Módulo 04 (3)

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Estrito Cumprimento do dever legal
 
1. Introdução - conceito
 
Inexiste crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento do dever legal (inciso
III, artigo 23, 1ª parte, CP). É considerado causa excludente da ilicitude, haja vista que
aquele que cumpre um dever imposto por lei e dentro dos limites por ela estabelecidos, não
pratica ilícito penal, a menos que aja fora dos limites próprios.
 
Para muitos é desnecessária essa previsão, pois quem se atém aos estritos limites da lei,
atendendo a seu comando, não poderia estar agindo de forma antijurídica. São exemplos
de estrito cumprimento do dever legal, entre outras situações, o cumprimento do mandado
de prisão e o de busca e apreensão por agentes públicos. Nesse sentido:
 
“Crime contra o patrimônio – Dano – Policiais que invadem residência, sem mandado de
busca e apreensão – Invasão que se deu para prenderem em flagrante a vítima, por tráfico
de entorpecentes – Ato em cumprimento do legítimo dever de ofício – Sentença absolutória
mantida – Cuidando-se de agentes da autoridade, tinham eles até mesmo a obrigação de
prender a pessoa que se encontrava em flagrante delito. Houve, portanto, exclusão de
ilicitude, uma vez que os agentes praticaram o fato em estrito cumprimento de dever legal”
(TACRIM –SP – Ap. – Rel. Penteado Navarro – RT 720/463)
 
“Estrito cumprimento do dever legal – descaracterização – se o comportamento da vítima
não ataca a ordem social, a ação de policial militar que a agride e prende é ilegítima, não
caracterizando o regular exercício de suas funções ou o estrito cumprimento do dever
legal.” (TACRIM-SP – Ap. – Rel. Junqueira Sangirardi – RJD 28/33)
 
A caracterização do estrito cumprimento do dever legal possui como requisito indispensável
o cumprimento da ordem sempre dentro dos limites nela discriminados. Além da existência
prévia de um dever legal, são ainda requisitos dessa causa excludente de antijuridicidade a
atitude pautada nos estritos limites desse dever e a conduta, como regra, de agente
público.
 
2. O que é considerado dever legal?
 
Trata-se de toda obrigação originada de forma direta ou indireta de lei. Em se tratando de
dever legal, entende-se “Lei” em sentido lato, isto é, qualquer ato com caráter legislativo,
normativo, quais sejam decretos, regulamentos, inclusive atos administrativos infralegais.
Outrossim, o dever decorrente de decisões judiciais é considerado dever legal, pois são
determinações do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.
 
Anote-se, porém, que são excetuadas as resoluções administrativas de caráter específico
dirigidas ao agente sem conteúdo genérico, que caracterizam atos normativos, como por
exemplo, as ordens de serviços específicas endereçadas ao subordinado. Nesses casos,
quando superior hierárquico da esfera administrativa emite ordem de serviço a seu
subordinado, a maior parte da doutrina entende que não se trata de estrito cumprimento
do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada em “culpabilidade”).
 
Tratando-se de dever legal, estão excluídas da proteção as obrigações meramente morais,
sociais ou religiosas. Haverá violação de domicílio, por exemplo, se um sacerdote forçar a
entrada em domicílio para ministrar a extrema-unção.
 
3. Alcance da excludente
 
Importante saber que a excludente, via de regra, atinge somente os funcionários ou
agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não deixam de ser alcançados por esta
excludente, porém, os particulares que exercem função pública, na maior parte das vezes,
de caráter transitório, em consonância com o artigo 327 do Código Penal, como é o caso
dos jurados, mesários eleitorais e peritos.
 
Observe o teor da jurisprudência pesquisada e abaixo transcrita:
 
TARS – “Inexistencia de estrito cumprimento do dever legal em crime culposo – não
configuração ... outrossim, com base no nosso sistema penal, a excludente aludida só é
invocável pelo servidor público. Homicídio culposo caracterizado.” (JTAERGS 88/115)
 
4. Conhecimento da situação justificante
 
Assim como as demais excludentes de ilicitude, o indivíduo que age em estrito
cumprimento do dever legal deve ter conhecimento que está praticando um fato decorrente
de um dever imposto pela lei; caso contrário, o ato é ilícito.
 
Suponha, assim, que um policial flagra um crime e, em razão disso, tenta prender o autor
da conduta delitiva. No entanto, este entra em determinado local para fugir do policial. Ato
contínuo, terceira pessoa presente nesse local, percebendo a intenção do policial, tranca o
autor dos fatos em um dos cômodos ali havidos. Nesse caso, o estrito cumprimento do
dever legal é estendido ao terceiro particular, já que tinha ciência do dever do policial.
 
Existe discussão a respeito do reconhecimento do estrito cumprimento do dever legal em se
tratando de crime culposo. A doutrina majoritária entende que não se admite estrito
cumprimento do dever legal quando houver crime culposo. 
 
No mais, a jurisprudência ratifica a tese doutrinária:
 
“A excludente prevista no item III do art. 19, do CP (atual art. 23, III) é incompatível com
os delitos culposos, pois a toda evidencia só é aplicável às hipóteses em que o agente
procede querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo.” (Tacrim – SP – Ac – Rel.
Azevedo Junior – RT 383/346)
 
Por fim, como verificado nas demais excludentes de antijuridicidade, também é possível
que no estrito cumprimento do dever legal ocorra excesso (doloso, culposo ou exculpante).