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0 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e PUC GOIÁS Profª Évelyn Cintra Araújo DIREITO CIVIL 4 1 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e 1 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO PARTE 1 – DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE 1 DEPÓSITO 2 MANDATO 3 COMISSÃO 4 AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO 5 TRANSPORTE 6 SEGURO 7 CONSTITUIÇÃO DE RENDAS 8 JOGO E APOSTA 9 FIANÇA 10 TRANSAÇÃO 11 COMPROMISSO 12 ATOS UNILATERAIS PARTE 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL 2 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e PARTE 1 – DOS CONTRATOS EM ESPÉCIE 1 DEPÓSITO 1.1 CONCEITO, OBJETO E CARACTERÍSTICAS O contrato de depósito, que está previsto nos arts. 627 a 652 do atual Código Civil, trata- se de um negócio jurídico por meio do qual uma pessoa transfere à outra a guarda de um objeto móvel, a fim de que seja conservado, e, futuramente, devolvido (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014, p. 240). Aquele quem transfere o bem móvel, de que é proprietário, é chamado de depositante; e aquele quem a recebe para a guarda, conservação e posterior restituição, é o depositário. O art. 627 do CC não deixa dúvida a respeito do seu objeto: apenas bens móveis (o que difere do direito português e argentino, que admitem o depósito imobiliário). O bem poderá ser fungível e consumível. Neste caso, o depósito será considerado irregular (ex: depósito bancário de dinheiro) e muito se assemelha ao mútuo, razão pela qual se lhes aplicam as mesmas regras (art. 645). A diferença principal é que, no depósito, a coisa custodiada não poderá ser usada (o depósito é feito no interesse do depositante; e o mútuo, no do mutuário). O contrato de depósito caracteriza-se por ser: - unilateral => via de regra, pois impõe obrigação apenas para uma das partes, o depositário. Todavia, é possível o depósito ser bilateral em razão da atividade ou profissão do depositário ou até por força de convenção entre as partes (Ex: guarda de veículos em estacionamentos de shoppings centers, modalidade contratual atípica, mas que se assemelha ao contrato de depósito). Há quem defenda a existência de o depósito ser bilateral imperfeito, ou seja, o contrato nasce unilateral, convertendo-se em bilateral durante a sua execução (art. 644 – depositário exerce direito de retenção até o depositante indenizar-lhe pelas despesas de conservação da coisa). - gratuito => por ser unilateral, consequentemente o contrato de depósito é também, em regra, gratuito, já que só há ônus ao depositário, dele se beneficiando sempre o depositante. Ex: armários disponibilizados para a guarda de pertences pessoais em clubes, academias ou outros estabelecimentos; animais deixados no curral ou aprisco do fazendeiro vizinho. Entretanto, quando bilateral, ou seja, quando pactuada remuneração ao depositário, será considerado oneroso ou sinalagmático, pois ambas as partes sujeitarão a uma obrigação. Bons exemplos são o depósito em instituições bancárias; em estacionamento pago (mediante a emissão e pagamento de ticket). Vale salientar que, nestes casos, tais contratos são considerados de consumo, 3 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e incidindo-lhes o CDC (TJSP, Apelação 7132284-2, Rel. Des. Richard Paulo Pae Kim, DJESP 02.06.2008). Como a modalidade onerosa tem se tornado mais comum na atualidade, o legislador admitiu a sua existência no art. 628 do CC. - real => pois, enquanto não efetuada a entrega do bem ao depositário, o contrato de depósito não se torna perfeito (aperfeiçoa com a tradição, a exemplo do comodato e do mútuo). Isso não significa que o depósito tenha efeitos reais, pois a propriedade não é transferida ao depositário, que se comportará como mero detentor. - personalíssimo (intuito personae) => é um contrato baseado na confiança (boa fé objetiva) que o depositante coloca no depositário. Todavia, grande parte da doutrina entende que a noção de pessoalidade do contrato de depósito se perdeu no tempo, uma vez ser normal se confiar a guarda do bem a depositário desconhecido, principalmente se tratar de uma empresa que exercer atividade negocial de depositário (DINIZ apud GAGLINO, PAMPLONA FILHO, 2014, p. 243). - informal ou não solene => de acordo com o art. 646 do CC, “o depósito voluntário provar-se-á por escrito”. Pela dicção legal, fica claro que a forma escrita é exigida apenas no depósito voluntário, e não no necessário, que poderá ser celebrado de maneira não solene. Ademais, no primeiro caso, a doutrina entende que a forma escrita é apenas para fins de prova do contrato (ad probationem, e não ad substantiam), não sendo determinante para a sua existência e validade. - temporário => pode ser fixado por prazo determinado ou indeterminado. 1.2 CLASSIFICAÇÃO (ESPÉCIES) a) Quanto ao objeto: - regular => quando o objeto se tratar de um bem móvel infungível. - irregular => se a coisa for fungível, como já dito anteriormente. b) Quanto à manifestação de vontade: - voluntário (ou contratual) => resulta da vontade das partes. - necessário (ou obrigatório) => de acordo com o art. 647, subdivide-se, por sua vez, em: legal (resulta da lei – art. 345; 641; 1.233 etc) e miserável (em caso de calamidade pública, como 4 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e incêndio, inundação, naufrágio, saque etc – rol exemplificativo). Aplica-se ao depósito necessário as regras da modalidade voluntária (art. 648). 1.3 DEPÓSITO VOLUNTÁRIO – regras aplicáveis (arts. 627 e seguintes) 1ª) Dever de guarda, conservação e restituição (art. 629) Apesar de o contrato de depósito poder ser bilateral frente à possibilidade de se remunerar o depositário, a obrigação principal deste contrato é imposta ao depositário, que deverá guardar e conservar a coisa com o dever e zelo como se lhe pertencesse, bem como restituí-la com todos os frutos e acrescidos, quando o depositante exigir. Lembrando que, em contratos de consumo, como no depósito de joias e pedras preciosas, o ônus de provar o conteúdo depositado no momento da restituição é da instituição depositária (art. 6º, VIII, CDC). 2ª) Devolução no mesmo status sigiloso (art. 630) Se o objeto for entregue “fechado, colado, selado ou lacrado”, neste mesmo estado deverá ser mantido (salvo casos excepcionais – ex: evitar uma tragédia), sob pena de o depositário agir em violação ao princípio da boa fé objetiva e responder civilmente pelos danos causados ao depositante (art. 630). 3ª) Lugar da restituição (art. 631) A restituição da coisa deve ser feita, salvo disposição em contrário, no lugar em que tiver de ser guardada, correndo as despesas por conta do depositante. A regra não é cogente, mas dispositiva, o que significa que as partes podem estabelecer outro local de entrega, o que é comum na prática. Outra observação importante é que, ao estabelecer o dever ao depositante quanto às despesas da restituição, a lei excetua mais uma vez o caráter unilateral ao contrato de depósito, admitindo a sua bilateralidade. 4º) Bem depositado de terceiro (art. 632) Se a coisa depositada for de terceiro e isso é da ciência do depositário, não poderá este exonerar-se, restituindo a coisa ao depositante, sem consentimento do terceiro, sob pena deste ser indenizado.O objetivo é resguardar o direito do terceiro, legítimo proprietário da coisa depositada. 5ª) Restituição sempre que exigida pelo depositante, ainda que seja por prazo determinado, salvo exceções (arts. 633 e 634): 5 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e a) Se tiver direito de retenção pelas despesas e prejuízos do depósito (art. 644); b) Se o objeto for judicialmente embargado; c) Se sobre ele pender execução, notificada ao depositário; d) Se houver motivo razoável de suspeitar que a coisa foi dolosamente obtida (requerer o seu recolhimento ao Depósito Público). Fora tais exceções dos arts. 633 e 634, o depositário deverá devolver a coisa sempre, não podendo alegar que a coisa não pertence ao depositante, tampouco alegar compensação (art. 638), a não ser que a referida compensação se referir a outro depósito estabelecido entre as partes (ou seja, se coisa do depositário também estiver em depósito com a parte contrária- depositante). Por fim, quando se tratar de vários depositantes e a coisa sendo divisível, o depositário restituirá a cada um a respectiva parte, salvo se houver solidariedade entre eles (art. 639) ou se a coisa for indivisível, situações em que a coisa será devolvida a apenas um deles. 6ª) Conversão em depósito judicial (art. 635) Faculta-se ao depositário converter o depósito convencional ou voluntário em depósito judicial quando, por motivo plausível, não puder guardar a coisa e o depositante não quiser recebe- la. Aplica-se, nesse caso, as regras da consignação em pagamento previstas no CC (arts. 334 a 345) e no CPC (539 a 549). 7ª) Devolução da coisa perdida e substituída por outra por motivo de caso fortuito ou força maior (art. 636) Por fim, se o depositário, por caso fortuito (evento imprevisível) ou força maior (evento previsível, mas inevitável), perder a coisa depositada e receber outra em seu lugar, é obrigado a entregar a segunda ao depositante (Ex: deposita-se uma obra de arte, que tem seguro; se perdida por fortuito, o depositário deverá devolver o valor da indenização do seguro ao depositante). Além disso, cabe ao depositante as ações que eventualmente o depositário tiver contra o terceiro responsável pela restituição da coisa perdida. 8ª) Herdeiro do depositário aliena de boa fé o bem depositado (art. 637) O contrato de depósito, como já dito, é personalíssimo. Portanto, com a morte do depositário, o contrato se extingue e a coisa deverá ser devolvida pelos herdeiros. Todavia, se o herdeiro do depositário desconhece o depósito e, de boa fé (não a objetiva – lealdade; mas a subjetiva – boa fé crença), vende a coisa a terceiros, deverá assistir o depositante na sua reivindicação, e restituir o terceiro-comprador do preço recebido. 6 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e Atenção: o dispositivo refere-se a uma assistência processual, prevista nos arts. 119 a 124, CPC. 9ª) Proibição de usar e dispor da coisa depositada (art. 640) Por se tratar de mero contrato de guarda, o depósito, ao contrário do comodato e do mútuo, não permite o uso da coisa; em outras palavras, o depositário não poderá servir-se da coisa depositada, salvo por expressa autorização do depositante, tampouco de dá-la em depósito ou aliená-la a outrem, sob pena de rescisão do contrato sem prejuízo de perdas e danos. Por outro lado, se o depositante autorizar, o depositário será responsável juntamente com o terceiro por qualquer ato danoso que este venha cometer, se houver agido com culpa na sua escolha (culpa in elegendo). 10ª) Depositário com incapacidade superveniente (art. 641) Caso o depositário venha a se tornar incapaz supervenientemente, o administrador de seus bens, ou seja, o curador, deverá imediatamente providenciar a restituição da coisa depositada, com a consequente rescisão do contrato por inexecução involuntária (resolução sem perdas e danos). Caso o depositante não queira ou não possa receber a coisa restituída, deverá ser feito a seu recolhimento ao Depósito Público, ou ser nomeado outro depositário. 11ª) Depositário não responde por caso fortuito ou força maior (art. 642) Obviamente que a responsabilidade do depositário é excluída quando da ocorrência de caso fortuito ou de força maior; todavia, deverá ele prová-los. Por outro lado, é possível haver no contrato a cláusula de assunção convencional, ocasião em que a parte responderá por tais situações, salvo em contratos de consumo e de adesão, onde tal cláusula é nula pela presunção de boa fé do consumidor ou do aderente decorrente de sua situação de vulnerabilidade. 12ª) Despesas e prejuízos são do depositante (art. 643) Mesmo sendo gratuito o contrato de depósito, via de regra o depositante é obrigado a efetuar as despesas feitas com a coisa e a arcar com os prejuízos que decorrerem do depósito. Não havendo tal pagamento, o depositário poderá exercer o direito de retenção (arts. 643 e 644). 1.4 DEPÓSITO NECESSÁRIO – arts. 647 a 652 Como já vimos no item 1.2, o depósito necessário é aquele que independe da vontade das partes, podendo resultar da lei (depósito legal) ou por ocasião de calamidades (depósito miserável). 7 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e No entanto, equipara-se a depósito necessário o chamado depósito do hospedeiro, previsto no art. 649, CC, e se refere ao depósito das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde eles estiverem. Trata-se de um depósito oneroso, uma vez que o preço está incluído na hospedagem (art. 651); e de consumo, sendo assim regido também pelo CDC, já que os hospedeiros são considerados em geral fornecedores de produtos e serviços. Por ser depositário, o hospedeiro responderá por eventuais prejuízos causados aos hóspedes, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos (art. 649, parágrafo único). Algumas observações aqui merecem ser feitas: - a referência aos crimes não é exaustiva, podendo compreender outros como apropriação indébita, estelionato etc, pois a lógica da regra é responsabilizar pelos danos ao patrimônio dos viajantes ou dos hóspedes; - a responsabilidade do hospedeiro pelos atos de seus empregados decorre de sua condição de empregador e há dispositivo expresso no CC nesse sentido (art. 932, III); - quanto às pessoas admitidas, incluem todas aquelas que tenham acesso autorizado nas dependências do estabelecimento (desde outros hóspedes até prestadores de serviço, ou um terceiro ali de passagem). - tal responsabilidade é objetiva (independe de culpa), conforme art. 933 do CC, a ser ainda estudado na Parte 2 deste material. Isso significa que basta a demonstração do prejuízo e do nexo causal que o hospedeiro será responsabilizado, salvo se provar que “os fatos prejudiciais não podiam ter sido evitados” – caso fortuito ou força maior, ou culpa exclusiva da vítima (art. 650). 1.5 PRISÃO DO DEPOSITÁRIO INFIEL De acordo com o art. 652 do CC, “o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”. O objetivo do normativo civil é claramente impor uma medida de coerção ao depositário infiel no sentido de compeli-lo a cumprir a obrigação de restituir a coisa ao depositante sempre que este o exigir. Portanto, não é um castigo ou pena; tem natureza civil. No final das contas, trata-se de mera regulamentação daquilo que já estava previsto na nossa CF de 88, em seu art. 5º, inciso LXVII,o qual proíbe a prisão civil, salvo nos casos de dívida alimentar e do depositário infiel. Todavia, em 1992, por meio do Decreto Executivo n. 678, o Brasil ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, razão qual, 8 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e na época, a mesma ingressou no nosso ordenamento jurídico com status de lei federal ordinária. Tal diploma internacional veio na contramão da CF e do CC brasileiro ao proibir expressamente a prisão civil em qualquer hipótese. Diante da antinomia das normas, o STF, a princípio, entendeu que as exceções constitucionais se mantinham uma vez que o Pacto de San José, como lei ordinária que era, não estaria recepcionada pela Lei Maior, e tampouco se sobrepunha à lei civil, que é posterior (de 2002). Ocorre que, em 2004, foi inserido o §3º ao art. 5º da CF pela EC nº 45 (também conhecida como Emenda da Reforma do Judiciário), concedendo status de norma constitucional aos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, desde que ratificados pelo Congresso Nacional com um quórum qualificado de 3/5 de seus membros (em 2 turnos, em cada Casa). Isso trouxe uma grande celeuma a respeito dos tratados assim ratificados ANTES da edição da referida emenda: seriam eles também considerados normas constitucionais, sendo alcançados pela mudança empreendida pela Emenda da Reforma do Judiciário, OU continuariam tendo o tratamento tradicional de leis federais ordinárias? O Pacto de San José se enquadraria nessa tormentosa situação! Diante disso, essa questão sofreu uma grande reviravolta no âmbito da nossa mais Alta Corte, que passou a adotar a teoria da supralegalidade dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. Isso significa que os tratados anteriores a EC 45 e que foram aprovados como quórum de emenda constitucional deixariam de ser considerados leis federais ordinárias, mas também não poderiam ser enquadrados como norma constitucional, ocupando agora um novo posto ou categoria na hierarquia das leis: o status de norma SUPRALEGAL (abaixo da Constituição, e acima das leis infraconstitucionais). O efeito dessa nova exegese é que, agora, o Pacto de San José da Costa Rica, por exemplo, figura em patamar SUPERIOR ao Código Civil e a todas as demais leis infraconstitucionais (inclui o Decreto n. 911 – que prevê os contratos de alienação fiduciária), porém INFERIOR à CF. CONCLUSÃO: a permissividade constitucional e excepcional de haver prisão civil do depositário infiel continua em vigor, porém, não há mais leis infraconstitucionais regulamentando o assunto, já que, as que havia, não podem se sobrepor ao Pacto de San José. Em outras palavras, trata-se de uma questão de ilicitude, e não de inconstitucionalidade. Desta feita, tal questão foi definitivamente pacificada em 2009, tendo o STF editado a Súmula Vinculante 25 nos seguintes termos: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja modalidade do depósito”. No mesmo sentido, o STJ editou a Súmula 419 (“Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”). 9 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e 2 MANDATO 2.1 CONCEITO Previsto nos arts. 653 a 692 do CC, trata-se de “negócio jurídico pelo qual uma pessoa, chamada mandatário, recebe poderes de outra, chamada mandante, para, em nome desta última, praticar atos ou administrar interesses”. Em outras palavras, é um contrato em que o mandante dá ao mandatário poderes para que ele pratique atos jurídicos em seu nome ou administre interesses. Esses poderes se dividem, portanto, em: poderes de agir (administração de interesses) e poderes de representar (praticar atos jurídicos em nome do mandante). O instrumento do mandato é a procuração. Portanto, enquanto o mandato é o contrato, o vínculo jurídico que une mandatário e mandante, e estabelece obrigações e regula interesses dos contratantes, podendo ser verbal ou por escrito; já a procuração é o documento ou o título, público ou particular, por meio do qual o mandato se formaliza, se instrumentaliza. Insta salientar também que mandato não deve ser confundido com mandado: este é ordem judicial decorrente de um processo, nada tendo a ver com celebração de negócio jurídico. Não há que se confundir também com o contrato de comissão, o qual será estudado na próxima seção, pois o comissário age em nome próprio e responde pessoalmente pelos atos realizados em face de terceiros; e o mandatário não, já que age em nome do mandante, nos limites do pactuado, não havendo responsabilização pessoal do mesmo. Por fim, apesar da semelhança, também difere do contrato de prestação de serviço, uma vez que neste independe de procuração e o que se contrata é a realização de uma conduta determinada do devedor. Destaca-se, por oportuno, a atividade profissional do advogado, onde as duas figuras contratuais coexistem: para ajuizar a demanda, em nome do cliente, este lhe outorga poderes por procuração, fruto de uma relação contratual de mandato (escrito ou verbal); mas antes, para que tal serviço seja prestado, cliente e causídico tem que firmar o contrato de prestação de serviço. 2.2 PARTES Como já sabemos, no contrato de mandato há o mandante, aquele que outorga poderes para que outrem, em seu nome, pratique atos ou administre interesses; e o mandatário, que é o indivíduo assume tal obrigação. 10 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e De acordo com o art. 654 do CC, “as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante”. Todavia, o relativamente incapaz também poderá ser mandatário, sendo o risco todo do mandante por tal contratação. É o que dita o art. 666, CC. Ex: pai que outorga poderes ao filho de 17 anos para, em seu lugar, compareça à reunião de condomínio. Se o menor não cumprir bem a tarefa, o prejuízo recairá única e exclusivamente sobre o mandante. Outra hipótese que merece destaque é a prevista no art. 334, §10, NCPC – poderes especiais para representar a parte na audiência de conciliação ou mediação. O mais importante é verificar se o mandante tem capacidade para conferir o mandato. Por fim, calha registrar que é possível outorgar poderes em favor de duas ou mais pessoas, nos termos do art. 672 do CC. No entanto, o mesmo dispositivo legal distingue o mandato solidário do mandato conjunto. No primeiro, qualquer um dos mandatários pode praticar todos os atos designados, independentemente da participação dos demais; no segundo, a atuação dos dois mandatários é concomitante, de modo que a ausência de um importa em ineficácia do ato, salvo se o mandante ratificar depois. Esmiuçando mais o referido dispositivo legal, no mandato conjunto, os mandatários podem ser designados para atos diferentes ou para atos sucessivos. No primeiro caso, chamamos de mandato fragmentário ou fracionário, e, no segundo, de mandato sucessivo. De outro giro, se houver pluralidade de mandantes, estabelece o art. 680 do CC que ambos ficarão solidariamente responsáveis ao mandatário por todos os compromissos e efeitos do mandato, ressalvado o direito de regresso contra os outros mandantes. 2.3 CARACTERÍSTICAS - típico e nominado - unilateral => gera obrigações somente ao mandatário. O mandante não tem obrigações no contrato, mas tão somente o dever de cumprimento do quanto pactuado pelo mandatário, o que se dá em fase posterior à avença contratual.Mas, a exemplo do depósito, o mandato pode ser bilateral imperfeito, se, durante a sua execução, gerar efeitos à parte contrária, por fato superveniente. - gratuito (regra geral) => não obstante, possa ser avençado na forma onerosa (Ex: advogados e despachantes). É o que estabelece o art. 658, CC (“o mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa”). 11 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e - paritário ou por adesão - não solene => pode ser expresso ou tácito; e, sendo expresso, pode ser verbal ou por escrito (art. 656). No mandato verbal, o grande problema é a prova da manifestação da vontade, a qual poderá ser por qualquer meio admissível em direito, inclusive por prova testemunhal. Em sendo escrito, reza o §1º do art. 654 que “o instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designaç ão e a extensão dos poderes conferidos”. Obs: A validade do mandato não exige reconhecimento de firma. O terceiro com quem o mandatário tratar é que poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida (art. 654, §2º). Já o mandato tácito decorre da prática de atos pelo mandatário em benefício do mandante, como se de forma expressa tivesse sido celebrado. Resulta do começo da execução, nos termos do art. 659 do CC. Exemplos de mandato tácito: art. 1.324 (condômino que administrar sem oposição) e art. 1.652 (cônjuge na posse de bens particulares do outro). Importante dizer que, apesar da liberdade de forma no contrato de mandato, a depender do ato a ser praticado, a forma deverá ser a exigida por lei (art. 657). Exemplo: no casamento por procuração exige-se instrumento público, com poderes especiais; portanto, não é possível mandato verbal. Para o ato da compra e venda de imóvel também se exige a procuração pública, porque tal negócio se dará, posteriormente, por escritura pública. - individual e personalíssimo => celebrado intuitu personae. Todavia, é possível o mandatário original transferir os poderes que lhe foram outorgados pelo mandante para terceira pessoa. É o chamado substabelecimento. Este pode ser feito com ou sem reservas de poderes, ou seja, quando se quer resguardar ou não os poderes inicialmente estabelecidos. Pode ser também separadamente ou em conjunto, a fim de que o substabelecido tenha autonomia ou não para atuar individualmente. A prerrogativa de substabelecer o mandato é do mandatário, salvo por previsão legal específica ou cláusula contratual impeditiva expressa. No entanto, de acordo com o art. 667 do CC, a responsabilidade pelos danos eventualmente causados pelo substabelecido é do mandatário caso a substituição foi sem autorização do mandante. Do contrário, só responderá se tiver agido com culpa na escolha ou nas instruções dadas ao substabelecido. A forma do substabelecimento é a mesma do ato que será praticado, em aplicação da regra de que o acessório segue o principal. Logo, para atos que exigem instrumento público, o 12 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e substabelecimento obrigatoriamente seguirá a mesma forma. Mas, quando tal instrumento não for da essência do ato, ainda que o mandato original seguiu tal forma, o substabelecimento poderá ser feito por instrumento particular. Esta é a interpretação dada ao art. 655, CC, pelo Enunciado n. 182 da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal. - casual => vinculado à causa que o determinou, podendo ser invalidado esta for considerada inexistente, ilícita ou imoral. - contrato de duração => seja determinada ou indeterminada, a depender se há ou não previsão expressa de termo final, ou de condição resolutiva. - acessório => tem finalidade preparatória, ou seja, serve para a realização de determinados atos ou administração de interesses. 2.4 OBJETO DO MANDATO Praticamente todos os atos da vida civil podem ser objeto do contrato de mandato, exceto atos personalíssimos que exijam a intervenção pessoal do mandante, como, por exemplo, o testamento. Por outro lado, em pese o requisito seja que o ato ou negócio seja lícito e de acordo com os bons costumes e a moral, o objeto do mandato não se limita a atos patrimoniais, como na adoção, no reconhecimento de filho natural, no casamento, na confissão etc. O mandato pode ter por objeto a prática de um ou mais negócios jurídicos específicos, ou se referir à administração geral dos interesses do mandante (art. 660), ou seja, o mandato pode ser especial ou geral. Todavia, não confunda tal classificação quanto ao número de negócios objeto do mandato, com mandatos em termos gerais e mandatos com poderes especiais, pois esta última classificação é quanto aos limites dos poderes outorgados no mandato. Falando nisso, de acordo com o art. 661, o mandato em termos gerais é aquele que confere poderes de administração; e o mandato com poderes especiais é aquele que confere os poderes de alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária”. Neste último caso, necessário se faz que na procuração estejam expressos. Nada obsta que se estabeleça uma procuração com poderes gerais cumulada com poderes gerais. 2.5 ESPÉCIES 13 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e - quanto à forma: tácito ou expresso (neste último, verbal ou escrito). O mandato escrito pode ser outorgado pela lavratura de um documento diretamente entre as partes (procuração particular ou pública), ou mesmo pelo registro da outorga de poderes em uma ata (apud acta – extrajudicialmente, como na ata de uma assembleia ou reunião, ou judicialmente, em ata da audiência). - quanto à onerosidade: gratuito ou remunerado. Já comentamos no item 2.3, retro. - quanto às pessoas a quem é outorgado: conjunto (todos os mandatários têm que atuar simultaneamente); fragmentários ou fracionários (os mandatários atuam em atos diferentes); sucessivos (atuam em atos distintos que se sucedem no tempo); ou solidários (qualquer um pode praticar todos os atos, independentemente do outro). - quanto ao número de negócios objeto do mandato: mandato geral (prática de um ou mais negócios jurídicos específicos) ou mandato especial (administração geral dos interesses do mandante). Já comentário em tópico anterior, 2.4. - quanto aos limites dos poderes: mandatos em termos gerais (outorgam poderes genéricos de administração ordinária) ou mandatos com poderes especiais (outorgam poderes especiais, como de transigir, hipotecar, alienar, firmar compromisso ou praticar outros quaisquer atos que exorbitem da administração ordinária). - quanto ao campo de atuação do mandatário: extrajudicial ou judicial. O mandato extrajudicial, tradicionalmente conhecido como ad negocia, é a mais comum, sendo-lhe aplicada todas as regras até então estudadas. Já o mandato judicial, também chamado de ad judicia, é totalmente regido pelo NCPC, por remissão do art. 692 do CC. A procuração ad judicia está disciplinada nos arts. 103 a 107 do NCPC. Da leitura dos referidos artigos, depreende-se que o advogado não poderá postular em juízo sem procuração, salvo para evitar preclusão, decadência, prescrição, ou para pratica ato urgente, ocasião em que deverá exibir a procuração no prazo de 15 dias, podendo ser prorrogado por mais 15 dias pelo juiz. Verifica-setambém que a procuração judicial poderá ser outorgada para a prática de atos do foro em geral, ou com poderes especiais, os quais são de maior relevância e deveriam ser feitos praticados pessoalmente pela parte, tais como: receber citação, confessar, reconhecer o pedido, transigir, desistir, renunciar a direito, receber ou dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica. 14 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e A procuração é eficaz para todas as fases do processo (cognitiva e cumprimento de sentença), e pode ser extinta de dois modos: pela revogação (iniciativa da parte – mandante / art. 111, NCPC), ou pela renúncia (iniciativa do advogado – mandatário / art. 112, NCPC). 2.6 CONTEÚDO O conteúdo do mandato, ou seja, a atuação do mandatário é limitada pela autonomia da vontade das partes, de modo que somente obrigam o mandante os atos praticados dentro dos estritos limites do mandato, salvo se este os ratificar expressamente (art. 662). Dessa forma, a inexistência de mandato, ou mandato com poderes insuficientes, leva à ineficácia do negócio jurídico celebrado em ralação ao mandante (art. 662). Outra consequência é que se o mandatário exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, será considerado mero gestor de negócios, enquanto o mandante não lhe ratificar os atos (art. 665). Por fim, insta registrar que o STJ, em adoção à teoria da aparência, tem considerado válido ato do mandatário, ainda que praticado com excesso de poderes, se este não era ou não devia ser do conhecimento de quem com ele tratou. Trata-se de aplicação sistemática dos arts. 662 e 119 do CC (anulabilidade de negócio jurídico feito pelo representante em conflito de interesses com o representado se tal fato era ou devia ser de conhecimento do terceiro). 2.7 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES 2.7.1 Obrigações do mandatário a) Diligência => o mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, ainda que este seja gratuito (art. 667). b) Indenização pelos prejuízos => corolário do dever de diligência é o dever do mandatário de indenizar qualquer prejuízo que, por culpa sua, causar ao mandante (art. 667). Exemplo clássico é a responsabilidade da imobiliária pelo pagamento dos aluguéis ao dono do imóvel, que lhe outorgou poderes de representação, em caso de inadimplemento de locatário do qual não exigiu as garantias de praxe. c) Prestação de contas => o mandatário tem o dever de dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhes as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja (art. 668). Tal dever não se transfere aos herdeiros do mandatário, conforme entendimento do STJ; o mesmo não se 15 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e podendo dizer em relação aos herdeiros do mandante que tem o direito de exigir as contas do mandatário. d) Entregar os ganhos ao mandante => de acordo com o art. 669, é obrigação do mandatário realizar o mandato de forma benéfica ao mandante, de modo que não poderá compensar os prejuízos, eventualmente causados, com os proveitos granjeados no exercício do mandato, devendo aqueles ser sempre indenizados ao mandante. Do contrário, estar-se-á diante de um abuso de direito no desempenho do mandato, previsto genericamente no art. 187 do CC, e especificado nos arts. 670 e 671 do mesmo diploma legal. De acordo com o art. 670, se o mandatário recebeu valores para entregar ao mandante ou para as despesas do cumprimento do mandato e os emprega em proveito próprio, praticou ato ilícito que deve ser reparado mediante pagamento de juros desde o momento do abuso cometido. Já o art. 671 reza que “se o mandatário, tendo frutos ou crédito do mandante, comprar, em nome próprio, algo que deverá comprar para o mandante, por ter sido expressamente designado no mandato, terá este ação para obriga-lo à entrega da coisa comprada”. e) Concluir o negócio começado => ainda que se trate de uma avença personalíssima, a qual extingue com a morte de qualquer das partes (art. 682, II), deve o mandatário concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora (art. 674). Justifica-se tal regra pelo fato de que a manifestação de vontade do mandante, antes de tal fato, era no sentido de concretizar o negócio. Portanto, a impossibilidade de sua conclusão em razão da demora imputável ao mandatário gera potencial risco aos interesses subjetivos do mandante ou de seus herdeiros. Todavia, há que se considerar que tal obrigação diz respeito aos poderes decorrentes da administração ordinária, pois, para poderes especiais, há necessidade de menção expressa. 2.7.2 Obrigações do mandante Em que pese o contrato de mandato seja considerado, num primeiro momento, de natureza unilateral, o que geraria obrigações somente ao mandatário, certo é que é possível, durante a sua execução, surgir obrigação ao mandante, tornando-o um contrato bilateral imperfeito, como já mencionado em item anterior. Nesse contexto, os arts. 675 a 681 do CC falam em “obrigações do mandante”. 16 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e a) Obrigação para com o terceiro => em relação ao negócio jurídico contraído em seu nome, ainda que o mandatário, sem exceder os limites do mandato, contrarie suas instruções (art. 679). Ex: o mandante confere poderes ao mandatário alienar 3 bens de sua propriedade, X, Y e Z; no curso do mandato, o mandante o orienta a deixar de vendar um desses bens (Z); contrariando suas ordens, o mandatário mesmo assim o aliena, vinculando o mandante ao negócio. b) Pagamento de remuneração => o mandante é obrigado a pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o efeito esperado, salvo se o mandatário tiver culpa. É aqui que a natureza do mandato se revela como de contrato bilateral, pois será: - unilateral => se gratuito, sem que o mandatário tenha tido despesas no seu desempenho; - bilalteral => se oneroso, pelo pagamento de retribuição estipulada; - bilateral imperfeito => se gratuito, tendo o mandatário despesas durante o desempenho (execução); é imperfeito porque não decorre da vontade, mas da própria lei. c) Ressarcimento das perdas do mandatário => com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes. d) Direito de retenção em favor do mandatário => o mandatário tem sobre a coisa, que esteja sobre sua posse em razão do mandato, direito de retenção até ser reembolsado do que no desempenho do encargo despendeu. 2.8 EXTINÇÃO DO MANDATO O mandato poderá ser extinto por iniciativa de qualquer das partes (resilição unilateral), seja pelo mandante (revogação) ou pelo mandatário (renúncia). A revogação pode ser expressa ou tácita. Dar-se-á de forma tácita quando for comunicada ao mandatário a nomeação de outro, presumindo o mandato anterior revogado (art. 687). Já a renúncia tem que ser comunicada pelo mandatário ao mandante (art. 688). O mandato se extingue também pela morte ou interdição de uma das partes. Em que pese ser possível o relativamente incapaz assumir a condição de mandatário, consoante o que dispõe o art. 666, certo é que a perda superveniente da capacidade por qualquer das partes, reconhecida por sentença de interdição, culminará na extinção do mandato já que cessou a 17 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u ma ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e capacidade para a prática dos atos da vida civil. Exceção: o mandato judicial conferido pelo interditado ao advogado – só cessará após o trânsito em julgado da sentença de interdição, pois ainda é necessário para a prática dos atos de defesa. Também será considerado extinto o mandato em razão da mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer. Ex: alteração de estado civil – pessoa solteira que, tendo conferido mandato para alienação de bens imóveis, contrai casamento, dependendo, a partir daí, da autorização conjugal para a venda. Da mesma forma, pode-se dizer que cessa os mandatos em curso outorgados por pessoa jurídica que sofra mudança de estado, como no caso de declaração de sua falência. Por fim, o art. 682 elenca ainda o término do prazo ou a conclusão do negócio como causa extintiva do mandato. 2.9 IRREVOGABILIDADE DO MANDATO Vimos que o mandato poderá ser extinto nas situações descritas no art. 682. Todavia, ele poderá ser considerado irrevogável quando houver: a) Cláusula de irrevogabilidade (art. 683) => se o mandato contiver cláusula que prevê a sua irrevogabilidade, caso o mandante o revogue, pagará perdas e danos (irrevogabilidade relativa / mitigada pela autonomia privada). b) Condição para negócio jurídico bilateral (art. 684) => se o mandato for condição para a consecução de um negócio jurídico, diz-se que a avença se deu no exclusivo interesse do mandatário. Dessa forma, se não houver a morte de qualquer das partes, o mandato é irrevogável, já que é requisito de eficácia para o negócio realizado. Ex: estipulação de poderes de gerência sobre estabelecimento de ensino do mandante em favor do mandatário, inclusive para que este aufira as vantagens econômicas do negócio. c) Mandato em causa própria (in rem suam) (art. 685) => ocorre nos casos de outorga de procuração para que o procurador transfira bens do mandante para o seu próprio nome ou para quem lhes aprouver. Muito comum em compra e venda de imóveis em que as partes evitam o dispêndio de gastos com escritura pública ou tributação da transferência, ou até mesmo o adquirente não tem intenção de ficar com o imóvel e sim de revendê-lo. No caso de mandato em causa própria, a sua revogação não terá eficácia, nem se extinguirá pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatário dispensado de prestar contas, e podendo 18 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e transferir para si os bens móveis ou imóveis objeto do mandato. Trata-se de irrevogabilidade absoluta pura. d) Mandato com poderes de cumprimento ou confirmação de negócios (art. 686, parágrafo único) => é aquele em o mandante confia ao mandatário poder apenas para cumprir ou confirmar negócio que ele (mandante) já tenha celebrado. Não poderá ser revogado (irrevogabilidade absoluta pura tbm) pois interessa também à parte credora da obrigação contraída. Ex: contrato preliminar – contrato definitivo (nomeia um mandatário para cumprir a obrigação contraída por ocasião do pré-contrato). 19 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e 3 COMISSÃO 3.1 CONCEITO O termo “comissão” deriva do latim committere, com vários significados: unir, confiar, entregar algo a alguém. Dentro do contexto contratual, significa cometer, encomendar, atribuir uma tarefa a alguém; encargou ou incumbência. Previsto nos arts. 693 a 709 do CC, o contrato de comissão é um negócio jurídico bilateral pelo qual uma das partes (comissário) assume, em seu próprio nome e à conta do comitente, a obrigação de adquirir ou vender bens móveis. Em outras palavras, esta espécie contratual autoriza aquele que não é o dono a vender coisa que lhe foi confiada pelo proprietário. Em razão da formalidade exigida para a transferência dos bens imóveis (transcrição), só é possível ser objeto de comissão os bens móveis. Como bem ensinam Gagliano e Pamplona (2014, p. 2840, “De um lado, pois, temos o comitente, pessoa por cujo interesse bens móveis são vendidos ou adquiridos, e o comissário, pessoa que, atuando em seu próprio nome, mas por conta do primeiro, realiza os atos negociais perante terceiros, fazendo jus a uma retribuição ajustada ou arbitrada segundo os costumes do lugar, denominada comissão”. Ex: agências de viagens. Assemelha-se muito ao mandato, pois ambos têm por objetivo constituir alguém que celebre negócios em seu favor (representação). Contudo, existem duas principais diferenças entre os dois contratos, pois: (i) no mandato, o mandatário pode celebrar qualquer tipo de negócio, enquanto na comissão, o comissário se limita a comprar ou vender bens; e (ii) no mandato, o mandatário celebra contratos em nome do mandante, assinando apenas como seu representante, enquanto na comissão, o comissário age em nome próprio, mantendo segredo sobre a identidade do comitente. Logo, o comissário é responsável pelos atos realizados em face de terceiros, sem que estes tenham ação contra o comitente (art. 694). Ocorre, portanto, o que se chama de representação imperfeita. Todavia, por haver traços em comum, o art. 709 do CC determina a aplicação subsidiária à comissão das regras do contrato de mandato. 3.2 CARACTERÍSTICAS O contrato de comissão se caracteriza por ser: 20 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e a) Bilateral => impõe direitos e obrigações para ambas as partes: o comissário tem a obrigação de adquirir ou vender bens móveis no interesse do comitente; e este tem o dever de pagar-lhe a comissão1 (o nome do contrato e da remuneração coincide). b) Consensual e não solene => justamente por decorrer da vontade das partes, estas são livres para estabelecer a forma, inclusive a verbal. Todavia, se o contrato de comissão for de valor superior a 10 vezes o salário mínimo, a forma escrita poderá ser exigida para efeito de prova em juízo. c) Oneroso => a regra do contrato de comissão, ao contrário do mandato, é a onerosidade, pois ambas as partes experimentam um benefício recebido correspondente a um sacrifício patrimonial. d) Comutativo => as obrigações estabelecidas no contrato de comissão se equivalem, conhecendo as suas respectivas prestações. e) Paritário ou de adesão => a depender se for pactuado entre as partes em igualdade de condições de negociação, estabelecendo livremente as cláusulas contratuais, ou se apenas um dos pactuantes predetermina, impõe as cláusulas do negócio. f) Fiduciário e personalíssimo => trata-se de negócio jurídico essencialmente baseado na confiança recíproca, nos deveres da lealdade decorrentes da boa-fé objetiva. Dessa forma, o art. 696 obriga o comissário a atuar com cuidado e diligência no desempenho do contrato; e o art. 707 estabelece que o comissário, em razão da firme expectativa que depositou no comitente de que receberia a comissão devida, tem o direito, em caso de inadimplência, habilitar o seu crédito com privilégio geral, quando se tratar de falência ou insolvência do comitente. g) Contrato de duração => também chamado de contrato de trato sucessivo, de execução continuada ou débito permanente, uma vez que é cumprido por meio de atos reiterados. Pode ser de duração determinada ou indeterminada, a depender se há ou não termo final ou condição resolutiva. h) Casual => ou seja, vinculado à causa que os determinou, sob pena de ser declarado inválido se a causa for considerada inexistente, ilícita ou imoral.1 O termo “comissão” é utilizado, tanto no contrato civil de comissão quanto no contrato de emprego, para designar a remuneração a que tem direito a pessoa que exerce a atividade objeto do contrato. No entanto, não podem ser confundidas por alguns motivos: I – autonomia outorgada às partes (o comissário é um empresário que administra seus negócios com autonomia, isto é, em nome próprio e sob sua direta responsabilidade); II – liberdade do comitente para alterar as instruções dadas ao comissário (art. 704), inclusive quanto ao cálculo da retribuição. 21 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e i) Principal e definitivo => tem existência autônoma, independentemente de outro, pois ainda que a compra e venda não seja realizada, o contrato de comissão é válido. 3.3 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES A principal obrigação no contrato de comissão é a do comissário, qual seja, o de adquirir ou vender bens em seu próprio nome e no interesse do comitente. E ele deve fazê-lo fielmente às instruções dadas pelo comitente (na sua falta, observará os usos e costumes do local) e com diligência e cuidado, evitando qualquer prejuízo ao comitente e visando proporcionar-lhe razoável lucro que se poderia esperar do negócio (art. 695 e 696, CC). Tais deveres decorrem da cláusula geral de boa-fé objetiva. Por se tratar de um negócio bilateral e sinalagmático, há também o dever do comitente de remunerar o comissário, pagando-lhe a comissão, que geralmente é calculada com base num percentual sobre o valor do contrato, ou, não sendo estipulada, será arbitrada segundo os usos correntes do lugar (art. 701). Como já dito, tal remuneração afigura-se como crédito privilegiado em juízo falimentar ou em caso de insolvência do comitente (art. 707). Outra observação importante sobre a remuneração é que esta será devida proporcionalmente ao trabalho realizado pelo comissário no caso de morte deste ou se o contrato não pôde ser cumprido por motivo de força maior (art. 702). O comissário poderá exercer direito de retenção pelo reembolso das despesas devidas ou da remuneração que não lhe foi paga (art. 708). Trata-se de um direito potestativo do comissário que poderá, inclusive, opor ao comitente, como defesa indireta contra o mérito, em eventual ação reivindicatória ou ação possessória por este movida. Por fim, registra-se o dever mútuo de pagar juros (compensatórios e moratórios) previsto no art. 706. 3.4 ESPÉCIES DE COMISSÃO A comissão pode ser: a) Imperativa ou facultativa => a comissão imperativa é um verdadeiro contrato de adesão vez que estabelecida unilateralmente pelo comitente; já, na facultativa, há uma maior liberdade ao comissário quanto ao ato a ser por ele praticado. b) Simples ou complexa => a depender se a comissão é única ou se reúne duas ou mais comissões. 22 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e c) Conexa ou alternativa => na conexa, reúne-se várias comissões coligadas, unidas entre si, inseparáveis; na alternativa, há duas ou mais ordens, facultando ao comissário a escolha. 3.5 CLÁUSULA “DEL CREDERE” Em regra, o comissário não responde pela insolvência das pessoas com quem tratar, salvo em duas situações: se agiu com culpa; ou se houver sido estipulada cláusula del credere (de confiança; de garantia). O objetivo de tal cláusula foi dar maior garantia ao comitente quando do recebimento do seu crédito, já que o comissário tornar-se-á um devedor solidário, podendo o comitente demandar a ele ou ao terceiro diretamente, ou a ambos em litisconsórcio passivo facultativo. Em contrapartida à onerosidade assumida, o comissário fará jus a uma remuneração maior (art. 697). 3.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO A extinção do contrato de comissão extingue-se com: - consumação do objeto; - consumação do prazo (se foi pactuada em prazo determinado) - resilição bilateral (distrato) - resilição unilateral (arts. 703 e 705) - resolução (por inadimplemento) 23 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e 4 AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO 4.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Apesar de aparentarem institutos idênticos, o Código Civil, em seu art. 710, diferencia agência e distribuição, nos seguintes termos: “Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disp osiç ão a coisa a ser negociada”. Portanto, como bem ensinam Gagliano e Pamplona (2014, p. 301), No contrato de agência, o agente, sem vínculo de subordinação, e sem deter a coisa que comercializa, realiza negócios, em área determinada, fazendo jus a uma remuneração fixa ou percentual; diferentemente, no contrato de distribuição, posto deva também empreender negócios à conta e no interesses de terceiro, o distribuidor já tem à sua disposição a coisa negociada. A grande distinção entre as duas figuras contratuais, sem sombra de dúvidas, é ter ou não consigo a coisa a ser comercializada. Se o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada, o contrato não será mais o de agência, mas de distribuição. “No contrato de agência, o agente promove a celebração do negócio entre o proponente/agenciado e o adquirente (em geral consumidor), ao passo que, na distribuição, é o próprio distribuidor que vende o produto (que já se encontrava em sua posse)” (GAGLIANO e PAMPLONA, 2014, p. 301). Dessa forma, na distribuição, a coisa é vendida pelo proponente ao distribuidor, que, por sua vez, a revende ao consumidor. Em pese tradicionalmente a agência, como modalidade de contrato mercantil, ter por objeto a venda de mercadorias, há quem defenda a sua aplicação em relações civis, como no caso de agenciamento de artistas, jogadores de futebol ou outras atividades. Os contratos de agência e distribuição caracterizam-se por serem bilaterais e onerosos (produzem direitos e obrigações a ambas as partes); comutativos (pela equivalência das prestações); consensuais e não solenes (a depender do valor, a forma escrita é exigida para fins de prova); fiduciários ou intuitu personae (pois são baseados na confiança/art. 711); paritários ou por adesão; contrato de duração ou de trato sucessivo, ou execução continuada (determinada ou indeterminada); causal (vinculados a uma atividade mediante a qual se conseguirá uma utilidade econômica); principal e definitivo (pois não é preparatório para qualquer negócio jurídico). 24 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e 4.2 CONTRATOS DE AGÊNCIA E DE DISTRIBUIÇÃO x OUTRAS FIGURAS CONTRATUAIS Embora boa parte da doutrina equipare o contrato de agência ao contrato de representação comercial, fato é a representação é bem mais ampla, pois o representante comercial pode participar da conclusão do negócio, representando a parte que lhe outorgou poderes, além de submeter a registro no Conselho Regional de Representantes Comerciais, vinculado ao Conselho Federal (Lei n. 4.886/65), o que não se exige dos agentes ou distribuidores. Todavia, caso assim o façam (se registrem no órgão competente), passam a exercer atividade típica de representante comercial. Por outro lado, nada impede que o representante comercial possa agenciar ou distribuir, pois quem pode o mais, pode o menos. Justamentepor isso que na prática é tão difícil fazer tal distinção. Também não se pode dizer que o contrato estabelecido com vendedores viajantes (ou pracistas) seja de agência. Apesar de terem a finalidade comum de angariar clientela para a empresa, o agente é um trabalhador autônomo, não tem vínculo de dependência, de subordinação, podendo, inclusive, ser pessoa jurídica e contratar empregados ou prestadores de serviço para exercerem parte das atribuições, o que não ocorre no primeiro caso que é tipicamente um contrato de emprego. Não confundir também com o contrato de mandato, embora este possa coexistir com a agência ou a distribuição. Isso porque a agência não pressupõe representação, mas a promoção de negócios jurídicos de interesse do proponente. Em outras palavras, o agente não fecha o negócio, apenas o promove, embora possa receber poderes via mandato nesse sentido. Além disso, a agência é um contrato continuativo, não eventual, e o mandato é para realizar negócios específicos e determinados. Por fim, os contratos de agência e distribuição distinguem do contrato de comissão, uma vez que o comissário pratica atos em seu próprio nome. Desse modo, “perante os destinatários dos bens, o vendedor é o comissário, e não o comitente. Já no contrato de agência, o vendedor é sempre o preponente, ainda que se possa conferir poderes ao agente para concluir e executar a venda.” 4.3 DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES No contrato de agência ou de distribuição, a principal obrigação é do agente ou distribuidor, o qual se obriga a atuar como promotor de negócios, em favor do proponente, devendo agir com toda diligência, atendendo às instruções recebidas e arcando com todas as despesas decorrentes do contrato (arts. 712 e 713). Em outras palavras, aplica-se aqui, em toda a sua amplitude, o princípio da boa fé objetiva. 25 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e Não há, outrossim, relação de dependência entre agente/distribuidor e proponente, o que diferencia claramente do contrato de emprego. No entanto, o agente ou distribuidor tem direito a uma remuneração, fixa ou percentual, pelos negócios que promover, correspondente àqueles concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência2 (art. 714). Tal remuneração será devida ainda quando o negócio deixe de ser realizado por fato imputável ao proponente (art. 716), salvo se a entrega do produto ao agente haja se tornado impossível por fato inevitável (caso fortuito ou força maior). Ex: incêndio acidental nas instalações fabris. Por outro lado, se o descumprimento fortuito da obrigação se der em face do agente, o art. 719 dispõe que este terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte. Evita-se, assim, o enriquecimento sem causa do proponente. Por fim, calha lembrar que, de acordo com o art. 715, o agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torne antieconômica a continuação do contrato. O problema é que a expressão “cessar o atendimento ou reduzir as propostas sem justa causa” é um conceito jurídico indeterminado/aberto, cabendo ao juiz, no caso concreto, definir. De todo modo, certo é que apenas fatos realmente inevitáveis poderiam justificar tal atuação do proponente, devendo responder perante o agente sempre que agir culposamente, por ter atingido o equilíbrio contratual e onerado excessiva e injustificadamente o agente. 4.4 EXTINÇÃO DO CONTRATO O contrato de agência ou de distribuição pode ser extinto como qualquer contrato, ou seja, de 3 formas: • Resolução => desfazimento do contrato por inadimplemento, seja pela recusa justificada ou não do devedor, seja por fatos alheios à sua vontade. Insere-se, neste contexto, a possibilidade de pôr fim ao contrato em razão do cometimento de falta grave por parte do agente (art. 717), ou sem sua culpa (art. 718), à exemplo do que ocorre nos contratos trabalhistas, onde ocorre a dispensa com ou sem justa causa. Nada impede, de outro giro, que o próprio agente exerça o direito de resolução do contrato, quando o proponente ou agenciado realizar atos incompatíveis com o objeto do contrato ou com a boa-fé objetiva. 2 Nota-se que o legislador quis evitar nitidamente a fraude à cláusula de exclusividade, impedindo que terceiro intermedeie o negócio, afeto à determinado agente. 26 [ C a p t u r e a a t e n ç ã o d o l e i t o r c o m u m a ó t i m a c i t a ç ã o d o d o c u m e Em razão da semelhança com o contrato de representação comercial, aplica-se subsidiariamente as hipóteses justificadores do desfazimento contratual previstas nos arts 35 e 36 da Lei n. 4.886/65. • Rescisão => desfazimento do contrato em razão de nulidade (lesão ou estado de perigo). • Resilição => desfazimento do contrato por simples manifestação de vontade, independentemente do seu cumprimento, traduzindo-se num direito potestativo. Pode ser bilateral, o denominado distrato, ou unilateral, que se dá quando uma das partes, após comunicar a outra (aviso prévio), denuncia o contrato, desfazendo-o. Esta última (resilição unilateral) só admitida com autorização legal expressa ou implícita (pela natureza da avença), e sempre com a prévia comunicação da outra parte (art. 473), sob pena de indenização. Todavia, se o contrato de agência ou de distribuição for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá dissolvê-la, mediante aviso prévio de 90 dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente (art. 720). Reza o parágrafo único do art. 720 que, havendo divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido. Logo, a resilição não será possível se não transcorreu prazo razoável (conceito aberto), compatível com a natureza e o vulto do investimento realizado pelo agente, para a consecução dos negócios agenciados.
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