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COMPILADO PONTO 6 TJRO Sumário PONTO 6 3DIREITO CIVIL 3 Vícios redibitórios. Evicção. Extinção dos contratos: resolução, rescisão e resilição. 3 Compra e venda. Cláusulas especiais. Promessa de compra e venda. Troca ou permuta. Contrato estimatório. Doação. 3 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 6 Sentença. Elementos e requisitos. Vícios das sentenças. Coisa julgada formal e material. Limites subjetivos, objetivos e cronológicos. 6 Eficácia preclusiva da coisa julgada. Coisa julgada e resolução de questão prejudicial. Relativização da coisa julgada. 6 Recursos. Princípios gerais. Pressupostos de admissibilidade. Efeitos. Ações autônomas de impugnação. Ação rescisória. Reclamação. 6 DIREITO DO CONSUMIDOR 27 Cobrança de dívidas. Bancos de dados. Cadastros de consumidores. 27 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 32 Perda e suspensão do poder familiar. Colocação em família substituta: guarda, tutela, adoção e adoção internacional. 32 DIREITO PENAL 40 II CÓDIGO PENAL (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) 40 Parte Especial 40 h) Dos crimes contra a fé pública (arts. 289 a 311). 40 i) Dos crimes contra a administração pública (arts. 312 a 359). 40 III LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941). 40 DIREITO PROCESSUAL PENAL 49 II Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1.941). 49 n) Das nulidades e dos recursos em geral (arts. 563 a 667). 49 DIREITO CONSTITUCIONAL 56 Poder Executivo. 56 Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. 56 A Organização dos Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. 56 DIREITO ELEITORAL 77 Elegibilidade. Inelegibilidades constitucionais e infraconstitucionais ou legais. Arguição judicial de inelegibilidade. Domicílio Eleitoral. Filiação Partidária. Capacidade eleitoral passiva. 77 Ministério Público Eleitoral. Organização. Atribuições. 77 DIREITO EMPRESARIAL 86 Sociedade limitada. 86 Sociedade anônima (Lei nº 6.404/76). 86 DIREITO TRIBUTÁRIO 93 Obrigação tributária no Código Tributário Nacional: principal e acessória. Sujeito ativo e passivo. Sujeito passivo e solidariedade. Contribuinte e responsável. Definição da dívida tributária: base de cálculo e alíquota. 93 DIREITO AMBIENTAL 96 Urbanismo. Meio ambiente urbano. Instrumentos urbanísticos de tutela do meio ambiente. A ética ambiental e o Estatuto da Cidade. 96 DIREITO ADMINISTRATIVO 102 Licitação. Fundamento constitucional. Inexigibilidade e Dispensa. Modalidades. Pregão. Regime Diferenciado de Contratação. Tipos de licitação. Fases do procedimento licitatório. 102 Serviços públicos. Conceito. Regime jurídico. Regime tarifário. Serviços públicos em regime de exclusividade e em regime de competição. Regulação de serviços públicos. Regime dos bens afetos à prestação de serviço público. Serviços públicos e serviços sociais. Serviços públicos e atividade econômica. 102 NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA 120 Filosofia do Direito 120 Filosofia do direito medieval: Santo Agostinho e São Thomas de Aquino. 120 Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional 120 Ética na Constituição Federal. 120 Teoria Geral do Direito e da Política 120 Legitimidade e Legalidade. 120 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Informativo STJ-723. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/informativo/detalhes/eba0dc302 bcd9a273f8bbb72be3a687b>. Acesso em: 29/06/2022 4 PONTO 6 DIREITO CIVIL Vícios redibitórios. Evicção. Extinção dos contratos: resolução, rescisão e resilição. Compra e venda. Cláusulas especiais. Promessa de compra e venda. Troca ou permuta. Contrato estimatório. Doação. 1. Diferencie a doação remuneratória da doação contemplativa. A doação remuneratória não se confunde com uma prestação de serviço? R. Doação remuneratória é uma retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido (ex: dívida do médico prescrita, retribuição a quem lhe salvou a vida em acidente...). Em regra, não constitui ato de liberalidade, havendo remuneração pela prestação de serviços realizada pelo donatário. Somente há liberalidade naquilo que exceder o valor do serviço prestado. Cabe alegação de vício redibitório. Não se revogam por ingratidão doações puramente remuneratórias. As doações remuneratórias de serviços feitos a ascendente não estão sujeitas a colação. Doação contemplativa é realizada em contemplação do merecimento do donatário, mencionando o doador, expressamente, o motivo da liberalidade. Ex: alguém que doa vários livros a um professor por admirar seu trabalho. Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto. 2. Fale sobre evicção, vício redibitório e o erro como vício do contrato. Vícios redibitórios são defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato comutativo, os quais a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem o valor. É um erro de natureza objetiva, que interfere no plano da eficácia do negócio jurídico. Neste caso o adquirente poderá exigir resolução do contrato ou abatimento do preço, por meio das ações edilícias, que possuem natureza constitutivas negativas, são elas: ação redibitória ou ação estimatória (quanti minoris). Já o erro como vício do contrato é um defeito do negócio jurídico, é um vício de vontade, um vício que atinge o consentimento – a pessoa se engana sozinha em relação a elemento do negócio jurídico, é um erro de natureza subjetiva, que interfere no plano da validade do negócio jurídico. Cabe ação anulatória no prazo decadencial de 04 anos a contar do dia em que se celebrou o negócio jurídico. Por fim, evicção é a perda da coisa adquirida onerosamente, em virtude de decisão judicial ou ato administrativo, que atribui a posse ou propriedade do bem a outrem, em razão de causa jurídica preexistente (direito anterior ao contrato aquisitivo ou à hasta pública). Funda-se no mesmo princípio da garantia que rege a teoria dos vícios redibitórios. A responsabilidade do alienante decorre da lei, e independe de dolo ou culpa – responsabilidade objetiva. Aqui, a perda da coisa ocorre após a tradição; é de 03 anos o prazo prescricional para que o evicto (que perdeu o bem por evicção) proponha ação de indenização contra o alienante (STJ). 3. Pode haver cláusula de exclusão da responsabilidade por esse erro ou vício? O pensamento se aplica ao vício redibitório? Em caso de vícios redibitórios os contratantes podem excluir a garantia, ampliá- la ou restringi-la, desde que não haja ofensa ao princípio da boa-fé. Contudo, nos contratos de consumo ou adesão, a cláusula de exclusão da responsabilidade pelos vícios redibitórios é nula, logo, é exclusiva de contratos paritários. 4. A incúria, negligência do comprador no momento de celebrar o contrato pode excluir a responsabilidade do fornecedor? No que se refere a ocorrência de vícios e responsabilidade do fornecedor é aplicável o CDC, art. 26, logo é preciso verificar se o vício é oculto ou aparente. Constato o vício, o comprador/consumidor possui o prazo decadencial de 30 dias (bens não duráveis) e 90 dias (bens duráveis) para reclamar ao fornecedor, e se tratando de vício oculto, os prazos são contados a partir do descobrimento do vício, sem limitação de tempo para o vício ser descoberto. Ultrapassado tais prazos, exclui-se a responsabilidade do fornecedor. 5. Extinção de contrato Não entendi o questionamento. 6. A evicção, vício redibitório, erro são considerados erro/vício do negócio jurídico? Determinada pessoa adquira uma bolsa louis vuitton, porém depois ela descobre que não é autêntica, estaria diante de quê? Nos contratos podem haver cláusula de exclusão da evicção?R: Evicção e vício redibitório não são propriamente vícios do negócio jurídico, mas vícios que recaem sobre o objeto do negócio jurídico contratual. Já o erro é vício de consentimento do negócio jurídico. No caso concreto apresentado, ocorre vício de erro substancial sobre o negócio jurídico, que permite a anulação referido negócio, observado o prazo decadencial de 04 anos (art. 138 do CC). Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. 7. Nas promessas de compra e venda de imóveis, qual a cautela deve ter o promitente comprador para ter a concretização definitiva do negócio? Não precisa ter clausula expressa de irretratabilidade e irrevogabilidade? Não constando a clausula as partes podem exigir o cumprimento definitivo desse contrato? R: Conforme o art. 463, parágrafo único, do CC, o promitente comprador deve registrar o pré contrato no registro competente, que no caso seria o Registro de Imóveis. Não há necessidade de previsão de cláusula de irrevogabilidade, pois a obrigação das pastes cumprirem o estabelecido no contrato decorre diretamente da lei. Assim, ainda que não haja tal cláusula, a parte pode exigir o cumprimento. Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. 8. Contrato aleatório pode ser rescindido em razão de fato superveniente que lhe onere excessivamente? 9. Existe prescrição e/ou decadência com relação aos vícios redibitórios? Os vícios redibitórios submetem-se aos prazos decadências para reclamação. Aduz o CC, art. 445, que o prazo para obter a redibição ou abatimento no preço é de 30 dias (bens móveis) e 01 ano (imóveis), contados da data da entrega efetiva. Serão reduzidos à metade se o adquirente já estava posse, iniciando a contagem a partir da alienação. Importante destacar que o CC delimitou prazo 180 dias (móveis) e 01 ano (imóveis) para exteriorização dos vícios que somente podem ser conhecidos mais tarde, iniciando-se a partir do momento que o adquirente tem a ciência. Ciente, inicia-se o prazo do art. 445 CC, conforme expõe o Enunciado 174 do CJF: Enunciado 174 CJF: em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do art. 445 para obter a redibição ou abatimento de preço, desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no §1º, fluindo, entretanto, a partir de conhecimento do defeito. 10. Cláusula de arrependimento. Resolução por onerosidade excessiva, impedimento da resolução em decorrência do adimplemento substancial. RESPOSTA: A cláusula de arrependimento é uma forma de extinção dos contratos por fatos anteriores à celebração, por meio da qual os contraentes estipulam que o negócio será extinto, mediante declaração unilateral de vontade, se qualquer um deles se arrepender. Com a inserção dessa cláusula já existe uma intenção presumida e eventual de aniquilar o negócio, sendo assegurado um direito potestativo à extinção para a parte contratual. De outro lado, a resolução por onerosidade excessiva é uma forma de extinção dos contratos por fatos posteriores à celebração, ocorre em decorrência de um evento extraordinário e imprevisível que dificulte extremamente o adimplemento do contrato, gerando a extinção do negócio de execução diferida ou continuada (trato sucessivo). Nos termos do que dispõe o Código Civil: Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Vale ressaltar que, o adimplemento substancial do contrato tem sido reconhecido como impedimento à resolução unilateral, havendo ou não cláusula expressa. Consoante o STJ: Tendo ocorrido um adimplemento parcial da dívida muito próximo do resultado final, daí a expressão "adimplemento substancial", limita-se o direito do credor, pois a resolução direta do contrato mostrar-se-ia um exagero, uma demasia. Dessa forma, fica preservado o direito de crédito, limitando-se apenas a forma como pode ser exigido pelo credor, que não pode escolher diretamente o modo mais gravoso para o devedor, que é a resolução do contrato. Dessarte, diante do substancial adimplemento da avença, o credor poderá valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, mas não a extinção do contrato. Precedentes citados: REsp 272.739-MG, DJ 2/4/2001; REsp 1.051.270-RS, DJe 5/9/2011, e AgRg no Ag 607.406-RS, DJ 29/11/2004. STJ, 3ª Turma. REsp 1.200.105-AM, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 19/6/2012. (Info 500) 11. É válida cláusula contratual que exclui o direito a evicção? SIM. Evicção é uma garantia legal ofertada ao adquirente, já que se ele vier a perder a propriedade, a posse ou o uso em razão de uma decisão judicial ou de um ato administrativo, que reconheça tal direito a terceiro, possa ele recobrar de quem lhe transferiu esse domínio, ou que pagou pela coisa. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. Princípio da autonomia Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. Em suma, É plenamente válida e eficaz a cláusula que https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28RESP.clas.+e+%40num%3D%22272739%22%29+ou+%28RESP+adj+%22272739%22%29.suce. https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28RESP.clas.+e+%40num%3D%221051270%22%29+ou+%28RESP+adj+%221051270%22%29.suce. https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%28AGA.clas.+ou+%22AgRg+no+Ag%22.clap.%29+e+%40num%3D%22607406%22%29+ou+%28%28AGA+ou+%22AgRg+no+Ag%22%29+adj+%22607406%22%29.suce. https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%28AGA.clas.+ou+%22AgRg+no+Ag%22.clap.%29+e+%40num%3D%22607406%22%29+ou+%28%28AGA+ou+%22AgRg+no+Ag%22%29+adj+%22607406%22%29.suce. https://processo.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28RESP.clas.+e+%40num%3D%221200105%22%29+ou+%28RESP+adj+%221200105%22%29.suce. exclua a responsabilidade pela evicção, ainda que o alienante tenha omitido dolosamente a existência do vício. Há garantia pela evicção quando a aquisição tenha sido realizada em hasta pública. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu. 12. Quais os tipos de doação? I) Pura e Simples Típica = não há qualquer restrição ou encargo ao beneficiário, liberalidade total. Em relação à necessidade de aceitação na doação pura, a doutrina divide-se. Para uma parcela, a aceitação da doação encontra-se no campo da eficácia do negócio jurídico e não no campo da validade. Há, contudo, quem entenda que a aceitação é elemento essencial do contrato. O doador não é obrigado a juros moratórios, nem sujeito à evicção ou aosvícios redibitórios (unilateral). Exceções: a) doação remuneratória; b) doação contemplativa de casamento; c)) doação com encargo (até o limite do serviço prestado e do ônus imposto). II) Onerosa Modal, com encargo ou gravada = doador impõe incumbência ou dever ao donatário. Não suspende a aquisição ou o exercício do direito. Encargo em favor de terceiro pode o doador ou, se falecido, o terceiro exigir o seu cumprimento. Encargo em favor da coletividade doador ou, se falecido, o MP pode exigir seu cumprimento. A revogação, só o doador pode requerer. Aquilo que ultrapassar o valor do encargo é doação pura. III) Remuneratória É retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido (ex: dívida do médico prescrita, retribuição a quem lhe salvou a vida em acidente...). Em regra, não constitui ato de liberalidade, havendo remuneração pela prestação de serviços realizada pelo donatário. Cabe alegação de vício redibitório. Não se revogam por ingratidão doações puramente remuneratórias. As doações remuneratórias de serviços feitos a ascendente não estão sujeitas a colação. IV) Mista Há inserção de liberalidade em modalidade diversa de contrato (ex: compra e venda por preço vil). V) Contemplativa É realizada em contemplação do merecimento do donatário, mencionando o doador, expressamente, o motivo da liberalidade. Ex: alguém que doa vários livro a um professor por admirar seu trabalho. 13. É possível contrato de promessa de doação? Trata-se de pré-contrato tem existência e validade, controvertendo-se acerca de sua eficácia (exigibilidade) uma coisa é a validade da doação e outra é saber se é passível de execução específica. Lembrar da Escada Ponteana (Existência, Validade e Eficácia). Há 2 posições sobre o tema: 1ª Posição: - inexigível = doação pura é liberalidade (animus donandi no momento da doação), só havendo promessa nas doações onerosas = “admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade” (Venosa, Silvio Rodrigues e Caio Mario; STJ, REsp 720.626). 2ª Posição: - exigível = a liberalidade se manifesta no momento da promessa, podendo a sentença obrigar ao cumprimento ou a perdas e danos, especialmente em casos específicos (ex: promessa de doação aos filhos no ínterim da separação do casal) (Carlos Roberto Gonçalves, Washington de Barros Monteiro e Tartuce - CC, art. 462 e STJ, REsp 742.048/RS e REsp 125.859). Enunciado 549: A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil. DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sentença. Elementos e requisitos. Vícios das sentenças. Coisa julgada formal e material. Limites subjetivos, objetivos e cronológicos. Eficácia preclusiva da coisa julgada. Coisa julgada e resolução de questão prejudicial. Relativização da coisa julgada. Recursos. Princípios gerais. Pressupostos de admissibilidade. Efeitos. Ações autônomas de impugnação. Ação rescisória. Reclamação. 1. Se a petição inicial está pedindo A e B, mas o juiz não se manifesta sobre B. Há coisa julgada formal e material? Os efeitos dessa coisa julgada atinge terceiros? R. Quanto ao pedido A há coisa julgada formal e material. Porém, quanto ao pedido B, há somente coisa julgada formal, pois a sentença foi citra petita e tal vício não foi corrigido antes do trânsito em julgado, o que permite à parte ajuizar nova demanda pleiteando-o. Diferentemente do que estava previsto no CPC/73, o atual CPC previu expressamente que a coisa julgamento somente não prejudica terceiros. Assim, é possível que terceiro se beneficie da coisa julgada, em verdadeiro transporte in utilibus. 2. Fale sobre a mitigação da coisa julgada e o entendimento do STJ sobre o tema. R. Trata-se da possibilidade de, em situações excepcionais, afastar a coisa julgada, mesmo que já tenha sido ultrapassado o prazo de rescisória. O fundamento teórico é a existência de direitos e garantias fundamentais tão ou mais importantes do que a coisa julgada, que não poderia prevalecer se confrontada com eles. Atualmente, fala-se em duas formas atípicas de desconstituição da coisa julgada: Segundo as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves, atualmente há duas atípicas formas de relativização da coisa julgada: a) Coisa julgada inconstitucional: se pretende afastar a coisa julgada de sentenças de mérito transitadas em julgado que tenham como fundamento norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. b) Coisa julgada injusta inconstitucional: o pretendido afastamento da imutabilidade própria da coisa julgada se aplicaria às sentenças que produzam extrema injustiça, em afronta clara e inaceitável a valores constitucionais essenciais ao Estado democrático de direito. Seriam assim sentenças juridicamente impossíveis de gerar efeitos aquelas que contrariam valores jurídicos essenciais ao sistema. Acolhida para a relativização em casos de demanda investigatórias de paternidade que não contavam com disponibilidade de exame de DNA e as quais foram decididas com insuficiência de provas: Nas ações de investigação de paternidade, o STJ e STF admitem a relativização da coisa julgada quando na demanda anterior não foi possível a realização do exame de DNA, em observância ao princípio da verdade real. STJ, 3ª Turma. AgInt no Resp 1417628/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 28/03/2017 Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. STF. Plenário. RE 363889, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02/06/2011 (repercussão geral) Situação um pouco distinta, em que não acolhida a tese da relativização (recusa na realização do exame): “A relativização da coisa julgada estabelecida em ação de investigação de paternidade – em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes – não se aplica às hipóteses em que o reconhecimento do vínculo se deu, exclusivamente, pela recusa do investigado ou seus herdeiros em comparecer ao laboratório para a coleta do material biológico” STJ. 3ª Turma. REsp 1.562.239/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 09/05/2017 (Info 604). 3. Fale sobre ação rescisória. TUDO!!! A Ação Rescisória é uma Ação Autônoma de Impugnação (inaugura um novo processo: rescisória, reclamação, querela nullitatis). Também chamado de sucedâneo recursal externo. Consiste no Principal instrumento de controle da coisa julgada. Conceito: ação autônoma pela qual se pede a rescisão de uma decisão judicial transitada em julgado (sobre a qual, em regra, incide a coisa julgada material) e, eventualmente, um novo julgamento da causa. Possível formular dois pedidos: + pedido de rescisão (iudicium rescindens): presente em toda rescisória. + pedido de rejulgamento (iudicium rescissorium): nem sempre estará presente. OBJETO E NATUREZA JURÍDICA DA RESCISÃO OBJETO: decisão de mérito acobertada pela coisa julgada material. A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão (art. 966, §3º) (ação rescisória parcial). NATUREZA JURÍDICA: ação desconstitutiva/ação autônoma de impugnação (sucedâneo recursal externo). NÃO se confunde com Querela Nullitatis Insanabilis, ação perpétua em primeiro grau quando violado pressuposto de existência do processo. NÃO se confunde com Ação Anulatória de Ato processual, cabível para desconstituir ato processual da parte homologado em juízo, pois atos de disposição de direitos são sujeitos à anulação nos termos da lei (CC), não ensejando AçãoRescisória. Objeto: 1 - Decisão judicial de mérito transitada em julgado: CPC15 inova ao usar o termo decisão (CPC73: sentença). Isso mostra que não precisa ser sentença, pode ser decisão interlocutória, decisão monocrática e acórdão. o Cabe contra questões prejudiciais incidentais, que estão na fundamentação, e não no dispositivo. o Cabe contra decisão da monitória que constitui título executivo extrajudicial. o Cabe contra decisão que decreta falência. O ato decisório que decreta a falência possui natureza de sentença constitutiva, pois sua prolação faz operar a dissolução da sociedade empresária, conduzindo à inauguração de um regime jurídico específico. STJ. 3ª Turma. REsp 1780442/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 03/12/2019. Não cabe rescisória: o Decisão em ADI, ADC e ADPF; o Lei 9099/95 veda expressamente o cabimento de rescisória (polêmica sobre a aplicação desse dispositivo aos juizados federais. Prevalece que se aplica); o Sentença arbitral (deve ser impugnada por ação anulatória prevista na lei de arbitragem: prazo de 90 dias); o Decisão de estabilização da tutela provisória, que não faz coisa julgada (contra ela cabe ação em primeira instância de cognição ampla); o Decisão passível de embargos de declaração, com fundamento em omissão/obscuridade/contradição (STF). o Decisão de suspensão de liminar, porque não faz coisa julgada material (STJ). o Situação jurídica na qual a legislação prevê o cabimento de uma ação diversa. Ex.: decisão homologatória de acordo celebrado entre pessoa jurídica e o Estado- membro em uma ação judicial na qual se discutiam créditos tributários de ICMS - cabível, neste caso, a ação anulatória, nos termos do art. 966, § 4º do CPC. STF. Plenário. AR 2697 AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, julgadoem 21/3/2019 (Info 934). 2 - Decisão que não é de mérito: decisões que extinguem o processo sem exame do mérito, são expressamente passíveis de rescisória se impedirem: I - nova propositura da demanda; (são as decisões previstas no art. 486, §1º e no art. 485, V) II - admissibilidade do recurso correspondente (ex: decisão que não conhece do recurso). Súmula 514 do STF – Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotado todos os recursos. Uma decisão que pode ser desfeita por querela nullitatis pode ser desfeita por rescisória? Há julgado do STJ admitindo. Já o contrário não pode ocorrer (se depender de rescisória, não cabe querela nulitatis). PRAZO Prazo: 02 ANOS, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Art. 975, CPC. Inicia-se a partir do primeiro dia útil após o trânsito. Natureza do prazo é DECADENCIAL. Em regra, não suspende nem interrompe, salvo termo final cair nas férias, ou recesso forense, indo pro primeiro dia útil. Exceções do termo a quo: - Prorroga-se até o primeiro dia útil imediatamente subsequente o prazo quando expirar durante férias forenses, recesso, feriados ou em dia em que não houver expediente forense. - Se fundada em descoberta de prova nova (inciso VII do art. 966), o termo inicial do prazo será a data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos, contado do TJ da última decisão proferida no processo. - Nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes, o prazo começa a contar, para o terceiro prejudicado e para o MP, que não interveio no processo, a partir do momento em que têm ciência da simulação ou da colusão. - Coisa julgada inconstitucional (art. 525, §13): caberá ação rescisória com termo inicial de contagem do prazo como sendo o TJ da decisão proferida pelo STF. Na Justiça Trabalhista, o prazo rescisório conta de cada decisão de mérito (S.100,II, TST). Obs.: Art. 8º-C da Lei 6739/79: prazo de 8 anos para o ajuizamento de rescisória relativa a processos de transferência de terras públicas rurais. OBS: Só vai caber rescisória nesse caso se a decisão do STF tiver eficácia retroativa e essa retroatividade alcançar a coisa julgada. Se houver eficácia ex nunc ou modulação de efeitos, aí não cabe a rescisória. Como essas regras não existiam no CPC73, foi preciso criar uma regra de transição: somente se aplica esse termo inicial da rescisória como sendo a CJ da decisão que declara inconstitucionalidade para decisões TJ após a vigência do CPC (art. 1057). LEGITIMIDADE Legitimidade Ativa: a) Parte no processo, ou sucessor universal ou singular; b) Terceiro JURIDICAMENTE interessado; c) Ministério Público (hipóteses: não ouvido quando obrigatório; simulação ou colusão pra fraudar a lei; casos que imponham sua participação). O MP de 2ºgrau quando não autor ou réu atuará como fiscal; d) Aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a participação. Legitimidade Passiva: serão as partes contrárias. O juiz corrupto ou impedido atuará como assistente apenas. O Ministério Público também pode ser. Há litisconsórcio passivo necessário das partes simuladoras. STJ entende que advogado também pode integrar o polo passivo, quando a ação buscar desconstituir honorários. Precedentes: “Se a ação rescisória busca desconstituir também o capítulo dos honorários advocatícios, o advogado beneficiado na primeira demanda deverá estar no polo passivo da rescisória”. STJ. 3ª Turma. REsp 1.651.057- CE, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 16/5/2017 (Info 605) STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1845303/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 29/06/2020. #Legitimidade passiva: a ação rescisória não precisa ser dirigida contra todos os capítulos da sentença. Então, o polo passivo da rescisória será formado por quem possa ser afetado com a rescisão dos capítulos impugnados. Ex: só quero rescindir o capítulo dos honorários. Então o polo passivo vai ser apenas o advogado. HIPÓTESES DE RESCINDIBILIDADE Rol taxativo. Pode ser fundada em mais de um inciso do art. 966, mas um basta. I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; Desnecessária sentença penal condenatória contra o juiz: esses ilícitos penais podem ser apurados na própria ação rescisória (apenas como questão prejudicial). Se já tiver uma sentença absolutória no âmbito penal por negativa de autoria ou ausência de materialidade, aí não dá para entrar com rescisória por esse fundamento. II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;Só cabe para impedimento, não para suspeição. E só cabe para incompetência absoluta, não pode ser relativa. III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;A hipótese de “coação” foi inserida pelo CPC15. Em casos de simulação ou colusão, há acordo prévio entre as partes, de modo que a rescisória provavelmente será ajuizada pelo MP como fiscal da ordem jurídica. IV - ofender a coisa julgada; Objetivo de proteger a coisa julgada. V - violar manifestamente norma jurídica; Sofreu uma mudança profunda. CPC73 falava em violar literal disposição de lei, porém “literal” era um problema porque norma não se confunde com texto. A alteração deixa claro que não se restringe ao aspecto literal. Pode ser qualquer tipo de norma jurídica: regra, princípio, Súmula Vinculante, precedente obrigatório, Resolução etc.). VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; Rescisória por prova falsa: preciso que essa prova seja a única prova que sustente a decisão. Pode ser qualquer tipo de prova, e a falsidade pode ser material ou ideológica. Não há necessidade de um processo penal anterior. Você pode mostrar a falsidade na própria rescisória. Mas se tiver sentença penal absolutória já por negativa de autoria ou de materialidade, não cabe rescisória.VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; inciso parcialmente novo: a novidade é a prova nova. CPC73 falava em documento novo: houve uma ampliação. Essa prova tem que ser capaz, sozinha, de assegurar o pronunciamento favorável. A prova nova deve ser obtida depois do TJ. A novidade da prova pode estar na descoberta posterior da prova, e não só na sua criação posterior. Lembrando que o termo inicial do prazo da rescisória aqui será a descoberta da prova nova. VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. O conceito de erro de fato é trazido pelo próprio CPC: Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. É fundamental que sobre esse fato não tenha havido controvérsia no processo. A incontrovérsia anestesiou o juiz e ele decidiu tendo por premissa esse fato. O CPC73 tinha 9 incisos. O NCPC tem 8. Qual foi o eliminado? “Cabe rescisória se houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença”. Didier acha que essa hipótese está abrangida por outros incisos, e parcialmente abarcado pela ação anulatória. PRESSUPOSTOS 1º) Trânsito em julgado da decisão de mérito; 2º) Fundamento nas hipóteses do art. 966, CPC – causa de pedir vinculada. Entretanto, da decisão que resolve o mérito, ou seja, homologa a transação, a renúncia ou o reconhecimento do pedido NÃO CABE. Precedentes: “A decisão judicial homologatória de acordo entre as partes é impugnável por meio de ação anulatória (art. 966, § 4º, do CPC/2015; art. 486 do CPC/1973). Não cabe ação rescisória (...) não é possível que o Tribunal receba esta demanda como ação anulatória aplicando o princípio da fungibilidade. Isso porque só se aplica o princípio da fungibilidade para recursos (e ação anulatória e a ação rescisória não são recursos)”. STF. Plenário. AR 2440 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 19/9/2018 (Info 916). Da Sentença TERMINATIVA em regra não pode, salvo se impedir nova propositura (ex. perempção). Doutrina dominante sobre jurisdição voluntária (de ser jurisdição de fato), sujeita à coisa julgada material, aceita ação rescisória dela. STJ2018: O autor da ação rescisória pediu a rescisão da sentença. Ocorre que essa sentença já havia sido confirmada pelo Tribunal de Justiça em sede de apelação. Logo, a ação rescisória deveria ter pedido a rescisão do acórdão do TJ. Esse vício, contudo, constitui-se em mera irregularidade formal, de modo que o Tribunal não deverá extinguir a ação rescisória por impossibilidade jurídica do pedido, devendo superar o vício e enfrentar o mérito. Esse entendimento é reforçado atualmente pela previsão do art. 968, §§ 5º e 6º do CPC/2015. NÃO admitem rescisória: a) sentença/acórdão do JEC; b) acórdão do STF no controle concentrado. Não é necessário que a parte tenha esgotado os recursos (S.514STF), mas enquanto for cabível recurso não é possível ajuizar (401STJ). Qual a diferença de ação rescisória para ação anulatória?? A Ação Rescisória tem natureza jurídica de ação desconstitutiva/ação autônoma de impugnação (sucedâneo recursal externo). E não se confunde com Querela Nullitatis Insanabilis, que é ação perpétua em primeiro grau quando violado pressuposto de existência do processo. Também NÃO se confunde com Ação Anulatória de Ato processual, cabível para desconstituir ato processual da parte homologado em juízo, pois atos de disposição de direitos são sujeitos à anulação nos termos da lei (CC), não ensejando Ação Rescisória. O que significa prova nova? O art. 966 do CPC/15 traz um rol taxativo de rescindibilidade, dentre os quais se encontra o inciso VII: VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; inciso parcialmente novo: a novidade é a prova nova. O CPC73 falava em documento novo: houve uma ampliação. Essa prova tem que ser capaz, sozinha, de assegurar o pronunciamento favorável. A prova nova deve ser obtida depois do Trânsito em Julgado. A novidade da prova pode estar na descoberta posterior da prova, e não só na sua criação posterior. Lembrando que o termo inicial do prazo da rescisória aqui será a descoberta da prova nova. Em 02 de abril de 2019, o STJ ampliou o conceito de prova nova em Ação Rescisória, ao entender que até mesmo a prova testemunhal é apta a amparar o pedido de desconstituição de julgado rescindendo: A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que qualquer modalidade de “prova nova”, até mesmo a testemunhal, é apta a amparar o pedido de desconstituição de julgado rescindendo. Na hipótese, o Tribunal de Justiça de São Paulo extinguiu ação rescisória por reconhecer a decadência, sob o fundamento de que havia decorrido mais de dois anos entre o trânsito em julgado da sentença rescindenda e a propositura da rescisória. O TJSP afastou o prazo especial de cinco anos do art. 975, § 2º, do CPC, por entender que “testemunhas novas” não se enquadram no conceito de “prova nova”. Ao analisar o recurso no STJ, o Ministro Relator destacou que qualquer modalidade de prova é capaz de basear o pedido de desconstituição de julgado rescindendo. Consignou que o CPC/2015 teve o intuito de ampliar as hipóteses de cabimento da rescisória quando estatuiu, no inciso VII do art. 966, a possibilidade de desconstituição do julgado pela obtenção de “prova nova”, em substituição ao termo “documento novo” (art. 485 do CPC/73). Acrescentou que, nesses casos, o prazo decadencial é contado a partir da data de descoberta da prova nova, observado o prazo máximo de cinco anos a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. (RHC 1770123/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, unânime, data de julgamento: 23/3/2019). 4. Quem julga ação rescisória? https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ITA?seq=1807247&tipo=0&nreg=201802194516&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20190402&formato=PDF&salvar=false A Ação é de competência originária de tribunal. Será dos tribunais superiores se eles julgaram o mérito sobre o qual houve Coisa Julgada. Se não admitiram o recurso, a competência é do segundo grau. É reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória. Após a emenda da petição inicial, será permitido ao réu complementar os fundamentos de defesa, e, em seguida, os autos serão remetidos ao tribunal competente. Síntese: Tribunal prolator, seja sentença ou acórdão, salvo cortes superiores quando NÃO conhecerem do recurso. 5. Discorra sobre os elementos essenciais da sentença. Os elementos essências da sentença vem descritos no art. 489 do CPC, quais sejam: relatório, fundamentação e dispositivo. Porém, o relatório não é exigido em todas as sentenças, sendo dispensado nos Juizados especiais, e sua ausência não constitui nulidade absoluta. 6. Proferida a sentença pode o magistrado fazer qualquer reparo de ofício? Não se admite qualquer reparo. Segundo o art. 494 do CPC, publicada a sentença, o juiz só pode alterá-la para corrigir-lhe de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erro de cálculo. E por meio de embargos de declaração. Juris: O magistrado pode corrigir de ofício, mesmo após o trânsito em julgado, erro material consistente no desacordo entre o dispositivo da sentença que julga procedenteo pedido e a fundamentação no sentido da improcedência da ação. STJ. 2ª Turma. RMS 43956-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/9/2014 (Info 547).” Juris: O erro material passível de ser corrigido de ofício (art. 494, I, CPC15) e não sujeito à preclusão é o reconhecido primu ictu oculi (à primeira vista, maneira evidente), consistente em equívocos materiais sem conteúdo decisório propriamente dito. STJ. 3ª T. REsp 1151982-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, J. 23/10/2012 (Info 507).” 7. Pode o juiz decidir a lide com fundamento jurídico diverso do que trazido pelas partes? O fundamento jurídico do pedido é requisito essencial da petição inicial, é a causa de pedir próxima, ou seja, a repercussão jurídica criada pelo fato. Certo é, que ao decidir, o juiz não está restrito a nomes jurídicos ou artigos de lei citados pelas partes, sendo necessário que ele também considere os fatos dos autos. Porém, o art. 10 do CPC, veda ao juiz de decidir, em qualquer grau de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício, o que traduz na consagração do dever de consulta do juiz e no princípio da vedação às decisões por emboscada (surpresa). 8. Na admissibilidade do recurso (apelação) o juiz exerce o juízo de admissibilidade segundo o novo CPC? Sabendo que a apelação tem os requisitos (intrínsecos, extrínsecos, objetivos) o magistrado deve/não pode fazer o juízo de admissibilidade? O Juízo de admissibilidade é aquele pelo qual se verifica se o pedido deduzido no recurso pode ser examinado. A regra no CPC/15, para os recursos ordinários, como é o caso da apelação, é que o juízo de admissibilidade é realizado pelo juízo ad quem, ou seja, pelo relator, por meio de decisão monocrática – art. 932, III do CPC/15. Já nos recursos extraordinários (RE e ResP), o juízo a quo faz o juízo de admissibilidade. Os requisitos intrínsecos são aqueles concernentes à própria existência do poder de recorrer, enquanto os extrínsecos são relativos ao modo de exercê-lo. Diante disto, os requisitos intrínsecos são: cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, já os extrínsecos são a regularidade formal, preparo e tempestividade. A luz da sistemática do novo CPC acima explicado, o juízo a quo, ou seja, o magistrado de primeiro grau, não mais analisa a admissibilidade recursal. 9. Caso. O juiz percebe que não veio preparo e que o recurso é manifestamente intempestivo, à luz do principio da celeridade (e duração razoável do processo) pode fazer naquele momento o pedido? Na presente situação, pela literalidade do CPC, não cabe o magistrado de primeiro grau fazer a análise dos preenchimentos dos requisitos extrínsecos do recurso interposto. 10. Sentença e coisa julgada. O que é mais importante na sentença? Fundamentação, fundamento jurídico ou dispositivo? O 93, IX da Constituição Federal prevê que “todos os julgamentos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”. O art. 489 do Código de Processo Civil, ao tratar dos elementos e efeitos da sentença prevê que relatório, fundamentos e dispositivo são os elementos essenciais, de maneira que, em um primeiro momento, não há hierarquia entre tais elementos. O § 3º do art. 489 reforça a compreensão de ausência de hierarquia ao prever que “a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.” A ausência de qualquer dos elementos da sentença pode acarretar vício no decisum. A jurisprudência já se manifestou, quanto ao relatório, ser este requisito essencial e indispensável da sentença e sua falta prejudica a análise, acarretando sua a nulidade (STJ – Resp. 25082/RJ). Vale dizer que, havendo dispensa legal, como no caso da lei dos juizados especiais, não há que se falar em nulidade. A ausência da fundamentação tem o condão de anular a sentença e esta é inexistente se não contar com o dispositivo. De outra mão, é possível dizer que o ordenamento jurídico, notadamente o NCPC, se preocupou sobremaneira com a fundamentação, deixando clara a importância deste elemento que, além de ser o meio pelo qual se materializa a possibilidade de controle do ato jurisdicional é, também, forma de garantir a legitimidade da atuação do Poder Judiciário, cujos representantes não são eleitos. O Código de Processo Civil, a respeito da fundamentação, estabelece “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. 11. Ratio decidendi e obiter dictum Em breve síntese, a ratio decidendi é a regra de direito que foi posta como fundamento da decisão, enquanto obiter dicta (ou, no singular, obiter dictum), são as afirmações e argumentações que, embora possam ser úteis para a compreensão da decisão, não constituem parte de seu fundamento jurídico. 12. O que faz a coisa julgada? A coisa julgada é um instituto de natureza processual, cuja finalidade é proibir o Poder Judiciário, as partes e, eventualmente, terceiros de rediscutir o objeto do litígio. A proibição das partes está expressa no artigo 337, parágrafos 1º e 4º do CPC. A vedação ao Poder Judiciário consta na norma do artigo 502 do referido diploma processual, na medida em que a decisão judicial, sob a autoridade da coisa julgada, se torna imutável e indiscutível, não podendo ser revista em processo futuro. O caput do artigo 505 deixa clara essa ideia ao prescrever que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”. O valor protegido pela coisa julgada é, sem sombra de dúvida, a segurança jurídica, um dos mais importantes princípios do Estado de Direito. Se, de um lado, a CF abre as portas do Poder Judiciário para a apreciação de toda lesão ou ameaça de lesão aos direitos subjetivos (artigo 5º inciso XXXV da CF), de outro lado proíbe, pelo instituto da coisa julgada, que essa atividade seja exercida em duplicidade (artigo 5º XXXVI da CF). A doutrina identifica 4 espécies de coisa julgada: a) coisa julgada formal: e identifica pelo fato de o conteúdo da decisão judicial, que se torna imutável e indiscutível, ser uma questão formal, em geral, relativa aos pressupostos processuais e/ou as condições da ação. O fundamento legal desta nova situação jurídica é o artigo 486, parágrafo 1º do CPC. Segundo esse dispositivo legal, a parte não poderá repropor a mesma ação, sem a prévia “correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito”, se o conteúdo desta decisão se referir às seguintes hipóteses: a) litispendência; c) indeferimento da petição inicial; c) falta dos pressupostos processuais; d) ilegitimidade e falta de interesse processual; d) acolhimento da alegação de existência de convenção de arbitragem ou o quando o juízo arbitral reconhecer sua competência (rectius: jurisdição). Essa proibição de repropositura da mesma ação decorre daautoridade da coisa julgada que, nesse caso, tornará imutável e indiscutível uma decisão cujo conteúdo não é o mérito, mas uma questão formal. Por exemplo: uma decisão que extingue o processo com base em litispendência, ou na inadequação da ação proposta, não poderá ser revista, por outro juiz, num novo processo, pois se tornou imutável e indiscutível após o trânsito em julgado. O novo CPC, inclusive, admite expressamente a interposição de ação rescisória visando à desconstituição da coisa julgada formal (artigo 966, parágrafo 2º, I, do CPC). b) Coisa julgada material: o conteúdo da decisão judicial, que se torna imutável e indiscutível, é o próprio mérito. O mérito é o objeto do processo, sua questão principal, que será apresentada pelas partes ao Estado-juiz para resolução. O legislador declarou as hipóteses de decisão de mérito no artigo 487 do CPC, a saber: a) acolhimento ou rejeição do pedido formulado na ação/reconvenção (inciso I); b) decisão sobre prescrição ou decadência (inciso II); c) homologação de reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação/reconvenção (inciso III, a); d) homologação de transação (inciso III, b); e e) homologação de renúncia à pretensão formulada na ação/reconvenção (inciso III, c). Todas essas decisões serão acobertadas pela coisa julgada material (artigo 502 do CPC) c) A terceira espécie de coisa julgada diz respeito à questão prejudicial: esse tipo de questão se caracteriza pelo fato de seu julgamento, que precede logicamente a decisão da questão principal, influir necessariamente no conteúdo desta. Barbosa Moreira escreve que “a denominação de ‘prejudiciais’ a essa luz, será aplicável às questões de cuja solução depender necessariamente o teor da solução que se haja de dar a outras questões. Marinoni nos fornece o seguinte exemplo: “Se na ação de alimentos decidiu-se, com força de coisa julgada, que A é filho de B, condenando-se B a pagar alimentos para A, não é possível que B proponha ação negatória para rediscutir a questão da paternidade em face de A”[6]. Nesse caso, a questão relativa à paternidade tem natureza prejudicial, na medida em que a concessão dos alimentos depende lógica e necessariamente do conteúdo da decisão da questão prejudicial, ou seja, o reconhecimento da paternidade. Assim, de acordo com o artigo 503, parágrafo 1º e ss do CPC, a decisão que tenha por conteúdo questão prejudicial também se sujeitará à autoridade da coisa julgada, tornando-se imutável e indiscutível em processos futuros. Essa é uma grande novidade técnica na ordem processual. d) A última e talvez mais controversa espécie de coisa julgada diz respeito às decisões que concedem a tutela antecipada antecedente e não são impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento. Essas decisões continuam produzindo efeito, mesmo após a extinção do processo. Esse fenômeno se chama estabilização da tutela antecipada https://www.conjur.com.br/2018-set-20/luiz-eduardo-mourao-quatro-especies-coisa-julgada-cpc#_ftn6 antecedente (artigo 304, caput e parágrafo 1º do CPC). O novo CPC concedeu às partes o direito de rediscutir a tutela antecipada antecedente estabilizada. Para isso, precisam repropor a ação, nos termos do artigo 304, parágrafo 2º do CPC, “com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada”. Essa regra tem um efeito de calibração no sistema, que se justifica em razão do caráter excepcional desse procedimento, que tem natureza satisfativa, pois antecipa os efeitos de decisão sobre o mérito, mas se baseia em cognição fundada na probabilidade da existência do direito. Contudo, esse direito de rever a tutela antecipada antecedente tem limite de tempo para ser exercido, a saber, “2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo” (artigo 304, parágrafo 5º do CPC). Esgotado esse prazo, surgirá uma nova situação jurídica, que se caracteriza pela proibição de repetição/reprodução do exercício da mesma atividade jurisdicional, sobre o conteúdo da decisão que concedeu a tutela antecipada antecedente. Essa nova situação jurídica constitui uma nova espécie de coisa julgada, pois imutabiliza e torna indiscutível uma decisão cujo conteúdo é uma tutela antecipada antecedente. Essa nova espécie de coisa julgada tem outra peculiaridade em relação às demais, na medida em que, enquanto a regra geral fixa o momento do surgimento da coisa julgada com o trânsito em julgado da decisão (artigo 502 do CPC), neste tipo de procedimento a res iudicata se formará após o término do prazo de dois anos para a propositura da ação judicial prevista no parágrafo 2º do artigo 304 do CPC. Por fim, cumpre ressaltar que a parte inicial do parágrafo 6º, do artigo 304 do CPC, ao afirmar que “a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada”, tem levado muitos estudiosos, equivocadamente, a negar a possibilidade de essa decisão tornar-se imutável e indiscutível. Essa conclusão é inadmissível, porque, com o término do prazo de dois anos para a propositura da ação prevista no artigo 304, parágrafo 2º, do CPC, a aludida tutela antecipada antecedente não poderá ser objeto de nova tutela jurisdicional. Destarte, o enunciado do referido texto legal deve ser interpretado de forma sistemática, para não contrariar a norma do parágrafo 5º do artigo 304 do CPC. 13. Juiz julgando certo processo, o pedido subsidiário foi acatado e concedido, porém o pedido principal não, constitui interesse recursal? E se a parte não recorre há coisa julgada? Sobre a matéria, dispõe o CPC/15, art. 326: É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior. Trata-se da cumulação imprópria eventual ou subsidiária de pedidos, com ordem de preferência entre eles, de modo que o pedido subsidiário somente será analisado se o principal for julgado improcedente. Assim, julgado o procedente o pedido principal, o pleito subsidiário fica prejudicado, não cabendo ser julgado, nem exsurgindo interesse recursal do autor em vê-lo apreciado nas instâncias recursais. De todo modo, é dever do juiz analisar o pedido subsidiário se não acolher o principal. Em resumo: ainda tendo sido acolhido o pedido subsidiário, há o interesse recursal da parte para que seja acolhido seu pedido principal, pois, quanto a ele, existe sucumbência. Vale dizer, entretanto, que o contrário não se verifica, ou seja, acolhido o pedido principal, não possui a parte autora interesse recursal para a reforma da sentença, buscando que seja acolhido o pedido subsidiário. Sobre a matéria, é ainda interessante observar que nem mesmo o possível reconhecimento do pedido subsidiário pelo réu permite ao Juiz desconsiderar o primeiro pedido. A 3.ª T. do STJ, no acórdão proferido no REsp 8.892SP, deixou consignado que: "O reconhecimento pelo réu da procedência de pedido subsidiário não importa em extinção do processo com julgamento do mérito ou por falta de interesse de agir do autor, porquanto perdura a lide em face do pedido principal.” Vale dizer, também: O demandante, por outro lado, poderá desistir do pedido principal (ou do subsidiário) até mesmo sem a observância da regra do art. 267, § 4.º, do CPC, isto é, sem a aquiescência do demandado, visto que o processo segue seu curso normal em relação à pretensão remanescente. Quanto ao interesse em recorrer, como muito bem observa Renzo Provinciali, a sucumbência há de ser controlada de maneira objetiva, cotejando-se o teor do provimento judicial com a demanda (lato sensu), vale dizer, com o intento das partes. Barbosa Moreira, a seu turno, enfatiza que "o interesse em recorrer resulta da conjugação de dois fatores: de um lado, é preciso que o recorrente possa esperar, da interposição do recurso, a consecução de um resultado a que corresponda situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergenteda decisão recorrida; de outro lado, que lhe seja necessário usar o recurso para alcançar tal vantagem". Assim sendo, atendido o primeiro pedido formulado na petição inicial, somente o réu é que terá interesse em recorrer. Para o autor, diante de tal situação, não haverá nem sucumbência teórica e tampouco sucumbência prática. Rejeitada, por outro lado, a pretensão primária e reputada procedente a subsidiária, configura-se uma inusitada situação de sucumbência recíproca e, por essa razão, ambas as partes terão interesse em recorrer: o autor visando ao acolhimento do primeiro pedido; o réu pugnando pela integral improcedência da demanda. 14. Quais são os efeitos da sentença que estão enumeradas no CPC? E os defeitos que geram nulidade? E se o juiz der menos do que a pessoa quer? R: A depender na natureza da ação, a sentença produzirá efeitos declaratórios, constitutivos ou condenatórios. As sentenças condenatórias podem ainda ser dividias em mandamentais e executivas lato senso. Mas, a sentença não se limita a produzir somente esses efeitos. Outros efeitos chamados de acessórios ou secundários, como a própria liquidação da sentença, o cumprimento da sentença nos dias atuais, os honorários advocatícios, as custas e despesas processuais, os juros de mora e/ou compensatórios, a multa de natureza coercitiva do julgado, a correção monetária, a hipoteca judiciária, os cancelamentos ou suspensão dos mais variados tipos de registros e inscrições como: protesto, imóvel, automóvel, escrituras, contratos, serviços de restrição ao crédito como serasa, spc, além de muitos outros, são também efeitos da sentença. Os defeitos que geram nulidade se referem aos casos de sentença citra, ultra ou extra petita (ver próxima questão). Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. 15. Fale sobre sentença citra petita, extra petita e ultra petita. Sentença citra petita é aquela que não examina em toda a sua amplitude o pedido formulado na inicial (com a sua fundamentação) ou a defesa do réu. Na sentença ultra petita, o defeito é caracterizado pelo fato de o juiz ter ido além do pedido do autor, dando mais do que fora pedido. Finalmente, a sentença é extra petita quando a providência jurisdicional deferida é diversa da que foi postulada; quando o juiz defere a prestação pedida com base em fundamento não invocado; quando o juiz acolhe defesa não arguida pelo réu, a menos que haja previsão legal para o conhecimento de ofício (art. 337, § 5º, CPC/2015). http://www.jusbrasil.com.br/topicos/28893505/artigo-337-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/28893439/par%C3%A1grafo-5-artigo-337-da-lei-n-13105-de-16-de-marco-de-2015 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/174276278/lei-13105-15 16. Caso. A parte faz um pedido principal e outro alternativo, o subsidiário lhe é concedido, mas o principal o juiz julga improcedente. Esta parte ainda possui interesse recursal? R.: Sim, pois se trata de pedido cumulado impróprio sucessivo, no qual o maior interesse da parte é receber o pedido principal e somente se não for possível, que deve ser concedido pedido sucessivo. Apesar de acolhido o pedido sucessivo, a parte possui interesse em recorrer para que seja acolhido o pedido principal 17. Fale sobre as condições da ação rescisória. (entendo que as condições da ação rescisória são as hipóteses de cabimento) As hipóteses de cabimento da ação rescisória estão dispostas no art. 966 do CPC, o qual dispõe: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; Desnecessária sentença penal condenatória contra o juiz: esses ilícitos penais podem ser apurados na própria ação rescisória (apenas como questão prejudicial). Se já tiver uma sentença absolutória no âmbito penal por negativa de autoria ou ausência de materialidade, aí não dá para entrar com rescisória por esse fundamento. II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; Só cabe para impedimento, não para suspeição. E só cabe para incompetência absoluta, não pode ser relativa. III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; A hipótese de “coação” foi inserida pelo CPC15. Em casos de simulação ou colusão, há acordo prévio entre as partes, de modo que a rescisória provavelmente será ajuizada pelo MP como fiscal da ordem jurídica. IV - ofender a coisa julgada; Objetivo de proteger a coisa julgada. Havendo conflito entre duas coisas julgadas, prevalecerá a que se formou por último, enquanto não desconstituída mediante ação rescisória. Se passar o prazo de 2 anos da rescisória, a segunda coisa julgada valerá para sempre. Doutrina: Pontes de Miranda, Barbosa Moreira, Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jr, entre outros. STJ. Corte Especial. EAREsp 600811/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 04/12/2019. V - violar manifestamente norma jurídica; Sofreu uma mudança profunda. CPC73 falava em violar literal disposição de lei, porém “literal” era um problema porque norma não se confunde com texto. A alteração deixa claro que não se restringe ao aspecto literal. Pode ser qualquer tipo de norma jurídica: regra, princípio, Súmula Vinculante, precedente obrigatório, Resolução etc.). VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; Rescisória por prova falsa: preciso que essa prova seja a única prova que sustente a decisão. Pode ser qualquer tipo de prova, e a falsidade pode ser material ou ideológica.Não há necessidade de um processo penal anterior. Você pode mostrar a falsidade na própria rescisória. Mas se tiver sentença penal absolutória já por negativa de autoria ou de materialidade, não cabe rescisória. VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; inciso parcialmente novo: a novidade é a prova nova. CPC73 falava em documento novo: houve uma ampliação. Essa prova tem que ser capaz, sozinha, de assegurar o pronunciamento favorável. VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.O conceito de erro de fato é trazido pelo próprio CPC: Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. 18. Fale sobre o efeito devolutivo em extensão do recurso de apelação. O recurso de apelação possui duplo efeito, qual seja, devolutivo (sempre) e suspensivo (via de regra, excepcionando os casos dispostos do art. 1.012, §1º, do CPC). O efeito devolutivo é àquele que devolve (transfere) ao conhecimento ao órgão ad quem da matéria impugnada no recurso. Todo recurso gera o efeito devolutivo, variando somente sua extensão e profundidade: a) Em extensão (ou dimensão horizontal): é a extensão da devolução (transferência). Trata-se da limitação que o órgão julgador possui por meio da vinculação ao pedido formulado no recurso; b) Em Profundidade (ou dimensão vertical): é a profundidade da devolução (transferência), estabelecendo-se a devolução automática ao órgão ad quem, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes a matéria devolvida. Em outros termos, é à liberdade que o órgão ad quem possui para apreciar os fundamentos, ainda que não expressos nas razões.Desse modo, nota-se que o recorrente limita o efeito devolutivo em extensão, mas não a sua profundidade. Em relação à apelação, o art. 1.013, caput, do CPC exara acerca da dimensão extensiva do efeito devolutivo: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Por sua vez, os §§ 1º e 2º trazem a dimensão vertical do efeito devolutivo: §1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. §2º. Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. 19. A ação anulatória e a ação rescisória estão sujeitas aos princípio da fungibilidade? O princípio da fungibilidade é aplicável aos recursos no processo civil, consistindo na possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro (o que seria cabível), quando existe boa-fé, dúvida objetiva de qual seria o recurso a ser apresentado e interposição dentro do prazo do recurso correto. De forma expressa, o CPC prevê a fungibilidade entre os embargos de declaração e o agravo interno, bem como nas ações possessórias. A rescisória e a anulatória são ações autônomas de impugnação, não consistindo em recurso, sendo a primeira razão da não aplicação da fungibilidade. Se impertinentes, não existirá fungibilidade, mas eventual extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de interesse – adequação. A 2ª razão para não aplicação é o fato de que as ações possuem prazos distintos para ajuizamento, tendo a ação rescisória o prazo de 2 anos contados do trânsito em julgado da última decisão preferida, já anulatória depende do prazo prescricional da ação principal. Ademais, uma 3ª razão é a diferenciação dos procedimentos das ações e, dentre eles, a competência, pois na rescisória o ajuizamento dar-se-á perante o Tribunal e a anulatória no juízo de piso. Desse modo, inaplicável o princípio da fungibilidade às ações rescisórias e anulatórias. 20. Os elementos e requisitos da sentença são a mesma coisa? RESPOSTA: Não, os elementos e requisitos da sentença são distintos. Requisito nos leva a algo preexistente, como pressuposto da sentença. Entretanto, o relatório, fundamentação e dispositivo estão dentro da sentença, constituindo seus próprios elementos. Ao indicar as partes que devem compor uma sentença genuína de mérito, o caput do art. 489 do Novo CPC deve ser elogiado por consagrar entendimento doutrinário de que o relatório, a fundamentação e o dispositivo da sentença são os seus elementos e não seus requisitos, conforme incorretamente previa o art. 458, caput, do CPC/1973. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - O relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - Os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - O dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. Fonte: Manual de Direito Processual Civil – Daniel Amorim Assumpção Neves. 21. Prestação de contas na sentença. Sentença e decisão. Vícios da sentença. Recurso para correção de sentença com vícios. RESPOSTA: A ação de prestação de contas possui a peculiaridade de ter duas sentenças de conhecimento: uma relativa à primeira fase, que decide sobre o dever de prestar as contas ou não do réu. Já a outra aprecia o julgamento das contas prestadas ou oferecidas, em que é apurada a existência de saldo credor. Há possibilidade de que as duas fases de sentença possam ser julgadas em única sentença. A sentença apresenta vícios nas seguintes situações: 1) Sentença Extra Petita: é aquela em que o magistrado concede algo fora do que foi pleiteado, estando tal vício atrelado à certeza do pedido. Há exceções: i) hipóteses de pedido implícito (juros legais, correção monetária, verbas de sucumbência); ii) aplicação da fungibilidade; iii) conhecimento de matérias de ordem pública. O recurso cabível contra sentença extra petita é apelação com pedido de anulação da sentença prolatada em erro in procedendo. Nada impede, porém, a oposição dos embargos de declaração com efeitos infringentes. 2) Sentença Ultra Petita: o magistrado concede ao autor a tutela e o gênero pleiteados, mas excede quanto à quantidade, não respeitando a determinação do pedido. Há possibilidade, porém, de pedidos genéricos. As três hipóteses de pedido genérico estão no art. 324, §1º. Da mesma forma que da sentença extra petita, o recurso cabível é a apelação, nada impedindo a oposição dos embargos de declaração com efeitos infringentes. 3) Sentença Citra Petita (ou infra petita): no aspecto objetivo, é a sentença que fica aquém do pedido, deixando de apreciar algum pleito ou de enfrentar uma causa de pedir. No aspecto subjetivo, é a sentença que não resolve a demanda para todos os sujeitos processuais. Havendo sentença citra petita, existirá omissão, que pode ser corrigida por meio da oposição dos embargos de declaração (art. 1.022, II, CPC70). Ademais, também poderá ser alegada o vício da sentença em apelação. 22. Fale sobre os princípios fundamentais dos recursos. Cada decisão tem um recurso apropriado? RESPOSTA: São os seguintes os princípios fundamentais dos recursos: Duplo grau de jurisdição: é a possibilidade da revisão da solução da causa, ou seja, a permissão de que a parte possa ter uma segunda opinião concernente à decisão da causa. ▪ Taxatividade: somente pode ser considerado recurso o instrumento de impugnação que estiver expressamente previsto em lei federal como tal. ▪ Singularidade (unirrecorribilidade ou unicidade): admite tão somente uma espécie recursal como meio de impugnação de casa decisão judicial. Admite-se a existência concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão desde que tenham a mesma natureza jurídica, fenômeno, inclusive, bastante frequente quando há no caso concreto sucumbência recíproca ou litisconsórcio. ▪ Voluntariedade: condiciona-se a existência de um recurso exclusivamente à vontade da parte, que demonstra a vontade de recorrer com o ato de interposição do recurso. ▪ Dialeticidade: exige do recorrente a exposição da fundamentação recursal (causa de pedir: error in judicando e error in procedendo) e do pedido (que poderá ser anulação, reforma, esclarecimento ou integração). Tal necessidade se ampara em duas motivações: permitir ao recorrido a elaboração das contrarrazões e fixar os limites de atuação do Tribunal no julgamento do recurso. Essa exigência permite que o recurso tenha efetivamente uma característica dialética, porque somente diante dos argumentos do recorrente o recorrido poderá rebatê-los. ▪ Fungibilidade: aduz que a parte recorrente não será prejudicada se interpôs o recurso errado, desde que esteja de boa-fé, não tenha sido um erro grosseiro e o recurso incorreto tenha sido manejado no prazo do recurso certo. Alguns autores afirmam que o CPC/2015 previu o princípio da fungibilidade de forma específica em dois casos: • recebimento de embargos de declaração contra decisão monocrática em tribunal como agravo interno (art. 1.024, § 3º); • recebimento de REsp como RE e vice-versa (arts. 1.032 e 1.033). ▪ Proibição da reformatio in pejus: não se admite que a situação do recorrente seja piorada em virtude do julgamento do seu próprio recurso se a outra parte não recorreu. ▪ Complementariedade: as razões recursais devem ser apresentadas no ato de interposição de recurso, não se admitindo que o recurso seja interposto num momento procedimental e as razões apresentadas posteriormente, como ocorre no processo penal. ▪ Consumação: é a proibição que, interpostoum recurso, este seja substituído por outro, interposto posteriormente ainda que dentro do prazo recursal. ▪ Primazia do julgamento do mérito recursal: o objetivo de se julgar o mérito recursal só deve ser abandonado em hipóteses excepcionais, nas quais o vício formal não possa ser corrigido ou que influa de forma decisiva na impossibilidade, jurídica ou material, de julgamento do mérito. Em respeito ao princípio da singularidade, cada decisão tem um recurso apropriado, violando tal princípio a parte que interpõe sucessiva ou concomitantemente duas espécies recursais contra a mesma decisão. Porém, há exceções a esse princípio, a exemplo da interposição de recurso especial e recurso extraordinário contra o mesmo acórdão. Fonte: Manual de Direito Processual Civil – Daniel Amorim Assumpção Neves. 23. É possível a reformatio in pejus no direito civil? RESPOSTA: Ainda que não exista previsão expressa no ordenamento pátrio a esse respeito, não existe dúvida de que o direito brasileiro adotou o princípio da proibição da reformatio in pejus, no qual não se admite que a situação do recorrente seja piorada em virtude do julgamento do seu próprio recurso se a outra parte não recorreu. Contudo, a reformatio in pejus é excepcionalmente admitida na aplicação do efeito translativo dos recursos, por meio do qual se admite que o tribunal conheça originariamente matéria conhecível de ofício. Nesse sentido, o STJ entende não haver violação ao princípio em análise a alteração do termo inicial dos juros de mora e da correção monetária: É pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, são matéria de ordem pública, não se lhes aplicando os óbices do julgamento extra petita ou da reformatio in pejus. A explicitação do modo em que a correção monetária deverá incidir feita em reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição. STJ. 2ª Turma. REsp 1.781.992/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/03/2019. O professor Daniel também entende que a aplicação da teoria da causa madura pode gerar legitimamente a reformatio in pejus, bastando imaginar para tanto a hipótese de o Tribunal passar ao julgamento de mérito da demanda, rejeitando o pedido do autor. Fonte: Manual de Direito Processual Civil – Daniel Amorim Assumpção Neves. 24. Ação rescisória. Quais as condições especiais para sua possibilidade? RESPOSTA: A ação rescisória é meio autônomo de impugnação à decisão judicial que se desenvolve em processo distinto daquele no qual a decisão impugnada foi proferida, tendo natureza jurídica de ação. Tal remédio processual é cabível somente após o trânsito em julgado, sendo necessário, em regra, que a decisão impugnada tenha resolvido o mérito da demanda, admitindo-se, excepcionalmente, contra decisão que, embora não seja de mérito, impeça nova propositura da demanda ou admissibilidade do recurso correspondente. Segundo prevê o CPC (art. 975), o prazo para a propositura da ação rescisória é de 2 anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. Contudo, a ação rescisória proposta com base em prova nova, deverá ser proposta em até 05 anos, contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo. É necessário registrar, ainda, que o autor da rescisória deverá elaborar a petição inicial observando os requisitos essenciais do artigo 319 do CPC, devendo cumular ao pedido de rescisão, se for o caso, o de novo julgamento do processo e depositar a importância de 5% sobre o valor da causa, que se converterá em multa caso a ação seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissível ou improcedente (CPC, art. 968). O artigo 966 do CPC enumera as hipóteses de cabimento da ação rescisória: Art. 966: A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. DIREITO DO CONSUMIDOR Cobrança de dívidas. Bancos de dados. Cadastros de consumidores. 1. É possível impetrar habeas data caso haja recusa em retificar dados constantes em banco de dados de cadastro de consumidores? Qual o fundamento legal? R. Sim. Apesar da CF não prever expressamente o cabimento para retificação, a lei do habeas data prevê justamente esse caso como uma das hipóteses de cabimento. E vale ressaltar que a lei do habeas data e o CDC preconizam que o banco de dados possui caráter público. Portanto, é cabível o ajuizamento para retificação de dados o consumidor. 2. Fale sobre o score de crédito segundo o STJ. Há algum momento em que ele passa a ser ilícito? O STJ (STJ. 2ª Seção. REsp 1419697-RS ) preceitua que o “Credit scoring”, também chamado de “crediscore”, é um método desenvolvido para avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito). Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas; O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema “credit scoring” configura abuso no exercício desse direito, podendo ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente pela ocorrência de danos morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis, bem como nos casos de comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados. STJ. 2ª Seção. REsp 1419697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 551). Vide Súmula 550 do STJ. O “credit scoring” é considerado como prática comercial LÍCITA, estando autorizada pelo art. 5º, IV, e pelo art. 7º, I, da Lei 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo); Também nos termos do STJ, para o “credit scoring” ser lícito, é necessário que respeite os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei 12.414/2011; -Súmula 550-STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. 3. Cobrança de dívida. Repetição de indébito de forma dobrada. Repetitivo 954 STJ (salvo engano), esclareça quais as interpretações que estão pendentes. Tema Repetitivo 954 Situação Sobrestado Órgão julgador PRIMEIRA SEÇÃO Ramo do direito DIREITO DO CONSUMIDOR Questão submetida a julgamento - A indevida cobrança de valores referentes à alteração do plano de franquia / plano de serviços sem a solicitação do usuário, com o consequente pedido de indenizaçãopor danos morais, em contrato de prestação de serviços de telefonia fixa; - ocorrência de dano moral indenizável, em virtude da cobrança de serviços advindos da alteração do plano de franquia / plano de serviços de telefonia fixa sem a solicitação do usuário, bem como, se configurado o dano, seria aplicável o reconhecimento "in re ipsa" ou a necessidade de comprovação nos autos; - prazo prescricional incidente em caso de pretensão à repetição de valores supostamente pagos a maior ou indevidamente cobrados em se tratando de serviços não contratados de telefonia fixa advindos da alteração do plano de franquia / plano de serviços sem a solicitação do usuário, - se decenal (artigo 205 do Código Civil), trienal (artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil) ou outro prazo; - repetição de indébito simples ou em dobro e, se em dobro, se prescinde, ou não, da comprovação de dolo ou má-fé do credor (artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor) ou da sua culpa (imprudência, negligência e imperícia); - abrangência da repetição de indébito - se limitada aos pagamentos documentalmente comprovados pela autora na fase instrutória ou passível de o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença, mediante determinação à parte ré de apresentação de documentos. Anotações NUGEPNAC REsp n. 1.525.131/RS afetado pela Min. Assusete Magalhães, Relatora, conforme decisão publicada no DJe de 05/12/2017. A Primeira Seção, na sessão de julgamento do dia 8/5/2019, acolheu questão de ordem, a fim de que o julgamento do Recurso Especial n. 1.525.174/RS seja sobrestado, até o julgamento, pela Corte Especial, dos cinco Embargos de Divergência que discutem as hipóteses de aplicação da repetição em dobro, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, em telefonia fixa, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. (EARESP 664.888/RS, EARESP 676.608/RS, EARESP 600.663/RS, EARESP 622.897/RS e ERESP 1.1413.542/RS) Informações Complementares A Primeira Seção, na sessão de julgamento de 14/12/2016, procedeu à nova afetação do tema, nos termos do art. 1.036 do CPC, "ratificando a decisão de afetação anteriormente proferida pelo Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, e da qual já resultou a suspensão de processos análogos, em todo o território nacional" (acórdão publicado no DJe de 19/12/2016). Afetação originária: Segunda Seção. Decisão do Min. Luis Felipe Salomão publicada no DJe de 07/06/2016. Alteração de competência: Segunda Seção para Primeira Seção. Motivo da alteração: redistribuição do REsp 1.525.174/RS ante a decisão proferida pela Corte Especial no CC 138.405/DF que reconheceu a competência da Primeira Seção para julgar a matéria objeto deste tema (acórdão publicado no DJe de 10/10/2016). 4. Cobrança de dívida. Repetição de indébito de forma dobrada. Interpretações que estão pendentes no repetitivo do 954 STJ. O tema repetitivo 954 do STJ versa sobre a matéria da repetição de indébito de forma dobrada, bem como da (des)necessidade de que se verifique a má-fé na conduta daquele que efetuou indevida cobrança. Atualmente, o tema encontra-se sobrestado, com as seguintes questões submetidas a julgamento: - prazo prescricional incidente em caso de pretensão à repetição de valores supostamente pagos a maior ou indevidamente cobrados em se tratando de serviços não contratados de telefonia fixa advindos da alteração do plano de franquia / plano de serviços sem a solicitação do usuário, - se decenal (artigo 205 do Código Civil), trienal (artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil) ou outro prazo; - repetição de indébito simples ou em dobro e, se em dobro, se prescinde, ou não, da comprovação de dolo ou má-fé do credor (artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor) ou da sua culpa (imprudência, negligência e imperícia); - abrangência da repetição de indébito - se limitada aos pagamentos documentalmente comprovados pela autora na fase instrutória ou passível de o quantum ser apurado em sede de liquidação de sentença, mediante determinação à parte ré de apresentação de documentos. 5. É possível realizar cobrança diretamente no local de trabalho do consumidor? É dispensado aviso de recebimento na carta que comunica o consumidor da inclusão de seu nome em banco de dados de inadimplentes? De quem é a obrigação de retirar o nome do devedor após o pagamento da dívida e dentro de que prazo? Tem algum dispositivo no CDC se a cobrança vexatória constitui crime? - Cobrança local de trabalho: não há vedação expressa. Pode ser feita desde que não causa constrangimento ou interferência no trabalho. - Aviso recebimento: Súmula 404 do STJ - "é dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros ". - Retirada do nome: Súmula 548 do STJ – “incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito”. - Cobrança vexatória: Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa. 6. É preciso que seja feita notificação com aviso de recebimento para negativação de devedor em sistema de proteção ao crédito? Como entende o STJ? Não há necessidade de notificação com aviso de recebimento para negativação de devedor em sistema de proteção ao crédito, conforme entendimento sumulado pelo STJ: Súmula 404 STJ: É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros. 7. Quem é responsável pela retirada da inscrição do nome do devedor em sistema de proteção ao crédito quando a dívida é paga? Conforme entendimento Sumulado do STJ, cabe ao credor. Súmula 548 STJ: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir do integral e efetivo pagamento do débito. 8. A criação de cadastro de consumidor precisa de prévia anuência do consumidor? De acordo com o art. 43, §2º, do CDC é desnecessária prévia autorização do consumidor para abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, sendo, porém, imprescindível a comunicação quando essa abertura não foi por ele solicitada. Sem comunicação a inscrição é ilegal e, segundo o Informativo 600 do STJ, “configura dano moral in re ipsa a ausência de comunicação acerca da disponibilização/comercialização de informações pessoais em bancos de dados do consumidor”. O consumidor tem direito de tomar conhecimento de que informações a seu respeito estão sendo arquivadas/comercializadas por terceiros, sem a sua autorização, porque desse direito decorrem outros dois que lhe são assegurados pelo ordenamento jurídico1: a) O direito de acesso aos dados armazenados; e 1 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Configura dano moral in re ipsa a ausência de comunicação acerca da disponibilização/comercialização de informações pessoais em bancos de dados do consumidor . Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d9e74f47610385b11e295eec4c58d473>. Acesso em: 28/06/2022 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d9e74f47610385b11e295eec4c58d473 b) O direito à retificação das informações incorretas O consumidor que verificar inexatidão em seus dados e cadastros poderá exigir a imediata retificação, devendo o arquivista comunica-lo sobre as correções no prazo de 05 (cinco) dias úteis. ATT. A LGPD seguiu essa mesma premissa ao inserir o art. 7º, o qualcontém as hipóteses de tratamento de dados, prevendo a necessidade de informar ao titular dos dados sobre o seu tratamento. 9. Consumidor faz uma compra e fornece seus dados no ato, a empresa gestora de dados posteriormente comercializa essas informações pessoais e sigilosas e o consumidor só tem ciência disso (sem notificação, sem nada) por uma outra forma e busca o poder judiciário para ser indenizado, a empresa alega que o consumidor não comprovou os danos ou qualquer outro prejuízo. É cabível danos morais caso o consumidor não seja notificado do compartilhamento de suas informações armazenadas em banco de dados? E com relação àquela repetição de indébito da cobrança de dívida há necessidade de comprovação da má-fé na cobrança, tem alguma equivalência no CC? Explique inclusive a luz do STJ. RESPOSTA: Sim, é cabível danos morais na situação hipotética. De acordo com o STJ, configura dano moral in re ipsa a ausência de comunicação acerca da disponibilização/comercialização de informações pessoais em bancos de dados do consumidor. STJ. 3ª Turma. REsp 1758799-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/11/2019 (Info 660). A gestão do banco de dados impõe a estrita observância das regras do CDC e da Lei nº 12.414/2011. Dentre as exigências da lei, destaca-se, o dever de informação, que tem como uma de suas vertentes o dever de comunicar por escrito ao consumidor a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo, quando não solicitada por ele, consoante determina o § 2º do art. 43 do CDC: Art. 43 (...) § 2º A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele. O consumidor tem o direito de tomar conhecimento de que informações a seu respeito estão sendo arquivadas/comercializadas por terceiro, sem a sua autorização, porque desse direito decorrem outros dois que lhe são assegurados pelo ordenamento jurídico: a) o direito de acesso aos dados armazenados e; b) o direito à retificação das informações incorretas. Quanto à repetição de indébito da cobrança de dívida, o CDC (art. 42, parágrafo único) preconiza que se o consumidor for cobrado em quantia indevida e efetuar o pagamento, terá direito de receber valor igual ao dobro do que pagou em excesso. Nesse contexto, são requisitos para aplicar essa penalidade do CDC: a) Consumidor ter sido cobrado por quantia indevida; b) Consumidor ter pagado essa quantia indevida (o CDC exige que a pessoa tenha efetivamente pago e não apenas que tenha sido cobrada); c) Não ocorrência de engano justificável por parte do cobrador. Ocorre que a exigência ou não de má-fé para incidir a regra da repetição em dobro (CDC, art. 42, parágrafo único), era tema de controvérsia no STJ. Contudo, atualmente, prevalece que NÃO. Não se exige a demonstração de má-fé, ou seja, da intenção do fornecedor de cobrar um valor indevido. Não é necessário se perquirir qualquer elemento volitivo por parte do fornecedor. Basta que o fornecedor tenha agido de forma contrária à boa-fé objetiva. O STJ fixou a seguinte tese em embargos de divergência: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa- fé objetiva. STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020. É necessário observar, contudo, que a dispensa de comprovação da má-fé é exclusiva para as relações consumerista, porquanto existe regramento da repetição do indébito no Código Civil previsto no artigo 940, vejamos: Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. Segundo o STJ, são exigidos dois requisitos para a aplicação do art. 940: a) a cobrança se dá por meio judicial; e b) a má-fé do demandante ficar comprovada. Essa exigência da má-fé é antiga e vem desde o CC-1916, onde esta penalidade encontrava-se prevista no art. 1.531. Veja o que o STF já havia decidido naquela época: Súmula 159-STF: Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (atual art. 940). Fonte: Buscador Dizer o Direito – Info 664 e Info 660. 10. Havendo incorreção nas informações do consumidor no banco de dados é possível que se valha do habeas data para corrigir se não corrigir administrativamente? RESPOSTA: Sim. O habeas data é uma ação que tem por finalidade garantir o acesso de uma pessoa a informações sobre ela que estejam armazenadas em arquivos ou bancos de dados de entidades governamentais ou públicas. Trata-se de uma garantia, um writ, um remédio constitucional previsto no art. 5º, LXXII, “a”, da CF/88: LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; O CDC (art. 43, §4º) afirma expressamente que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”. Outrossim, preconiza que “o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 5 dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas”, segundo o §3º do artigo 43. Portanto, é possível a utilização do habeas data para a correção de informações do consumidor constantes no banco de dados. Ademais, tendo em vista o caráter dinâmico dos bancos de dados, com o constante registro de novas informações, o habeas data, em princípio, não estará sujeito a qualquer prazo decadencial ou prescricional. O pedido sempre poderá ser encaminhado, a qualquer momento. É possível, até mesmo, que se façam pedidos periódicos a um determinado banco de dados, para verificação se as informações continuam as mesmas ou se houve a anotação de alguma alteração. Assim, pelo princípio da actio nata, a cada pedido administrativo negado estará nascendo a possibilidade de uma nova impetração. E os pedidos administrativos poderão ser apresentados a qualquer tempo. Por fim, insta consignar que o habeas data está regulamentado pela Lei 9.507/97 e para impetrar tal remédio constitucional, nos termos do regramento normativo (art. 8º), o impetrante deve comprovar a recusa ao acesso ou retificação das informações ou o decurso injustificado de prazo pela autoridade, sob pena do processo ser extinto - vale aqui a necessidade de comprovação do interesse de agir ou interesse processual (necessidade x utilidade x adequação). Fonte: https://www.migalhas.com.br/depeso/341091/habeas-data--questoes- atuais 11. Caso. Casal possui conta conjunta e um dos titulares emitiu um cheque sem fundo e os dois foram negativados em órgão de proteção ao crédito. Discorra sobre o entendimento do STJ a respeito. Há necessidade de comprovação de dano moral? RESPOSTA: O STJ entende que a responsabilidade pela emissão de cheque sem provisão de fundos é exclusiva daquele que opôs sua assinatura na cártula. Dessa forma, o cotitular da conta corrente que não emitiu o cheque sem provisão de fundos é estranho ao título, por isso não pode ser penalizado com a negativação, como inadimplente, de seu nome nos cadastros de proteção ao crédito. Consequentemente, para a jurisprudência deste Superior Tribunal, a inscrição indevidanos cadastros de proteção ao crédito ocasiona dano moral presumido. Civil. Recurso Especial. Ação de compensação por danos morais. Conta corrente conjunta. Emissão de cheque sem provisão de fundos por um dos correntistas. Impossibilidade de inscrição do nome do cotitular da conta, que não emitiu o cheque, em cadastro de proteção ao crédito. Ocorrência de dano moral. - Celebrado contrato de abertura de conta corrente conjunta, no qual uma das cotitulares da conta emitiu cheque sem provisão de fundos, é indevida a inscrição do nome daquele que não emitiu o cheque, em cadastro de proteção ao crédito. - Nos termos do art. 51 da Lei 7357/85, "todos os obrigados respondem solidariamente para com o portador do cheque". Tais obrigados, de acordo com o art. 47, I e II, da mesma lei, são os emitentes, endossantes e seus avalistas. Com efeito, a Lei 7357/85 não prevê a responsabilidade do cotitular da conta corrente pelos cheques emitidos pelo outro correntista, sendo incabível a sua extensão, pois "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes" - art. 265 do CC/02. - Destarte, a cotitularidade da conta corrente limita-se ao exercício de direitos referentes aos créditos nela existentes e às respectivas movimentações. A responsabilidade pela emissão de cheque sem provisão de fundos é exclusiva daquele que apôs a sua assinatura no título. - A inscrição indevida em cadastros de proteção ao crédito ocasiona dano moral in re ipsa, sendo despicienda, pois, a prova da sua ocorrência. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. STJ, 3ª Turma. REsp 981.081-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/3/2010. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Perda e suspensão do poder familiar. Colocação em família substituta: guarda, tutela, adoção e adoção internacional. 1. Discorra sobre a adoção internacional, quando pode ocorrer, requisitos e hipóteses. R. A adoção é forma de colocação definitiva de criança e adolescente em família substituta, sendo deferida somente quando não é possível a manutenção na família natural ou substituta. A adoção internacional é ainda mais excepcional, ocorrendo somente quando não se puder realizar a adoção no Brasil. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção. NACIONAL INTERNACIONAL + o adotado permanece em seu país. + há deslocamento do adotado de um país de origem para um país de acolhida (ECA, art. 51). * o que importa é o domicílio do adotante (e não sua nacionalidade) 🡪 deslocamento do adotando (ex.: brasileiro, domiciliado nos EUA = adoção internacional) http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?origemPesquisa=informativo&tipo=num_pro&valor=REsp981081 * a adoção internacional é excepcional 🡪 somente se não houver pessoas em condições no Brasil. - CONDIÇÕES para a adoção INTERNACIONAL: a) intervenção das autoridades centrais em matéria de adoção internacional * cada Estado deve contar com uma autoridade central para fins de adoção, sendo possível que em Estados federados as unidades possuam suas próprias autoridades 🡪 função de fiscalização. * habilitação tanto da autoridade central do país de acolhida como do país de origem 🡪 requisito para a petição de adoção (laudo de habilitação). b) seja a solução adequada ao caso concreto, observado o caráter subsidiário e excepcional da medida. c) observância do estágio de convivência e de parecer favorável da equipe técnica. d) preferência da adoção internacional realizada por brasileiros. PROCEDIMENTO na adoção INTERNACIONAL + fase de habilitação ou de preparação 🡪 corre perante as autoridades centrais + fase judicial 🡪 tramita perante a Vara da Infância e da Juventude. * a petição inicial deve ser instruída com o laudo de habilitação (expedido pelo país de origem) 🡪 validade máxima de 1 ano (art. 52, VII) Estágio de convivência: mínimo de 30 e máximo de 45 dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, e realizado no território nacional. - a sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo, embora sujeita a apelação, que será recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando. * a sentença que destituir ambos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita à apelação, que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo. - a adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na adoção pos mortem, caso em que terá força retroativa à data do óbito. ADOÇÃO INTERNACIONAL ADOÇÃO NACIONAL + apelação com efeito suspensivo¹. + apelação com efeito só devolutivo. ¹ impede a viagem ao exterior. - deferimento da ação 🡪 APELAÇÃO = efeito meramente devolutivo, salvo (também suspensivo): + adoção nacional com perigo de dano grave ao adotando + adoção internacional. * os recursos gozam de prioridade absoluta, não havendo revisor e sendo colocados em pauta no prazo máximo de 60 dias da conclusão (ECA, art. 199-C e 199- D). - transitada em julgado a decisão, a autoridade judiciária determinará a expedição de alvará com autorização de viagem, bem como para obtenção de passaporte, constando, obrigatoriamente, as características da criança ou adolescente adotado, como idade, cor, sexo, eventuais sinais ou traços peculiares, assim como foto recente e a aposição da impressão digital do seu polegar direito, instruindo o documento com cópia autenticada da decisão e certidão de trânsito em julgado (ECA, art. 52, § 9º, c.c. art. 85). Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto n o 3.087, de 21 junho de 1999 , e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção § 1 o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: I - que a colocação em família adotiva é a solução adequada ao caso concreto II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros mencionados nesta Lei; III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1 o e 2 o do art. 28 desta Lei. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm § 2 o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro § 3 o A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional. 2. Há previsão de hipoteca legal no ECA? Sim, o art. 201, IV do ECA prevê como competência funcional do Ministério Público promover a especialização e inscrição de hipoteca legal. Art. 201. Compete ao Ministério Público: (...) IV - promover, de ofício ou por solicitação dos interessados, a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art. 98; 3. O que é especializaçãohipoteca legal? A especialização da hipoteca legal se dá em juízo e consiste na individuação dos bens dados em garantia. O procedimento, em juízo, se encerra com a sentença. O título para o seu registro na competente serventia de Registro de Imóveis é o mandado judicial. O título para seu registro é, também, o mandado judicial. 4. Como resguardar o patrimônio vultoso da criança e do adolescente? Pode a hipoteca legal? Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção. Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade. Por força da permissão do art. 1.781 do Código Civil, aplica-se à curatela também o disposto no parágrafo único do art. 1.745 CC/02: “Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade”. No caso em questão, o referido dispositivo legal deve ser interpretado da seguinte forma: Se o patrimônio do curatelado for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da curatela à prestação de caução suficiente. Essa caução poderá ser dispensada caso o curador detenha reconhecida idoneidade financeira. O mesmo raciocínio deverá ser aplicado em relação ao patrimônio vultoso do menor. Em consonância com esse entendimento, há um julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais datado de 2009 que bem explicita seus fundamentos: À luz desses dispositivos legais [arts. 1.745 CC, 1.190 CPC], verifica-se que a imposição de caução constitui medida de cautela do magistrado, lastreada em seu senso crítico de julgador, razão pela qual é ato personalíssimo do Juiz, segundo cada caso específico, sendo certeiro o entendimento de que haverá de ser considerada a finalidade exclusiva da impostação da segurança para fins de resguardo do patrimônio do interditado. Neste sentido, na condição de Julgador sempre decidi que a imposição de caução ao curador é faculdade do juiz, tanto é que poderá não só quantificá-la como também dispensá-la. Esta é a inteligência da lei. (TJ/MG - APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0470.08.050502-2/001. Relator: Des. Afrânio Vilela. Data da decisão: 15.12.2009). (Destacou-se). 5. Quais as hipóteses de dispensa de consentimento dos genitores e responsáveis legais para a adoção? De acordo com o art. 45,§1º do ECA o consentimento dos pais ou do representante legal do adotando será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. 6. Adoção internacional. O que caracteriza a adoção internacional, quais os instrumentos utilizados e requisitos gerais? A adoção é uma modalidade de colocação em família substituta disciplinada no ECA, ao lado da guarda e da tutela, a partir do art. 28. Nos termos do art. 39, §1º, a adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único. O art. 51 prevê que “considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto n o 3.087, de 21 junho de 1999 , e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção”. A doutrina chama atenção, para o fato de que será considerada internacional quando houver a colocação de criança e adolescente em família residente ou domiciliada no exterior, sendo caracterizada pelo trânsito dos adotandos entre países, e não pela nacionalidade do adotante. O §1º do art. 51 e o art. 52 e seguintes (até o 52-D) do ECA estabelecem, respectivamente, os requisitos gerais e o procedimento a ser seguido na adoção internacional. Art. 51, § 1 o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: I - que a colocação em família adotiva é a solução adequada ao caso concreto; II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família adotiva brasileira, com a comprovação, certificada nos autos, da inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com perfil compatível com a criança ou adolescente, após consulta aos cadastros mencionados nesta Lei; III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1 o e 2 o do art. 28 desta Lei. (Recomenda-se a leitura do procedimento a partir do art. 52). 7. Existe alguma orientação/tratado de adoção internacional de país em guerra? E o inverso? (deu exemplo da Ucrânia) A adoção de crianças oriundas de países assolados por guerras, catástrofes ou mesmo aquelas que buscam refúgio em outros países deve ser tratada com muita atenção pelas autoridades nacionais e internacionais. Isso porque para que uma criança refugiada seja disponibilizada para adoção, é imprescindível que tenha sido conduzido o devido processo legal para destituição do poder familiar dos pais biológicos, nos moldes do que ocorre no Brasil. Somente se não http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm houver parentes próximos ou pessoas interessadas em adotar a criança em seu próprio país é que serão iniciadas as buscas por pretendentes residentes no exterior. A Conferência da Haia de Direito Internacional Privado elaborou recomendação alertando sobre os cuidados a serem observados quando da adoção de crianças refugiadas, em respeito ao bem-estar da criança e considerando sua situação e particularidades. 8. Possibilidade de adoção quando há penúria econômica decorrente da guerra? Em geral, a circunstância de penúria econômica de per si não autoriza a adoção. No contexto específico da guerra, as crianças refugiadas não foram destituídas do poder familiar e ainda possuem vínculos físicos e jurídicos com sua família biológica, por isso não podem ser adotadas. Do mesmo modo como a regra geral preleciona, a mera situação de vulnerabilidade destas crianças não perfaz condição suficiente para que elas sejam disponibilizadas para adoção. 9. Processo de adoção de padrasto a enteado, porém que não tem a diferença mínima de 16 anos entre eles, a previsão no ECA deste requisito, qual sua postura como magistrada? R. Segundo o § 3º do art. 42, do ECA, o adotante há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando. Ex.: se o adotando tiver 4 anos, o adotante deverá ter, no mínimo, 20 anos. Assim, a diferença etária mínima de 16 anos entre adotante e adotado é requisito legal para a adoção. Vale ressaltar, no entanto, que esse parâmetro legal pode ser flexibilizado à luz do princípio da socioafetividade. A adoção é sempre regida pela premissa do amor e da imitação da realidade biológica, sendo o limite de idade uma forma de evitar confusão de papéis ou a imaturidade emocional indispensável para a criação e educação de um ser humano e o cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. Dessa forma, incumbe ao magistrado estudar as particularidades de cada caso concreto a fim de apreciar se a idade entre as partes realizaa proteção do adotando, sendo o limite mínimo legal um norte a ser seguido, mas que permite interpretações à luz do princípio da socioafetividade, nem sempre atrelado às diferenças de idade entre os interessados no processo de adoção. STJ. 3ª Turma. REsp 1785754-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 08/10/2019 (Info 658). 14. Qual o limite de idade entre adotante e adotado? Há exceções? R. Segundo o § 3º do art. 42, do ECA, o adotante há de ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando. Ex.: se o adotando tiver 4 anos, o adotante deverá ter, no mínimo, 20 anos. Assim, a diferença etária mínima de 16 anos entre adotante e adotado é requisito legal para a adoção. Vale ressaltar, no entanto, que esse parâmetro legal pode ser flexibilizado à luz do princípio da socioafetividade. A adoção é sempre regida pela premissa do amor e da imitação da realidade biológica, sendo o limite de idade uma forma de evitar confusão de papéis ou a imaturidade emocional indispensável para a criação e educação de um ser humano e o cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar. Dessa forma, incumbe ao magistrado estudar as particularidades de cada caso concreto a fim de apreciar se a idade entre as partes realiza a proteção do adotando, sendo o limite mínimo legal um norte a ser seguido, mas que permite interpretações à luz do princípio da socioafetividade, nem sempre atrelado às diferenças de idade entre os interessados no processo de adoção. STJ. 3ª Turma. REsp 1785754-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 08/10/2019 (Info 658). 15. Caso hipotético envolvendo casal que fica brevemente separado e logo após reatarem a mulher descobre que está grávida. Após o nascimento da criança verifica-se que a mesma possui traços orientais, diversamente do casal. O pai registra a criança e tem a mesma como razão de sua vida. 3 anos após o nascimento do bebê, o pai vem a falecer. Os pais do falecido, avós da criança, tentam reverter o registro de paternidade. Pode? No Brasil, como é conhecido esse tipo de registro feito pelo pai? Em que pese a tentativa dos avós paternos, não haverá êxito. A anulação do ato registral de nascimento, com base na divergência de paternidade biológica e àquela declarada no registro de nascimento, somente é possível quando demonstrado que (i) o pai foi induzido a erro ou coagido a efetuar o registro e (ii) inexistir relação socioafetiva entre o pai e o filho registrado. No presente caso verifica-se que a criança possuía traços orientais (diversos do casal) e, mesmo assim, o pai procedeu com o registro e, demais disso, a criança era “razão de sua vida”, demonstrando a filiação não apenas registral, como também socioafetiva. A filiação socioafetiva é um fenômeno social que, apensar da ausência de previsão em lei, é abarcada pela jurisprudência e doutrina, tratando-se do reconhecimento da afetividade criada entre a figura do pai e a figura do filho, resguardando a dignidade da pessoa humana. No Informativo 699, o STJ compreendeu que a proteção da filiação socioafetiva impede a anulação do ato regsutral pela mera inexistência da paternidade biológica. 12. Quais as hipóteses de dispensa de consentimento de genitores ou representante legal para a adoção? Há formalidade para o consentimento? RESPOSTA: O consentimento é dispensado, no caso de pais desconhecidos ou que já tenham sido destituídos do poder familiar (ECA, art. 45, §1°). O STJ entende que no caso de adoção de pessoa maior de 18 anos não há necessidade de consentimento dos pais biológicos, pois o poder familiar se extingue com a maioridade (Resp 14447/DF). Há formalidade do consentimento para a adoção, pois o regramento normativo exige que o consentimento seja prestado por escrito, não tendo validade se não for ratificado em audiência (ECA, art. 166, §4º). Além do mais, o §1º do artigo 166 do ECA determina que os pais devem ser ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público para verificar sua concordância com a adoção, e seu consentimento deve ser precedido de informações claras prestadas pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, especialmente sobre a irrevogabilidade da adoção (§2º). Veja como dispõe o artigo 166 do ECA: 13. O que caracteriza a adoção internacional e quais são os requisitos gerais para tanto? RESPOSTA: A adoção se caracteriza como internacional quando o postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, independentemente da nacionalidade, conforme artigo 51 do ECA: Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual o pretendente possui residência habitual em país-parte da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 junho de 1999, e deseja adotar criança em outro país-parte da Convenção. (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3087.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13509.htm#art1 Os requisitos gerais para essa espécie de adoção são os seguintes: ▪ Demonstração de que é necessária a colocação em família substituta (ECA, art. 51, §1º, I); ▪ Exame da adoção internacional somente após superada a possibilidade de adoção nacional (ECA, art. 51, §1º, II); ▪ Consulta ao adolescente sobre a adoção e demonstração – dentro do seu grau de discernimento – de que está preparado para a medida (ECA, art. 51, §1º, III); ▪ Preferência por postulantes brasileiros em detrimento de estrangeiros (ECA, art. 51, §2º); ▪ Intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional (ECA, art. 51, §3º); ▪ O estágio de convivência será de, no mínimo, 30 dias e, no máximo, 45 dias, prorrogável por até igual período, uma única vez, mediante decisão fundamentada da autoridade judiciária (ECA, art. 46, §3º); ▪ Trânsito em julgado da decisão que concedeu a adoção internacional para que seja permitida a saída do adotando do território nacional (ECA, art. 52, §8º) Além dos requisitos específicos impostos para a adoção internacional, existem requisitos em comum com a adoção em âmbito nacional realizada por brasileiros residentes no país. É o que se pode inferir do artigo 42 do ECA, que traz algumas regras referentes à pessoa do adotante: ▪ Deve ser maior de 18 anos, independentemente do estado civil; ▪ Deve ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando; ▪ Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando; ▪ Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. 14. Caso hipotético: adolescente de 15 anos de idade sozinho pega ônibus de Comodoro/MT até Vilhena/RO, sendo levado a instituição de acolhimento pelo conselho tutelar. Na ocasião, faz sérias acusações em face de sua mãe, alegando maus tratos, etc. Destaca-se que o infante não tem pai conhecido. Diante desta situação, o Ministério Público ajuíza ação na comarca de Vilhena/RO a fim de regularizar a questão da guarda do menor. Entretanto, o magistrado declina competência, alegando que a comarca competente seria a de Comodoro/MT, visto ser o domicílio da mãe do adolescente. Assiste razão ao magistrado? A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. O entendimento é da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e agora, passa a ser uma súmula, a de número 383: Súmula 383 A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.Assim, com base no mesmo entendimento, o juízo do local em que se encontra a criança e o adolescente poderá adotar qualquer decisão judicial que entender pertinente, como, por exemplo, conhecer de ação de medida de proteção e de destituição do poder familiar. O ECA explicita as hipóteses de determinação da competência. Art. 147. A competência será determinada: I - pelo domicílio dos pais ou responsável; II - pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável. Ocorre que deve prevalecer o superior interesse da criança. Em outras palavras, deve prevalecer a competência da Comarca que melhor atende aos interesses da criança, qual seja, a comarca em que se encontra acolhida. Cuida-se de adequação ao disposto no art. 147 do ECA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. JUIZ DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CAPIVARI DE BAIXO QUE, DIANTE DO ENCAMINHAMENTO DO MENOR AO PROGRAMA DE FAMÍLIA ACOLHEDORA DO MUNICÍPIO DE JAGUARUNA, DECLINA DA COMPETÊNCIA. SUSCITAÇÃO DE CONFLITO PELO JUÍZO DA 1ª VARA DA COMARCA DE JAGUARUNA/SC AO FUNDAMENTO DE QUE A COMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO DE AÇÕES QUE ENVOLVEM INTERESSES DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES EM SITUAÇÃO DE RISCO É, EM REGRA, DO JUÍZO ONDE OS PAIS OU RESPONSÁVEL POSSUAM DOMICÍLIO, O QUAL, NO PRESENTE CASO, SERIA CAPIVARI DE BAIXO/SC. TESE INSUBSISTENTE. GENITOR DA CRIANÇA QUE RESIDE EM JAGUARUNA/SC. COMPETÊNCIA DA REFERIDA COMARCA QUE MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DO MENOR. COMARCA QUE, A UM SÓ TEMPO, É O DOMICÍLIO DE UM DOS PAIS E O LUGAR ONDE SE ENCONTRA ACOLHIDA A CRIANÇA. ADEQUAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 147, INCISOS I E II, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONFLITO REJEITADO PARA RECONHECER A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. (TJSC, Conflito de Competência Cível n. 5014910-06.2020.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Selso de Oliveira, Quarta Câmara de Direito Civil, j. Thu Dec 10 00:00:00 GMT-03:00 2020). (TJ-SC - CC: 50149100620208240000, Relator: Selso de Oliveira, Data de Julgamento: 10/12/2020, Quarta Câmara de Direito Civil) DIREITO PENAL II CÓDIGO PENAL (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) Parte Especial h) Dos crimes contra a fé pública (arts. 289 a 311). i) Dos crimes contra a administração pública (arts. 312 a 359). III LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941). 1. Falsificação de documento público é crime próprio? R. Não é crime próprio, mas a condição de funcionário público é causa de aumento de pena. Falsificação de documento público. Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2. Art. 327, CP. A característica de funcionário público aplica-se para o sujeito ativo e para o sujeito passivo? Crimes funcionais são os crimes praticados por funcionários públicos = sujeito ativo funcionário público (crimes próprios) e sujeito passivo a administração pública e, eventualmente, particulares lesados. Conceito de funcionário público para fins penais (CP, art. 327 – interpretação autêntica) = quem exerce cargo público (estatutários), emprego público (celetistas) e função pública (ex: advogado dativo remunerado pelos cofres públicos e estagiário), ainda que de forma transitória e sem remuneração (ex: jurado, mesário eleitoral). Administrador judicial, inventariante, tutor e curador = munus público (dever) 🡪NÃO são funcionários públicos. Funcionário por equiparação (§1º) é quem exerce cargo, emprego ou função em: a) entidade paraestatal; b) empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública (ex: médico que atende pelo SUS); c) o advogado dativo é agente público para fins penais (STJ). STF: FUNCIONÁRIO PÚBLICO – EXTENSÃO. Para o fim previsto no artigo 327, § 1º, do Código Penal, tem a qualificação de funcionário público pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha em empresa prestadora de serviços contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. ORGANIZAÇÃO SOCIAL – INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. Os dirigentes e prestadores de serviço têm, para efeito penal, a qualificação de funcionário público. PENA – MULTA. A fixação do valor do dia-multa circunscreve-se ao justo ou injusto, não alcançando, em geral, ilegalidade.(HC 138484, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO). STJ: Depois da Lei nº 9.983/2000, que alterou o § 1º do art. 327 do CP, o médico credenciado ao SUS pode ser equiparado a funcionário público para efeitos penais. Vale ressaltar, no entanto, que a Lei nº 9.983/2000 não pode retroceder alcançar situações praticadas antes de sua vigência. SOBRE A EVENTUAL AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA O SUJEITO PASSIVO Se por um lado punir o funcionário público de uma forma ampliada tem inegavelmente o benefício de melhor tutelar a administração, não se pode fazer a mesma afirmação em sentido contrário, por exemplo, ao se afirmar que um funcionário franquiado dos correios seja vítima de um crime de desacato. 1ª Corrente) Defende que esse conceito ampliado se aplica apenas para os crimes funcionais (cometidos por funcionários públicos, tendo estes no polo ativo). Assim, para essa corrente aplica-se apenas aos delitos que prevejam a condição de funcionário público para o sujeito ativo. 2ª Corrente) Estende-se ao sujeito passivo na condição de funcionário público nos crimes praticados contra a administração pública por particulares, como o crime de desacato, poderiam ser cometidos contra uma pessoa que estaria em uma esfera mais distante da administração, mas ainda assim abrangidos pelo conceito de funcionário público para fins penais. Mirabete e José Paulo Baltazar Jr – POSIÇÃO MAJORITÁRIA. 3. Psicólogo que falsifica atestado médico responde por qual crime? Se o psicólogo falsifica o atestado, responde por falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal. Falsidade ideológica Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular. (Vide Lei nº 7.209, de 1984) Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. Se fosse um médico que emitisse o atestado falso, há tipificação específica para tal conduta: Falsidade de atestado médico Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: Pena - detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art2. OBS: Veja-se que, quando o médico fornece o atestado no desempenho de função pública (por trabalhar em hospital público, por exemplo), comete o crime do art. 301 do Código Penal, que é mais grave. Se o particular, autor do atestado falso, é dentista, veterinário ou qualquer outro profissional que não seja da área médica, não estará configurado o crime em tela, e sim o de falsidade ideológica, do art.299. Esse tratamento jurídico dado pelo Código Penal merece severas críticas, pois pune o delito praticadopelo médico — que certamente é mais grave — com pena menor que a de outros profissionais. 4. Os tribunais superiores já se manifestaram acerca do feminicídio ser aplicado quando a vítima é mulher trans? Justifique a resposta Lei Maria da Penha é aplicável à violência contra mulher trans, decide Sexta Turma Por unanimidade, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que a Lei Maria da Penha se aplica aos casos de violência doméstica ou familiar contra mulheres transexuais. Considerando que, para efeito de incidência da lei, mulher trans é mulher também, o colegiado deu provimento a recurso do Ministério Público de São Paulo e determinou a aplicação das medidas protetivas requeridas por uma transexual, nos termos do artigo 22 da Lei 11.340/2006, após ela sofrer agressões do seu pai na residência da família. "Este julgamento versa sobre a vulnerabilidade de uma categoria de seres humanos, que não pode ser resumida à objetividade de uma ciência exata. As existências e as relações humanas são complexas, e o direito não se deve alicerçar em discursos rasos, simplistas e reducionistas, especialmente nestes tempos de naturalização de falas de ódio contra minorias", afirmou o relator, ministro Rogerio Schietti Cruz. O juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negaram as medidas protetivas, entendendo que a proteção da Maria da Penha seria limitada à condição de mulher biológica. Ao STJ, o Ministério Público argumentou que não se trata de fazer analogia, mas de aplicar simplesmente o texto da lei, cujo artigo 5º, ao definir seu âmbito de incidência, refere-se à violência "baseada no gênero", e não no sexo biológico. Violência contra a mulher nasce da relação de dominação https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm#art22 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm#art5 Em seu voto, o relator abordou os conceitos de sexo, gênero e identidade de gênero, com base na doutrina especializada e na Recomendação 128 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que adotou protocolo para julgamentos com perspectiva de gênero. Segundo o magistrado, "gênero é questão cultural, social, e significa interações entre homens e mulheres", enquanto sexo se refere às características biológicas dos aparelhos reprodutores feminino e masculino, de modo que, para ele, o conceito de sexo "não define a identidade de gênero". Para o ministro, a Lei Maria da Penha não faz considerações sobre a motivação do agressor, mas apenas exige, para sua aplicação, que a vítima seja mulher e que a violência seja cometida em ambiente doméstico e familiar ou no contexto de relação de intimidade ou afeto entre agressor e agredida. Schietti ressaltou entendimentos doutrinários segundo os quais o elemento diferenciador da abrangência da lei é o gênero feminino, sendo que nem sempre o sexo biológico e a identidade subjetiva coincidem. "O verdadeiro objetivo da Lei Maria da Penha seria punir, prevenir e erradicar a violência doméstica e familiar contra a mulher em virtude do gênero, e não por razão do sexo", declarou o magistrado. Ele mencionou que o Brasil responde, sozinho, por 38,2% dos homicídios contra pessoas trans no mundo, e apontou a necessidade de "desconstrução do cenário da heteronormatividade", permitindo o acolhimento e o tratamento igualitário de pessoas com diferenças. Quanto à aplicação da Maria da Penha, o ministro lembrou que a violência de gênero "é resultante da organização social de gênero, a qual atribui posição de superioridade ao homem. A violência contra a mulher nasce da relação de dominação/subordinação, de modo que ela sofre as agressões pelo fato de ser mulher". Violência em ambiente doméstico contra mulheres No caso em análise, o ministro verificou que a agressão foi praticada não apenas em ambiente doméstico, mas também familiar e afetivo, pelo pai contra a filha – o que elimina qualquer dúvida quanto à incidência do subsistema legal da Maria da Penha, inclusive no que diz respeito à competência da vara judicial especializada para julgar a ação penal. "A Lei Maria da Penha nada mais objetiva do que proteger vítimas em situação como a da ofendida destes autos. Os abusos por ela sofridos aconteceram no ambiente familiar e doméstico e decorreram da distorção sobre a relação oriunda do pátrio poder, https://atos.cnj.jus.br/files/original18063720220217620e8ead8fae2.pdf https://atos.cnj.jus.br/files/original18063720220217620e8ead8fae2.pdf em que se pressupõe intimidade e afeto, além do fator essencial de ela ser mulher", concluiu. Schietti destacou o voto divergente da desembargadora Rachid Vaz de Almeida no TJSP, os julgados de tribunais locais que aplicaram a Maria da Penha para mulheres trans, os entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e do próprio STJ sobre questões de gênero e o parecer do Ministério Público Federal no caso em julgamento, favorável ao provimento do recurso – que ele considerou "brilhante". O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial. https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/05042022- Lei-Maria-da-Penha-e-aplicavel-a-violencia-contra-mulher-trans--decide-Sexta- Turma.aspx 5. ADPF 54 STF tema relacionado ao aborto. Resuma o resultado do julgamento da ação. A posição do supremo seria utilitarista tendo em vista a questão da utilização de celular embrionárias para estudo/tratamento (não me recordo ao certo a palavra) de doenças raras? O objetivo da ação em questão não era a descriminalização do aborto, bem como nenhuma exceção ao ato criminoso previsto no Código Penal Brasileiro, a ADPF 54 decidiu, porém, que não deve ser considerado como aborto a interrupção induzida da gravidez de um feto sem cérebro. Vide ADI 3510 STF: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANÇA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I – O https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/05042022-Lei-Maria-da-Penha-e-aplicavel-a-violencia-contra-mulher-trans--decide-Sexta-Turma.aspx https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/05042022-Lei-Maria-da-Penha-e-aplicavel-a-violencia-contra-mulher-trans--decide-Sexta-Turma.aspx https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/05042022-Lei-Maria-da-Penha-e-aplicavel-a-violencia-contra-mulher-trans--decide-Sexta-Turma.aspx CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS- TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANÇA”. 6. Crime contra a fé pública. Psicólogo que atesta laudo médico psicológico falso é crime contra a fé pública ou outro crime? O Código Penal Brasileiro prevê, desde 1940, o crime de Falsidade de Atestado Médico, cuja redação é a seguinte: Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: Pena - detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. Trata-se de um crime contra a fé pública. Criminaliza-se a conduta porque há interesse público de que certos documentos gozem de credibilidade junto à sociedade, como é o caso dos atestados médicos, em razão da sua importância. O crimeé uma modalidade menos grave de falsidade ideológica, e se consuma quando o médico produz um atestado com dados mentirosos e entrega ao paciente. Há, portanto, uma falsidade de conteúdo (de ideia) sobre a existência ou não de uma enfermidade ou condição do paciente. O crime é próprio, praticado apenas por médicos. Quem não possui habilitação legal para praticar a medicina responderá por outro crime, caso venha a realizar a mesma conduta. 7. Caso hipotético. Caio falsificou histórico escolar de conclusão de ensino médio e apresentou 3x em instituição de ensino superior para bolsa de estudo. Quantos crimes de falsificação de documento e uso de documento falso incorre Caio? O uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação configura, na hipótese, um só crime, o do art. 298 do Código Penal (falsificação de documento particular), constituindo o uso do documento falsificado, pelo próprio falsificador, apenas uma fase de exaurimento do primeiro crime. Responderá, no caso, apenas por um delito de falsificação 8. Utilização documento falsificado. Considere que uma mesma pessoa falsifique e numa segunda ação utilize-se desse documento público que previamente falsificou. Por qual ou quais dos crimes deve o agente responder? R. Se a pessoa falsificou e utilizou o documento, responde apenas pelo crime de falsidade (artigo 298 do CP – falsificação de documento particular). O uso do documento, pelo mesmo sujeito passivo, não ofende bem jurídico diverso, constituindo “post factum” impunível. No entanto, se apresentar em ocasiões distintas, não sendo no mesmo contexto fático, (situações distintas), responderá por cada crime individualmente. Obs.: Súmula 104 do STJ: Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsifi cação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino. 9. Art. 311 do CP, é crime adulterar ou remarcar numero de chassi do veiculo automotor, de seu componente ou equipamento. Qual o bem jurídico tutelado como se classifica o sujeito ativo do delito? Figure a hipótese em que o núcleo que identifica o chassi do veículo é suprimido sem, contudo, haver nova marcação tipifica o crime? R. Trata-se de crime inserido dentro do Capítulo IV – Outras Falsidades, no Título X – Dos Crimes Contra a Fé Pública. Bem jurídico: o tipo penal tem por objetivo proteger a autenticidade dos sinais que identificam os veículos automotores (esse é um dos aspectos relacionados com a “fé pública”). O sujeito ativo é comum. O crime pode ser praticado por qualquer pessoa. A norma contida no art. 311 do Código Penal busca resguardar a autenticidade dos sinais identificadores dos veículos automotores, sendo, pois, típica, a simples conduta de alterar, com fita adesiva, a placa do automóvel, ainda que não caracterizada a finalidade específica de fraudar a fé pública. Assim, a conduta de colocar uma fita adesiva ou isolante para alterar o número ou as letras da placa do carro e, assim, evitar multas, pedágio, rodízio etc., configura o delito do art. 311 do CP. Posição do STJ. Segundo a jurisprudência atual do STJ e do STF, é típica a conduta de adulterar a placa de veículo automotor mediante a colocação de fita adesiva, mesmo sem alteração de Chassi. A caracterização do crime previsto no art. 311 do CP prescinde de finalidade específica do agente. Além disso, a colocação de fita adesiva pode ser um meio idôneo de enganar a fiscalização de trânsito, sendo, portanto, crime possível. O STF afirmou que o bem jurídico protegido pela norma penal foi atingido. Para a Corte, o tipo penal não exige elemento subjetivo especial ou alguma intenção específica (não exige “dolo específico”). No entanto, mesmo que se considere que a vontade do agente foi apenas essa, tal conduta tinha por objetivo frustrar a fiscalização, ou seja, os meios legítimos de controle do trânsito, incidindo, portanto, no crime. ***Obs.: STJ - Adulterar placa de veículo reboque ou semirreboque não configura o crime do art. 311 do CP. 10. Caso hipotético em que Caio falsifica diploma escolar e apresenta esse diploma em três instituições de ensino superior diferentes a fim de pleitear bolsa. Qual crime foi cometido? Quantas vezes? No caso hipotético apresentado, Caio pratica o crime de falsificação de documento público, tipificado no art. 297 do Código Penal. Segundo a jurisprudência recente do STJ, o uso de documento falsificado (art. 304 do CP), deve ser absorvido pela falsificação do documento público ou privado (art. 297 e 298 do CP), quando praticado pelo mesmo agente, caracterizando post factum não punível, ou seja, mero exaurimento do crime de falso, não respondendo o falsário pelo dois crimes, em concurso material. Sendo assim, Caio cometeu somente o crime de falsificação de documento público (art. 297 do CP). 11. Psicólogo que falsamente atesta doença mental comete crime do art. 302 do CP? Não. O crime do art. 302 do CP (Falsidade de atestado médico) possui como sujeito ativo somente o médico no exercício das suas funções, sendo um crime próprio. Rogério Sanches2 menciona: “Sujeito ativo: somente médico, no exercício da sua função (crime próprio). Se praticado por dentista, veterinário, enfermeiros, etc., incidirão as penas previstas no artigo 299. (...)”. Assim, psicólogo que atesta falsamente doença mental comete o crime de falsidade ideológica – art. 299 do CP – “fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita”. OBS: Em materiais recebidos do TJ/RO houve a indicação do crime de falsificação de documento particular, art. 298 do CP. 12. As causas excludentes de ilicitude são aplicáveis as contravenções penais? No Brasil, a infração penal é gênero, podendo ser dividida em 02 espécies: crime e contravenção penal, adotando, assim, o sistema binário. O rótulo de crime ou contravenção depende do valor que é conferido pelo legislador ao comportamento humano. As condutas mais graves são etiquetadas como crimes e a menos lesivas como contravenções penais. Assim, percebe-se que as contravenções penais são crimes de menor potencial ofensivo, classificando-se como crimes anões, sendo-lhe aplicável as regras gerais do Código Penal, dentre elas as excludentes de ilicitude, com suas peculiaridades previstas na própria lei. 13. Lei de contravenções penais. Internação irregular em estabelecimento psiquiátrico trata-se de contravenção própria? Se admite tentativa? Se configura norma penal em branco? RESPOSTA: Trata-se de internação própria. Art. 22. Receber em estabelecimento psiquiátrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental: A doutrina classifica as contravenções penais em duas modalidades: 2 Código Penal para concursos: CP/Rogério Sanches Cunha – Salvador: 13. Ed., ver., atual. E ampl. – JusPodivm, 2020, pg. 906 a) contravenções típicas ou próprias: basta a voluntariedade para sua configuração. Só depende de uma ação ou omissão voluntária, despida de qualquer elemento psíquico. É a regra nas contravenções penais; b) contravenções atípicas ou impróprias: exigem o dolo ou a culpa na conduta do agente para tipificar o tipo contravencional. Afasta-se a tentativa nas contravenções penais, não porque tecnicamente seja impossível, mas em razão do disposto no art. 4º do Decreto-lei nº 3.688/41, segundo o qual não se pune a tentativa nesta espécie de infração penal. Trata-se de norma penal em branco. É um preceito incompleto, genérico ou indeterminado, que precisa da complementação de outras normas. Na espécie, necessário se faz recorrer ao regramento das formalidades legais para a internação em estabelecimento psiquiátrico. 14. Caso. Tício é funcionário público e trabalha como recepcionista em órgão de licenciamento e alvará, sabendo que Mévio estava para abrir empresa e estava em processode obter licença e alvará necessários, solicitou R$ 10.000 por cada documento a pretexto de adiantar o processo de documentação que isso não tinha qualquer ingerência e nunca deu a nenhum funcionário responsável pelo setor, mas sabia que os documentos de Mévio estavam prestes a sair e aproveitando da situação pediu a quantia e recebeu. Tício praticou corrupção ativa, passiva ou outro crime contra administração pública? E Mévio praticou crime de corrupção ativa? RESPOSTA: No caso em apreço, Ticio, funcionário público, utilizando dessa qualidade, solicitou para si vantagem sabidamente indevida, conduta típica denominada corrupção passiva, com previsão inserta no artigo 317, do Código Penal. Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa. Por sua vez, Mévio, em que pese ter atendido à solicitação de Tício, não cometeu crime algum, haja vista que foi ele vítima da empreitada criminosa levada a efeito pelo servidor público. 15. Crimes contra a fé pública. Falsificação de moeda. O que significa dizer que para configuração do crime de moeda falsa é necessária a imitatio veri? Ela é necessária? Qual o bem jurídico tutelado pelo direito? Qual o critério para estabelecer essa imitatio veri? RESPOSTA: Segundo a jurisprudência, para a configuração do crime de moeda falsa, previsto no art. 289, §1º, do CP, é necessário que se evidencie a chamada imitatio veri, ou seja, é preciso que a falsidade seja apta a iludir terceiros, dada a semelhança da cédula falsa com a verdadeira. Não é por outra razão que o STJ possui entendimento sumulado (súmula 73) segundo o qual: “A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da justiça estadual”. O bem jurídico tutelado no caso do crime de moeda falsa do artigo 289 é a fé pública na moeda, isto, a confiança que deve existir na moeda circulante. Ou seja, deve o Estado, manter protegida a credibilidade que a circulação monetária estabelece, como fator de estabilidade econômica e social. O critério para estabelecer a imitatio veri são: ▪ Aptidão para enganar terceiros de boa-fé ▪ Potencialidade para ludibriar as pessoas ▪ Idoneidade material do falso 16. art. 311 do CP, é crime adulterar ou remarcar número de chassi do veículo automotor, de seu componente ou equipamento. Qual o bem jurídico tutelado? Como se classifica o sujeito ativo do delito? Figure a hipótese em que o núcleo que identifica o chassi do veículo é suprimido sem, contudo, haver nova marcação tipifica o crime? RESPOSTA: O Código Penal em seu artigo 311, prevê que é crime adulterar ou remarcar número de chassi ou qualquer sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou equipamento, cuja pena é de reclusão de 3 a seis anos, e multa. O bem jurídico tutelado é a fé pública, sendo o Estado sujeito passivo do injusto. A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, considera ser dispensável o dolo específico do agente (violar a fé pública), bastando tão somente o dolo genérico de falsificar o estado normal de identificação do veículo automotor. O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa que pratique a conduta prevista no tipo penal em análise. Ademais, o Código penal prevê a causa de aumento de pena de 1/3, se a conduta for praticada por agente que comete o crime no exercício da função pública ou em razão dela. Registre-se, por fim, que o Superior Tribunal de justiça considera típica a conduta que modifique qualquer “sinal identificador” do veículo, a simples raspagem do Número de Identificação do Veículo (INV), bem assim a adulteração de placa com fita adesiva. A norma contida no art. 311 do Código Penal busca resguardar a autenticidade dos sinais identificadores dos veículos automotores, sendo, pois, típica, a simples conduta de alterar, com fita adesiva, a placa do automóvel, ainda que não caracterizada a finalidade específica de fraudar a fé pública. Assim, a conduta de colocar uma fita adesiva ou isolante para alterar o número ou as letras da placa do carro e, assim, evitar multas, pedágio, rodízio etc., configura o delito do art. 311 do CP. STF. 2ª Turma. RHC 116371/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/8/2013 (Info 715). STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1327888/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 03/03/2015. 17. Caso hipotético em que Caio falsifica diploma escolar e apresenta esse diploma em três locais diferentes. Qual crime foi cometido? Quantas vezes? No caso hipotético apresentado, Caio pratica o crime de falsificação de documento público, tipificado no art. 297 do Código Penal. Segundo a jurisprudência recente do STJ, o uso de documento falsificado (art. 304 do CP), deve ser absorvido pela falsificação do documento público ou privado (art. 297 e 298 do CP), quando praticado pelo mesmo agente, caracterizando post factum não punível, ou seja, mero exaurimento do crime de falso, não respondendo o falsário pelo dois crimes, em concurso material. Sendo assim, Caio cometeu somente o crime de falsificação de documento público (art. 297 do CP). DIREITO PROCESSUAL PENAL II Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1.941). n) Das nulidades e dos recursos em geral (arts. 563 a 667). 1. O que é a preclusão? R. Sentido objetivo: trata-se de fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento; Sentido subjetivo: é a perda de uma faculdade ou direito processual. São espécies de preclusão: Preclusão temporal: ocorre quando a nulidade relativa não é arguida nos momentos oportunos previstos no art. 571 do CPP. Porém, vale lembrar que quanto à nulidade absoluta, esta pode ser arguida a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria. Preclusão lógica: decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado. Ex: se, por ocasião da oitiva das testemunhas, as partes não se insurgirem quanto à colheita da prova testemunhal por meio do sistema presidencialista, contrariando a regra do exame direto e cruzado do art. 212 do CPP, não poderão se insurgir contra a nulidade relativa a posteriori, visto que, tacitamente, aceitaram seus efeitos. Preclusão consumativa: ocorre quando a faculdade já foi validamente exercida. 2. Fale sobre nulidade absoluta, suas hipóteses, princípios (e tudo que souber sobre). 1. ASPECTOS GERAIS O ato processual deve ser praticado de acordo com o modelo previsto na CF e na legislação ordinária (tipicidade do direito processual penal). O sistema de nulidades é instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos. ▪ Nulidade é vício ou sanção? 1ª corrente: nulidade é sanção imposta ao ato viciado. 2ª corrente: nulidade é vício que contamina o ato processual. Nulidade seria uma característica do ato (fator endógeno). Reconhecido o vício de nulidade, a sanção seria o reconhecimento de sua ineficácia. 3ª corrente: nulidade por um lado é vício individualmente considerado, por outro é a sanção que lhe é judicialmente imposta (fator exógeno). ● Prevalece que nulidade é a sanção judicialmente imposta em face da imperfeição do ato praticado (descumprimento da tipicidade processual penal), o que revela o descumprimento das regras constitucionais ou infraconstitucionais, gerando defeitos essenciais ou acidentais, em verdadeira gradação do sistema. A nulidade impede que o ato defeituoso produza seus efeitos regulares, o que varia de acordo com a intensidade do desvio verificado. ▪ Sistemas de aferição da nulidade:- SISTEMA DA LEGALIDADE DAS FORMAS, FORMALISTA, CERTEZA LEGAL, DO FORMALISMO, DA INDECLINABILIDADE DAS FORMAS: a nulidade pressupõe previsão legal. Ainda que o ato processual seja praticado em desacordo com o modelo típico, caso não seja prescrita a nulidade, o ato será considerado válido. Da mesma forma, se prescrita a nulidade, o ato será inválido, ainda que atingida sua finalidade. - SISTEMA DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS: a lei fixa certos critérios gerais para o reconhecimento das nulidades e cabe ao juiz verificar se houve prejuízo ou não, podendo validar o ato, caso ele alcance seu objetivo, ainda que desobedeça à forma legal. - SISTEMA MISTO: é o sistema adotado no Brasil, já que o art. 564 CPP elencou um rol de nulidades, mas não exauriu a matéria. Ou seja, há situações em que a própria lei prevê que o desrespeito a forma gera a nulidade, mas há outros casos que o juiz analisará se, mesmo com a atipicidade do ato, a sua finalidade foi alcançada e não foi gerado qualquer prejuízo as partes. ▪ Espécies, conforme o grau de desconformidade: → INEXISTÊNCIA Vício mais grave. Dispensa-se a declaração da inexistência ou invalidade do ato. Doutrina fala em “não atos”. Não se convalida jamais, nem com trânsito em julgado. Pode ser reconhecido durante ou após o processo, não tem prazo. Ex: atos processuais privativos de advogado praticados por quem não é - STF, RHC 83.800/RJ; sentença sem dispositivo; denúncia subscrita por estagiário do MP. → NULIDADE ABSOLUTA Desrespeito a norma constitucional ou de ordem pública = prejuízo presumido, insanável e pode ser alegada a qualquer tempo. Em regra, não é sanada ou convalidada pelo decurso do tempo (preclusão temporal) ou pela aceitação dos seus efeitos pela parte (preclusão lógica). Contudo: - Nas instâncias extraordinárias, só poderá ser alegado se houver prequestionamento ou pela concessão de HC de ofício, desde que não gere supressão de instancia. - Nos casos de trânsito em julgado da sentença absolutória própria, a nulidade absoluta se convalida, pois não se admite revisão criminal pro societate. No caso de sentença condenatória ou absolutória imprópria, a nulidade absoluta pode ser arguida após o trânsito através de revisão criminal ou HC. Ex: realização do interrogatório do réu sem a presença de advogado - STJ, Pet. 6.202/SP. → NULIDADE RELATIVA Desrespeito a norma infraconstitucional ou de ordem privada (tutela interesse privado), dependendo de pronunciamento judicial e alegação no momento oportuno (sob pena de preclusão e convalidação), com a respectiva demonstração do prejuízo. O ato existe, mas sua validade e eficácia dependem da ocorrência de condição suspensiva: o saneamento ou a convalidação. A nulidade relativa pode ser convalidada pelo decurso do tempo (preclusão temporal) ou pela aceitação dos seus efeitos pela parte (preclusão lógica). Ex: falta de intimação quanto à expedição de carta precatória - STJ, HC 88.371/SC. ● A jurisprudência tem tornado cada vez mais tênue a diferenciação doutrinária clássica entre nulidade absoluta e nulidade relativa, principalmente quanto à exigência de comprovação de prejuízo e quanto ao momento oportuno para alegar o vício. 3. Preclusão. Conceito, falar da utilidade na convalidação das novidades e indicar regras básicas. Há quatro tipos de preclusão (temporal, lógica, consumativa e punitiva), e implica na perda da faculdade de praticar algum ato processual. princípio da Convalidação (ou Conservação) Apresenta-se por meio da previsão pela lei de hipóteses que ensejam a validação do ato defeituoso que, em princípio, deveria ser decretado inválido. Esses casos a que a lei atribui caráter sanatório são ferramentas destinadas a evitar que as etapas processuais concluídas sem prejuízos às partes sejam revisitadas por mera formalidade, permitindo que se alcance o ponto culminante do processo: a sentença. Acerca das nulidades relativas, a preclusão temporal é a forma mais corriqueira de convalidação, aperfeiçoando-se nos casos em que o interessado deixa acabar, sem manifestação, o prazo determinado na legislação para o exercício da faculdade de apontar a invalidade. A preclusão lógica ocorre quando a parte prejudicada, ainda que tacitamente, permite os efeitos do ato viciado, ou seja, pratica ato incompatível com a vontade de invalidar o ato. Também é prevista em lei como causa de convalidação do ato nulo (art. 572, III, do CPP). Dessa forma, por exemplo, se, diante da inexistência de dispensa da testemunha pela parte que a arrolou, o juiz deixar de ouvi-la sem que haja impugnação pelo interessado, restará sanada a nulidade. É essencial denotar que o reconhecimento das nulidades absolutas não estará sujeito à preclusão, tendo em vista que, para vícios gravemente prejudiciais a alguma das partes, o decurso de prazo e a prática de ato incompatível com a pretensão de invalidar o ato não possuem efeito sanatório. 4. Fale sobre as diretrizes para nulidades relativas e falar dos fundamentos para seu acolhimento. Nulidade é a sanção judicialmente imposta em face da imperfeição do ato praticado (descumprimento da tipicidade processual penal), o que revela o descumprimento das regras constitucionais ou infraconstitucionais, gerando defeitos essenciais ou acidentais, em verdadeira gradação do sistema. Na nulidade relativa há um desrespeito a norma infraconstitucional ou de ordem privada (tutela interesse privado), dependendo de pronunciamento judicial e alegação no momento oportuno (sob pena de preclusão e convalidação), com a respectiva demonstração do prejuízo. O ato existe, mas sua validade e eficácia dependem da ocorrência de condição suspensiva: o saneamento ou a convalidação. A nulidade relativa pode ser convalidada pelo decurso do tempo (preclusão temporal) ou pela aceitação dos seus efeitos pela parte (preclusão lógica). 5. Juízo de admissibilidade. Discorra sobre o duplo juízo da admissão do recurso, identifique onde e quando se dá, quais os efeitos. Quem executa o juízo de admissibilidade o juiz ad quem ou a juiz a quo? Há vinculação para o ad quem quando feita pelo juiz a quo? O Juízo de admissibilidade ou de prelibação ocorre quando o juízo a quo verifica, após a interposição do recurso, se este deve ser ou não ser recebido e processado. Faz-se análise da presença ou ausência dos pressupostos objetivos e subjetivos de forma que, se positiva, o recurso será conhecido. Se a análise for negativa, não será conhecido o recurso. Em síntese são quatro os pressupostos objetivos dos recursos: cabimento, adequação, tempestividade, fatos impeditivos e extintivos. O juízo de admissibilidade dos recursos antecede lógica e cronologicamente o exame do mérito. É formado de questões prévias. Estas questões devem ser examinadas necessariamente antes do mérito do recurso, pois lhe são antecedentes. Portanto, os requisitos de admissibilidade dos recursos se situam no plano das preliminares, isto é, vão possibilitar ou não o exame do mérito do recurso. Interposto o recurso, cabe ao Órgão jurisdicional a quo o juízo de sua admissibilidade que poderá ser positivo ou negativo. Satisfeitos todos os pressupostos, objetivos e subjetivos previamente comentados, o juízo a quo o receberá. Caso contrário, proferirá despacho liminar negativo. Na primeira situação o recurso será processado, nada obstando que a parte ex adversa, em linha preliminar, argua a ausência de algum ou alguns pressupostos. Na segunda, do não recebimento, surge nova sucumbência para o recorrente podendo este lançar mão de outro recurso para combater a decisão denegatória. Assim, rejeitado o recurso de apelação, caberá recurso em sentido estrito. Por outro lado, o julgamento da admissibilidade do julgamento do recurso no juízo a quo não vincula o órgão ad quem. Este antes de apreciar o mérito, verifica se estão satisfeitosos pressupostos recursais. Em caso positivo, passa ao mérito, em caso negativo deixa de tomar conhecimento do recurso. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 850) 6. Conceitue preclusão e esclareça a utilidade na convalidação dentro das nulidades indicando suas regras básicas. R. Genericamente, pode-se definir a preclusão como a “perda de um direito subjetivo processual pelo seu não-uso no tempo e no prazo devidos.” Preclusão lógica, temporal, consumativa e pro judicato. A utilidade na convalidação das nulidades ocorre para o aproveitamento de atos processuais já realizados, observando-se princípios da celeridade processual, economia processual e segurança jurídica. O STJ tem entendido que o magistrado somente poderá reconhecer e decretar uma nulidade, relativa ou absoluta, quando indicada em momento oportuno e demonstrado o prejuízo. As regras básicas estão nos artigos 563 a 571 do CPP, que tratam das nulidades especificamente bem como do momento oportuno para argui-las. “PROCESSUAL PENAL. SÚMULA VINCULANTE N. 11/STF. USO DE ALGEMAS. NULIDADE ARGUIDA APÓS DOIS ANOS DO EXAME PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência, tanto deste Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, “em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.” (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019). 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 572.626/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 05/05/2020). A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, exige a indicação em tempo oportuno e a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal (AgRg no AREsp 1857620/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021). ***A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – https://canalcienciascriminais.com.br/tag/quinta-turma/ https://canalcienciascriminais.com.br/tag/stj/ prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP) – é relativa, sujeita à preclusão e demanda a demonstração do prejuízo sofrido pelo réu. ***As nulidades ocorridas em sede de inquérito policial também não maculam a ação penal. 7. Existe preclusão da nulidade relativa? Existe preclusão de nulidade relativa no processo penal. A preclusão é a perda da possibilidade de realizar um ato processual, permitindo que o processo siga seus trâmites. Comumente, diz-se que a preclusão é a perda de um direito subjetivo processual em razão (i) do transcurso do prazo legal, (ii) perda do momento oportuno ou (iii) quando da prática de ato incompatível com a vontade de invalidar o ato. Há ainda a preclusão para o juiz (pro judicato), tratando-se da impossibilidade de reanalisar as matérias processuais que já foram dirimidas e decidas. A nulidade relativa, se não arguida no prazo e momento oportuno, será convalidada, ou seja, precluirá o direito. O art. 571 do CPP enumera os momentos que as nulidades relativas deverão ser arguidas e o art. 572, incisos I e II, do CPP traz de forma expressa a preclusão: Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I – se não foram arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; (...) II – se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. Desse modo, é possível a preclusão de nulidade relativa. 8. Que particularidade pode ser mencionada no chamado efeito devolutivo nas apelações criminais? Explique. É igual para a acusação e para defesa? E quanto os recursos de decisão do júri? RESPOSTA: Todos os recursos têm efeito devolutivo, isto é, devolvem ou submetem ao tribunal competente a reapreciação da matéria nele suscitada, mas com uma singularidade relativamente à apelação da sentença condenatória e absolutória imprópria: mesmo que o apelante tenha impugnado apenas uma parte da sentença, tal não implica http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm#art400 preclusão dos demais temas e, por isso, o tribunal poderá ir além do tema recursal. Como regra, não há ilegalidade em assim proceder (favor rei). Consequentemente, o princípio tantum devolutum quantum apllelatum (tanto se devolve quanto se apela) não impede o tribunal de, apreciando apelação exclusiva da defesa questionando apenas o regime de cumprimento da pena, provê-la em maior extensão, para, por exemplo, atenuar a pena, em virtude de bis in idem, reconhecer que o fato é atípico, lícito ou não culpável, que a prova é ilícita ou a sentença é manifestamente contrária à prova dos autos, ainda que nada disso tenha sido alegado pelo apelante, expressa ou tacitamente. Ou conceder habeas corpus de ofício nesses casos. A extensão dessa devolução depende de quem seja o recorrente: a) Recurso da acusação (MP, assistente ou querelante): Não pode o juízo de 2º grau, no julgamento desse recurso, reconhecer contra o réu mais do que estiver pedido no recurso acusatório. Súmula 160 STF - “É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício” (nas hipóteses de reexame necessário, a devolução é sempre integral). Não importa se a nulidade é absoluta ou relativa. Reformatio in mellius: consolidada nos Tribunais a possibilidade de reforma em favor do réu, ainda que só haja recurso da acusação. b) Recurso da defesa: A devolução que se opera pelo recurso defensivo é, em regra, integral, podendo ser decididos em seu favor, no juízo ad quem, temas não enfrentados na impugnação. Ressalva-se dessa devolução plena apenas a apelação das decisões do Tribunal do Júri - Súmula 713 STF: “o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”. Reformatio in pejus = já tratado acima. 9. Se o réu é absolvido por crime doloso contra a vida em quesito genérico, clemência, a decisão do TJ que dá provimento ao recurso de apelação por decisão pulando o júri manifestamente contrária a prova dos autos não viola a soberania do veredito? Explique. RESPOSTA: Cabe apelação com fundamento no art. 593, III, “d”, do CPP (decisão manifestamente contrária à prova dos autos) se o júri absolver o réu? STJ: SIM (posição pacífica). STF: NÃO (posição majoritária). A 3ª Seção do STJ firmou o entendimento de que a anulação da decisão absolutória do Conselho de Sentença (ainda que por clemência), manifestamente contrária à prova dos autos, segundo o Tribunal de Justiça, por ocasião do exame do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público (art. 593, III, “d”, do CPP), não viola a soberania dos veredictos. STJ. 5ª Turma. HC 560668/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 18/08/2020. A absolvição do réu, ante resposta a quesito genérico de absolvição previsto no art. 483, § 2º, do CPP, não depende de elementos probatórios ou de teses veiculadas pela defesa. Isso porque vigora a livre convicção dos jurados. Em razão da norma constitucional que consagra a soberania dos veredictos, a sentença absolutória de Tribunal do Júri, fundada no quesito genérico de absolvição, não implica nulidade da decisão a ensejar apelação da acusação. Os jurados podem absolver o réu com base na livre convicção e independentemente das teses veiculadas, considerados elementos não jurídicos e extraprocessuais. STF. 1ª Turma. HC 178777/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/9/2020 (Info 993).Em face da reforma introduzida no procedimento do Tribunal do Júri (Lei 11.689/2008), é incongruente o controle judicial, em sede recursal (art. 593, III, “d”, do CPP), das decisões absolutórias proferidas com fundamento no art. 483, III e § 2º, do CPP. STF. 2ª Turma. RHC 192431 Segundo AgR/SP e RHC 192432 Segundo AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/2/2021 (Info 1007). Na reforma legislativa de 2008, alterou-se substancialmente o procedimento do júri, inclusive a sistemática de quesitação aos jurados. Inseriu-se um quesito genérico e obrigatório, em que se pergunta ao julgador leigo: “O jurado absolve o acusado?” (art. 483, III e §2º, CPP). Ou seja, o Júri pode absolver o réu sem qualquer especificação e sem necessidade de motivação. Considerando o quesito genérico e a desnecessidade de motivação na decisão dos jurados, configura-se a possibilidade de absolvição por clemência, ou seja, mesmo em contrariedade manifesta à prova dos autos. Se ao responder o quesito genérico o jurado pode absolver o réu sem especificar os motivos, e, assim, por qualquer fundamento, não há absolvição com tal embasamento que possa ser considerada “manifestamente contrária à prova dos autos”. Limitação ao recurso da acusação com base no art. 593, III, “d”, CPP, se a absolvição tiver como fundamento o quesito genérico (art. 483, III e §2º, CPP). Inexistência de violação à paridade de armas. Presunção de inocência como orientação da estrutura do processo penal. Inexistência de violação ao direito ao recurso (art. 8.2.h, CADH). Possibilidade de restrição do recurso acusatório. STF. 2ª Turma. HC 185068, Rel. Celso de Mello, Relator p/ Acórdão Gilmar Mendes, julgado em 20/10/2020. DIREITO CONSTITUCIONAL Poder Executivo. Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. A Organização dos Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. 1. Fale sobre as hipóteses do Estado de Defesa. R. O estado de defesa insere-se no sistema constitucional das crises, que organiza mecanismos excepcionais para restauração da ordem em momentos de anormalidade e que é informado, segundo José Afonso da Silva, pelos princípios da necessidade, da proporcionalidade e da temporariedade. São hipóteses de decretação do estado de defesa preservar, ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidade de grandes proporções na natureza. (Art. 136, CF) 2. Discorra sobre a intervenção federal. R. Dentro de uma Federação, um dos maiores pilares é a autonomia garantida aos entes federados. No entanto, a própria CF estabelece situações (de anormalidade) em que haverá intervenção, suprimindo-se, temporariamente, a aludida autonomia. É dentro dessa lógica que se deve entender a intervenção como uma medida excepcional. Isso porque afasta, temporariamente, a autonomia de um ente federado, visando à unidade e preservação da soberania do Estado Federal. As hipóteses, por trazerem regras de anormalidade e exceção, devem ser interpretadas restritivamente, consubstanciando-se um rol taxativo, numerus clausus. A doutrina (Bernardo Gonçalves Fernandes) cita TRÊS PRINCÍPIOS que regem a intervenção: excepcionalidade, taxatividade e temporalidade. Compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente da República decretar e executar a intervenção federal (art. 84, X) de forma espontânea ou mediante provocação. O art. 34 da CF apresenta as HIPÓTESES TAXATIVAS em que a União pode intervir nos Estados ou no DF; já o artigo 36 estabelece o procedimento a ser observado. Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - MANTER A INTEGRIDADE NACIONAL; = Ex. Um determinado Estado-membro inicia um forte movimento para se separar do restante do Brasil. II - REPELIR INVASÃO ESTRANGEIRA OU DE UMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO EM OUTRA; = Ex. A Colômbia decide conquistar Tabatinga (AM). III - PÔR TERMO A GRAVE COMPROMETIMENTO DA ORDEM PÚBLICA; = Ex. O Estado-membro não está conseguindo controlar o crime organizado. Aconteceu quando o ex-presidente Temer decretou a intervenção federal no estado do RJ sendo a medida restrita à segurança pública daquele estado. V - REORGANIZAR AS FINANÇAS DA UNIDADE DA FEDERAÇÃO QUE: a) suspender o pagamento da dívida fundada por MAIS de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; = Ex. Deixar de repassar 50% do IPVA para o Município em que o carro está licenciado. Os incisos I, II, III e V do art. 34 configuram hipóteses de intervenção espontânea. Constatando a ocorrência de alguma delas, o PR deverá decretar a intervenção federal de OFÍCIO. IV - GARANTIR O LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER DOS PODERES NAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO; • Se o Poder EXECUTIVO ou LEGISLATIVO estadual estiver sendo coagido/impedido, deverá SOLICITAR ao PR que intervenha no Estado (art. 36, 1ª parte) = intervenção provocada por solicitação. É ato discricionário, o PR decreta intervenção se entender conveniente ou oportuno. OBS. Aconteceu quando o ex-presidente Temer decretou a intervenção federal no estado de Roraima, agindo a pedido da então governadora. Na prática, antecipou-se a posse do candidato eleito nas eleições de 2018. Em vez de aguardar janeiro de 2019, ele ASSUMIU o governo ainda em 2018. • Se o Poder JUDICIÁRIO estiver sendo coagido/impedido, deve solicitar providências ao STF, o qual, se concordar com o pedido, irá REQUISITAR ao PR a intervenção (art. 36, I) = intervenção provocada por requisição. É ato vinculado, o PR é obrigado a decretar intervenção. EM TODAS AS HIPÓTESES ACIMA (incisos I a V): A intervenção materializa-se por DECRETO PRESIDENCIAL de intervenção que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor. Posteriormente, esse decreto será submetido ao controle político do Congresso Nacional, para apreciação no prazo de 24 horas (art. 36, § 1º), para garantir a aplicação do sistema de freios e contrapesos. Se a Casa Legislativa não estiver funcionando, deve haver convocação extraordinária no prazo de 24 horas (art. 36, § 2º), pelo Presidente do Senado Federal (art. 57, § 6.º, I). Havendo rejeição da intervenção pelo Legislativo, o Presidente da República deverá cessá-la imediatamente, sob pena de responder por crime de responsabilidade. VI - PROVER A EXECUÇÃO DE (...) ORDEM OU DECISÃO JUDICIAL; Na hipótese de desobediência a ordem ou decisão judiciária será necessária REQUISIÇÃO do STF, do STJ ou do TSE (art. 36, I) = intervenção provocada por requisição. É ato vinculado, o PR é obrigado a decretar intervenção. CUIDADO = Não abrange o TST. Para facilitar, lembrar que o TSE concentra Ministros dos três ao mesmo tempo (o próprio TSE, o STF e o STJ). A definição Tribunal competente para o julgamento da intervenção levará em consideração a matéria. Se a desobediência a ordem ou a decisão judicial girar em torno da Constituição Federal, o julgamento caberá ao STF; se envolver a legislação infraconstitucional, o STJ; por fim, tratando de matéria eleitoral, competência do TSE (STF, IF n. 2.792). Se o descumprimento recair sobre decisões da Justiça do Trabalho ou da Justiça Militar, o STF será o órgão competente para apreciar o pedido de intervenção (STF, IF n. 230). Nesse ponto, as perguntas em prova giram em torno de decisões do STF que afastam o cabimento da intervenção, quando o pedido decorre de não pagamento de precatórios. Entende o STF que apenas o descumprimento voluntário e intencional da decisão transitada em julgado autorizaria o atendimento do pedido de intervenção federal. Assim, quando o inadimplemento decorresse de insuficiência de recursospara a quitação dos créditos, não seria caso de aplicação da medida drástica (STF, IF n. 1.917). VI - PROVER A EXECUÇÃO DE LEI FEDERAL (...); VII - ASSEGURAR A OBSERVÂNCIA DOS SEGUINTES PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (SENSÍVEIS): a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (art. 34, VII). Para prover a execução de lei federal (art. 34, VI, 1ª parte) ou assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), a intervenção dependerá de provimento, pelo STF, de representação feita pelo PGR (Representação Interventiva ou ADI INTERVENTIVA) = intervenção provocada, dependendo de provimento de representação pelo STF. OBS. Antes da EC 45/04, quem dava provimento à representação do PGR, por inexecução de lei federal, era o STJ. O controle concentrado de constitucionalidade conta com cinco ações: ADI, ADO, ADC, ADPF e ADI interventiva (ou representação interventiva). As quatro primeiras têm nove legitimados, que estão previstos no art. 103, da CF/88. No entanto, a ADI interventiva é a única diferente, pois só possui um legitimado, que é o PGR! Os PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS recebem esse nome exatamente pelo fato de que, se forem violados, permitem a intervenção, procedimento excepcional. Gera a intervenção federal, uma das limitações circunstanciais ao poder de emenda. Não se confundem com as CLÁUSULAS PÉTREAS, dispostas no art. 60, § 4º, da CF, que, também chamadas de limitações materiais ao poder de emenda, constituem núcleo intangível da CF. NESSAS ÚLTIMAS HIPÓTESES (INCISOS VI E VII): A intervenção materializa-se por DECRETO PRESIDENCIAL que se limitará a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional (art. 36, § 3º). A razão para a dispensa da manifestação do Legislativo deriva do fato de que o sistema de freios e contrapesos já atuou, com a participação do Judiciário, ao proferir a decisão, que deve ser cumprida. No entanto, se o decreto que suspendeu a execução do ato impugnado não foi suficiente para o restabelecimento da normalidade, o PR decretará a intervenção federal, nomeando, se couber, interventor, devendo submeter o seu ato ao exame do Congresso Nacional (controle político), no prazo de 24 horas, nos termos do art. 36, § 1.º, conforme referido. TÉRMINO DA INTERVENÇÃO = Cessados os motivos que levaram à intervenção, as autoridades que foram afastadas voltam aos seus cargos, salvo impedimento legal (art. 36, §4º). 3. Se uma comarca é elevada de uma entrância para outra, o juiz da comarca automaticamente é promovido? O STF já decidiu sobre isso? R. Se a lei eleva a comarca para outra instância superior (ex.: de entrância intermediária para final), o juiz que lá é titular não pode ser removido compulsoriamente em virtude dessa transformação. Aplica-se, no caso, a Súmula 40 do STF: A elevação da entrância da comarca não promove automaticamente o Juiz, mas não interrompe o exercício de suas funções na mesma comarca. “Ante a garantia da inamovibilidade que possuem os magistrados, não se pode admitir a abertura de concurso - seja para promoção, seja para remoção - sem que o cargo a ser ocupado esteja vago. No caso, ainda que a Comarca de Batalha tenha sido elevada à terceira entrância pela legislação estadual, nada obstava a permanência do Juiz que anteriormente a ocupava na condição de titular, a gozar de todas as prerrogativas do cargo, inclusive a inamovibilidade, a teor do Verbete 40 da Súmula do Supremo: (...) Em outras palavras, embora não promovido automaticamente, o Juiz tem o direito de permanecer na Comarca.” [MS 26.366, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T, j. 24-6-2014, DJE 184 de 23-9-2014.] (Informativo 752 STF) Logo, mesmo tendo havido essa transformação, o TJ não pode abrir edital para remoção ou promoção dessa comarca. Deve-se aguardar o magistrado decidir deixar a vaga. 4. Tratava de estudo de caso em que associação de servidores de tribunal de justiça ingressa com ação civil ordinária no STF para discutir imposição do CNJ para que o tribunal de justiça estadual institua vagas/cargos para servidores da condição Y. Pergunta-se: Qual a composição do CNJ? Quais suas atribuições? STF pode julgar o caso em análise? COMPOSIÇÃO DO CNJ: É composto por 15 conselheiros, sendo nove magistrados, dois membros do Ministério Público, dois advogados e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada. Os conselheiros têm mandato de dois anos, admitida uma recondução. ● o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), que preside o Conselho ● um ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que exercerá a função de Corregedor Nacional de Justiça ● um ministro do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ● um desembargador de Tribunal de Justiça (TJ) ● um juiz estadual ● um juiz do Tribunal Regional Federal (TRF) ● um juiz federal ● um juiz de Tribunal Regional do Trabalho (TRT) ● um juiz do trabalho ● um membro do Ministério Público da União (MPF) ● um membro do Ministério Público estadual ● dois advogados https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/seq-sumula40/false http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?idDocumento=6789652 https://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_P%C3%BAblico_do_Brasil https://pt.wikipedia.org/wiki/Presidente https://pt.wikipedia.org/wiki/Supremo_Tribunal_Federal https://pt.wikipedia.org/wiki/Ministro https://pt.wikipedia.org/wiki/Superior_Tribunal_de_Justi%C3%A7a https://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Superior_do_Trabalho https://pt.wikipedia.org/wiki/Desembargador https://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunal_de_Justi%C3%A7a https://pt.wikipedia.org/wiki/Juiz https://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Regional_Federal https://pt.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Regional_do_Trabalho https://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_P%C3%BAblico_da_Uni%C3%A3o https://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_P%C3%BAblico ● dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada ATRIBUIÇÕES DO CNJ: Nos termos do que preceitua o art 103-B, §4º da CF/88, compete ao CNJ o controle da atuação administrativa e financeira do Poder judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, cabendo-lhe além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 103, de 2019) IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) https://pt.wikipedia.org/wiki/Cidad%C3%A3o http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc103.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art2 VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa. MAIS ALGUMAS ATRIBUIÇÕES: ● Elaborar projetos, propostas ou estudos sobre matérias de competência do CNJ e apresentá-los nas sessões plenárias ou reuniões de Comissões, observada a pauta fixada pelos respectivos presidentes; ● Requisitar de quaisquer órgãos do Poder Judiciário, do CNJ e de outras autoridades competentes as informações e os meios que considerem úteis para o exercício de suas funções; ● Propor à Presidência, a constituição de grupos de trabalho ou Comissões necessários à elaboração de estudos, propostas e projetos a serem apresentados ao Plenário; ● Propor a convocação de técnicos, especialistas, representantes de entidades ou autoridades para prestar os esclarecimentos que o CNJ entenda convenientes; ● Pedir vista dos autos de processos em julgamento; ● Participar das sessões plenárias para as quais forem regularmente convocados; ● Despachar, nos prazos legais, os requerimentos ou expedientes que lhes forem dirigidos; ● Desempenhar as funções de relator nos processos que lhes forem distribuídos. STF E O CASO EM QUESTÃO: A questão não está muito clara, mas parece se referir à situação julgada pelo STF em fevereiro de 2021 Decisão estadual, o que vai ao encontro da jurisprudência desta Suprema Corte. Confira-se: “MANDADO DE SEGURANÇA CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS AO PODER JUDICIÁRIO DETERMINAÇÃO DO CNJ DE ADEQUAÇÃO AO QUE DISPOSTO NA RESOLUÇÃO CNJ Nº 58/2008 E EXONERAÇÃO DOS CARGOS EM COMISSÃO DOS SERVIDORES SEM CURSO SUPERIOR CONTRARIEDADE À LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.111/2010, QUE INSTITUIU O PLANO DE CARGOS E CARREIRAS DOS SERVIDORES DO E. TJSP VIOLAÇÃO À AUTONOMIA E AO AUTOGOVERNO CARACTERIZADA OS CORPOS JUDICIÁRIOS LOCAIS, POR QUALIFICAREM-SE COMO COLETIVIDADES AUTÔNOMAS INSTITUCIONALIZADAS, POSSUEM UM NÚCLEO DE AUTOGOVERNO QUE LHES É PRÓPRIO E QUE, POR ISSO MESMO, TRADUZ EXPRESSÃO DE LEGÍTIMA AUTONOMIA INSTITUCIONAL, QUE DEVE SER ORDINARIAMENTE PRESERVADA, PORQUE, AINDA QUE ADMISSÍVEL (MS 28.003/DF, RED. P/ O ACÓRDÃO MIN. LUIZ FUX), É SEMPRE EXTRAORDINÁRIA A POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA, NOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA, DE ORGANISMOS, COMO O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, POSICIONADOS NA ESTRUTURA CENTRAL DO PODER JUDICIÁRIO NACIONAL O E. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, PARA LEGITIMAMENTE DESEMPENHAR SUAS ATRIBUIÇÕES, DEVE OBSERVAR, NOTADAMENTE QUANTO AO PODER JUDICIÁRIO LOCAL. (STF, AO 2514, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 22/02/2021, Publicação: 26/02/2021) 5. Fale sobre o sistema de crises constitucional. Pode haver alguma restrição em relação ao poder executivo e judiciário? A Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, subdivide-se em Estado de Defesa e Estado de Sítio. O estado de defesa e o estado de sítio fazem parte dos chamados elementos de estabilização constitucional, isto é, são normas destinadas a assegurar a supremacia da Constituição Federal. O constituinte respeitou a ideia de que, como adotamos um Estado Democrático de Direito, a Constituição deve estipular não somente normas apropriadas para situações de normalidade, mas também para situações de crise. Partindo-se desse pressuposto, houve a criação de um Sistema Constitucional de Crises, adotando-se, para efeitos desse trabalho, a histórica definição de Aricê Amaral, ao aduzir que trata-se de um “conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional”. Impende traçar as regras constitucionais acerca do Estado de Emergência, bem como verificar quais são os instrumentos de controle de poder disponíveis para momentos de crise, e definir os direitos e garantias fundamentais que poderão ser restringidos. No que tange aos limites a qual estará submetida a análise judicial, entende a doutrina que não cabe ao Judiciário adentrar ao exame de mérito para a decretação da emergência, uma vez que, segundo o pensamento do ilustre Uadi Bulos, “a conveniência e a oportunidade das medidas excepcionais não dizem respeito à atividade jurisdicional do Estado, haja vista o princípio da separação de poderes (CF, art. 2º)”. Pode ser colacionado, por oportuno, o Acórdão do Supremo Tribunal Federal nº 3.556, de 10-06-1914, no qual foi decidido que, “tratando-se de ato de natureza essencialmente política”, ao Poder Judiciário não seria dada a permissão para apreciar os fatos que motivaram o estado excepcional. CONTROLE POLÍTICO E JURISDICIONAL Todavia, nos demais aspectos, é totalmente salutar o controle judicial das medidas excepcionais, como forma de evitar a concentração de poder, a possibilidade de violações. O estado de defesa e o estado de sítio, previstos na nossa CRFB/88 irão provocar uma grande concentração de poderes nas mãos do Chefe do Executivo, além de uma série de restrições a direitos e garantias fundamentais, sendo que as medidas tomadas com fundamento no Estado de Salvaguarda Constitucional passarão por um anterior, concomitante e posterior exame jurisdicional e político. Portanto, a restrição de determinados direitos e garantais fundamentais são essenciais para que o Estado possa se defender em momentos de crises. Entretanto, todo esse procedimento estatal não pode passar ao largo de um controle rígido realizado pelos Poderes Legislativo e Judiciário e pela fiscalização dos órgãos de consulta do Presidente da República, quais sejam, os Conselhos da República e de Defesa Nacional, sob pena de ser construído um ambiente propício para que o despotismo e a dominação política-ideológica se instalem. Controle político e jurisdicional O estado de defesa não é (e nem pode ser) uma situação de arbítrio, mas sim uma situação constitucionalmente regrada, ficando sujeito a controles político e jurisdicional. Controle Político: é imediato, concomitante e sucessivo, sendo realizado pelo CN. Obs.: O estado de sítio, dada sua maior gravidade, é objeto de controle prévio pelo Congresso Nacional à sua instituição pelo Presidente da República. Controle político imediato: Decretado ou prorrogado o Estado de Defesa, o PR submeterá o ato com a respectiva justificativa ao CN, em 24 horas. Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. O decreto deverá ser aprovado por maioriaabsoluta de ambas as Casas Legislativas, no prazo de 10 dias. A aprovação é formalizada mediante Decreto Legislativo. No caso de aprovação em recesso, o CN deve continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. Controle político concomitante: nos termos do art. 140, a Mesa do Congresso Nacional, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de 5 de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa. Controle político sucessivo: nos termos do art. 141, parágrafo único, logo que cesse o estado de defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. Controle jurisdicional: o Judiciário deve ser comunicado imediatamente acerca de qualquer prisão. Além disso, o controle judicial não é afetado no estado de defesa, cabendo ao Poder Judiciário controlar a execução as medidas e repelir qualquer excesso. O controle judicial também pode incidir sobre os pressupostos formais das medidas de exceção, embora a doutrina majoritária não o admita quanto aos respectivos pressupostos materiais (conveniência e oportunidade). Ou seja, durante o estado de defesa, o PJ pode controlar abusos (MS, HC), mas não pode interferir no mérito da decretação do estado de exceção. 6. Diferencie decretos regulamentares, autônomos e delegados e diga se eles podem ser objeto de controle de constitucionalidade. O decreto regulamentar é um decreto autônomo? O Presidente da República exerce poderes regulamentares mediante atos normativos denominados decretos. São três os tipos de decretos: a. Os decretos regulamentares ou de execução: expedidos com o objetivo de regulamentar a atuação genérica e abstrata do legislador. b. Decretos autônomos: que veiculam normas de proibições, mandamentos ou permissões que não estavam previstos no ordenamento jurídico. Cuida-se de atos que buscam validade diretamente da Constituição, como se fossem normas primárias. c. Decretos delegados: que, sob a suposta autorização da lei, pretendem impor permissões, autorizações ou proibições que deveriam sujeitar-se ao regime legal. Logo, a partir da definição acima, é possível afirmar que decreto regulamentar não se confunde com decreto autônomo, sendo tipos diversos de decretos. E é possível, também, afirmar que somente os decretos autônomos, que extraem seu fundamento de validade do próprio texto constitucional, são sujeitos ao controle de constitucionalidade, sendo as demais espécies sujeitas a controle de legalidade. Pergunta 2: se o decreto regulamentar cria/extrapola os princípios da lei, ele pode ser objeto de controle de constitucionalidade? Vide resposta pergunta 1 – se sujeita a controle de legalidade. 7. Discorra sobre a responsabilização do Presidente da República por crimes comuns e sua prerrogativa de foro. Qual o papel do parlamento no procedimento dessa responsabilização? O Presidente da República responde a dois tipos de crimes que tem regras específicas: crimes de responsabilidade e crimes comuns. O entendimento majoritário é o de que o impeachment qualifica-se como resultante de crime de responsabilidade. . Crimes de responsabilidade Infrações político-administrativas que poderão resultar no impeachment. São infrações político-administrativas (STF), que só podem ser praticadas por pessoas investidas em determinadas funções. Não são penais nem civis. Tem duas penalidades: perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública por oito anos. O rol do art. 85 (traz alguns crimes de responsabilidade), CF é exemplificativo, devendo estar regulamentado especificamente na lei. Além destes, a lei pode prever outras hipóteses de crime de responsabilidade. O entendimento do STF é de que os crimes de responsabilidade, bem como seu processamento e julgamento, só podem ser tratadas em lei federal. A lei prevista no parágrafo único é a Lei 1079/50, que foi recepcionada em parte pela nova CF/88. Entretanto, a lei não regula todos os 07 incisos do artigo 85. EXEMPLO: “livre exercício do ministério público”. O MP não é poder, mas, pelo artigo, tem sua autonomia garantida da mesma forma como se garante a autonomia dos Poderes Legislativo e Judiciário. Os crimes previstos no artigo 85 são regulamentos por Lei Federal (lei 1.079/50), portanto, nenhum outro ente, a não ser a União pode tipificar as referidas condutas, conforme já decidido pelo STF. Procedimento: Qualquer cidadão é parte legítima para oferecer a acusação contra o presidente da república à câmara dos deputados, pela prática do crime de responsabilidade. #ATENÇÃO Segundo a jurisprudência do STF, a competência do Presidente da CD para o recebimento ou não da denúncia no processo de impeachment contra o Presidente não se restringe a uma admissão meramente burocrática, cabendo-lhe a faculdade de rejeitá-la, de plano, acaso entenda-a patentemente inepta ou despida de justa causa, sujeitando a decisão ao controle do Plenário, por meio de recurso. Autorização da CD – 2/3. Art. 51, I. O julgamento da câmara é eminentemente político - conveniência e oportunidade. Até dezembro de 2015, o entendimento doutrinário era o de que se a câmara admitir a acusação, o senado não poderia emitir novo juízo de admissão. Deve promover o julgamento. Na Câmara, deveria ser assegurado ao Presidente o direito de defesa, pois quando há autorização, o Presidente é suspenso das suas funções por 180 dias, bastando que o processo seja instaurado. #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF #ATENÇÃO: Todavia, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou parcialmente procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 378, que discute a validade de dispositivos da Lei 1.079/1950 que regulamentam o processo de impeachment de presidente da República. Com o julgamento, firmou-se o entendimento de que a Câmara dos Deputados apenas dá a autorização para a abertura do processo de impeachment, cabendo ao Senado fazer juízo inicial de instalação ou não do procedimento, quando a votação se dará por maioria simples; a votação para escolha da comissão especial na Câmara deve ser aberta, sendo ilegítimas as candidaturas avulsas de deputados para sua composição; e o afastamento de presidente da República ocorre apenas se o Senado abrir o processo. Ao votar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.° 378, o ministro Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), declarou que a competência do Senado abrange “a realização de um juízo inicial de instauração ou não do processo, isto é, de recebimento ou não da denúncia autorizada pela Câmara”, o que se basearia em três ordens de argumentos: 1) ser essa a única interpretação possível à luz da Constituição de 1988; 2) corresponder à interpretação adotada pelo STF em 1992, quando do impeachment do presidente Collor; e 3) tratar-se de entendimento que, mesmo proferido sem força vinculante, foi incorporado à ordem jurídica. 8. Fale sobre o processo de impeachment do presidente da república. É decidido por juízes autônomos? Pode ser utilizado MS? Na terminologia do direito constitucional, entende-se impeachment como sendo o processo em que é sancionada a conduta de autoridade pública, com destituição do cargo e imposição de pena de caráter político. Uma das questões mais palpitantes acerca do impeachment, e que resvala na discussão sobre a natureza do processo, se política ou não, é definir de que maneira e em que extensão pode existir o controle judicial do procedimento, ou seja, delimitar a abrangência da atuação do Supremo TribunalFederal neste tipo de julgamento. Na visão de MICHEL TEMER, em decorrendo o processo de impeachment de um “juízo de conveniência”, político em sua essência, é que se costuma dizer que o Judiciário não pode interferir na decisão de mérito proferida pela Câmara dos Deputados e, depois, pelo Senado Federal. Admite, contudo, a atuação do Supremo Tribunal Federal no processo, quando a adoção de regra procedimental violar direito de defesa do acusado, visto este ser garantido constitucionalmente. Não é novidade, em nosso direito, a possibilidade de controle judicial de atos praticados pelos poderes políticos ou, mais especificamente ainda, pelo Poder Legislativo no exercício das suas atribuições constitucionais, quando o ato atingir direito individual de terceiros. Tal possibilidade já era defendida, inclusive, por RUI BARBOSA, com base na doutrina americana das questões políticas. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em nenhum momento deixou de admitir tal controle em processo de impeachment, desde que se alegue lesão ou ameaça a direito das partes. Sobre o tema, precedente de enorme relevância é a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no MS nº 20.941-DF, Relator para o Acórdão Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, requerido contra decisão do Presidente da Câmara dos Deputados que rejeitou liminarmente denúncia por crime de responsabilidade apresentada por Senadores contra o Presidente da República, Ministros de Estado e o Consultor-Geral da República. Trata-se de decisão marcante no tocante ao conhecimento de mandado de segurança impetrado em processo de impeachment. Ao rejeitar a preliminar de falta de jurisdição do Judiciário para conhecer do pedido, o Pretório Excelso firmou sua posição no sentido de que, no processo de impedimento do Presidente da República, embora a autorização pela Câmara e a decisão pelo Senado fossem medidas de natureza predominantemente política, sendo o seu mérito insuscetível de controle judicial, cabe ao Judiciário apreciar a regularidade do processo de impeachment, sempre que se alegue violação ou ameaça ao direito das partes. Na mesma ação, ainda, confirmou a Corte a legitimidade ativa dos autores da denúncia para impetração de mandado de segurança na hipótese em causa e, mais importante, reconheceu a competência do Presidente da Câmara para o exame prévio da idoneidade de denúncia popular contra o Presidente da República, sendo tal decisão sujeita, apenas, à revisão pelo Plenário da Câmara, mediante recurso, não interposto no caso. 9. Fale sobre natureza do processo de impeachment e a possibilidade de controle judicial no processo de impeachment, tem natureza jurídica ou política? Fale sobre a natureza histórica. A definição da natureza do impeachment tem sempre dado margem a divergências doutrinárias. A acepção política do instituto baseia-se fundamentalmente no modelo americano, que retira qualquer conotação criminal neste tipo de processo. O entendimento da natureza do processo de impeachment como um juízo eminentemente político é também inconteste no direito argentino, conforme BIELSA e LUNA. No Brasil, a maioria da doutrina segue a paradigmática opinião do eminente PAULO BROSSARD que, respaldado na doutrina americana, reputa o instituto como possuidor de feição política, originando-se de causas políticas, objetivando resultados políticos, bem como instaurado e julgado segundo critérios políticos, embora não exclua, obviamente, a utilização de critérios jurídicos. Na mesma linha seguem juristas como THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, dentre outros de igual estirpe, que acentua ser o impeachment um processo político, tanto no direito público americano, como no direito público brasileiro, não assumindo, em consequência, a conotação de processo penal ou de procedimento quase-criminal. Opiniões contrárias, entretanto, possuem doutrinadores do porte de FRANCISCO SÁ FILHO, ao considerá-lo como possuidor de uma natureza mista, tanto política como criminal, prevalecendo o caráter político na fase de denunciar, e PEDRO LESSA, para quem o instituto possui um caráter heteróclito, sendo, por sua origem e por sua essência, de ordem política, e, por seus efeitos e consequências, de ordem penal. Já PONTES DE MIRANDA defende a natureza criminal do instituto. Para o eminente jurista, no sistema jurídico brasileiro, a utilização do termo impeachment restaria inadequada, sendo os crimes de responsabilidade, previstos em lei necessariamente federal, figuras delituais penais. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 70.033-DF (Ag. Rg.), Rel. Min. ILMAR GALVÃO, impetrado pelo então Presidente da República, Fernando Affonso Collor de Mello, denominou a sanção resultante do processo de impeachment como de natureza político-administrativa (também no HC nº 70.055 Ag. Rg.- DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, e no HC nº 69.647-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Também JOSÉ AFONSO DA SILVA empresta ao processo natureza político administrativa. No julgamento do MS nº 20.941-DF, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE manifestou sua posição sobre o que chamou de “natureza primacialmente política do instituto”, considerando os atos praticados pelos órgãos do parlamento neste tipo de processo como, embora possuindo forma e eficácia jurisdicionais, essencialmente políticos. E, ainda, concluiu: “De qualquer sorte, insista-se, não obstante convencido de que o processo de impeachment é um mecanismo jurisdicional de aplicação de sanção punitiva, e, sob esse ângulo, um instituto de forma penal, não mais lhe contesto a natureza essencialmente política, que o distingue nitidamente dos mecanismos processuais da jurisdição criminal do Poder Judiciário.” No mesmo sentido, o voto do Relator, Ministro ALDIR PASSARINHO. Por sua vez, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MS nº 21.623-DF, trata o processo de impeachment como político-penal. No mesmo writ, entretanto, o Ministro CELSO DE MELLO não só admitiu ao impeachment uma natureza eminentemente política, como reconheceu à sanção, neste tipo de processo, uma índole político-administrativa. Embora persista a divergência, não parece plausível defender qualquer tipo de natureza penal para o instituto do impeachment, nem mesmo uma natureza mista, político-penal. Trata-se de julgamento no qual, embora utilizando critérios jurídicos, é decidida com base puramente política a conveniência ou não de manter um governante no cargo. Basta que aquele tenha procedido, conforme o art. 9º, 7, da Lei nº 1079/50, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento, de modo incompatível com o decoro, a honra e a dignidade do cargo, o que permite ao julgador uma discricionariedade tão ampla que só pode ser decidida a punição com base em critérios políticos. Essa excessiva abrangência da discricionariedade valorativa do órgão político julgador indica, então, possuir o instituto, em nosso sistema jurídico, natureza eminentemente política. 10. Esboço dos instrumentos de defesa do estado das instituições democráticas. Quais os requisitos para declaração do estado de defesa? E calamidade em grande proporção, Brumadinho por exemplo? Quais os requisitos para declaração de estado de sítio? Quais os requisitos formais do estado de sítio? As medidas a serem adotadas seja no estado de defesa seja no estado de sítio devem estar vinculadas? Como se dá o procedimento? O congresso exerce papel fiscalizador? R: O Título V da CF prevê dentre os institutos de defesa do estado e das instituições democráticas o estado de defesa, estado de sítio, as forças armadas e as forças de segurança pública. Os requisitos para declaração do estado de defesa são: i) oitiva prévia do conselho da república e do conselho da defesa; ii) local restrito e determinado; iii) ameaça à ordem ou paz pública em razão de grave e iminente instabilidade institucionalou calamidade de grandes proporções da natureza; iv) oitiva posterior do Congresso Nacional. Creio que no caso de Brumadinho poderia ser decretado estado de defesa. Os requisitos para decretação do estado de sítio são: i) oitiva do conselho da república e do conselho da defesa; ii) autorização do congresso nacional; iii) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. As medidas estabelecidas no decreto não estão vinculadas entre si, devem serem utilizadas apenas aquelas necessárias no caso concreto. O procedimento se dá mediante iniciativa do Presidente da República, que expede decreto justificando as medidas e estabelecendo o prazo em que estarão vigentes. O congresso fiscalizará as medidas mediante comissão composta por 5 membros (art. 140 da CF). 11. Diferencie cargo, emprego e função. Cargo Público 🡪 é a unidade mais simples e indivisível de competência administrativa, presentes na pessoa jurídica de direito público. Compreende-se como um conjunto de atribuições e responsabilidades criadas por lei e, no caso do Poder Legislativo, por resolução, previstas na estrutura organizacional de determinado ente e cujo regime jurídico é estatutário. Pode ser caráter efetivo, quando o provimento ocorre mediante concurso público, ou em comissão, de livre nomeação e exoneração. As ações envolvendo os servidores e a administração serão processadas perante a Justiça Comum Federal ou Estadual, conforme o ente que figure na lide. Complementação: classificação dos cargos públicos: 1. Quanto à organização: 1.1. Cargos de Carreira: estrutura escalonada, onde são distribuídos e organizados em classes, em sentido de progressão, havendo possibilidade de crescimento funcional (carreira); 1.2. Cargos isolados: não estão organizados em classe. O conjunto de cargos de carreira e de isolados é chamado de quadro funcional; 2. Quanto à garantia de permanência: 2.1. Efetivos: a nomeação para esses cargos possui o caráter efetivo, dependendo o ingresso de prévia aprovação em concurso público, sendo garantida a estabilidade de seus ocupantes após 03 anos, se aprovados no estágio probatório. A perda do cargo apenas ocorrerá por decisão em processo administrativo ou judicial; 2.2. Vitalícios: o elemento permanência é ainda mais intenso, uma vez que os ocupantes somente perdem por sentença transitada em julgado. São privativos a magistratura, Ministério Público e Ministros dos Tribunais de Contas. O provimento pode ou não ser mediante concurso público. Ocorre após 02 anos de exercício, se o ingresso foi por concurso (juízes e promotores) ou logo após a posse, se por indicação (Ministros dos Tribunais Superiores, por exemplo); 2.3. Em Comissão: são de livre nomeação e exoneração e reservados à função de direção, chefia e assessoramento. O recrutamento é feito de maneira mais ampla e sem concurso. A CF/88 determina que a lei precisa reservar um percentual mínimo de cargos em comissão que só podem ser ocupados por servidores de carreira. Emprego Público 🡪 o vínculo é contratual entre o agente e a administração pública, sendo regido pela CLT e provido por concurso público. Os ocupantes são chamados de empregados públicos ou celetistas. As ações envolvendo os empregados públicos e a Administração serão processadas perante a Justiça do Trabalho. O Regime de emprego público é obrigatório para as empresas estatais e suas subsidiárias que explorem atividade econômica. Função 🡪 inicialmente é importante asseverar que todo cargo ou empreo possui uma função pública, mas nem toda função equivale a um cargo ou emprego. São atribuições ou competências conferidas a um órgão, cargo, emprego ou diretamente ao agente, podendo ser autônomas (como ocorre nas funções temporárias ou gratificadas) ou podem ser de confiança, como regra, cuja modalidade de atribuição é criada por lei e só pode ser conferida a servidores de cargo efetivo pelo exercício de atribuições de direção, chefia e assessoramento, gerando direito à gratificação. Inexiste obrigatoriedade de concurso público e as ações são processadas perante a justiça comum estadual ou federal conforme o ente que figure na lide. 12. Qual o sistema de previdência aplicável ao ocupante exclusivamente de cargo comissionado? De acordo com o art. 40, §13º, da CF/88, aplica-se o Regime Geral da Previdência Social: §13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social. 13. Faça um paralelo entre decretos autônomos e regulamentares, abordando o controle constitucional de ambos, o que muda de um para o outro? RESPOSTA: Os decretos são atos administrativos expedidos pelo Chefe do Poder Executivo. Podem ser de duas espécies. A primeira delas é o decreto regulamentar, que tem por finalidade orientar a execução de leis (art. 84, IV, CF). É ato normativo secundário, porque retira seu fundamento de validade de uma norma infraconstitucional. Desse modo, eventual inconstitucionalidade será apenas reflexa, não sendo possível controle de constitucionalidade. A outra espécie é o decreto autônomo, expedido com fundamento no art. 84, VI, da CF, e que possui âmbito de aplicação limitado: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. São classificados como atos normativos primários, derivados diretamente da Constituição Federal. Por isso, pode ser objeto de controle de constitucionalidade. 14. Quais são os mecanismos de defesa do estado e das instituições democráticas previsto na CF? RESPOSTA: Com a finalidade de impedir uma violação do regime constitucional em hipóteses de rompimento da normalidade, a Constituição de 1988 prevê um estado de legalidade extraordinária, consistente em um conjunto de normas a serem aplicadas em situações excepcionais, constitucionalmente conformadas, até que a situação normal seja restabelecida. São os mecanismos de defesa do estado e das instituições democráticas previsto na CF: ▪ Estado de Defesa ▪ Estado de Sítio ▪ Intervenção Federal ▪ Forças Armadas ▪ Segurança Pública A vinculação dos poderes públicos à Constituição, a observância e o respeito à ordem estabelecida, são características essenciais de um Estado Constitucional Democrático. A fim de evitar a restrição arbitrária de direitos pelos governantes em momentos de crise, a Constituição deve consagrar os meios necessários, adequados e proporcionais para o restabelecimento da normalidade em situações de extrema gravidade institucional, é o que chama de constitucionalização das circunstâncias excepcionais. Vale ressaltar que, o sistema constitucional de crises deve ser informado por dois critérios: ▪ Necessidade: caracteriza-se pela ocorrência de situações de extrema gravidade que demandem a adoção de medidas excepcionais para a manutenção da estabilidade da ordem constitucional e das instituições democráticas. ▪ Temporariedade: impõe um prazo determinado para a duração do estado de legalidade extraordinária, o qual só pode perdurar legitimamente enquanto houver a situação emergencial. 15. O princípio da separação dos poderes possui um conteúdo único aplicável de forma indistinta entre as ordens constitucionais? RESPOSTA: O princípio da separação dos poderes, atualmente, é previsto no art. 2° da CF, que estabelece que são poderes da RFB, harmônicos e independentes entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Sua conformação emerge de evolução histórica do próprio conceito deestado, e seu conteúdo não é uníssono entre os ordenamentos jurídicos. Por exemplo, na história constitucional brasileira, a constituição do império, de 1824, juntamente com os três poderes clássicos, criou o poder moderador, que tinha superioridade em relação aos demais. E mesmo nos momentos de regime de exceção, em que o poder executivo aglutina maior concentração de poder. Todavia, atualmente, a própria CF prevê mecanismos de controle de um poder sobre outro, visando impedir que um poder se sobreponha aos demais, o que é chamado de sistema de Freios e Contrapesos. 16. O que é a intervenção federal? De regra, no Brasil, adotamos a federação como forma de estado. Isso quer dizer que União, Estado e Municípios são autônomos, todos têm capacidade de auto- organização política, auto-organização administrativa e autogoverno. Por outro lado, excepcionalmente, nos casos taxativamente elencados no artigo 34 da Constituição Federal, poderá a União intervir na autonomia dos Estados e do Distrito Federal. Trata-se de medida extrema, de natureza política, que objetiva isolada ou cumulativamente garantir: 1) a ordem constitucional; 2) a defesa do Estado; 3) a defesa das finanças estaduais; 4) a defesa de princípio federativo. De igual maneira, nas hipóteses do artigo 35 da Lei Maior, o Estado-membro poderá intervir na autonomia de algum de seus Municípios. DIREITO ELEITORAL Elegibilidade. Inelegibilidades constitucionais e infraconstitucionais ou legais. Arguição judicial de inelegibilidade. Domicílio Eleitoral. Filiação Partidária. Capacidade eleitoral passiva. Ministério Público Eleitoral. Organização. Atribuições. 1. O que é o domicílio para fins eleitorais? R. Domicílio eleitoral é o lugar onde a pessoa tem vínculos políticos (ex.: participa do diretório do partido no local), sociais (ex.: é líder comunitário), profissionais (ex.: trabalha na cidade), econômicos (ex.: possui empresa no Município) ou até mesmo afetivos. Trata-se de um conceito bem mais amplo que o domicílio civil. DOMICÍLIO ELEITORAL DOMICÍLIO CIVIL + conceito mais elástico e flexível + local de residência ou moradia 🡪 o lugar onde o interessado tem vínculos (políticos, sociais, patrimoniais, negociais...) + conceito mais restrito + local de residência definitiva Prazo para comprovação do domicílio eleitoral é de 6 (seis) meses antes da eleição. Vale dizer, para concorrer ao cargo eletivo por aquele domicílio, deve comprovar que está lá pelo menos 6 (seis) meses antes da eleição. (Lei 13.487/17 e 13.488/17). 2. Qual momento se dá a inelegibilidade superveniente. Resposta: A inelegibilidade superveniente se configurará após o registro da candidatura e poderá ser arguida em RCED de causa de inelegibilidade, a saber: (i) inelegibilidade constitucional não apreciada na fase de registro de candidatura; (ii) inelegibilidade infraconstitucional superveniente ao pedido de registro. Denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político-eletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato representativo. Em suma, pode votar, mas não pode ser votado. Afirma o TSE que “As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade”. São causas de podem ser reconhecidas de ofício. Entretanto, em duas situações poderá haver arguição posterior, em RCED de causa de inelegibilidade, a saber: (i) inelegibilidade constitucional não apreciada na fase de registro de candidatura; (ii) inelegibilidade infraconstitucional superveniente ao pedido de registro. A parte final ressalva “as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade”. Trata-se, aqui, de conferir eficácia à aquisição superveniente de elegibilidade, de maneira a prestigiar o direito fundamental de cidadania passiva, até a data do pleito. Súmula nº 70 do TSE: “O encerramento do prazo de inelegibilidade antes do dia da eleição constitui fato superveniente que afasta a inelegibilidade, nos termos do art. 11, § 10, da Lei no 9.504/97”. Se no dia do pleito será elegível, não há razão para indeferir a candidatura com base em uma condição que só precisa estar presente no dia em que for votado. 3. Fale sobre elegibilidade e inelegibilidade. Conceito e momento em que são aferidas. Pediu exemplo de inelegibilidade superveniente. Elegibilidade é a aptidão para ser eleito. É a aptidão para o exercício da capacidade eleitoral passiva, que são auferidas no momento do registro da candidatura. Já as inelegibilidades são impedimentos que, se não afastados por quem preencha os pressupostos de elegibilidade, lhe obstam concorrer as eleições, ou – se supervenientes ao registro da candidatura ou de índole constitucional – servem de fundamento à impugnação de sua diplomação, se eleito. A inelegibilidade superveniente surge após o registro da candidatura e após o prazo da AIRC e até o dia de eleição e permite a interposição de RCED. 4. Conceito de domicílio eleitoral O conceito de domicílio eleitoral é encontrado no Código Eleitoral parágrafo único do art. 42, na disciplina do alistamento eleitoral. Prevê o CE que, para efeito de inscrição, o domicílio eleitoral é o lugar de residência ou moradia do requerente e, verificado ter o alistando mais de uma, o domicílio de qualquer delas. A doutrina, alinhada com a jurisprudência neste ponto, leciona que o conceito de domicílio eleitoral é mais amplo que o do domicílio civil. Em reforço, o TSE fixou, na Ac.-TSE, de 4.10.2018, no RO nº 060238825 e, de 8.4.2014, no REspe nº 8551: o conceito de domicílio eleitoral pode ser demonstrado não só pela residência com ânimo definitivo, mas também pela constituição de vínculos políticos, econômicos, sociais ou familiares. Finalmente, o art. 9º da Lei das Eleições (lei 9504/97 prevê que o domicílio eleitoral na circunscrição pelo prazo mínimo de 6 meses é condição de elegibilidade que deve ser observada. 5. Conceitos de elegibilidade e de inelegibilidade e em momento são aferidas. R. A elegibilidade é a aptidão para o exercício da capacidade eleitoral passiva, consistente na possibilidade de o cidadão candidatar-se a um cargo eletivo (direito de ser votado), desde que cumpridos os requisitos positivos dispostos no art. 14, §3º da CF/88 e regulamentados de forma taxativa por meio de lei ordinária. Por sua vez, a inelegibilidade é o impedimento ao exercício da capacidade eleitoral passiva, de modo que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar o cargo político-eletivo. Traduz-se no fato negativo, cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva nacional, tornando-o inapto a receber votos e, consequentemente, a exercer mandato representativo. As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade (Lei nº 9.504, art. 11, § 10º). Ressaltando que, exceto para o cargo de vereador, a idade mínima poderá ser completada até a posse. 6. Fale sobre elegibilidade e inelegibilidade. E os analfabetos? Os indígenas? Os apátridas? Elegibilidade é a aptidão para ser eleito. É a aptidão para o exercício da capacidade eleitoral passiva. Exercer a capacidade eleitoral passiva significa candidatar-se a um cargo eletivo. Para isso, devem ser atendidas algumas condições previstasna Constituição Federal, denominadas condições de elegibilidade. Em suma, é o direito público subjetivo atribuído ao cidadão de disputar cargos público-eletivos. Capacidade eleitoral passiva → Direito de ser votado. É possível que exista elegibilidade parcial, como uma pessoa de 18 anos, que pode se candidatar a Vereador, mas não a Presidente da República. Assim, a elegibilidade plena só pode ocorrer a partir dos 35 anos de idade. As condições de elegibilidade são os pressupostos positivos para ser eleito. São previstos na CRFB (art. 14, § 3º) e regulamentados de forma taxativa através de lei ordinária. São seis condições de elegibilidade: - Nacionalidade brasileira; - Pleno exercício dos direitos políticos; - Alistamento eleitoral; - Domicílio eleitoral na circunscrição; - Filiação partidária; e, - Idade mínima. Denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político-eletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato representativo. Em suma, pode votar, mas não pode ser votado. a) Inelegibilidade-sanção ou cominada: consequência de um ato ilícito. A inelegibilidade é constituída pela decisão judicial que julga procedente o pedido. b) Inelegibilidade originária ou inata: se funda na mera situação jurídica em que o cidadão se encontra. Não é consequência de um ato ilícito. O provimento jurisdicional tem caráter meramente declaratório. Quanto ao modo de incidir, chama-se inelegibilidade direta a que causa o impedimento do próprio envolvido no fato que a desencadeia. Já a inelegibilidade reflexa ou indireta provoca o impedimento de terceiros, como cônjuge e parentes. a) absolutas: inviabilizam a candidatura a qualquer cargo. Estão relacionadas a uma condição pessoal. Ex: analfabetismo. b) relativas: inviabilizam a candidatura para alguns cargos. Ocorrem em razão do cargo, parentesco, atividade militar e em razão da previsão em lei complementar. Exemplo: parentesco. INELEGIBILIDADES CONSTITUCIONAIS EM ESPÉCIE - Inalistáveis; - Analfabetos; - Terceiro mandato no Poder Executivo; - Chefes de Estado concorrendo a outros cargos sem renúncia nos 6 meses anteriores ao pleito; - Inelegibilidade reflexa (parentesco); e - Militar que não cumpre condições. Os analfabetos são inelegíveis. Possuem uma inelegibilidade absoluta constitucional. Analfabeto é alistável, mas inelegível. Afinal, como exercer um cargo sem saber ler e escrever? Essa restrição encontra amparo no art. 23, 2, da CADH, a qual expressamente prevê a possibilidade de restrições à vida política em decorrência do grau de instrução. Quem é analfabeto? Aquele que não sabe ler ou escrever nada. O semialfabetizado (analfabeto funcional) é elegível (exemplo: caso Tiririca – Francisco Everardo Oliveira Silvain). Recentemente, decidiu o TSE que as causas de inelegibilidade, dentre as quais se inclui o analfabetismo previsto no art. 14, § 4º, da CF/1988, são interpretadas restritivamente. Para constatar a alfabetização de candidato, deve-se empregar o menor rigor possível, admitindo-se a prova dessa capacidade por qualquer meio hábil. No caso, um deficiente visual pode comprovar alfabetização por apresentação de declaração escrito em próprio punho na frente do servidor da JE. Não precisou demonstrar alfabetização em Braille. (RO nº 0602475-18, j. em 18/9/2018) Como o juiz afere se o candidato é ou não analfabeto? Em regra, mediante apresentação de comprovante de escolaridade, o qual pode ser substituído por declaração de próprio punho. Todavia, em caso de dúvida, o magistrado pode aplicar prova individual e reservada ao candidato, desde que não agrida a dignidade inerente à pessoa humana. A mera assinatura em documentos é insuficiente para provar a condição de alfabetizado (Respe 21958/2004). Mesmo o comprovante de escolaridade pode ser suprido por declaração do próprio punho. Súmula nº 15do TSE: O exercício de mandato eletivo não é circunstância capaz, por si só, de comprovar a condição de alfabetizado do candidato. Súmula nº 55do TSE: “A Carteira Nacional de Habilitação gera a presunção da escolaridade necessária ao deferimento do registro de candidatura”. Já houve uma ADI questionando a constitucionalidade da inelegibilidade do analfabeto, mas seu mérito sequer foi conhecido, considerando que se trata de norma constitucional originária. Os indígenas, possuem todos os direitos políticos assegurados, portanto, são elegíveis. Não possuem nenhuma inelegibilidade absoluta. Os povos indígenas do Brasil têm assegurada, pela Constituição Federal, a participação plena no processo eleitoral. Mas a Justiça Eleitoral (JE) também tem papel fundamental para garantir que essa parcela da população não só exerça a cidadania por meio do voto, como participe ativamente de todos os momentos de uma eleição: no Dia dos Povos Indígenas, celebrado nesta terça-feira, 19 de abril, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) publicou a Portaria TSE nº 367/2022, que institui a Comissão de Promoção da Participação Indígena no Processo Eleitoral. A iniciativa se alia a outras nesse sentido, como a criação do Núcleo de Inclusão e Diversidade do TSE e as regras previstas na Resolução TSE nº 23.659/2021 que reforçam o compromisso da Justiça Eleitoral em ampliar a participação dos povos indígenas no contexto eleitoral nacional. Resolução TSE nº 23.659/2021: Art. 13. É direito fundamental da pessoa indígena ter considerados, na prestação de serviços eleitorais, sua organização social, seus costumes e suas línguas, crenças e tradições. § 1º O disposto no caput não exclui a aplicação, às pessoas indígenas, das normas constitucionais, legais e regulamentares que impõem obrigações eleitorais e delimitam o exercício dos direitos políticos. § 2º No tratamento de dados das pessoas indígenas, não serão feitas distinções entre "integradas" e "não integradas", "aldeadas" e "não aldeadas", ou qualquer outra que não seja autoatribuída pelos próprios grupos étnico-raciais. § 3º Não se exigirá a fluência na língua portuguesa para fins de alistamento, assegurando-se a cidadãos e cidadãs indígenas, o uso de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. § 4º A pessoa indígena ficará dispensada da comprovação do domicílio eleitoral quando o atendimento prestado pela Justiça Eleitoral ocorrer dentro dos limites das terras em que habita ou quando for notória a vinculação de sua comunidade a esse território. https://www.tse.jus.br/comunicacao/noticias/arquivos/portaria-institui-a-comissao-de-promocao-de-participacao-indigena https://www.tse.jus.br/legislacao/compilada/res/2021/resolucao-no-23-659-de-26-de-outubro-de-2021 § 5º É assegurado à pessoa indígena indicar, no prazo estipulado pela Justiça Eleitoral para cada pleito, local de votação, diverso daquele em que está sua seção de origem, no qual prefere exercer o voto, desde que dentro dos limites da circunscrição da eleição. § 6º O previsto neste artigo aplica-se, no que for compatível, a quilombolas e integrantes de comunidades remanescentes. Apátridas são pessoas sem nacionalidade específica, desde a falta de reconhecimento de uma etnia específica dentro de um território a restrições da extensão da cidadania entre pais e filhos. Esse conceito só passou a existir no Brasil a partir da nova Lei de Migração, em vigor desde novembro de 2017. Os apátridas são inelegíveis, pois uma das condições de elegibilidade é a nacionalidade brasileira. Somente o nacional detém capacidade eleitoral passiva. A exceção fica por conta dos portugueses, pois, se tiverem residência permanente no País e se houver reciprocidade em favor debrasileiros, ser-lhes-ão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro. Podem candidatar-se brasileiros natos e naturalizados (com as exceções previstas na CF). Estrangeiro não exerce direitos políticos no Brasil. Não há problema, todavia, se o brasileiro detém outras nacionalidades (se é polipátrida). Brasileiros naturalizados não podem se candidatar-se a Presidente, Vice- Presidente e não podem exercer os cargos de Presidente da Câmara e do Senado. Entretanto, os apátridas podem requisitar cidadania brasileira. O processo de naturalização é mais simples, pois precisam passar apenas dois anos residindo no Brasil, e não quatro, como ocorre com outras nacionalidades. Além de cumprir outros requisitos. Se se naturalizarem brasileiros, e cumprirem os demais requisitos, podem se candidatar a cargos não privativos de brasileiros natos. 7. O que é a inelegibilidade superveniente? É a situação geradora de inelegibilidade que surge após o pedido de registro de candidatura, mas que deve ocorrer até a data do pleito, conforme Súmula 47 do TSE. Importante asseverar que o art. 262 do CE foi reformado pela Lei 13.887/2019, a qual incluiu parágrafos ao caput, cuja redação demonstra que a inelegibilidade superveniente deixa de existir, já que ela deverá ocorrer até o momento do pedido de registro dos candidatos, ou seja, não é superveniente (já que não vem depois). A doutrina defende a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º. A ADI 6297 questiona o referido dispositivo. Esse novo § conflita com a Súmula 47 do TSE: A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de recurso contra expedição de diploma, fundado no art. 262 do Código Eleitoral, é aquela de índole constitucional ou, se infraconstitucional, superveniente ao registro de candidatura, e que surge até a data do pleito. Exemplo: posterior condenação criminal transitada em julgado ou proferida por colegiado. Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade. § 1º A inelegibilidade superveniente que atrai restrição à candidatura, se formulada no âmbito do processo de registro, não poderá ser deduzida no recurso contra expedição de diploma. (Incluído pela Lei nº 13.877, de 2019) § 2º A inelegibilidade superveniente apta a viabilizar o recurso contra a expedição de diploma, decorrente de alterações fáticas ou jurídicas, deverá ocorrer até a data fixada para que os partidos políticos e as coligações apresentem os seus requerimentos de registros de candidatos. (Incluído pela Lei nº 13.877, de 2019) § 3º O recurso de que trata este artigo deverá ser interposto no prazo de 3 (três) dias após o último dia limite fixado para a diplomação e será suspenso no período compreendido entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro, a partir do qual retomará seu cômputo. (Incluído pela Lei nº 13.877, de 2019) 8. Explique a composição do Ministério Público Eleitoral. R: O Ministério Público Eleitoral não possui estrutura própria, mas uma composição mista: membros do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual. O procurador-geral da República exerce a função de procurador-geral Eleitoral perante o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e indica membros para também atuarem no TSE e nos Tribunais Regionais Eleitorais (procuradores regionais eleitorais, que chefiam o Ministério Público Eleitoral nos estados). Os promotores eleitorais são promotores de Justiça (Ministério Público Estadual) que exercem as funções por delegação do MPF. Órgãos do MPE Grau de Jurisdição Matéria de competência orginária Procurador-geral Eleitoral (PGR) Vice-procurador-geral Eleitoral (Integram o MPF) Tribunal Superior Eleitoral Eleição presidencial Procuradores regionais Eleitorais (Integram o MPF) Tribunais Regionais Eleitorais Juízes auxiliares* Eleições federais, estaduais e distritais Promotores eleitorais (Integram o MP Estadual) Juízes eleitorais Juntas eleitorais** Eleições municipais 9. Elegibilidade e domicilio eleitoral. Explique o conceito de domicilio eleitoral na circunscrição. Qual o prazo para sua comprovação? RESPOSTA: O domicílio eleitoral na circunscrição é condição e elegibilidade prevista na Constituição Federal (art. 14, §3º, IV). O Código Eleitoral (art. 42, par[agrafo único) o definiu como “o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas”. O Código Civil, por seu turno, definiu o domicílio civil da pessoa natural como sendo o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo (art. 70). Nesses termos, o domicílio eleitoral não se confunde com o domicílio civil. A propósito, o TSE (Acórdão 18.124/2000) já pacificou o seguinte entendimento: O domicílio eleitoral não se confunde, necessariamente, com o domicílio civil. A circunstância de o eleitor residir em determinado município não constitui obstáculo a que se candidate em outra localidade onde é inscrito e com a qual mantém vínculos (negócios, propriedades, atividades políticas). O prazo mínimo de domicílio eleitoral para o exercício da capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado) que era 1 ano antes do pleito, a partir das eleições de 2018, passou a ser de 6 meses, nos termos da Lei das Eleições (Lei 9.504/97, art. 9º, caput): Art. 9º Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de 6 meses e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo. (Redação dada pela Lei nº 13.488, de 2017) De outro lado, o prazo mínimo de domicílio eleitoral para o exercício da capacidade eleitoral ativa (direito de votar) é de até 151 dias antes do pleito (período em que a pessoa deverá providenciar a inscrição ou a transferência eleitoral). Fonte: Curso de Direito Eleitoral – Roberto Moreira de Almeida. 10. Quando se dá a inelegibilidade superveniente? Denomina-se inelegibilidade ou ilegibilidade o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político-eletivo. Em outros termos, trata-se de fator negativo cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional, tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato representativo. Em suma, pode votar, mas não pode ser votado. Flávio Luiz Yarshell, em referência jurisprudencial, entende que “a inelegibilidade importa no impedimento temporário da capacidade eleitoral passiva do cidadão, que consiste na restrição de ser votado, não atingindo, portanto, os demais direitos políticos, como, por exemplo, votar e participar de partidos políticos”. Em regra, o momento de aferição das condições de elegibilidade e da ausência de alguma inelegibilidade é realizado no momento que o registro de candidatura é formalizado pelo candidato. A esse respeito, observe-se o art. 11, §10 da LE, “as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade”. Dessa forma, caso haja informação de possível incidência de inelegibilidade, deve o respectivo requerimento de registro de candidatura ser impugnado pela parte legitimada (Ministério Público, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13488.htm#art1 Partido Político, Coligação e Candidato). A inelegibilidade pode ser analisada de ofício (vide súmula 45 do TSE), durante o processo de registro de candidatura; na ação de impugnação de registro de candidatura; no recurso contra expedição de diploma. As inelegibilidades constitucionais, previstas noart. 14, não estão sujeitas à preclusão,ou seja, podem ser arguidas na fase do registro de candidatura ou posteriormente, antes ou depois das eleições. Já as inelegibilidades legais sujeitam-se à preclusão se não forem levantadas na fase de registro de candidatura. Ultrapassado esse momento, não mais poderão ser discutidas, salvo se forem inelegibilidades supervenientes. No atual entendimento do TSE e do doutrinado José Jairo Gomes, a inelegibilidade superveniente, para fins de ajuizamento de recurso contra expedição de diploma, deve ser aquela que surge após o registro até a data eleição (vide Súmula 47 do TSE) Tratando-se de inelegibilidade constitucional não apreciada na fase do registro de candidatura ou infraconstitucional superveniente ao registro, a arguição deve ser feita por meio do Recurso Contra Expedição de Diploma, na forma do art. 262 do Código Eleitoral. Trata-se de uma ação constitutiva negativa a qual se busca legitimar a lisura do mandato eletivo. O objetivo do RCED é a desconstituição do diploma, afastando o eleito do exercício do mandato. Por meio da invalidação do diploma se desconstitui uma situação jurídica do eleito ou suplente. O prazo para ajuizamento da ação, em virtude do disposto no art. 258 do Código Eleitoral, é de 3 dias, a partir da diplomação do candidato. Trata-se de prazo decadencial, mas, com a eventual superveniência de recesso forense, admite-se a prorrogação de seu termo final para o primeiro dia útil subsequente. Em caso de eleição majoritária, o titular e o vice são litisconsortes passivos necessários. De outra parte, não há litisconsórcio passivo necessário entre o titular de mandato eletivo e o partido político em sede de RCED, pois o diploma é conferido ao eleito e não à agremiação partidária. É a situação geradora de inelegibilidade que surge após o pedido de registro de candidatura, mas que deve ocorrer até a data do pleito, conforme Súmula 47 do TSE. Importante asseverar que o art. 262 do CE foi reformado pela Lei 13.887/2019, a qual incluiu parágrafos ao caput, cuja redação demonstra que a inelegibilidade superveniente deixa de existir, já que ela deverá ocorrer até o momento do pedido de registro dos candidatos, ou seja, não é superveniente (já que não vem depois). A doutrina defende a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º. A ADI 6297 questiona o referido dispositivo. Esse novo § conflita com a Súmula 47 do TSE: A inelegibilidade superveniente que autoriza a interposição de recurso contra expedição de diploma, fundado no art. 262 do Código Eleitoral, é aquela de índole constitucional ou, se infraconstitucional, superveniente ao registro de candidatura, e que surge até a data do pleito. Exemplo: posterior condenação criminal transitada em julgado ou proferida por colegiado. Art. 262. O recurso contra expedição de diploma caberá somente nos casos de inelegibilidade superveniente ou de natureza constitucional e de falta de condição de elegibilidade. § 1º A inelegibilidade superveniente que atrai restrição à candidatura, se formulada no âmbito do processo de registro, não poderá ser deduzida no recurso contra expedição de diploma. (Incluído pela Lei nº 13.877, de 2019) § 2º A inelegibilidade superveniente apta a viabilizar o recurso contra a expedição de diploma, decorrente de alterações fáticas ou jurídicas, deverá ocorrer até a data fixada para que os partidos políticos e as coligações apresentem os seus requerimentos de registros de candidatos. (Incluído pela Lei nº 13.877, de 2019) § 3º O recurso de que trata este artigo deverá ser interposto no prazo de 3 (três) dias após o último dia limite fixado para a diplomação e será suspenso no período compreendido entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro, a partir do qual retomará seu cômputo. (Incluído pela Lei nº 13.877, de 2019) DIREITO EMPRESARIAL Sociedade limitada. Sociedade anônima (Lei nº 6.404/76). 1. Sobre a sociedade limitada unipessoal, como se dá a relação entre os bens do sócio e da sociedade? É preciso formalização de contrato social? R. A sociedade unipessoal é uma novidade recente do Código Civil, introduzida pela chamada lei da liberdade econômica, constituindo-se na forma de sociedade limitada. Substituiu a Eireli, que deixou de existir. Inclusive, há previsão expressa da conversão automática da Eireli em LTDA unipessoal. Apesar do nomen iuris adotado pelo legislador ser paradoxal, considerando que o termo sociedade significa a reunião pessoas, a sociedade unipessoal foi pensada para facilitar a regularização da atividade econômica e fomentá-la, pois tem o condão de separar os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa natural, sem a necessidade de grandes formalidades como a imediata integralização de capital social mínimo de 100 salários mínimos, como se dava na Eireli. Em verdade, a Eireli já havia sido pensada para acabar com as chamadas sociedades de palha, que eram aquelas ltdas com dois sócios, em que um possuía 99% do capital e o outro apenas 1%, o que evidentemente era feito para suprir o requisito da pluralidade de agentes. Porém, como havia a necessidade de integralização de capital mínimo, acabou por não auxiliar a regularização dos empresários informais. Por expressa previsão legal, o sócio único deverá constitui-la por documento que observe, no que couber, as disposições sobre o contrato social. No caso de LTDA, cuja regra supletiva é pelos termos da sociedade simples, aplicam-se os seguintes dispositivos relativos ao contrato social: “Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. Art. 998. Nos trinta dias subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. § 1º O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. § 2º Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas. Art. 999. As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Parágrafo único. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas no artigo antecedente. Art. 1.000. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição dasucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede.” Note-se que em relação à LTDA unipessoal deve-se observar que não há pluralidade de sócios, o que facilita a sua manutenção. Contudo, qualquer alteração deve ser averbada para fins de surtir efeitos em relação a terceiros. Vale pontuar, por ser tema interessante, que a lei não vedou que a sociedade unipessoal adote a regência supletiva da lei das sociedades anônimas. Veja que o CC expressamente prevê que as ltda podem adotar, expressamente, a regência das SA. Assim, em tese, seria cabível. Não há ainda posicionamento jurisprudencial sobre o tema. 2. Para ser sociedade coligada basta que participe do capital de outra? São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa, nos termos do art. 243, §1º da Lei nº 6.404/76. Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la (art. 243, §4º da Lei das SAs). Nesse diapasão, para que se reconheça a existência de uma sociedade coligada impende que a referida sociedade tenha influência significativa sobre outra, não bastando que a sociedade coligada participe do capital de outra, mas exige-se influência significativa, no sentido de deter ou exercer o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. 3. Penhora de cotas de sociedade empresária limitada pertencente à sócio minoritário constitui em quebra da affectio societatis e, portanto, justa causa à exclusão da sociedade? A affectio societatis é a disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. As cotas sociais possuem duplo aspecto: de direito patrimonial, identificado como um crédito consistente em percepção de lucros durante a existência da sociedade e, em particular, na partilha da massa residual, decorrendo de sua liquidação final; de direito pessoal, revelado como aquele de que decorre o status de sócio, ou seja, os direitos de participar das deliberações sociais, fiscalização dos atos da administração, preferência na subscrição de quotas do aumento de capital social, etc. O posicionamento prevalente na jurisprudência dos tribunais superiores é pela possibilidade de penhora das quotas sociais, pouco importando se a sociedade é de pessoas ou de capital social, não existindo vedação legal para tanto, já que, segundo o art. 789 do CPC, o devedor responde com todos os seus bens, entre os quais de encontram as cotas sociais. Certo é que a penhora sobre as quotas sociais não confere, necessariamente, ao credor o status de sócio, tendo em vista que, em respeito à affectio societatis, a sociedade empresária, na qualidade de terceira interessada, pode remir a execução ou remir o bem. Além disso, os sócios da sociedade empresária, no caso de penhora de quota por credor alheio à sociedade, deverão ser intimados para exercer o seu direito de preferência; assegurando-se ao credor, não ocorrendo solução satisfatória, o direito de requerer a dissolução parcial da sociedade, com a exclusão do sócio, e a consequente liquidação da respectiva quota. 4. Sociedade limitada. O patrimônio da sociedade limitada unipessoal e patrimônio do sócio se confundem? É necessário contrato social nesse tipo de sociedade? Tem alguma possibilidade em que se alcança o patrimônio? O instituto da sociedade limitada unipessoal adentrou ao ordenamento jurídico em 2019, com a promulgação da lei 13.874/2019, vulgarmente apelidada de Lei da Liberdade Econômica. A sociedade limitara unipessoal não é uma nova pessoa jurídica, mas sim uma sociedade limitada com apenas um sócio. Promove, assim como a sociedade limitada ordinária, a separação patrimonial entre o patrimônio da sociedade (pessoa jurídica) e o patrimônio pessoal do sócio (pessoa física), ou seja, os bens pessoais não respondem pelas dívidas contraídas pela sociedade, respondendo, eventualmente, o sócio, de forma subsidiária e limitada, por obrigações sociais que restem desatendidas. A sociedade limitada unipessoal pode ter como sócio único pessoas físicas ou jurídicas, domiciliadas no Brasil ou no exterior e é necessário contrato social – o contrato social unipessoal - embora este seja bem mais simples do que aquele de uma sociedade com dois ou mais sócios, não sendo necessárias regras sobre a convocação e realização de reuniões de sócios. Vale dizer, inclusive, que uma sociedade limitada com dois sócios pode se tornar uma sociedade limitada unipessoal. Naturalmente, a blindagem patrimonial não se reveste de caráter absoluto, existindo a possibilidade de responsabilização pessoal do sócio em caso de abuso da personalidade jurídica (quando o sócio utiliza a sociedade para cometer irregularidades envolvendo o desvio de finalidade da pessoa jurídica ou para promover uma confusão patrimonial com o intuito de ocultar os próprios bens). Em casos tais, pode ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica, responsabilizando-se diretamente o patrimônio dos sócios pelas irregularidades cometidas. 5. O princípio “1 ação, 1 voto” mantem-se na lei da S.A explique o significado do voto plural nas companhias brasileiras. R. Não, houve alteração da Lei da S.A incluindo a possibilidade de ser admitida a criação de uma ou mais classes de ações ordinárias que conferem voto plural limitada até 10 votos por ação. NOVIDADE – LEI 14.195/21 VOTO PLURAL “Art. 110-A. É admitida a criação de uma ou mais classes de ações ordinárias com atribuição de voto plural, não superior a 10 (dez) votos por ação ordinária: I - na companhia fechada; e II - na companhia aberta, desde que a criação da classe ocorra previamente à negociação de quaisquer ações ou valores mobiliários conversíveis em ações de sua emissão em mercados organizados de valores mobiliários. § 1º A criação de classe de ações ordinárias com atribuição do voto plural depende do voto favorável de acionistas que representem: I - metade, no mínimo, do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto; e II - metade, no mínimo, das ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, se emitidas, reunidas em assembleia especial convocada e instalada com as formalidades desta Lei. § 2º Nas deliberações de que trata o § 1º deste artigo, será assegurado aos acionistas dissidentes o direito de se retirarem da companhia mediante reembolso do valor de suas ações nos termos do art. 45 desta Lei, salvo se a criação da classe de ações ordinárias com atribuição de voto plural já estiver prevista ou autorizada pelo estatuto. § 3º O estatuto social da companhia, aberta ou fechada, nos termos dos incisos I e II do caput deste artigo, poderá exigir quórum maior para as deliberações de que trata o § 1º deste artigo. § 4º A listagem de companhias que adotem voto plural e a admissão de valores mobiliários de sua emissão em segmento de listagem de mercados organizados sujeitar- se-ão à observância das regras editadas pelas respectivas entidades administradoras, que deverão dar transparência sobre a condição de tais companhias abertas. § 5º Após o início da negociação das ações ou dos valores mobiliários conversíveis em ações em mercados organizados de valores mobiliários, é vedada a alteração das características de classe de ações ordinárias com atribuição de voto plural, exceto para reduzir os respectivos direitos ou vantagens. § 6º É facultado aos acionistas estipular no estatuto social o fim da vigência do voto plural condicionado a um evento ou a termo, observado o disposto nos §§ 7º e 8º deste artigo. § 7º O voto plural atribuído às ações ordinárias terá, desde que: I - seja observado o disposto nos §§ 1º e 3º deste artigo para a aprovação da prorrogação; II - sejam excluídos das votações ostitulares de ações da classe cujo voto plural se pretende prorrogar; e III - seja assegurado aos acionistas dissidentes, nas hipóteses de prorrogação, o direito previsto no § 2º deste artigo. § 8º As ações de classe com voto plural serão automaticamente convertidas em ações ordinárias sem voto plural na hipótese de: I - transferência, a qualquer título, a terceiros, exceto nos casos em que: a) o alienante permanecer indiretamente como único titular de tais ações e no controle dos direitos políticos por elas conferidos; b) o terceiro for titular da mesma classe de ações com voto plural a ele alienadas; ou c) a transferência ocorrer no regime de titularidade fiduciária para fins de constituição do depósito centralizado; ou II - o contrato ou acordo de acionistas, entre titulares de ações com voto plural e acionistas que não sejam titulares de ações com voto plural, dispor sobre exercício conjunto do direito de voto. § 9º Quando a lei expressamente indicar quóruns com base em percentual de ações ou do capital social, sem menção ao número de votos conferidos pelas ações, o cálculo respectivo deverá desconsiderar a pluralidade de voto. § 10. (VETADO). § 11. São vedadas as operações: I - de incorporação, de incorporação de ações e de fusão de companhia aberta que não adote voto plural, e cujas ações ou valores mobiliários conversíveis em ações sejam negociados em mercados organizados, em companhia que adote voto plural; II - de cisão de companhia aberta que não adote voto plural, e cujas ações ou valores mobiliários conversíveis em ações sejam negociados em mercados organizados, para constituição de nova companhia com adoção do voto plural, ou incorporação da parcela cindida em companhia que o adote. § 12. Não será adotado o voto plural nas votações pela assembleia de acionistas que deliberarem sobre: I - a remuneração dos administradores; e II - a celebração de transações com partes relacionadas que atendam aos critérios de relevância a serem definidos pela Comissão de Valores Mobiliários. § 13. O estatuto social deverá estabelecer, além do número de ações de cada espécie e classe em que se divide o capital social, no mínimo: I - o número de votos atribuído por ação de cada classe de ações ordinárias com direito a voto, respeitado o limite de que trata o caput deste artigo; (máx. 10) II - o prazo de duração do voto plural, observado o limite previsto no § 7º deste artigo, bem como eventual quórum qualificado para deliberar sobre as prorrogações, nos termos do § 3º deste artigo; e III - se aplicável, outras hipóteses de fim de vigência do voto plural condicionadas a evento ou a termo, além daquelas previstas neste artigo, conforme autorizado pelo § 6º deste artigo. § 14. As disposições relativas ao voto plural não se aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista, às suas subsidiárias e às sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder público.” 6. O princípio “1 ação, 1 voto” mantem-se na lei da S.A. Explique o significado do voto plural nas companhias brasileiras. RESPOSTA: O princípio “uma ação, um voto” traduz a ideia de correspondência plena entre a titularidade de ações e de direitos de voto. Um dos entraves para que as companhias abram o capital no Brasil e negociem suas ações na Bolsa de Valores gira em torno da questão do controle societário. Essa foi uma das razões que motivaram a alteração na legislação societária que passou a permitir o voto plural na sociedade anônima (S/A). Atribuir voto plural a uma determinada ação é atribuir mais de um voto a uma mesma ação. A regra, já adotada por diversos países no exterior, era vedada no Brasil até a publicação da Lei n° 14.195/2021 (Lei do Ambiente de Negócios). http://www.econeteditora.com.br/bdi/lei/21/lei_14195_2021.php Anteriormente à lei, cada acionista de S/A possuía direito a um voto por ação e, dessa forma, nas assembleias, em linhas gerais, o detentor da maior quantidade de ações com direito a voto possuía influência sobre as decisões. Com o voto plural, uma única ação poderá proporcionar ao acionista até 10 votos por ação. Noutras palavras, a alteração permite a um único acionista que não possua o maior número de ações manter o controle societário, desde que, estrategicamente, seja detentor de ações com voto plural. Essa modificação traz maior liberdade para captação de recursos junto a terceiros, e não apenas para companhias abertas, pois a possibilidade também se estende para a S/A de capital fechado. Dentre as várias regras previstas na legislação, temos que, na S/A já constituída, a criação do voto plural depende do voto favorável de acionistas que representem: ▪ 50%, no mínimo, do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto; e ▪ 50%, no mínimo, das ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito, se emitidas, reunidas em assembleia especial convocada e instalada com as formalidades da Lei n° 6.404/76. A novidade legislativa introduzida na Lei 6.404/76 no art. 110-A. Fonte: http://blog.econeteditora.com.br/voto-plural-na-sociedade-anonima/ 7. Na sociedade limitada unipessoal o patrimônio da sociedade e do sócio se confundem? É necessário firmar um contrato social nesse tipo societário? RESPOSTA: A sociedade limitada unipessoal é um dos regimes jurídicos criados pela Lei 13.874/19, que trata sobre a Liberdade Econômica. A norma possibilitou que uma única pessoa participasse do quadro societário de uma sociedade limitada, dispensando a necessidade de sócios. Ainda que exista apenas um sócio, o patrimônio da sociedade limitada unipessoal e do sócio não se confundem. Isso porque, trata-se de uma sociedade personificada, na qual o patrimônio do empreendedor fica separado do patrimônio da empresa. Nesse sentido, a principal consequência da personificação das sociedades é o reconhecimento da sociedade como sujeito de direitos, ou seja, como ente autônomo dotado de personalidade distinta da pessoa dos seus sócios e com patrimônio também autônomo, que não se confunde com o patrimônio dos sócios. Vislumbra-se, na espécie, a incidência do princípio da autonomia patrimonial. http://www.econeteditora.com.br/bdi/lei/ant/lei6404_1976.asp https://www.contabeis.com.br/empresarial/sociedade_limitada/ https://www.contabeis.com.br/empresarial/sociedade_limitada/ Quanto a necessidade de firmar um contrato social nesse tipo societário, observa- se que, conforme artigo 1.052, §2º, do CC, se a sociedade limitada for unipessoal, as disposições sobre o contrato social serão aplicadas, no que couber, ao documento de constituição do sócio único. Desta forma, o contrato social de uma sociedade limitada unipessoal termina sendo bem mais simples do que aquele de uma sociedade com dois ou mais sócios, já que não precisa conter regras sobre a convocação e realização de reuniões de sócios (sendo as decisões do sócio único refletidas em documento escrito subscrito pelo próprio sócio único), a transferência de quotas e o direito de preferência dos demais sócios nessa transferência, a exclusão de sócio, e todas as demais questões que decorrem da pluralidade de sócios. Fonte: https://www.novotny.com.br/publicacoes/a-sociedade-limitada- unipessoal-em-10-perguntas-e- respostas#:~:text=Em%20decorr%C3%AAncia%20dessa%20diferen%C3%A7a%2C% 20o,s%C3%B3cio%20%C3%BAnico%20refletidas%20em%20documento 8. Do que se trata o credit score e qual o posicionamento dos Tribunais Superiores sobre o tema. “Credit scoring”, também chamado de “credscore” é um sistema ou método utilizado para analisar se será concedido ou não crédito ao consumidor que pedir a concessão de um empréstimo ou financiamento. No “credit scoring”, a pessoa que está pedindo o crédito é avaliada por meio de fórmulas matemáticas, nas quais são consideradas diversas variáveis como a idade, a profissão, a finalidade da obtenção docrédito etc. Tais variáveis são utilizadas nas fórmulas matemáticas e, por meio de ferramentas da estatística, atribui-se uma espécie de pontuação (nota) para a pessoa que está pedindo o crédito. Quanto maior a nota, menor seria o risco de se conceder o crédito para aquele consumidor e, consequentemente, mais fácil para ele conseguir a liberação. RESUMINDO: O STJ analisou a validade do chamado sistema “credit scoring”, fixando as seguintes teses: a) “Credit scoring”, também chamado de “credscore”, é um método desenvolvido para avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos https://www.novotny.com.br/publicacoes/a-sociedade-limitada-unipessoal-em-10-perguntas-e-respostas#:~:text=Em%20decorr%C3%AAncia%20dessa%20diferen%C3%A7a%2C%20o,s%C3%B3cio%20%C3%BAnico%20refletidas%20em%20documento https://www.novotny.com.br/publicacoes/a-sociedade-limitada-unipessoal-em-10-perguntas-e-respostas#:~:text=Em%20decorr%C3%AAncia%20dessa%20diferen%C3%A7a%2C%20o,s%C3%B3cio%20%C3%BAnico%20refletidas%20em%20documento https://www.novotny.com.br/publicacoes/a-sociedade-limitada-unipessoal-em-10-perguntas-e-respostas#:~:text=Em%20decorr%C3%AAncia%20dessa%20diferen%C3%A7a%2C%20o,s%C3%B3cio%20%C3%BAnico%20refletidas%20em%20documento https://www.novotny.com.br/publicacoes/a-sociedade-limitada-unipessoal-em-10-perguntas-e-respostas#:~:text=Em%20decorr%C3%AAncia%20dessa%20diferen%C3%A7a%2C%20o,s%C3%B3cio%20%C3%BAnico%20refletidas%20em%20documento estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito); b) O “credit scoring” é considerado como prática comercial LÍCITA, estando autorizada pelo art. 5º, IV, e pelo art. 7º, I, da Lei 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo); c) Vale ressaltar, no entanto, que para o “credit scoring” ser lícito, é necessário que respeite os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei 12.414/2011; d) Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas; e) O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema “credit scoring” configura abuso no exercício desse direito, podendo ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente pela ocorrência de danos morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis, bem como nos casos de comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados. STJ. 2ª Seção. REsp 1.419.697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 551). DIREITO TRIBUTÁRIO Obrigação tributária no Código Tributário Nacional: principal e acessória. Sujeito ativo e passivo. Sujeito passivo e solidariedade. Contribuinte e responsável. Definição da dívida tributária: base de cálculo e alíquota. 1. O que é solidariedade passiva e quais são seus efeitos? Há solidariedade passiva quando na mesma obrigação tributária concorre mais de um devedor obrigado à dívida toda. Somente a lei pode estabelecer a solidariedade na seara exacional. No CTN (art. 124), há dois grupos de devedores solidários: a) as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador. É a solidariedade natural, sendo necessário que as pessoas obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à tributação. Em outros termos, tais pessoas necessariamente devem ter participado da situação definida em lei como fato gerador do tributo. Ex.: ISS - duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o polo passivo da relação REsp 884.845-SC; b) as pessoas expressamente designadas por lei. Obs.: A existência de uma solidariedade dita “de fato” na primeira hipótese não afasta a conclusão de que a solidariedade sempre decorre da lei, só que no caso, a lei é o próprio CTN. A solidariedade dita “de direito” tem arrimo nas leis tributárias específicas dos tributos a que se refiram. Características: 1. Não há benefício de ordem; 2. Salvo disposição em contrário: 2.1. Pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; 2.2. Isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; 2.3. Interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. 2. As obrigações acessórias precisam estar previstas em lei em sentido estrito? Obrigação acessória. É uma obrigação de fazer ou não fazer, que decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Paulo de Barros Carvalho opta pela denominação “dever instrumental”. Ex.: De fazer: escriturar livros fiscais e entregar declarações tributárias; de não fazer: não rasurar a escrituração fiscal e não receber mercadorias desacompanhadas dos documentos fiscais. Logo, não se faz necessário que esteja prevista em lei em sentido estrito, bastando que esteja previstas na legislação tributária, assim compreendida, de acordo o art. 96 do CTN, como as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. 3. Prática da pauta fiscal (carne – arroba, tonelada – soja) para fins de cobrança de ICMS, constitucionalidade e jurisprudência do STF e STJ sobre as pautas. Pauta fiscal é um valor de referência estabelecido pelo ente tributante, para efeito de utilização como base de cálculo do respectivo tributo. Também é conhecida como a pauta de substituição tributária ou o preço médio ponderado ao consumidor final (PMPF). Em outras palavras, é uma tabela de preço, ou seja, é uma fixação prévia dos preços de algumas mercadorias, por parte da administração dos estados. Essas pautas ou tabelas, têm informações como a descrição de produtos, a NCM e o preço, que devem ser usadas só para calcular o ICMS do regime de substituição tributária. Portanto, quando ocorre a operação, o tributo incide sobre o valor fixado pelo Fisco, e não pelo efetivo e real valor da mercadoria. O principal objetivo da Pauta Fiscal é adequar o valor das operações com base nos impostos cobrados nas relações comerciais — coibindo o subfaturamento e o superfaturamento — e também para efeito de fiscalização das operações interestaduais. Em resumo, a pauta fiscal não é admitida pela jurisprudência, havendo, inclusive, entendimento sumulado a respeito: SÚMULA N. 431. É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. O trecho a seguir sintetiza bem o entendimento esposado no verbete: “Consoante as regras do sistema tributário, interdita-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, porquanto o art. 148 do Código Tributário Nacional é argüível para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, restando à Fazenda, neste caso, autorizada a arbitrá-lo. 3. "Está consolidado na jurisprudência da 1ª Seção, desta Corte Superior, que é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, prestigiar-se a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria apurado em pauta fiscal. O princípio da https://blog.esimplesauditoria.com.br/saiba-como-funciona-a-substituicao-tributaria-de-piscofins/https://blog.esimplesauditoria.com.br/entenda-como-funciona-a-tributacao-ncm/ https://blog.esimplesauditoria.com.br/entenda-quais-as-consequencias-de-sonegar-impostos-na-sua-empresa/ legalidade tributária há de atuar, de modo cogente, sem qualquer distorção, no relacionamento fisco-contribuinte. Não merece guarida o argumento da agravante de que o teor do art. 148, do CTN, confere legalidade ao arbitramento da base de cálculo do ICMS, eis que, in casu, não se discutiu, em momento algum, a idoneidade dos documentos e a veracidade das declarações prestadas pelo contribuinte. "'O art. 148, do CTN, somente pode ser invocado para estabelecimento de bases de cálculo, que levam ao cálculo do tributo devido, quando a ocorrência dos fatos geradores é comprovada, mas o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública autorizada a arbitrar o preço, dentro de processo regular. A invocação desse dispositivo somente é cabível, como magistralmente comenta Aliomar Baleeiro, quando o sujeito passivo for omisso, reticente ou mendaz em relação a valor ou preço de bens, direitos, serviços: '...Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão. Nesses casos, a autoridade está autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração, sejam do primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando- se em elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável' (Misabel Abreu Machado Derzi, in 'Comentários ao Código Tributário Nacional', Ed. Forense, 3ª ed., 1998)." (AGA 477831/MG; DJ de 31/03/2003, Relator Ministro José Delgado). Consoante é cediço na doutrina, "conforme lição de Rubens Gomes de Souza, "a pauta fiscal substitui-se à prova, e dá como provado o que trataria de provar. Neste ponto é que surge, ou pode surgir, a diferença (a tênue diferença de que fala Pugliatti) entre a pauta fiscal como presunção e a pauta fiscal como ficção. Assim, se a pauta fiscal diz que tal mercadoria vale 1000 e isso é sabidamente certo, ou pode ser provado certo, trata-se de presunção; ao contrário, se o que a pauta diz é sabidamente falso, é de ficção que se trata. Revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário 'ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, com vimos, está a base de cálculo'".” 4. Qual a natureza jurídica do lançamento tributário? A natureza muda de acordo com o tipo de lançamento? Qual o efeito prático? RESPOSTA: Embora exista grande celeuma quanto a questão, afirma-se que a tese adotada pelo legislador brasileiro é o entendimento segundo o qual o lançamento possui natureza jurídica mista, sendo constitutivo do crédito tributário e declaratório da obrigação tributária. A tese foi expressamente adotada pelo art. 142 do CTN, pois este afirma que “compete à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento”. Não obstante a natureza constitutiva, é necessário que se perceba que o CTN claramente atribuiu-lhe natureza declaratória quanto à obrigação. A conclusão decorre do mesmo artigo 142, no ponto em que inclui no procedimento do lançamento a função de “verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente”. Ora, ao verificar formalmente que o fato gerador ocorreu, a autoridade fiscal declara – e não constitui – a obrigação tributária. 5. O erro de direito autoriza a retificação do lançamento? De que forma essa questão se insere no alcance normativo do art. 146? RESPOSTA: O “erro de direito” cometido pela Fazenda Pública na atividade de lançamento é imodificável. O ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses enumeradas no artigo 145, do CTN, verbis: "Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149". A revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) é possível e reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". Nesse segmento, é que a Súmula 227⁄TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento". A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta. Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). 'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445⁄446). "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed.,Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707) 6. Segundo a jurisprudência do STF como deve se conceituar serviços para fins de definição da competência dos municípios para tributação do ISSQN? RESPOSTA: Por ocasião do julgamento do o Recurso Extraordinário (RE) 651703, de relatoria do ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a possibilidade de incidência de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) sobre as atividades de planos de saúde. Entretanto, para além da fixação da tese em si, segundo o entendimento contido nesse julgado, o conceito constitucional de serviço até então prevalente na Corte e pautado na definição extraída do direito civil, consistente em uma obrigação de fazer (consagrado no RE 116121-3 e súmula vinculante nº 31), não seria mais apropriado para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica. A postura do STF acaba por levar à ampliação da competência tributária na determinação da incidência do ISS Nessa linha, o conceito constitucional de serviço estaria desvinculado de típicas obrigações de fazer e comportaria uma interpretação mais ampla, respaldada na economia, nos limites da dicotomia existente entres bens e serviços resultantes da atividade econômica, a que se refere o artigo 966 do atual Código Civil. Logo, de maneira residual, reservada a competência ao legislador estadual para fins de exigência do ICMS, o ISS incidiria sobre todos os produtos da atividade econômica não enquadrados como bens materiais (móveis, corpóreos e sujeitos à mercancia), atrelando-se ao oferecimento de uma utilidade para outrem, evidentemente prevista na lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Com efeito, mais recentemente, no contexto de pandemia e com a nova tendência de julgamentos em pauta virtual, o STF debruçou-se mais algumas vezes sobre temas cujo desfecho necessariamente deveria passar pela definição do conceito de serviço tributável pelo ISS, como ocorreu, exemplificativamente, nos casos em que se analisou a incidência de ISS sobre de contratos de franquia (RE 603136), sobre exploração de jogos e apostas (RE 634764) e sobre a cessão de infraestrutura em relação às atividades de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza (ADI 3142). O ponto de atenção nessas novas abordagens da Corte suprema, entretanto, é que, ressalvadas as suas particularidades, acabaram elas por adotar de maneira expressa a clássica distinção entre as ditas obrigações de dar e de fazer para enquadrar tais atividades no conceito de serviço de qualquer natureza previsto no texto constitucional, ainda que no contexto de atividades tidas como complexas em que a obrigação de dar também se faz presente de maneira indissociável da obrigação de fazer. No entanto, também recentemente, ao adentrar na discussão a respeito da taxatividade da lista de serviços do ISS (RE 784439) a Corte suprema fez constar da ementa do acórdão a assertiva de que “embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o direito privado qualificaria como tais”. DIREITO AMBIENTAL Urbanismo. Meio ambiente urbano. Instrumentos urbanísticos de tutela do meio ambiente. A ética ambiental e o Estatuto da Cidade. 1. Sobre o plano diretor, fale sobre sua obrigatoriedade em cidades com menos de 20 mil habitantes. R. Em regra, não é obrigatório para cidades com menos de 20 mil habitantes. No entanto, há situações em que, apesar de não contar com este número mínimo, também é obrigatório: Art. 41... II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. VI - incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. A propriedade cumpre a sua função social se observa as diretrizes nele previstas. Sob este prisma, percebe-se que exercer relevante função de controle e limitação. Vale ressaltar que o município precisa do plano diretor para adoção de determinadas posturas, como, por exemplo: - sancionar o munícipe pela não edificação, não utilização ou subutilização da propriedade; - para exercer o direito à preempção sob determinada área; - outorgar onerosa do direito de construir (o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário); - delimitar área para aplicação de operações urbanas consorciadas; - autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir. 2. O que é solo criado? E a outorga onerosa? OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR – SOLO CRIADO - faculdade de exercer o direito de construir além do coeficiente de aproveitamento básico (relação entre a área edificável e a área do terreno), mediante contrapartida. + áreas e limites máximos devem ser previstos no plano diretor. + também poderá ser permitida a alteração do uso do solo. + recursos serão aplicados nas finalidades prevista no art. 26 do Estatuto da Cidade, que trata do uso dos imóveis adquiridos pela preempção. - contrapartida: pode ser em dinheiro, por meio de transferência de imóveis ou, ainda, construindo infraestrutura urbana ou habitação para programas de interesse social. Obs: a lei municipal poderá prever casos passíveis de isenção do pagamento da outorga (hipóteses de se outorgar gratuitamente o solo criado em razão de algum interesse social). 3. Apenas nas cidades com no mínimo de 20.000 habitantes há a necessidade do plano diretor? Explique. Não, de acordo com o art. 41 da lei 10.257/2001 o plano diretor é obrigatório para 1. com mais de 20.000 habitantes 2. integrantes de região metropolitana e aglomerações urbanas 3. onde o poder público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no §4ºdo art. 182 da CF/88 – iptu progressivo para atender a função social da propriedade urbana. 4. Integrantes de área de especial interesse turístico; 5. Inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades de significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional 6. Incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. 4. Solo criado. O que é? Há previsão no estatuto da cidade? O solo criado é um dos instrumentos de Política Urbana, qual seja, a outorga onerosa do direito e construir. Conta com previsão na Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade), nos artigos 4º , inciso V, “n”, e 28 : Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: V - Institutos jurídicos e políticos: n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. Interessante: há alguns anos, o STF teve a oportunidade de julgar o seguinte caso, que explora e se relaciona com o tema do solo criado: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI N. 3.338 /89 DO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS/SC. SOLO CRIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO COMO TRIBUTO. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. DISTINÇÃO ENTRE ÔNUS, DEVER E OBRIGAÇÃO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ARTIGOS 182 E 170 , III DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. SOLO CRIADO Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem [sobre ou sob o solo natural], resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. 2. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CRIAR SOLO. PRESTAÇÃO DE DAR CUJA SATISFAÇÃO AFASTA OBSTÁCULO AO EXERCÍCIO, POR QUEM A PRESTA, DE DETERMINADA FACULDADE. ATO NECESSÁRIO. ÔNUS. Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato necessário. 3. ÔNUS DO PROPRIETÁRIO DE IMÓVEL URBANO. Instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do disposto no artigo 182 da Constituição do Brasil. Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade [art. 170, III da CB]. 4. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido." http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1031135/estatuto-da-cidade-lei-10257-01 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11147681/artigo-4-da-lei-n-10257-de-10-de-julho-de-2001 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10657746/artigo-182-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660995/artigo-170-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10660882/inciso-iii-do-artigo-170-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10657746/artigo-182-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 Na oportunidade deste julgamento, o Ministro Marco Aurélio, em seu voto (vencido), contrapôs relevante argumento contrário ao entendimento que acabou prevalecendo. O ministro declarava a inconstitucionalidade da lei municipal e fundamentava sua decisão no fato de que a "parcela de solo criado" é uma forma de pagamento ao Município que coloca em segundo plano as posturas municipais. A construção vertical acima dos limites pode colocar em risco a segurança da população, causar danos estéticos à cidade etc. Não se poderia permitir que interesses econômicos imponham à cidade e aos cidadãos gravames como estes. Outrossim, haveria patente violação da isonomia, pois os mais ricos podem construir acima do limite fixado pela lei, enquanto os mais pobres devem somente observá-lo. No entanto, a Primeira Turma do STF desproveu o recurso extraordinário, considerando que a "parcela de solo criado" não viola o direito de propriedade, e não consiste qualquer parcela tributária, pois se trata de mera compensação financeira em razão do ônus que o proprietário da edificação causou à cidade. 5. Existe obrigatoriedade de plano diretor? Qual a principal e se há alguma outra situação em que há obrigatoriedade do plano? O que é relocalização? R. Em regra, não é obrigatório para cidades com menos de 20 mil habitantes. No entanto, há situações em que, apesar de não contar com este número mínimo, também é obrigatório: Art. 41... II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. VI - incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. A propriedade cumpre a sua função social se observa as diretrizes nele previstas. Sob este prisma, percebe-se que exercer relevante função de controle e limitação. Vale ressaltar que o município precisa do plano diretor para adoção de determinadas posturas, como, por exemplo: - sancionar o munícipe pela não edificação, não utilização ou subutilização da propriedade; - para exercer o direito à preempção sob determinada área; - outorgar onerosa do direito de construir (o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário); - delimitar área para aplicação de operações urbanas consorciadas; - autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir. - Relocalização de Indústrias Poluidoras Para diminuir a poluição, há normativo legal que possibilita a transferência da atividade poluidora para outro local, inclusive incentivando o empreendedor, através de condições especiais de financiamento, a aplicar métodos mais adequados de controle e tratamento de efluentes e de nível de saturação local (Lei 6.803 de 02/07/80 e Lei 6.902 de 27/04/81). 6. Fale sobre as hipóteses de obrigatoriedade dos Municípios criarem plano diretor. R. Em regra, não é obrigatório para cidades com menos de 20 mil habitantes. No entanto, há situações em que, apesar de não contar com este número mínimo, também é obrigatório: Art. 41... II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. VI - incluídasno cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. A propriedade cumpre a sua função social se observa as diretrizes nele previstas. Sob este prisma, percebe-se que exercer relevante função de controle e limitação. Vale ressaltar que o município precisa do plano diretor para adoção de determinadas posturas, como, por exemplo: - sancionar o munícipe pela não edificação, não utilização ou subutilização da propriedade; - para exercer o direito à preempção sob determinada área; - outorgar onerosa do direito de construir (o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário); - delimitar área para aplicação de operações urbanas consorciadas; - autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir. 7. O que é solo criado? Solo criado é uma figura jurídica mediante a qual limita-se a dimensão permitida de construção a um percentual da área do terreno, estabelecendo-se que a edificação acima do parâmetro somente será permitida desde que se dê a aquisição do respectivo direito de construir que seria alienado ao interessado por outro particular ou pelo Poder Público (na parte relativa a suas praças e áreas verdes). Permite que um proprietário construa acima de um índice de aproveitamento do terreno de sua propriedade. Neste caso, o Poder Público exige uma contrapartida em termos financeiros tendo em vista os benefícios que este proprietário irá auferir da infraestrutura realizada pelo Poder Público. Ao estabelecer a diferenciação e os limites entre o direito de propriedade do solo e o direito de construir, os benefícios dos investimentos públicos em infraestrutura passam a ser cobrados pelo Poder Público que os recupera para a coletividade, reinvestindo-os em equipamentos e serviços públicos. Esta outorga onerosa do direito de construir é também chamada de solo criado. 8. Quais são os requisitos caracterizadores da usucapião especial coletiva? E em quanto tempo? RESPOSTA: A usucapião especial urbana coletiva, por sua vez, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei Federal 10.257/2001, mais conhecida como Estatuto da Cidade, especificamente no art. 10. O objetivo primário dessa usucapião foi atender ao comando constitucional de adoção de políticas de regularização do espaço urbano nos Municípios, além da concretização do direito fundamental à moradia e da função social da propriedade (art. 182 da CF). Os requisitos caracterizadores são: a) existência de um núcleo urbano informal; b) esse núcleo deve viver em um imóvel cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a 250m2; c) esse núcleo deve estar na posse do imóvel há mais de 5 anos, sem oposição; d) os possuidores não podem ser proprietários de outro imóvel urbano ou rural. Neste caso, poderá haver uma usucapião coletiva da área. Observações: • O possuidor pode, para o fim de contar o prazo de 5 anos, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. • A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de registro de imóveis. • Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. • O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. • As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes. Fonte: Dizer o Direito – Informativo 671 do STJ comentado. 9. Quando o Plano Diretor é obrigatório? Em regra, não é obrigatório para cidades com menos de 20 mil habitantes. No entanto, há situações em que, apesar de não contar com este número mínimo, também é obrigatório: Art. 41... II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional. VI - incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. A propriedade cumpre a sua função social se observa as diretrizes nele previstas. Sob este prisma, percebe-se que exercer relevante função de controle e limitação. Vale ressaltar que o município precisa do plano diretor para adoção de determinadas posturas, como, por exemplo: - sancionar o munícipe pela não edificação, não utilização ou subutilização da propriedade; - para exercer o direito à preempção sob determinada área; - outorgar onerosa do direito de construir (o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário); - delimitar área para aplicação de operações urbanas consorciadas; - autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir. - Relocalização de Indústrias Poluidoras DIREITO ADMINISTRATIVO Licitação. Fundamento constitucional. Inexigibilidade e Dispensa. Modalidades. Pregão. Regime Diferenciado de Contratação. Tipos de licitação. Fases do procedimento licitatório. Serviços públicos. Conceito. Regime jurídico. Regime tarifário. Serviços públicos em regime de exclusividade e em regime de competição. Regulação de serviços públicos. Regime dos bens afetos à prestação de serviço público. Serviços públicos e serviços sociais. Serviços públicos e atividade econômica. 1. Quando não precisa de licitação nos contratos administrativos? O próprio art. 37, XXI, da CF, prevê a possibilidade de exceção à licitação nos casos previstos em lei (“ressalvados os casos especificados na legislação”). A mesma ressalva não se faz no art. 175 da CF, que, ao facultar a execução de serviço público por concessão ou permissão, exige que ela se faça “sempre através de licitação”. Desse modo, nestes casos, apenas em situações de inviabilidade de competição poderá deixar de ser realizada a licitação. As modalidades são: Licitação dispensada, Licitação Dispensável e Licitação Inexigível Licitação dispensada: Art. 17, I e II, da Lei 8.666. Alienação de bens pela administração pública direta e indireta. Em regra, a licitação é necessária tanto para compra, como para venda de bens. Ocorre que nas hipóteses taxativas previstas em lei, não será realizada a licitação. A maioria da doutrina considera que neste caso o administrador está vinculado à dispensa, ou seja, não tem discricionariedade para licitar ou não. Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I- quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; (...) e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; Observação: a doação com encargo deve ser licitada (§ 4o). A Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) prevê Licitação dispensada em seu art. 76. Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste inciso; c) permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente usados em programas de habitação ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; g) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública; h) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União e do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; i) legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública competentes; j) legitimação fundiária e legitimação de posse de que trata a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017; II - tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, observada a legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Licitação Dispensável: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art6%C2%A71.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art6%C2%A71.. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm Rol taxativo, que não pode ser ampliado, uma vez que constitui exceção à regra geral do dever de licitar. Por constituir exceção, não admite interpretação extensiva. A decisão de realizar ou não a licitação é discricionária, devendo motivar o ato de dispensa. As hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro grupos: (i) pequeno valor; (ii) situações excepcionais; (iii) em razão do objeto; (iv) em razão da pessoa. 🡪 Pequeno valor: Obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite para convite, desde que não se refira a parcelas de uma mesma obra (fracionamento). A dispensa não será realizada se se tratar de obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente. Atualmente – 100 mil para engenharia e serviços de manutenção de veículos automotores e 50 mil para outros serviços e compras. 🡺 Situações excepcionais Emergência e calamidade pública – apenas para parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no máximo em 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. Nova lei VII - nos casos de guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem; VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso; Licitação deserta – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta não puder se repetir sem prejuízo para a Administração. Vejam, nenhum interessado apresentou proposta, a exemplo com o que ocorreu com o “trem bala”. Exige-se que a Administração esclareça o motivo pelo qual a repetição do certame causará prejuízo. Não confundir licitação deserta e fracassada, sendo que nesta última aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência de inabilitação ou desclassificação. Neste caso, a dispensa não é possível. Nova lei – licitação deserta ou fracassada.III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; Entre outras hipóteses. 🡺 Em razão do objeto Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia – passou a ser hipótese de inexigibilidade Compra de produto hortifrutigranjeiro, pão e outro gênero perecível, no tempo necessário para realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. Aquisição de componentes ou peças necessárias à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição for indispensável para vigência da garantia. Maria Sylvia sustenta que esta hipótese se adequa à inexigibilidade, pois se os componentes das peças são indispensáveis para vigência da garantia, há inviabilidade de competição. Entre outras hipóteses. Nova lei - IV - para contratação que tenha por objeto: a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; b) bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para a Administração; c) produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais); d) transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, nas contratações realizadas por instituição científica, tecnológica e de inovação (ICT) pública ou por agência de fomento, desde que demonstrada vantagem para a Administração; e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros perecíveis, no período necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, hipótese em que a contratação será realizada diretamente com base no preço do dia; f) bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; g) materiais de uso das Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante autorização por ato do comandante da força militar; h) bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, hipótese em que a contratação deverá ser justificada quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificada pelo comandante da força militar; i) abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; j) coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; k) aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível; novo l) serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, quando houver necessidade justificada de manutenção de sigilo sobre a investigação; m) aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; 🡺 Em razão da pessoa Aquisição de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integra a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o valor de mercado. Contratação de associação de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos, e de comprovada idoneidade, para prestação de serviço, desde que o preço seja compatível com o mercado. Contratação de fornecimento de energia elétrica ou gás, com concessionário ou permissionário, segundo legislação específica. Nova lei IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Não se exige que o órgão tenha sido criado antes da lei. Agora, não importa a data de criação da entidade). XI - para celebração de contrato de programa com ente federativo ou com entidade de sua Administração Pública indireta que envolva prestação de serviços públicos de forma associada nos termos autorizados em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação; Licitação Inexigível: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v A competição é inviável. Trata-se de um rol exemplificativo (qualquer caso que inviabilizar competição tornará inexigível que se faça licitação). Outrossim, a atuação do administrador é vinculada (afinal, se não há competição viável, não tem como se fazer a opção por licitar). Exemplos da Lei 8.666: a) Fornecedor exclusivo (inciso I), vedada a preferência de marca, devendo a comprovação da exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, obra ou serviço. Maria Sylvia: a exclusividade comercial diz respeito realmente à praça de comércio que abranja o local da licitação. b) Serviços técnicos (inciso II), definidos no art.13, de natureza singular (não rotineiros e/ou praticados por qualquer profissional da área), no caso de o contratado possuir notória especialização (conceito definido no §1º). Este inciso não se aplica a contratos de publicidade e divulgação. b) Contratação de artistas (inciso III), diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Observações sobre a nova lei de Licitações: Credenciamento e Locação Adiciona duas hipóteses: credenciamento e locação. O credenciamento já existia na prática. Houve apenas sua positivação. Continua sendo rol exemplificativo 🡪 em especial. É a ausência da possibilidade da licitação. ausência do pressuposto lógico. - fornecedor exclusivo Tanto para bens como para serviços. Houve inclusão de serviços nesse inciso. - artista Artista consagrado. Varia no tempo e no espaço.Ex. interior do estado. - serviços técnicos especializados com pessoa de notória especialização Serviços intelectuais. Juntou o art. 25 e art. 13 da lei 8666. O TCU, na súmula 252, afirma que “A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado” Apesar de não ter previsão da singularidade, espera-se a manutenção da singularidade do serviço, sob pena de burla da licitação. O profissional que fornecerá o serviço deverá ser especial a justificar a contratação direta. - credenciamento Art. 6º - XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados; Está previsto no art. 79 da nova Lei e Tem natureza jurídica de contratação direta e de procedimento auxiliar da licitação. Não há exclusão de interessados. Todos os credenciados serão contratados. Consoante o STJ, não poderá haver atribuição de nota. Credenciamento - Hipótese de inexigibilidade de licitação. Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas; Ex. serviço de reboque, na medida da necessidade. II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação; Escolha de quem irá contratar é feita por um terceiro. Ex. plano de saúde a servidores públicos. Ex. médico credenciado quando o paciente que escolhe. III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação. Ex. mercado de passagens aéreas. Os valores variam muito rápido. - locação Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: (...) V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. 2. Discorra acerca do momento para publicar orçamento de referência da licitação do regime diferenciado de contratações e do pregão. O orçamento de referência é aquele que prevê o valor máximo que a Administração Pública pretende pagar pelo objeto licitado. Em regra, é expresso no edital. Pregão é a modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto; O Dec. Federal n°10.024/2019 (que regulamenta o pregão eletrônico) possibilitou a não publicação do orçamento estimado (orçamento sigiloso), ao firmar que “ o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente no edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno”. Já no RDC, via de regra, o orçamento estimado para contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, possuindo caráter sigiloso para o público em geral, mas sendo disponibilizado permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. Conforme jurisprudência do TCU, a opção por orçamento aberto ou fechado em licitação regida pelo RDC, insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Nas licitações regidas pelo RDC é possível a abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços com o primeiro colocado, desde que em ato público e devidamente justificado – TCU. Atenção! Não é cabível o orçamento sigiloso quando utilizados os critérios de julgamento maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, Nas hipóteses de julgamento por maior desconto, o orçamento com estimativa de custos constará do instrumento convocatório. Da mesma forma, no julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico, não haverá sigilo, uma vez que o próprio instrumento convocatório já definirá previamente o valor do prêmio ou da remuneração que será atribuída ao vencedor. 3. Fale sobre cláusulas exorbitantes nos contratos da administração pública. Obs: pergunta fora do ponto. O regime jurídico dos contratos administrativos confere à administração prerrogativas que a colocam em patamar de relativa superioridade, na relação contratual formada. Tais prerrogativas são autorizadas por lei e devem ser exercidas nos estritos limites estabelecidos por ela. O fundamento de validade de tais prerrogativas repousa na lei. Exemplos de tais prerrogativas estão previstos no art. 58 da Lei 8666/93, chamadas pela doutrina de cláusulas exorbitantes ou cláusulas de privilégio. São elas: modificação unilateral dos contratos; rescisão unilateral dos contratos, aplicação de sanções e ocupação provisória. É preciso mencionar, ainda, que as alterações econômicas dos contratos administrativos não poderão ser realizadas sem a garantia de manutenção do equilíbrio contratual. 4. Hipótese de dispensa de licitação para contratos relacionados a pesquisa científica e tecnológica. Como deve ser feita essa dispensa quando acarrete aumento de despesa? A licitação pública é obrigatória em tributo aos princípios regentes da Administração Pública, que visam proteger o interesse público de atos imorais, marcados pela pessoalidade e, com destaque, que imputem aos membros da coletividade tratamento discriminatório. A causa maior da licitação pública é o princípio da isonomia, uma vez que o contrato implica benefício econômico ao contratado e, por isso, todos aqueles que tiverem interesse em auferir o aludido benefício devem ser tratados de modo igualitário por parte da Administração Pública, pelo que se impõe a ela realizar procedimento administrativo, denominado licitação pública. Como o caput do artigo 5º da Constituição Federal1 abriga o princípio da isonomia, ele já fornece subsídio normativo suficiente para que se conclua pela obrigatoriedade de licitação pública. Além disso, o constituinte houve por bem, para não permitir espaço a interpretações distorcidas, realçar que a licitação pública é efetivamente obrigatória, inserindo, no capítulo referente à Administração Pública, o inciso XXI do artigo 37. Contratação sem licitação pública costuma ser chamada de contratação direta, porque a Administração Pública contrata diretamente, sem antes realizar a licitação pública. Em geral, a contratação direta dá-se por duas maneiras, por meio de inexigibilidade, quando a competição é inviável, e de dispensa, quando a competição é viável, porém a realização da licitação importaria prejuízos ao interesse público De acordo com a Nova Lei de Licitações, 14.230/21, dispensa-se a licitação para contratações que envolvam valores inferiores a R$ 50 mil para serviços ou compras e ainda para contratações com exclusividade de fornecedor, de serviço técnico e de profissional do setor artístico. A lei elencaainda outras hipóteses em que o objeto da contratação enseja a dispensa, tais como o credenciamento e a aquisição ou locação de imóveis cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha (art. 75). A disciplina da matéria traz à tona nas hipóteses em que a realização de licitação pública imporia prejuízos a valores concernentes ao interesse público, conforme critério do legislador, então, dependente de expressa disposição legal. Para a dispensa é que se dirige com ênfase o comando programático do constituinte, pois nela o legislador é quem vai decidir o que se sujeita e o que não se sujeita à licitação pública. Além disso, a norma programática que implica tratar os casos de contratação direta como exceção incide também sobre os agentes administrativos, que devem interpretar os casos autorizados pelo legislador e dar-lhes aplicação prática. Sob essa perspectiva, os agentes administrativos devem nortear-se pela obrigatoriedade de licitação pública para que somente em casos justificados optem pela contratação direta. Quer-se dizer que a interpretação dos casos de contratação direta, na mesma linha, também deve ser restritiva, tomada como exceção, para que se harmonize à norma programática contida na Constituição Federal. 5. Existe alguma prevalência legal no modelo de pregão eletrônico nas modalidades de compras públicas? Pode o legislador local fixar regras em nome da preservação da economia local que tem preferencia a participantes sitiados no local da compra? R: O pregão deve ser dotado no caso de aquisição de bens e serviços comuns, considerados comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Na lei de pregão estabelece-se que deve ser utilizado o critério de menor preço necessariamente. Já na nova lei de licitação, estabelece-se que é possível o tipo de menor preço ou maior desconto. Art. 3º, § 1o 8.666/93 É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; A nova lei de licitação tem previsão no mesmo sentido, vedando tal preferência. 6. Sobre quais serviços públicos pode-se instituir tarifas para os usuários? Caso exista um parque em que é cobrado tarifa para a entrada e que esse parque seja administrado pelo município, pode? R: A tarifa poderá ser utilizada para remuneração dos serviços públicos “uti singulli” (específicos e divisíveis) que se sujeitem a um regime de direito contratual. Caso a utilização do serviço seja tida como compulsória por lei, deve ser remunerado mediante taxa, haja vista a relação jurídica-tributária. Exemplo de serviço remunerado por tarifa: transporte público coletivo municipal. Os parques são unidades de conservação de proteção integral e podem ser instituídos por Município, devem ser chamados de parque municipal neste caso. O art. 35 da Lei 9.985 (SNUC) prevê expressamente a possibilidade de cobrança de taxa de visitação. 7. Quais são serviços públicos que devem ser exercidos sob regime de exclusividade e quais serviços podem postos em regime de competição? R: A Constituição reserva a exploração de alguns serviços públicos ao regime de exclusividade. Somente se submetem ao regime de exclusividade os serviços previstos expressamente na CF nestes termos. É exemplo os serviços de correio postal e de correio aéreo nacional (art. 20, X, CF). Por outra via, os demais serviços podem ser colocados em regime de competição entra a iniciativa privada. São exemplos os serviços sociais, como educação e saúde. 8. Caso hipotético em que o Estado X possui 3 furgões que não mais utiliza e pretende levá-los a leilão. Município Y, sabendo da pretensão do ente, requer que os bens sejam doados para ele, pois pretende reformar os mesmos e utilizá-los para transporte escolar na zona rural. Tal doação é possível? (não achei resposta pronta – se alguém tiver outra resposta, favor compartilhar) Primeiramente, ressalta-se que a alienação de qualquer bem público depende de sua desafetação, ou seja, o referido bem não deve ser atrelado a nenhuma utilização de interesse público. No presente caso, é possível a doação dos furgões do Estado para o Município, pois é para fins e uso de interesse social. Sendo hipótese de dispensa de licitação. Art. 76, II, “a” da Lei 14.133/21. II – tratando-se de bens imóveis, dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação. 9. É possível a contratação pela Administração Pública de serviço de publicidade mediante pregão? O pregão é a modalidade licitatória com maior celeridade e eficiência, sendo cabível para aquisição de bens e serviços comuns, ora compreendidos como àqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio das especificações usuais. Os serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda somente poderão ser contratados pela Administração Pública mediante licitação, nas modalidades concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, do tipo melhor técnica ou técnica e preço, nos termos do art. 5º da Lei 12.232/10. Além disso, o art. 2º da Lei 12.232/10 caracteriza o serviço de publicidade, cuja contratação depende da avaliação da de aspectos ligados do planejamento e criação ao domínio da técnica, além da correta aplicação dos métodos inerentes, não se enquadrando como serviços comuns descritos no art. 1º, caput e parágrafo único da Lei 10.520/2022. Desse modo, o pregão é modalidade inadequada para contratação dos serviços de publicidade. OBS: A resposta baseou-se na Lei 10.520/2010, a qual foi revogada pela Lei 14.133/2021, cuja efetividade ocorrerá após 02 anos da publicação oficial (01/04/2021). 10. Determinado Município pretende contratar escritório de advocacia privada para sua representação. No edital de licitação para tanto exige que os advogados tenham livros/trabalhos publicados. É legal esse tipo de exigência? Com base na Lei 8.666/93, art. 23, II, a contratação direta de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitação precisava atender os seguintes requisitos3: 1. Necessidade de instauração de procedimento administrativo formal; 2. Demonstração da notória especialização do profissional a ser contratado; 3. Demonstração da natureza singular do serviço; 3 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Contratação direta de escritório de advocacia por inexigibilidade de licitaçãoo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ebb71045453f38676c40deb9864f811d>. Acesso em: 29/06/2022 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/ebb71045453f38676c40deb9864f811d 4. Demonstração de ser inadequado que o serviço a ser contratado seja prestado pelos integrantes do Poder Público (no caso, pela PGM); e 5. Preço cobrado compatível com o praticado no mercado. Por notória especialização, compreende-se o destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organizações, aparelhamento, etc)4. Por sua vez,o serviços singular depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de execução por um profissional comum. Com base nessas ponderações, nota-se que a exigência de que advogados/escritório de advocacia tenham livros/trabalhos publicados é pertinente se relacionado com a singularidade da contratação direta objetivada pelo Município, demonstrando, assim, a notória especialização do contratado ATT: a Lei 14.133/2021 não exige mais o requisito singularidade do serviço, devendo-se demonstrar a notória especialização e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado, nos termos consignados no Informativo 723 do STJ5: 4 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5. Ed., são Paulo: GEN/Método, 2017, p. 554- 555. 5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Informativo STJ-723. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/informativo/detalhes/eba0dc302bcd9a273f8bbb72be3a687b>. Acesso em: 29/06/2022 https://www.buscadordizerodireito.com.br/informativo/detalhes/eba0dc302bcd9a273f8bbb72be3a687b 11. Fale sobre o regime aplicável aos advogados públicos e aos advogados privados conforme recente decisão em tribunal superior. O STF, no Informativo 1.036, deduziu6: 1. “é inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil) - (Repercussão Geral – Tema 1074); 2. “os Defensores Públicos não precisam estar inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para desempenhar suas funções institucionais”. Defensor Público exerce atividades de representação judicial e extrajudicial, de advocacia contenciosa e consultiva, o que se assemelha à advocacia. Apesar disso, os defensores não são advogados, logo, são distintos da advocacia privada, já que: 1. sujeitam-se ao regime próprio e estatutos específicos; 2. submete-se à fiscalização disciplinar por órgãos próprios (e não pela OAB); 3. necessitam de aprovação prévia em concurso público, sem a qual, ainda que possuam inscrição na Ordem, não é possível exercer as funções do cargo; 6 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Defensor Público não precisa ser inscrito na OAB para exercer suas funções. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3b036b877a6a074d7dbfc706fe868c1d>. Acesso em: 29/06/2022 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3b036b877a6a074d7dbfc706fe868c1d 4. não necessitam apresentar procuração para atuar, motivos pelos quais merecem tratamento diferenciado. Em adendo, o voto do Ministro Gilmar Mendes trouxe informações complementares das diferenças entre o advogado particular e o defensor público: 1. O Advogado Particular tem por incumbência primordial a defesa dos interesses pessoais do cliente. 2. O Defensor Público tem por escopo principal assegurar a garantia de amplo acesso à justiça ao assistido, não sendo legitimado por qualquer interesse particular; OBS: Essas características não afastam a prestação de serviço público e exercício da função social pelo advogado e, tampouco dispensa o defensor do interesse pessoal do assistido; 3. A função dos membros da Defensoria Pública é marcada pela impessoabilidade, porquanto o assistido não escolhe seu defensor e não o remunera diretamente, estando vinculados às normas do Direito Público; 4. O advogado privado, por sua vez, tem seu trabalho gratificado pelo cliente, feito com honorários. O cliente tem o poder de escolha sobre o profissional de sua preferência, trazendo à função do advogado a feição personalíssima; 5. Os Advogados privados podem escolher suas causas e seus clientes; 6. Os Defensores estão adstritos às funções institucionais, não podendo atuar fora dela ou receber honorários; 7. Os Defensores têm capacidade postulatória decorrente da nomeação e posse no cargo; 8. Os Advogados privados tem capacidade postulatória em razão da procuração; 9. Por fim, os Defensores não são advogados públicos, já que possuem regime disciplinar próprio e têm sua capacidade postulatória decorrente diretamente da CF/88 em seção à parte no texto constitucional e, a LC 80/94 não determina que os Defensores se inscrevam ou permaneçam filiados aos quadros da OAB. 12. Um estado federado pretende alienar 3 veículos modelos van e furgão utilizados como apoio para transporte de bens moveis variados, em prédios, ciente da pretensão o município solicita que esses veículos sejam a ele doados para que possam ser reformados e utilizados no transporte de alunos de rede pública de ensino que vivem na zona rural, essa doação é juridicamente possível? Justifique RESPOSTA: Na situação apresentada, a doação é juridicamente possível, pois é hipótese de dispensa de licitação autorizada pelo art. 17, I, “b”, da Lei 8.666: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: [...] b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; 13. Fale sobre o decreto autônomo no âmbito federal e no âmbito estadual. O decreto autônomo, expedido com fundamento no art. 84, VI, da CF, e que possui âmbito de aplicação limitado: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. São classificados como atos normativos primários, derivados diretamente da Constituição Federal. Por isso, pode ser objeto de controle de constitucionalidade. O direito brasileiro admite o decreto autônomo estadual, apesar de não haver disposição expressa na Constituição Federal autorizando seu uso. Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal aplica o princípio da simetria ao caso. O artigo 84, inciso VI, alíneas “a” e “b” da Carta da República autoriza o Presidente da República a dispor, mediante decreto, acerca da administração e funcionamento da administração federal, quando não importar criação de órgão nem aumento de despesas, bem como a extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. Dentro dessas hipóteses, independentemente de a Constituição Estadual prever a figura do decreto autônomo nos moldes da Constituição Federal, o Governador do Estado estará autorizado para editá-lo, desde que se limite rigorosamente às matérias previstas nas alíneas “a” e “b” do inciso VI do artigo 84 da Constituição Federal. No mesmo sentido é o pensamento de Alexandre de Moraes, para quem o dispositivo que prevê o decreto autônomo na órbita federal é um princípio federal extensível, aplicando-se automaticamente aos Estados e Municípios independentemente de expressa previsão na Constituição Estadual ou na Lei Orgânica, respectivamente. Advirta-se, contudo, que o tema não é pacífico na doutrina. Cumpre observar, ademais, que o uso do decerto autônomo estadual não fere o principio da separação dos poderes, haja vista que seu uso está restrito a situações limitadas, não invadindo a competência do poder legislativo, pois o que o decreto regula é de interesse da administração pública, não restringindo direitos dos administrados, caso este que só poderia estar regulado mediante lei propriamente dita, observado o processo legislativo (e por isso tampouco há violação ao princípio da legalidade). NOÇÕES GERAIS DE DIREITOE FORMAÇÃO HUMANÍSTICA Filosofia do Direito Filosofia do direito medieval: Santo Agostinho e São Thomas de Aquino. Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional Ética na Constituição Federal. Teoria Geral do Direito e da Política Legitimidade e Legalidade. 1. Quando que a lei dos homens pode ser violada segundo São Tomás de Aquino ou Santo Agostinho? (Foi 1 dos dois) RESPOSTA: SÃO TOMÁS DE AQUINO. Santo Agostinho vê como invencível a dicotomia entre vida em deus – com virtudes e vida humana – com vícios. Não havia espaço para se pensar a justiça como um agir dos homens para com os demais. A justiça divina era tida como preceito de graça, revelada e alcançada apenas com a fé. A razão e a fé estão numa situação de confronto ou de subordinação da primeira em relação a segunda. Tomás de Aquino, por outro lado, prevê uma relação de complementaridade entre a fé a e razão, há um espaço para a racionalidade da justiça na própria ação dos homens para com os demais. Ao lado desse bloco das leis eternas e divinas, inalcançáveis pela razão humana, há uma lei que se comunica com os homens a partir de sua própria existência natural. É a lei natural, que é divina pela sua origem, mas passível de compreensão pelo homem. A lei natural nada mais é do que a participação da lei eterna na criatura racional. Dessa forma, a lei natural não é apenas conhecida pelos crentes. Ela também fala aos pagãos, e é por meio dessa lei natural que quem não conhece a fé pode agir no sentido de sua salvação. A lei natural atinge tanto aos homens quanto aos animais. Para Tomás de Aquino a lei natural é passível de mudanças, já que a natureza não está inerte. Há novos tempos, novas situações, novas demandas e por isso o direito natural deve se adaptar, muito mais acrescentando novas previsões àquelas já consolidadas, ou seja, seus preceitos iniciais não são passíveis de mudança. Sem abandonar o pressuposto da graça e da fé, Tomás de Aquino insiste no fato que há a possibilidade de o homem descobrir, na natureza, atos, comportamentos e medidas justos. Dentro das leis de deus, existem as leis eternas – aquela que é a razão divina, transcendente e que governa o mundo, praticamente ininteligível ao homem – e a lei divina – aquela que é a regra de deus anunciada através da revelação, é um mandamento revelado ao homem que o alcança por meio da fé. A lei divina se manifesta como direcionamento moral e jurídico aos homens, e sua diretiva é dada por deus no Antigo Testamento e no Novo Testamento. Ao lado desse bloco das leis eternas e divinas, inalcançáveis pela razão humana, há uma lei que se comunica com os homens a partir de sua própria existência natural. É a lei natural, que é divina pela sua origem, mas passível de compreensão pelo homem. A lei natural nada mais é do que a participação da lei eterna na criatura racional. Além disso, para Tomas de Aquino existe a lei humana positiva, que serve para auxiliar a conquista do bem comum, da paz e da virtude. Essas leis não são necessariamente injustas ou corruptíveis, como propunha Agostinho. Dessa forma, São Tomás de Aquino analisa as leis partindo de três grandes quadrantes e não mais de dois – lei de deus e lei dos homens – típico do pensamento agostiniano. 2. Caso hipotético. Comarca pequena, a magistrada tendo relacionamento com um advogado em vias de divórcio, ela se dá por suspeita nos processos de atuação desse advogado, a corregedoria faz uma determinação à magistrada que ela declare o motivo de foro íntimo do motivo da suspeição. Fale sobre e se constitucionalmente está adequada/certa a conduta da magistrada? Segundo interpretação tradicional, os códigos nacionais (CPC e CPP) conferem ao juiz o direito potestativo de declarar a sua suspeição de parcialidade com fundamento em razões de foro íntimo, autoconferindo-se o direito de abstenção de atuar no processo. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), contudo, em recente data, estabeleceu procedimento administrativo que mitiga aquele entendimento, dispondo sobre a obrigação de o juiz declinar os motivos da declaração junto às corregedorias de Justiça ou aos órgãos colegiados indicados pelo tribunal, mediante ofício reservado, resguardado o sigilo das informações (Resolução CNJ nº 82, de 9/6/2009). Conforme consta da sua fundamentação, a Resolução nº 82/2009 decorreu da constatação do CNJ, em inspeções promovidas pela Corregedoria Nacional, de que, em muitos casos, as declarações de suspeições judiciais por motivo de foro íntimo atendiam a propósitos indevidos, notadamente o de evitar a indesejada sobrecarga de trabalho do juiz decorrente da redistribuição de processos oriundos de vara judicial extinta (v. Correio Braziliense, nº 16.840, de 27/6/2009, Caderno de Política, p. 7 e Relatório Final de Inspeção nº 7TJAM produzido pela Corregedoria Nacional de Justiça-CNJ). A questão fundamental que enseja essa Resolução é a seguinte: a decisão judicial de suspeição por motivo de foro íntimo (rectius, por motivos secretos), como prevista nos códigos nacionais (CPC e CPP), foi recepcionada pela Constituição de 1988, à medida que esta determina a fundamentação de todas as decisões judiciais (artigo 93, inciso IX), e estabelece o princípio jusfundamental do juiz natural (artigo 5º, inciso LIII, da Constituição da República)? Para reflexão dessas questões, é oportuno ter em vista que, em muitos países democráticos, a declaração de suspeição pelo juiz, por motivos de foro íntimo, somente produz efeitos após a análise e o acolhimento das razões manifestadas pelo magistrado à instância judicial superior. Nesses países, portanto, a abstenção de atuar no feito não constitui um direito subjetivo do magistrado. Assim prevê o Código de Processo Civil português, ao dispor que o juiz não pode declarar-se voluntariamente suspeito; mas pode pedir que seja dispensado de intervir na causa quando se verifique algum dos casos previstos no artigo seguinte e, além disso, quando, por outras circunstâncias ponderosas, entenda que pode suspeitar-se da sua imparcialidade (artigo 126.1). Tal pedido é apresentado antes de proferido o primeiro despacho ou antes da primeira intervenção no processo, ou após o conhecimento do fato superveniente. Ademais, o pedido conterá a indicação precisa dos fatos que o justificam e será dirigido ao presidente da Relação respectiva ou ao presidente do Supremo Tribunal de Justiça, se o juiz pertencer a esse tribunal. O presidente pode colher quaisquer informações, após o que decidirá por manifestação irrecorrível (artigo 126, demais itens). Similar procedimento é estabelecido no CPC italiano vigente (Codice di Procedura Civile) que, ao regular o instituto da suspeição judicial (Astensione del giudice) por motivo não previsto expressamente (astensione in altri casi di gravi ragioni di convenienza), dispõe que o juiz deve requerer autorização para se abster de atuar no feito à autoridade judiciária superior (il Capo Dellufficio ou il Capo Dellufficio Superiore). O mesmo sucede no âmbito do processo penal italiano, nos termos do artigo 36.3 do CPP, que determina que a declaração de suspeição (dichiarazioni di astensione) será decidida pelo presidente do tribunal, em procedimento não judicializado. Não difere dessa sistemática a disposição da Lei Processual Civil da Espanha (Ley de Enjuiciamiento Civil), segundo a qual, nos casos de abstenção judicial (Abstención), o juiz ou o magistrado deve encaminhar requerimento escrito e fundamentado à Seção ou ao Tribunal competente, no prazo máximo de 10 dias, ficando suspenso o processo até ulterior decisão (artigo 102.1). Além disso, é expressa a lei espanhola em dispor que, caso o tribunal entenda que as razões não são fundadas, rejeitará o requerimento de abstenção e determinará ao juiz que continue atuando no feito (artigo 102.3). Tais regramentos se mostram mais adequadosa uma perspectiva de densificação plena do direito fundamental ao juiz natural, notadamente porque as razões ditas de foro íntimo, adotadas para justificar a abstenção judicial, nem sempre se revelam adequadas (Verfassungsmässig) ao grave propósito de restringir aquele direito fundamental, sendo muitas vezes inaptas para firmar a parcialidade do julgador, matéria que, na linha do desenvolvimento teórico, não pode ficar ao arbítrio do juiz, dado o interesse público subjacente ao tema constitucional. Como registrado nas inspeções promovidas pelo egrégio CNJ, as suspeições analisadas importaram autêntico abuso de prerrogativa, ante o desvio da finalidade alvitrada. Indaga-se pois: como seria possível o exercício dessa atividade de controle pelas instâncias correicionais, ainda que para fins estritamente disciplinares (e não propriamente para afastar a abstenção e impor o dever de atuar), se não forem conhecidas as razões da suspeição, ditas de foro íntimo ou secretas? Desse modo, a medida administrativa estabelecida pelo CNJ, no regular exercício de competência constitucional (artigo 103-B, § 4º), em que pese à polêmica que suscita, tem respaldo no princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX, da Constituição da República), conceito que abrange a interlocutória em discussão. Além disso, ao exigir a transparência na motivação da suspeição, mediante comunicação aos órgãos correicionais pelo juiz, a Resolução em comento protege o direito fundamental das partes ao juiz natural (artigo 5º, inciso LIII, da Constituição da República), em suas dimensões objetiva e subjetiva, designadamente porque serve de desestímulo às práticas abusivas exemplificadas nas inspeções promovidas pelo Conselho. Sob outro enfoque, a ênfase sobre o caráter íntimo da motivação parece decorrer de um desvio interpretativo das regras codificadas (CPC e CPP), que, em verdade, não visam a assegurar a proteção à alegada intimidade do magistrado, mas sim a estabelecer uma regra de abertura hermenêutica no tocante às hipóteses (Tatbestände) fundantes da suspeição de parcialidade, admitindo como justificantes razões não previstas no caput do dispositivo codificado (que se apresenta numerus apertus). Nesse cenário, cumpre proceder à interpretação da lei em conformidade com a Constituição (e não o inverso). Acresce notar que mostra extravagante a defesa da intimidade do juiz como fundamento para a inconstitucionalidade da Resolução em comento, sob a perspectiva de uma publicização da intimidade (Privacy), que restaria deferida também aos membros de um dos poderes do Estado, a partir de uma literal interpretação da expressão foro íntimo. Nesse ponto, descura-se que a histórica construção dos direitos fundamentais desenvolveu-se no sentido de estabelecê-los como prerrogativas da cidadania (sociedade civil e indivíduos) contra o Estado, e não para assegurar direitos ao Estado (ainda que do Estado-juiz) contra a cidadania. No contexto, a par da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung), não se poderia adicionar uma eficácia vertical inversa daqueles direitos. Adicione-se que o interesse público subjacente à matéria é suficiente para justificar a restrição à alegada intimidade do magistrado, em favor da proteção da garantia superior do juiz natural. Por fim, ressalte-se que aquela intimidade, de qualquer modo, acha-se protegida pelo sigilo que reveste as informações prestadas pelo juiz às Instâncias fiscalizatórias competentes. https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/artigos- discursos-e-entrevistas/artigos/2009/o-cnj-e-a-suspeicao-judicial-por-motivo-de-foro- intimo-juiz-ruitemberg-nunes-pereira https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/artigos-discursos-e-entrevistas/artigos/2009/o-cnj-e-a-suspeicao-judicial-por-motivo-de-foro-intimo-juiz-ruitemberg-nunes-pereira https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/artigos-discursos-e-entrevistas/artigos/2009/o-cnj-e-a-suspeicao-judicial-por-motivo-de-foro-intimo-juiz-ruitemberg-nunes-pereira https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/artigos-discursos-e-entrevistas/artigos/2009/o-cnj-e-a-suspeicao-judicial-por-motivo-de-foro-intimo-juiz-ruitemberg-nunes-pereira 3. Atos antiéticos da administração pública podem ser invalidados com base na CF? A anulação, revogação e convalidação dos atos administrativos são previstas na lei 9.784/99 e também já foram editadas súmulas a respeito do tema: Lei nº 9.784/99, “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.” Súmula 346: A Administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” “Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. A respeito da convalidação – e, a contrario sensu, da possibilidade de invalidação/anulação - a finalidade, o motivo e o objeto nunca podem ser convalidados, por sua própria essência. Só existe uma finalidade de todo ato público, que é atender ao interesse público. Se é praticado para atender interesse privado, não se pode corrigir tamanha falha. Quanto ao motivo, ou este existe, e a ato pode ser válido, ou não existe, e não pode ser sanado. E o objeto, conteúdo do ato, também não pode ser corrigido com vistas a convalidar o ato, pois aí teríamos um novo ato, sendo nulo o primeiro. Partindo deste raciocínio, é possível concluir que se a característica antiética afetar a finalidade, o motivo e o objeto, será recomendável a invalidação. 4. Aponte a diferença entre os termos legalidade e legitimidade na ciência jurídica, dando exemplo de direito administrativo processual ou outro ramo. O ato administrativo pode ser legal, mas ilegítimo? NOÇÕES INTRODUTÓRIAS - Conceito de LEGITIMIDADE: “presença, em parcela significativa da população, de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem necessidade de recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos”. * A legitimidade traz em si a marca do JUSTO. É, portanto, acompanhada de autoridade. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104076/lei-de-procedimento-administrativo-lei-9784-99 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11320781/artigo-53-da-lei-n-9784-de-29-de-janeiro-de-1999 + Se de fato a ordem jurídico-política, com suas regras (legalidade), estabelece a dominação, esta deve ser suscetível de justificação ou “reconhecimento”. O poder do Estado precisa de adesão dos cidadãos. - Max Weber: sem legitimidade, o poder soberano do Estado fica paralisado e acaba por implodir. - Guglielmo Ferrero: a legitimidade “exorciza o medo” que atenaza governantes e governados. - Hannah Arendt: a legitimidade conjura, no Estado, a violência e a mentira. Porque as pessoas obedecem ao poder político: - Legitimidade na perspectiva POLÍTICA: + investigação fundamental da filosofia política + busca a base legítima do Poder + atributo do Estado + grau de consenso dos membros da comunidade política + assegura a obediência sem recorrer à força + uso da violência é excepcional + poder visa transformar a obediência em adesão + crença na legitimidade é o elemento integrador na relação do poder estatal * Legitimidade é, portanto, a relação entre os fundamentos e fins do poder Estatal e sua compatibilidade com as crenças sociais. Atuação: LEGÍTIMA ILEGÍTIMA + atua com segurança, confiança e coerência + atua por capricho, anarquia, arbitrariedade Qual o PRINCÍPIO da legitimação da autoridade política? LEGITIMIDADEULTRAPASSADA LEGTIMIDADE ATUAL + eleição democrática dos governantes + leis aprovadas pela maioria * não basta + satisfação de princípios e valores: 1) liberdade 2) igualdade real 3) participação (democracia radical habermasiana) Porque as pessoas obedecem às normas jurídicas: - Legitimidade na perspectiva JUSFILOSÓFICA: + princípios de justificação do direito + a JUSTIÇA das normas expressa concordância com um sistema de valores Quais valores? Qual o modelo de legitimação da ordem jurídica? JUSNATURALISMO JUSPOSITIVISMO + Princípios universais e imutáveis provenientes: a) natureza b) Deus c) razão - A justiça das normas é a conformidade com a lei superior transcendente + Validade meramente formal. Normas ditadas pelo: 1) poder competente 2) procedimento adequado 3) pirâmide kelseniana LEGALIDADE E LEGITIMIDADE - NOMOFILIA* do Séc. XVIII = culto à lei. * A legitimidade é a mera regularidade formal das decisões e ações do Estado, com neutralidade axiológica. - No entanto, mesmo no Séc. XVIII, já se começa a contestar as ideias contraditórias no Estado Moderno = a legalidade NÃO conduz necessariamente à legitimidade e vice-versa. Há ordens jurídicas não legítimas (golpes de estado) e legitimidades não legais (pluralismo jurídico). AUTORES: - David Hume + Crítica ao racionalismo teórico e abstrato da filosofia do iluminismo + É o contraponto à teoria do contrato social + A LEGITIMIDADE do poder enraíza-se nos: 1) costumes; 2) tradições, 3) opiniões e 4) hábitos da vida - Guglielmo Ferrero (“Poder. Os gênios invisíveis da cidade”, 1943) + Legitimidade é um princípio POLÍTICO e não jurídico. + Princípio da legitimidade advém da HISTÓRIA de um povo e a força da ideia dinástica + Crítica do LEGITIMISMO 🡪 entender que a legitimidade é um princípio jurídico e, portanto, reduz-se à legalidade + “A consagração dos séculos” e o vasto “consenso do povo” permitem realizar o “milagre da obediência” + O poder NÃO se fundou na soberania do povo 🡪se autolegitimou inventando uma pretensa vontade popular - Ferrero vai dizer que a LEGITIMIDADE estabelece uma relação sutil entre o Poder que manda e os homens que obedecem: variável seguramente conforme as épocas, ela é sempre “um exorcismo do medo”. De fato, ela é um desses “gênios invisíveis da Cidade”, que se levantam juntos contra a dissolução do direito político num conservantismo passadista e contra a aventura revolucionária que se embriaga com as esperanças futuristas. - Max Weber + Seus paradigmas e tipos ideais dominam a cultura política do séc. XX + Três tipos ideais de LEGITIMIDADE: CARISMÁTICA TRADICIONAL RACIONAL + heroísmo + prestígio- sagrado + qualidades exemplares da pessoa + tradições imemoriais + “santidade do eterno ontem” + continuidade dinástica + regras que definem competências dos órgãos estatais; + legitimidade se une à legalidade + firmada em períodos de mutação política/revolução 🡪 logo, não se prorroga por muito tempo + usos e costumes 🡪 trabalha para estabilidade do sistema 🡪 trabalha para estabilidade do sistema - Norberto Bobbio + Vai aliar conceitos da teoria do poder (legitimidade e legalidade) com a teoria da norma jurídica (justiça e validade) + Bobbio vai dizer: “a legitimidade e a legalidade têm, em relação à Teoria do Poder, a mesma função que a justiça e a validade em relação a uma teoria geral da norma jurídica”. E acrescenta: “Como a justiça é a legitimação da regra, assim, ao contrário, a validade é sua legalidade; como a legitimação é a justiça do Poder, a legalidade é, ao contrário, sua validade”. + Bobbio vai dizer também que existe um padrão de justiça independente do direito positivo, reascendendo o debate metafísico do direito natural. *Para cessar com essa polêmica, deve-se entender não haver um critério decisivo sobre a legitimidade. Assim, os fatores/mecanismos que melhor provocam o consentimento dos governados seria o PROCEDIMENTO de legitimação do Poder. - Niklas Luhmann + Legitimidade pelo PROCEDIMENTO NÃO ADVÉM ADVÉM + de um processo democrático de legiferação (Jürgen Habermas) + de elementos externos (religião, moral, ou direito natural) + de coerção interna da razão + de nenhuma substância (justiça) + ou moral (dignidade) + próprio procedimento + autopoiese (fechamento do subsistema) + problema interno do sistema jurídico + “vai do ponto inicial do procedimento de tomada de decisão até à própria decisão tomada” (LUHMANN) 🡪 evita o problema do regresso a uma decisão última no início da série + ostentação de violência (coerção) + complexidade da sociedade e das contingências ou múltiplas possibilidades de ação. - John Rawls (“Uma Teoria da Justiça”, 1971) + Legitimidade pela JUSTIÇA 🡪Uma ordem jurídica será legítima se estiver em conformidade com certos padrões de justiça 🡪 neocontratualismo 🡪 questão da justiça procedimental em Rawls: como se pode construir um contrato social sobre os princípios que designarão os direitos e deveres básicos e determinar a divisão dos benefícios sociais? POSIÇÃO ORIGINAL VÉU DA IGNORÂNCIA + Ficção heurística/teórica + igualdade primordial + desconhecimento de identidade/interesses + situação processualmente justa na qual as pessoas determinam as instituições básicas + garantia de escolhas imparciais + não há: coerção, engano ou vantagens injustas + garantia de justiça nos acordos + as pessoas não sabem: seu lugar na sociedade, posição de classe ou status, dotes naturais, interesses pessoais - Jürgen Habermas + Legitimidade pelo PROCEDIMENTO DA AÇÃO COMUNICATIVA (DEMOCRÁTICO) + Concorda em parte com Rawls, mas refuta essa ficção do “véu da ignorância”. A sociedade vive uma crise da legitimação (“afastamento de legitimação” – Ricoueur) 🡪 Há um crédito reclamado da autoridade soberana (“eu mando”) e a ausência de justificação que a autoridade soberana é capaz de trazer à sociedade. + As sociedades modernas (pós-metafísicas) vivem: 1) fracasso da legitimação 2) nada assume o patrimônio acumulado 3) expectativas mais exigentes e 4) desintegração axiológica: individualismo, egoísmo e pluralismo 🡪 NÃO HÁ consenso sobre valores éticos, políticos e interesses sociais + Para se criar uma sociedade livre, justa e legítima é necessária a CONCORDÂNCIA COMUNICATIVA (DISCUSSÃO) 🡪 livre, exaustiva e plenamente informada CONTESTAÇÃO DA LEGITIMIDADE - Enquanto os fins e fundamentos do Estado estão de acordo com o sistema de crenças da sociedade há legitimidade 🡪 quando há incompatibilidade surgem políticas reformistas e revolucionárias: POLÍTICA REFORMISTA POLÍTICA REVOLUCIONÁRIA + busca mudanças + combate o governo + mantém a estrutura política + propõe diferentes formas de gestão + luta contra a ordem constitucional + objetiva modificar aspectos substanciais + não combate o governo, mas o sistema * dentre as políticas reformistas, encontra-se a DESOBEDIÊNCIA CIVIL. - DESOBEDIÊNCIA CIVIL + Henry David Thoreau (transcendentalismo norte-americano) 🡪 influenciou Gandhi + é uma resistência não violenta ao poder + deve ser o último recurso para defesa de direitos (ultima ratio) + consentimento do cidadão descontente com a injustiça precisa das leis e visa negar-lhes vigência + Thoreau defende que a desobediência civil é um direito implícito de toda formação político democrática. Obs.: é previsto expressamente na Constituição Portuguesa de 1976 (art. 21) - “Todos os homens reconhecem o direito de revolução, isto é, o direito de recusar obediência ao governo, e resistir-lhe, quando ele se revele despótico ou sua ineficiência seja grande e intolerável.” (Thoreau) - “A desobediência civil aparece quando um númerosignificativo de cidadãos se convence de que, ou os canais normais para mudanças já não funcionam, e que a queixas não serão ouvidas nem terão qualquer efeito, OU então, pelo contrário, o governo está em vias de efetuar mudanças e se envolve e persiste em modos de agir cuja legalidade e constitucionalidade estão expostos a graves dúvidas”. (Hannah Arendt) COMPARAÇÃO ENTRE DESOBEDIÊNCIA CIVIL X CRIME X REVOLUÇÃO X RESISTÊNCIA CIVIL (Hannah Arendt) DESOBEDIÊNCIA CIVIL CRIME + ato ilícito, mas também POLÍTICO + aberto/público + fundado em base reflexiva e política + ato ilícito + evita-se os “olhos do público” + visa benefício próprio DESOBEDIÊNCIA CIVIL REVOLUÇÃO + opõe-se a determinadas políticas + não visa, por primeiro, depor o governo + pode levar à revolução, mas não é a proposta inicial + visa tomar o poder (substituir o governo) + sucessão não ocorre por veículos constitucionalmente previstos + a via é violenta DESOBEDIÊNCIA CIVIL RESISTÊNCIA CIVIL + atuação não violenta + é violenta + confunde-se com terrorismo + separatistas ou grupos com identidades negadoras de direitos fundamentais de convívio - o ato administrativo pode ser: Perfeito Inválido Eficaz¹ Perfeito Válido Ineficaz² Perfeito Inválido Ineficaz³ ¹ enquanto não declarada a invalidade, o ato produz todos os efeitos ² ex.: publicação contrato como requisito de eficácia (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993). ³ ex.: fraude na licitação + ausência de publicação. Todo ato administrativo tem presunção de legalidade e legitimidade. Os termos "legal" e "legítimo" não significam a mesma coisa. Os dois são de extrema importância para o Direito Administrativo, pois dão ao ato administrativo essa presunção de ser lícito e legítimo, de atender o direito positivo e o interesse coletivo. Essa é uma presunção iuris tantum, ou seja, assim o é até prova em contrário. Presume-se que vindo do Poder Público, houve respeito à lei. Já a legitimidade se refere à aceitação social do ato e, por isso, está relacionada com o Estado Democrático, em que o povo elege os seus representantes que, por sua vez, realizam a tarefa executiva, representada pelos atos administrativos. Sendo feito pelos legítimos representantes da sociedade, o ato administrativo por eles realizado, também será dotado de legitimidade ou aceitação social. A Legalidade, por sua vez, refere-se ou relaciona-se com o Estado de Direito, ao direito positivado, que regula todos os atos administrativos, que são infralegais. A anulação pode ser feita tanto pelo Poder Judiciário, como pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, de acordo com entendimento já consagrado pelo Supremo Tribunal Federal por meio das Súmulas transcritas a seguir: Súmula 346: “A Administração Pública pode anular seus próprios atos”. Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Diga 5 princípios éticos que constem na CF e discorra sobre. RESPOSTA: A ética na Constituição Federal se concretiza nos valores da liberdade, da igualdade, da solidariedade que consubstancia um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária), no valor à vida, nos direitos sociais. A ética também se faz presente na dignidade da pessoa humana, erigida como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III) e na moralidade como princípio a ser respeitado por toda a Administração Pública (CF, art. 37, caput). ▪ Princípio da dignidade da pessoa humana: a dignidade, em si, não é um direito, mas uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de sua origem, sexo, idade, condição social ou qualquer outro requisito. A sua consagração como fundamento do Estado brasileiro não significa a atribuição de dignidade às pessoas, mas sim a imposição aos poderes públicos do dever de respeito, proteção e promoção dos meios necessários a uma vida digna. ▪ Princípio da liberdade: a liberdade e a igualdade são elementos principais para o desenvolvimento da dignidade da pessoa, e por sua vez é um dos direitos que fundamentam a democracia do estado. A liberdade consiste na escolha de uma possibilidade da forma de pensar e agir. Assim, apesar do embate sobre amplitudes axiológicas desse termo a CF/88 consagrou esse direito no rol dos direitos e garantias em suas diversas modalidades, liberdade de expressão, liberdade religiosa, liberdade de crença, liberdade de culto, etc. ▪ Princípio da igualdade: O conceito de igualdade está diretamente ligado ao sentimento de justiça. E este princípio pode ser analisado sob dois enfoques interligados entre si. Uma igualdade entendida como formal e outra considerada como material. A formal, refere-se a expressão utilizada de que’’ todos são iguais perante a lei’’, é a igualdade diante da lei vigente e da lei a ser elaborada, impedindo privilégios a qualquer grupo. E proibindo o tratamento diferenciado aos indivíduos com base em critérios como: raça, sexo, classe social, religião e convicções filosóficas e políticas como consta no artigo 3º inciso IV da Constituição Federal. Enquanto a material, pressupõe que as pessoas inseridas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. Servindo de instrumento de concretização da igualdade em sentido formal, para aplica-la ao mundo prático. ▪ Princípio da solidariedade: A solidariedade possui um sentido de mútua colaboração, e consiste na partilha de responsabilidades, de forma a primar pelo corpo social. A solidariedade pode ser empregada de forma vertical (partindo do Estado para o povo) ou horizontalmente, sendo realizada por particulares em suas relações privadas no último caso. O comando inserto no art. 3º, I, da Constituição Federal [...] construir uma sociedade livre, justa e solidária é um fim a ser alcançado pela nação brasileira e a sua relevância jurídica indica que somos corresponsáveis pela realização da solidariedade e beneficiários dela, mutualmente, na busca da igualdade material e da justiça social. O Estado Democrático de Direito depende de uma sociedade solidária. O Princípio da Solidariedade é fundamental para o desenvolvimento nacional e para o respeito ao princípio essencial do nosso ordenamento jurídico: A Dignidade da Pessoa Humana. ▪ Princípio da moralidade: impõe obediência à ética da Administração, consistente no conjunto de preceitos da moral administrativa, como o dever de honestidade, lealdade, boa-fé e probidade. Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Pergunta 2: Fale sobre as diferenças entre os termos legalidade e legitimidade na ciência jurídica dando exemplos no direito administrativo, processual ou outro ramo. Um ato administrativo pode ser taxado de nulo por ilegitimidade? RESPOSTA: Segundo Norberto Bobbio, a legitimidade e a legalidade são atributos do exercício do poder. Entre esses atributos, porém, diz o autor, pode-se estabelecer a seguinte distinção: enquanto a legitimidade é um requisito da titularidade do poder, a legalidade é um requisito do exercício do poder. A legalidade nos sistemas políticos exprime basicamente a observância das leis, isto é, o procedimento da autoridade em consonância estrita com o direito estabelecido. Ou em outras palavras traduz a noção de que todo poder estatal deverá atuarsempre de conformidade com as regras jurídicas vigentes. Em suma, a acomodação do poder que se exerce ao direito que o regula. Chama-se legitimidade o fundamento do poder numa determinada sociedade, a regra em virtude da qual se julga que um poder deve ou não ser obedecido. Direito Processual Penal: Provas ilícitas x provas ilegítimas Direito Administrativo: Ato administrativo arbitrário que excede a discricionariedade administrativa. Exemplo: licitação para compra de casta de vinho para servir em reuniões nas repartições públicas. A legitimidade no Direito Administrativo se relaciona à discricionariedade administrativa. É certo que, o mérito administrativo, em regra, não é sindicável pelo Poder Judiciário. Porém, é possível, de forma excepcional, que um ato administrativo seja declarado nulo por ser ilegítimo, em razão da violação dos preceitos da razoabilidade e proporcionalidade. Cidade de Deus e cidade dos homens segundo Santo Agostinho. Na sua principal obra, A cidade de Deus, estabelece uma distinção entre a cidade humana, eivada de vícios e a cidade de Deus, pós-morte, junto aos santos e salvos. Na Terra a lei e os julgamentos são injustos. Em Deus reside a justiça. A chave para o justo passa a ser a fé, a justiça não dos atos, mas do íntimo do crente. A justiça não se vê nos costumes, mas na lei de Deus. Para ele, ao contrário da tradição jurídica clássica, não é possível mensurar os atos justos. O justo é uma graça divina. Também opera um afastamento da tradição clássica ao tratar da justiça agora como lei retíssima e eterna. Sendo expressão divina, a lei é imutável, e seus conteúdos de justiça e injustiça são os mesmos para todos os povos e tempos. Inaugura-se, com Agostinho, outra visão daquilo que se possa chamar por direito natural. Para os gregos, o direito natural era a busca da natureza das coisas, flexível, histórica. Para a tradição medieval, o direito natural é um rol de regras inflexíveis que são oriundas do desígnio divino. Nem com a tradição estoica a visão agostiniana se parece, pois, para Cícero, a lei natural era a mesma porque a natureza do homem é a mesma, e a razão assim também o é. Para Agostinho, não é a razão que alcança o justo, mas os desígnios de Deus. PONTO 6 DIREITO CIVIL Vícios redibitórios. Evicção. Extinção dos contratos: resolução, rescisão e resilição. Compra e venda. Cláusulas especiais. Promessa de compra e venda. Troca ou permuta. Contrato estimatório. Doação. DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sentença. Elementos e requisitos. Vícios das sentenças. Coisa julgada formal e material. Limites subjetivos, objetivos e cronológicos. Eficácia preclusiva da coisa julgada. Coisa julgada e resolução de questão prejudicial. Relativização da coisa julgada. Recursos. Princípios gerais. Pressupostos de admissibilidade. Efeitos. Ações autônomas de impugnação. Ação rescisória. Reclamação. DIREITO DO CONSUMIDOR Cobrança de dívidas. Bancos de dados. Cadastros de consumidores. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Perda e suspensão do poder familiar. Colocação em família substituta: guarda, tutela, adoção e adoção internacional. DIREITO PENAL II CÓDIGO PENAL (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) Parte Especial h) Dos crimes contra a fé pública (arts. 289 a 311). i) Dos crimes contra a administração pública (arts. 312 a 359). III LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS (Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941). DIREITO PROCESSUAL PENAL II Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1.941). n) Das nulidades e dos recursos em geral (arts. 563 a 667). DIREITO CONSTITUCIONAL Poder Executivo. Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. A Organização dos Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. DIREITO ELEITORAL Elegibilidade. Inelegibilidades constitucionais e infraconstitucionais ou legais. Arguição judicial de inelegibilidade. Domicílio Eleitoral. Filiação Partidária. Capacidade eleitoral passiva. Ministério Público Eleitoral. Organização. Atribuições. DIREITO EMPRESARIAL Sociedade limitada. Sociedade anônima (Lei nº 6.404/76). DIREITO TRIBUTÁRIO Obrigação tributária no Código Tributário Nacional: principal e acessória. Sujeito ativo e passivo. Sujeito passivo e solidariedade. Contribuinte e responsável. Definição da dívida tributária: base de cálculo e alíquota. DIREITO AMBIENTAL Urbanismo. Meio ambiente urbano. Instrumentos urbanísticos de tutela do meio ambiente. A ética ambiental e o Estatuto da Cidade. DIREITO ADMINISTRATIVO Licitação. Fundamento constitucional. Inexigibilidade e Dispensa. Modalidades. Pregão. Regime Diferenciado de Contratação. Tipos de licitação. Fases do procedimento licitatório. Serviços públicos. Conceito. Regime jurídico. Regime tarifário. Serviços públicos em regime de exclusividade e em regime de competição. Regulação de serviços públicos. Regime dos bens afetos à prestação de serviço público. Serviços públicos e serviços... NOÇÕES GERAIS DE DIREITO E FORMAÇÃO HUMANÍSTICA Filosofia do Direito Filosofia do direito medieval: Santo Agostinho e São Thomas de Aquino. Ética e Estatuto Jurídico da Magistratura Nacional Ética na Constituição Federal. Teoria Geral do Direito e da Política Legitimidade e Legalidade.