Módulo 05 (3)

Prévia do material em texto

Exercício Regular de Direito
 
1. Introdução e Conceito:
 
A lógica jurídica do exercício regular de direito decorre do principio constitucional da
legalidade, previsto no inciso II, do art. 5º da Constituição Federal, de que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
 
O fundamento constitucional possibilita o exercício de direito subjetivo por qualquer
cidadão, seja penal ou extrapenal, bastando que não seja contrário à lei.
 
Assim, nasce o exercício regular de direito, pois ao mesmo tempo que determinadas
condutas são limitadas e proibidas pela lei penal, a totalidade do ordenamento jurídico
concede “brechas” para que determinadas pessoas exercitem determinadas condutas.
Melhor exemplificando, um adulto não poderia agredir uma criança, em regra. Essa é a
norma geral do ordenamento jurídico. Mas, diante do poder educacional, do pátrio poder
conferido aos responsáveis pelo menor, inequivocadamente, concedido por nosso
ordenamento jurídico (seja, no Código Civil, seja no ECA, seja no próprio Código Penal) há
“brecha” feita ao responsável pela formação e educação pessoal do menor. Nesse caso,
aquele que exerce o pátrio poder esta exercendo regularmente o direito de educar a
criança, mesmo que para isso tenha que desferir uns tapinhas.
 
Afinal, “uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo
direito. Ou, em outras palavras o exercício regular de direito nunca é antijurídico”.
 
Há exercício regular de direito na correção dos filhos pelos pais, na prisão em flagrante por
particular, na defesa do esbulho possessório recente (art. 1210, Parágrafo 1º, CC), no
expulsar de pessoas, que permanecem indevidamente em local em que esta vedado o
acesso.
 
Na parte especial do Código Penal há casos específicos de exercício regular de direito, tais
como, a imunidade judiciária (art. 142, III, CP), a coação para evitar o suicídio ou para
prática de intervenção cirúrgica (art. 146, parag. 3º, CP), o direito de crítica (art. 142,
inciso II, do CP).
 
Há entendimentos que consideram a previsão do exercício regular de direito como sendo
desnecessária, pois quem normalmente exerce conduta regulamentada pelo direito, de
acordo com a norma, não poderia realmente estar praticando conduta antijurídica
(contrária a todo ordenamento).
 
O exercício regular de direito alcança, como vimos, todos aqueles que podem exercitar um
direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei penal ou extrapenal. Dessa forma, o
significado da expressão direito possui sentido amplo abrangendo todas as formas de
direito penal e extrapenal, conforme o exemplo já apontado, o jus corrigendi do pai de
família (art. 1634, I, CC).
 
José Frederico Marques sustenta que o costume também é fonte que legitima determinadas
ações e nos apresenta o curioso exemplo do trote acadêmico em que as injúrias e os
constrangimentos que os veteranos praticam contra os bichos não são considerados atos
antijurídicos. Evidentemente, que deve ser ponderado os excessos, já que, se verificados,
terão as conseqüências nos termos analisadas na Aula 03 (legítima defesa).
 
2. Conhecimento da situação justificante:
 
Para a caracterização da excludente é indispensável que o agente conheça a existência da
excludente que, no caso, é a autorização penal ou extrapenal para prática de um
determinado direito, caso contrário, não há que se falar em exercício regular de direito.
 
Nos termos anotados pela doutrina, “é esse elemento subjetivo que diferencia, por
exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injuria real ou até
lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão”.
 
 
3. Intervenção Médico- cirúrgicas
 
Trata-se de exercício regular de direito, mas, para que exista a discriminante, é
indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal.
 
Não sendo possível o consentimento do paciente ou de seu representante legal poderá
caracterizar estado de necessidade em favor de terceiro.
 
A intervenção médico cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia, negligencia ou
imprudência do agente, havendo responsabilidade pelo crime culposo.
 
A jurisprudência cita exemplos de responsabilização penal nos casos em que o médico, que
por imperícia, ao submeter a vítima à cirurgia para retirada de pino metálico inserido em
osso lesado, pinça nervo ciático conjuntamente com vaso sangrante, acarretando total
comprometimento desse nervo, atrofia do membro atingido e equismo do pé.
 
Por fim, importante frisar que o exercício regular de direito pressupõe o exercício habilitado,
capaz de desempenhar a atividade a que por lei passou a ter direito. Se o particular, em
situação urgente, realiza intervenção cirúrgica, o caso é de estado de necessidade.
 
4. Violência desportiva
 
Desde que inexistes excessos caracteriza o exercício regular de direito. Importante também
ressaltar outros requisitos do alcance do exercício regular de direito em relação à violência
desportiva, quais sejam, a existência de consentimento prévio do ofendido – deve estar
ciente dos riscos do esporte, a atividade não pode ser contrária aos bons costumes, a
agressão deve se dar dentro dos limites do esporte e de seus desdobramentos previsíveis.
 
“Partida de futebol – Cotovelada desferida no rosto da vítima – Ausência, entretanto, de
elementos comprovadores da intencionalidade na conduta – só a circunstancia da expulsão
não é motivo suficiente para dar pela procedência da denuncia, caso contrário, todo jogador
de futebol expulso por jogo violento deveria ser processado. O que cabe verificar é se o réu
– participante do jogo de futebol – infringiu regra daquela atividade esportiva. Embora
expulso da partida, em função do depoimento prestado pelo arbitro daquela, o evento não
pode deixar de ser considerado, sob o relativo ponto de vista jurídico penal, como uma
infelicitas facti, um mero casus. É verdade que o seu depoimento se mostra contraditório
com a decisão que tomou, expulsando o apelado do jogo. Aceita-se, porém, que tenha ele,
passado algum tempo, tido a oportunidade de rever o seu entendimento quanto ao
comportamento do apelado na partida. De qualquer maneira, à falta de elementos seguros
para se poder afirmar que o réu teve conduta intencional em lesionar o adversário, assim,
desrespeitando, deliberadamente, as regras do esporte, impossível prover o apelo. Resta
alimentar o desinteresse de autoridades esportivas na apuração e punição dos atletas que
se conduzem de forma inteiramente desleal na prática do futebol, profissional e amador.”
(TJSP – AC- Rel. Andrade Cavalcanti – RTJSP 139/276)
 
No Brasil, a Lei 9.615/98 – Lei Pelé – revogou a Lei 8.672/93 – Lei Zico – e foi alterada pela
Lei 9.981/00 e Lei 10.672/03, que instituiu normas gerais sobre a prática dos desportos.
 
Muito embora a doutrina apresenta afirmação no sentido de que “havendo lesões ou morte,
não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito”. Manifesto a
opinião de que a colocação nos parece um pouco radical, pois haverá crime sim, quando
ocorrer excesso do agente, ou seja, quando a pessoa intencionalmente desobedecer às
regras esportivas, causando resultados lesivos.
 
Por exemplo, o boxeador que, dentro das regras do esporte, desfere socos contra o
adversário e este devido à fragilidade momentânea é acometido de reação biológica que
desencadeia a morte. Nesse caso, de fato, há exercício regular de direito e inexiste crime
em razão de ausência de antijuridicidade.
 
No entanto, se boxeador que, desrespeita as regras do esporte, ou mesmo após ter
dominado totalmente o adversário que já se encontrava atirado ao solo, continua a desferir
socos contra o mesmo. Nesse caso, há excesso e, portanto, não há que se falar em
reconhecimento da excludente, respondendo, o boxeador, pelo resultado criminoso.
 
5. Ofendículos
 
Consistem em aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade ou de
qualquer outrobem jurídico, tais como, o arame farpado, o caco de vidro (citam-se os cães
bravios).
 
Tendo em vista que o exercício regular de direito alcança a defesa da propriedade parte da
doutrina entende que tratam-se de exercício regular de direito da propriedade.
 
Mesmo assim, há sólidos entendimentos no sentido de que os ofendículos consistem em
legítima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só
atuam no momento da agressão.
 
Não importa, seja o ofendículo considerado legítima defesa preordenada, seja considerado
exercício regular de direito, sabe –se que o ofendículo exclui a ilicitude.
 
Contudo, a doutrina traz uma distinção bastante importante entre ofendiculo e defesa
mecânica predisposta.
 
A defesa mecânica predisposta consistem em aparatos ocultos com a mesma finalidade que
os ofendiculos e, por se tratar de dispositivos não perceptíveis, não são raras as vezes que
configuram o excesso. Por exemplo o sitiante que instala tela elétrica na piscina, pois
sabem crianças a invadem, responderá pelo resultado, seja por lesão ou por homicídio.
Observe o entendimento jurisprudencial abaixo transcrito:
 
“Ofendiculo com excesso em exercício regular de direito – colocação de engenho provido de
eletricidade para fins de proteção ao patrimônio próprio. Abuso reconhecido.” (JTACRIM
35/259).
 
“Age com manifesta imprudência quem, para proteger a sua propriedade, instala em seu
interior sistema mecânico de defesa à base de eletricidade, olvidando outros direitos mais
importantes que possam ser afetados ou sacrificados” (TACRIM – SP – AC – Rel. Geraldo
Gomes – RT 476/374).
 
A doutrina também nos remete ao exemplo do pai que instala dispositivo ligando a
maçaneta da porta ao gatilho de uma arma de fogo, objetivando proteger-se de ladrões,
mas vem a matar a própria filha. Não restam dúvidas de que se trata de infração culposa e
cuja punibilidade será extinta mediante aplicação do perdão judicial, que será estudado
adiante, mesmo assim, é importante frisar que não se trata de excludente de ilicitude, o
crime existe, não sendo reconhecido, no caso, o exercício regular de direito.