Módulo 06 (3)

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CULPABILIDADE
 
 1. Introdução
O direito penal surge para regulamentar a aplicação de sanção contra a lesão ou o risco de
lesão a bem jurídicos considerados de maior relevo na sociedade. 
Ao Estado incumbe constatar juridicamente a existência do crime e aplicar ao respectivo
autor uma sanção penal.
O Estado não só é competente para criar normas de Direito Penal, através do Poder
Legislativo Federal (lembre-se da matéria “Fontes de Direito Penal” – Aula 1), como
também é quem, hoje em dia, está legitimado a aplicar a sanção penal (pena e medida de
segurança).
Mas, para aplicar a sanção penal, há a necessidade de se constatar a existência do delito.
É bem verdade que já analisamos o conceito de crime diante de vários aspectos; mesmo
assim, para fins didáticos, cabe recordarmos a esse respeito.
Em primeiro lugar vimos que existem múltiplas teorias para conceituar o "CRIME".
Recordemo-nos das duas mais aceitas pelas doutrina e jurisprudência:
Sob conceito analítico, para a teoria bipartida, podemos conceituar crime como todo fato
típico e antijurídico. Nesse caso, a culpabilidade constitui pressuposto de aplicação da pena.
É o posicionamento de doutrinadores como André Estefam e Victor Gonçalves (in, "Direito
Penal - Parte Geral", Saraiva, 5ª ed., 2016, p. 270).
Há também a teoria tripartida (ou tricotômica), pela qual crime é todo fato típico,
antijurídico e culpável. Segundo essa teoria, a culpabilidade não é pressuposto de aplicação
da pena, mas terceiro elemento constitutivo do crime. Assim defendem doutrinadores como
Cezar Roberto Bitencourt e Guilherme de Souza Nucci (in, "Manual de Direito Penal",
Forense, 12ª ed., 2016, p. 125).
A depender da teoria adotada, portanto, distintas podem ser as conceituações dadas à
culpabilidade.
 
2. Culpabilidade – Conceito
 
Quando se menciona que “Fulano de Tal foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe
ou de sua empresa” estamos lhe atribuindo um conceito negativo, uma reprovação.
Estamos julgando “Fulano de Tal”, ou melhor, estamos atribuindo a “Fulano de Tal” um juízo
de valor.
A Culpabilidade é isso, ou seja, a possibilidade de considerar alguém culpado pela prática
de uma infração penal.
Como já foi exposto, para adeptos da teoria bipartida, a culpabilidade não é elemento do
crime, mas REPROVAÇÃO, JUÍZO DE VALOR, CENSURA.
É dizer, a culpabilidade é o "juízo de reprovação que recai sobre o autor culpado por um
fato típico e antijurídico" (André Estefam e Victor Gonçalves, obra citada, p. 417).
Para essa teoria (bipartida), para estabelecer um JUÍZO DE VALOR, para CENSURAR é
necessário que se esteja fora do CRIME. E é por isso que a CULPABILIDADE não integra o
conceito de crime. No entanto, a aplicação de pena só será admitida na medida em que
existir CULPABILIDADE; daí esta ser pressuposto para a aplicação da pena.
A culpabilidade, nesse passo, resultaria da soma de três elementos: IMPUTABILIDADE,
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE e EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
 
3- Culpa em sentido amplo x Culpa em sentido estrito
 
A doutrina subdivide a culpa em culpa em sentido amplo e culpa em sentido estrito.
A culpa em sentido amplo é a culpa que empregamos de modo leigo, significando
responsabilidade, censurabilidade. Contudo, não deve ser confundida com culpa em sentido
estrito, que é elemento do fato típico (segundo posicionamento majoritário) e se apresenta
nas modalidades imperícia, negligência e imprudência. Evidentemente que não devemos
esquecer que a culpa em sentido estrito integra o fato típico e é elemento do crime,
diferentemente da culpa em sentido amplo que não é elemento do crime, mas reprovação e
pressuposto para a aplicação da pena (teoria bipartida).
 
4- Culpabilidade do autor x Culpabilidade do fato
 
Discute-se na doutrina se o juízo de reprovação, a censurabilidade é estabelecida ao fato ou
ao autor. Por conseguinte, temos dois entendimentos doutrinários a respeito do tema:
a) Culpabilidade do autor – a culpabilidade recai sobre o autor da conduta delitiva e não
sobre o fato. A reprovação, assim, não se estabelece em função da gravidade do crime
praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, sua personalidade, seus
antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Também é
conhecida como “culpabilidade do caráter” ou “culpabilidade da conduta de vida”.
b) Culpabilidade do fato – importa aferir-se a reprovabilidade do fato e não do autor. A
censura, neste caso, recai sobre a gravidade do comportamento humano, gravidade da
ação, sua maior ou menor lesividade social. É a espécie de culpabilidade mais adotada. 
 
5 – Culpabilidade e seus elementos
Observe-se o seguinte precedente jurisprudencial:
TJRJ: “Se o laudo do exame de sanidade mental atesta que o agente possuía plena
capacidade de entender o caráter criminoso do fato que lhe é imputado, e que, ao
tempo da ação e da omissão não era portador da doença mental, a ponto de apresentar
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não há que se acolher a alegação de
ausência de culpabilidade”.
Segundo extrai-se dessa decisão judicial (por sinal, a coadunar-se com o posicionamento
majoritário), só há culpabilidade se o sujeito, de acordo com suas condições psíquicas,
podia estruturar sua consciência e sua vontade de acordo com o direito
(IMPUTABILIDADE), se estava em condições de compreender a ilicitude de sua
conduta (POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA ILICITUDE) e se lhe era
possível exigir, nas circunstâncias, conduta diferente (EXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA).
Assim, são elementos da culpabilidade:
1) IMPUTABILIDADE
2) POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
3) EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
A culpabilidade é descaracterizada na medida em que um de seus elementos for excluído.
Vamos, assim, analisar cada um deles ao longo deste e do módulo a seguir (módulo 7).
 
6 – Imputabilidade
 É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo
com esse entendimento.
Aquele que não reunir condições de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar
de acordo com esse entendimento será inimputável.Consequentemente, será “isento de
pena” (redação do artigo 26, "caput", do CP)
Trata-se a imputabilidade, portanto, da capacidade mental de entender que a conduta é
ilícita, ou seja, reprovada pela ordem jurídica, e de determinar-se o agente de acordo com
esse entendimento, contendo-se.
Nos dizeres de André Estefam e Victor Gonçalves, "consiste no conjunto de condições de
maturidade e sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de
compreensão e autodeterminação" (obra citada, p. 420).
Tem-se, por regra, que todo agente é imputável, salvo se presente uma causa excludente
de imputabilidade.
São causas que excluem a imputabilidade as seguintes:
A) DOENÇA MENTAL OU DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
(artigo 26, CP);
B) EMBRIAGUEZ COMPLETA E INVOLUNTÁRIA, PROVENIENTE DE CASO FORTUITO
OU FORÇA MAIOR (artigo 28, § 1º, CP);
C) MENORIDADE (artigo 27, CP).
Evidentemente que as excludentes da imputabilidade devem ser constatadas ao tempo da
infração, caso contrário, não haverá exclusão da culpabilidade.
Vamos analisar, agora, cada uma das causas que excluem a imputabilidade:
A) DOENÇA MENTAL OU DESENSOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU
RETARDADO – Exclui a imputabilidade qualquer espécie de doença mental e
psíquica capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso
do fato ou comandar a vontade de acordo com esse entendimento.
O Professor Mirabete estabelece uma gradação interessante a respeito da doença mental,
de sorte que podem ser consideradas: Orgânicas – paralisia progressiva, sífilis, tumores
cerebrais, arteriosclerose; Tóxicas – psicose alcoólica; e Funcionais – esquizofrenia,
maníaco depressiva.
Note-se que dentre as moléstias orgânicas há aquelas que não atingem diretamente o
cérebro, a capacidade mental da pessoa, como é o caso da sífilis; porém, se constatada que
em razão desta doença o autor dos fatosse tornou incapacitado para entender o caráter
criminoso ou comandar a vontade de acordo com esse entendimento,
haverá inimputabilidade.
Importante também frisar que a inimputabilidade não trata de eliminar somente a
capacidade de entender o caráter criminoso do fato, mas também de comandar a vontade
de acordo com esse entendimento. O “necrófilo”, por exemplo, mantém preservada a
capacidade de entendimento, porém sente enorme e incontrolável compulsão para
satisfação de instintos sexuais e não consegue, em razão da anomalia mental,
determinar-se de acordo com sua vontade.
“Os necrófilos mantêm preservada a capacidade de entendimento do caráter criminoso de
seu ato. Porém, devido à sua aberração sexual, sentem uma compulsão para satisfação de
seus instintos desviados, não conseguindo, via de regra, determinar-se de acordo com esse
entendimento. Em conseqüência desta diminuição de autodeterminação e concomitante
preservação da capacidade de entendimento, são considerados isentos de pena, mas
sujeitos a medida de segurança” (TACRIM-SP – Ac – Rel. Gonzaga Franceshini RT 594/947)
A dependência patológica de substância psicotrópica (álcool, entorpecentes, alucinógenos)
poderá ser considerada doença mental sempre que retirar a capacidade de entender e de
querer (vide artigo 45, caput, da Lei 11.343/2006). Analise o fragmento jurisprudencial a
seguir:
 “O incidente de insanidade mental anexo conclui que o apelante sofre de dipsomania ou
seja, desejo irreprimível de ingerir grandes quantidades de bebidas alcoólicas e que estava
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou do ato. Portanto, trata-se inimputabilidade
prevista no Artigo 26 do Código Penal, a qual extingue a culpabilidade. A embriaguez
patológica, com sintomas de personalidade pródiga sem noção exata do ter e ainda,
considerando que, para ele, os conceitos de ser, ter, agir, são voláteis, fluidos e
inconsistentes, torna o apelante incapaz de entender o caráter ilícito do fato. Acrescente-se,
ainda, para efeito de constatação da periculosidade, que o apelante estava em fase de
confusão, onde se vislumbram tendências à agressão. O laudo médico pericial também
sugere tratamento especializado.” (TACRIM – SP –Ap. 1079155/3 – Rel. Marco Nahum).
Por fim, temos as chamadas psicoses funcionais, entre elas, a esquizofrenia (sobretudo a
de forma paranóide, em que são comuns os impulsos em que o sujeito agride e mata por
ser portador de mentalidade selvagem e primitiva, sujeita a explosões de fúria, mas que
não escolhem nenhuma classe de delitos e acometem mesmo os que demandam meditação
e refinamento na execução) e a psicose maníaco depressiva (em que existe uma
desorganização da sociabilidade e, eventualmente, da personalidade, provocando
isolamento das condutas sociais).
A epilepsia é considerada também doença mental (neuropsicose com efeitos determinantes
de profundas alterações do caráter e da inteligência) e a demência senil (surge o
enfraquecimento da memória principalmente quanto a fatos recentes, a dificuldade em se
fazer julgamento geral das situações, depressões, ansiedades, alterações repentinas no
comportamento).
As doenças mentais que suprimam a capacidade de entendimento ou autodeterminação do
agente ao tempo dos fatos (da conduta) poderão ocasionar a inimputabilidade ou a semi-
imputabilidade do agente, a depender do grau de comprometimento dessa capacidade.
O inimputável por doença mental será, após constatação própria em incidente de
insanidade mental, absolvido impropriamente. Consequência da absolvição imprópria é a
aplicação de medida de segurança (tratamento ambulatorial ou internação em hospital de
custódia e tratamento). Ao semi-imputável, por outro lado, pelo sistema unitário/vicariante,
poderá ser aplicada medida de segurança ou imposta pena reduzida (parágrafo único ao
artigo 26 do Código Penal).
 B) EMBRIAGUEZ TOTAL E INVOLUNTÁRIA – a embriaguez configura-se em estado
agudo e transitório de intoxicação pela ingestão de substâncias alcoólicas, psicotrópicas ou
de efeitos análogos.
Para que torne o agente inimputável ao tempo dos fatos, a embriaguez deve ser completa,
ou seja, total. Considera-se completa a embriaguez que atingir, ao menos, o segundo
estágio assinalado pela doutrina como o de "depressão". São três as fases da embriaguez:
excitação, depressão e letargia. As duas últimas retiram completamente (ou quase isso) a
capacidade de discernimento do agente.
Ademais, deve ser a embriaguez involuntária, ou seja, não querida, não desejada pelo
agente. Caso o sujeito embriague-se voluntariamente ou de forma culposa (excesso
imprudente no consumo de álcool, por exemplo), não se estará diante da excludente de
imputabilidade.
Outrossim, a embriaguez preordenada, que significa a ingestão propositada de substância
alcoólica ou psicotrópica com o escopo previamente engendrado de práticar o ilícito penal,
configura agravante de pena (artigo 61, II, l, CP).
Anote-se, por fim, que essa embriaguez em foco não se confunde com a embriaguez
patológica, decorrente de vício, crônica, como é o caso do alcoolismo. Na hipótese de
embriaguez patológica tem-se uma doença mental, nos termos do artigo 26 do CP, a
autorizar eventual imposição de medida de segurança ao agente. "Significa, destarte, que o
alcoólatra delinquente terá sua conduta examinada sob o enfoque de uma possível
inimputabilidade por patologia psíquica, ensejando, se presentes os requisitos do dispositivo
legal anteriormente citado, a imposição de medida de segurança" (André Estefam e Victor
Gonçalves, obra citada, p. 426). Em igual sentido: Guilherme de Souza Nucci, obra citada,
p. 275.
C) MENORIDADE - aqui adota-se o critério puramente biológico (não mais o
biopsicológico, próprio das causas excludentes anteriores). Considera-se que os menores de
18 anos de idade não têm desenvolvimento mental completo e, portanto, são penalmente
inimputáveis. 
Trata-se de presunção legal absoluta de que o menor de 18 anos de idade não tem
maturidade para compreender o caráter ilícito do respectivo comportamento ou mesmo
capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Nesse passo, o adolescente (pessoa com mais de 12 e menos de 18 anos de idade) pode
cometer ato infracional e, em virtude disso, responder por uma medida socioeducativa a ser
eventualmente aplicada na hipótese de procedência da representação formulada pelo
Ministério Público ao Juízo da Vara da Infância e da Juventude. À criança (pessoa com
menos de 12 anos de idade) que cometer semelhante conduta somente poderá ser aplicada
medida protetiva.
A inimputabilidade penal dos menores de 18 anos de idade está prevista, outrossim, na
Constituição Federal (artigo 228).
Importante frisar, também, que a pessoa já é considerada imputável no dia que
completa 18 anos de idade. Então, imaginemos a seguinte situação: Tércio conta com 17
anos de idade e nasceu no dia 01/04/2000, às 13:00 horas. No dia 01/04/2018, às 10:00
horas, Tércio pratica crime de furto. Tércio é imputável? Resposta: sim, é imputável, pois,
como já vimos nas aulas anteriores, nos termos do artigo 10 do CP (regra de contagem de
prazo no direito penal), desprezam-se as frações de dia. Não importa se Tércio só
completará 18 anos às 13:00 horas do dia 01/04/1998; o que importa é se é o dia em que
completa a idade.
 
**OBSERVAÇÕES IMPORTANTES **
Obs1: O fragmento doutrinário abaixo aborda caso interessante na medida em que se pode
constatar que mesmo a impossibilidade de entender o caráter ilícito e de se determinar de
acordo com esse entendimento, ainda que passageira, exclui a imputabilidade.
“Não age com necessário discernimento, para ter-se por imputável, quem depois de
seriamente agredido na cabeça, reage irracionalmente, agredindo terceiro completamente
alheio ao conflito.” (MARQUES, José Frederico in Tratado de Direito Penal)
Obs2: “surdos-mudos” – O Professor Fernando Capez e o Professor Damásio de Jesus os
classificam como portadores de desenvolvimento mental retardado; já o Professor Mirabete
os classifica como portadores dedesenvolvimento mental incompleto.
De qualquer modo é importante frisar que o “surdo-mudo” só será considerado inimputável
na medida em que esse déficit impedir de entender o caráter ilícito do fato ou de se
determinar de acordo com sua vontade. Observe o fragmento jurisprudencial abaixo:
“O surdo-mudo, máxime se tratar de defeito congênito ou adquirido nos primeiros anos de
vida, apresenta um déficit intelectual considerável podendo acarretar a inimputabilidade do
individuo ou determinar a redução de sua responsabilidade criminal. Necessidade de
realizar exame de sanidade mental” (TACRIM – SP – Ac – Rel. Emeric Levai – BMJ 86/16 e
RJT 7/158)
Obs3: Emoção e Paixão. A emoção equivale a todo sentimento abrupto e repentino, como
um vulcão que, de repente, entra em erupção. A paixão, para o direito penal, nem sempre
necessita advir de sentimento amoroso, pois é sentimento duradouro e profundo que vai se
arraigando paulatinamente à alma humana. É a emoção em estado crônico. É a inveja, o
despeito, o ciúme.
ATENÇÃO!!!!! – A EMOÇÃO E A PAIXÃO NÃO EXCLUEM A CULPABILIDADE (artigo
28, I, CP).
A emoção pode, em alguns casos, funcionar como circunstancia atenuante da pena,
específica ou genérica, mas NUNCA EXCLUI A CULPABILIDADE!!!!!
Observe-se, a título de exemplo, o parágrafo 1º do artigo 121 do Código Penal, o homicídio
privilegiado: “parágrafo 1º. Se o agente comete crime impelido por motivo de relevante
valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta
provocação, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”
A paixão não é causa de diminuição de pena, nem atenuante e nem tampouco exclui a
culpabilidade. Contudo, há tendências jurisprudenciais que reconhecem a paixão como
excludente da culpabilidade nos casos em que retira totalmente a capacidade de
entendimento do indivíduo. José Frederico Marques assinala que: “ O efeito perturbador da
paixão no mecanismo psíquico pode reduzir a capacidade de resistência psíquica,
constituída por representações éticas e jurídicas capaz de reduzir a resistência psíquica a
grau inferior ao estado normal.” No entanto, esse entendimento é minoritário. De qualquer
modo, vale ressaltar, pois sua utilização poderá ser proveitosa a eventual caso prático.