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ASPECTOS JURÍDICOS DO COMÉRCIO EXTERIOR BRASILEIRO 2 Sumário NOSSA HISTÓRIA ................................................................................................... 4 COMÉRCIO .............................................................................................................. 5 EVOLUÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL .............................................................. 8 NATUREZAS JURÍDICAS EXISTENTES NO BRASIL ............................................. 9 HISTÓRIA DO DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL ................................ 19 DIREITO COMERCIAL ........................................................................................... 20 CONCEX - CONSELHO NACIONAL DO COMÉRCIO EXTERIOR ........................ 21 O CONSELHO DE POLÍTICA ADUANEIRA - CPA ................................................ 24 CARTEIRA DO COMÉRCIO EXTERIOR - CACEX ................................................ 24 TRATADOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS ..................................................... 25 Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior ................................ 25 SECRETARIA DE COMÉRCIO EXTERIOR — SECEX ......................................... 26 AGÊNCIA DE PROMOÇÃO ÀS EXPORTAÇÕES – APEX .................................... 27 CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR — CAM EX ............................................... 28 SISTEMA INTEGRADO DE COMERCIO EXTERIOR – SICOMEX ....................... 30 A arbitragem comercial ........................................................................................... 31 ORDENAMENTO JÚRIDICO DO COMÉRCIO EXTERIOR ................................... 32 BRASILEIRO .......................................................................................................... 32 CONTRATOS INTERNACIONAIS .......................................................................... 33 CRITÉRIO DA AUTONOMIA DA VONTADE .......................................................... 36 CRITÉRIO DA LEI DO LUGAR DA FORMAÇÃO OU CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ...................................................................................................................... 38 CRITÉRIO DA LEI DO LUGAR DA EXECUÇÃO DO CONTRATO ........................ 39 CRITÉRIO DA PROPER LAW OF THE CONTRACT ............................................. 40 DEPEÇAGE OU FRACIONAMENTO ..................................................................... 40 ESPÉCIES DE CONTRATOS INTERNACIONAIS ................................................. 41 CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO OU AGENTE INTERNACIONAL ................. 41 3 O CONTRATO DE LEASING ................................................................................. 41 CONTRATO DE FACTORING ................................................................................ 42 Contrato de Franchising – Franquia ....................................................................... 42 Contrato de Know-How ........................................................................................... 43 Contrato de Empreendimento em Conjunto – Joint Venture ................................... 43 Contratos internacionais de compra e venda de mercadorias ................................ 44 REFERENCIAS ...................................................................................................... 45 4 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 5 COMÉRCIO Tudo que é comercializado como roupas, calçados, carros e outras infinidades de coisas e serviços, que fazem parte do cotidiano da sociedade, fazem parte do comércio que é realizado pelas empresas. Produtos e serviços vem sendo negociados há muito séculos, de forma tácita no início, as ditas permutas, escambos. Na antiguidade os mesmos bens e serviços de que necessitamos para a sobrevivência eram produzidos em casa, para consumo e uso dos membros da família, somente o que sobrava era trocado, entre vizinhos; cada família produzia o necessário para a manutenção da vida e o que sobrava era negociado. E assim surgiram os primeiros mecanismos de comércio (MAMEDE, 2013). Com o passar do tempos as pessoas foram descobrindo que poderiam sobreviver de trocas e posteriormente viver da venda de produtos; facilitando assim o acesso a determinadas coisas; produtos de regiões diferentes começaram a ser introduzidos no mercado com mais constância e livre acesso. (MAMEDE, 2013). A evolução contínua do comércio internacional e a atuação mais ativa do Brasil na área dos negócios apontam que o comércio exterior é mais do que nunca, fator decisivo do desenvolvimento econômico do país. O comércio internacional é um dos motivos básicos da evolução de qualquer nação e negar essa importância seria um erro muito difícil para se corrigir, tanto na estratégia competitiva dos países e, especialmente, do Brasil um pais de 3º mundo e em processo de ascensão recente. (FRANCO, 2010). Com aprovação da Lei nº 10.406 de 2002, o Brasil deixou a teoria dos atos de comércio adotando a teoria da empresa, em que abrange a atividade empresarial de um modo geral e não mais apenas aquelas atividades anteriormente definidas ou definida como quem pratica atos mercantis, apresentando limitações da legislação sobre os atos praticados, a partir de então não há mais essa limitação, no que tange a prática dos atos mercantis. Assim ao validar a teoria da empresa, o novo Código Civil passa a regular as relações jurídicas decorrentes de atividades econômicas realizadas entre pessoas de 6 direito privado. Portanto, busca-se a continuidade da empresa, sustentando as atividades de negócios organizadas, na finalidade de gerar lucro. De acordo com Moraes (2004, p.91): Organizações são instituições sociais e a ação desenvolvida por membros é dirigida por objetivos. São projetadas como sistemas de atividades e autoridade, deliberadamente estruturados e coordenados, elas atuam de maneira interativa com o meio ambiente que as cerca. Coelho (2013) traz a definição de que “empresa é a pessoa jurídica empresária e em termos técnicos, a empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora”. Ou seja, a empresa é a pessoa jurídica que realiza uma atividade, sejam elas empresas autônomas, sociedades civis ou outras denominações jurídicas aceitas pela lei brasileira e que almeja com as suas ações a obtenção de lucro. Não obstante do acima disposto, vale ressaltar que para os empresários atuarem no ramo empresarial, devem seguir a legislação que regula esta área comercial, onde encontrará amparo legal para exercer a atividade definida, independente de qual seja. Após a empresa ser devidamente registrada juridicamente, haverá vários benefícios e facilidades peranteo governo, que são específicas de cada tipo de empresa, ramo ou atividade. (COELHO, 2013). Quanto à questão de categorias no sistema legal brasileiro as empresas podem se enquadrar na classe de corporações, sociedade, empresa individual e outros tipos especializados de organização. Já a categoria jurídica e porte da empresa são especificações que devem ser definidas ainda no momento da abertura do empreendimento e podem se posicionar em alguns tipos de sistema/regime tributário como o Simples Nacional, oferecido para Micro e pequenas empresas ou mesmo empreendedores individuais que, quando devidamente legalizadas, recebem benefícios fiscais. (MAMEDE, 2013). Segundo Mamede (2013) a empresa é uma unidade social e econômica, constituída por elementos humanos, materiais e técnicos, com o objetivo de obter utilidades através da sua participação no mercado de bens e serviços. São classificadas em função da atividade econômica exercida e também de acordo com a sua constituição jurídica. Existem empresas individuais, pertencentes a uma única pessoa e as sociedades, aquelas 7 constituídas por várias pessoas. E neste último grupo, estão incluídas as anônimas, de responsabilidade limitada e de economia social, as chamadas cooperativas, entre outras. Empresário é aquele profissional que exerce atividade econômica organizada individual ou em sociedade, para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, 2002, art. 966). Mamede (2013) afirma que o empresário individual nem sempre foi reconhecido ou amparado pela legislação, contudo este cenário mudou na última década com a criação de novas leis. A exemplo a Lei 12/441.11 criou a EIRELI, (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) um novo modelo de empreendimento que foi criado em 2011 com o objetivo de legalizar seu negócio como sociedade limitada, eliminando a figura do sócio “fantasma”. Com a Eireli, o empresário pode abrir sua empresa com apenas um sócio: ele mesmo, e ainda passam a ter a mesma proteção conferida aos que se associam. Após o surgimento das empresas e comércios (direito empresarial, atividade empresarial ou mesmo empresa) significa uma atividade econômica exercida profissionalmente pelo empresário por meio da articulação dos fatores produtivos para a produção ou circulação de bens ou de serviços (Mamede, 2013). No direito empresarial, atividade empresarial, ou empresa, o conceito jurídico de empresa não pode ser entendido como um sujeito de direito, uma pessoa jurídica, tampouco o local onde se desenvolve a atividade econômica, sendo assim, para regular de forma mais clara foi necessário legislação que controlasse as negociações, surgindo assim, o Manual de direito comercial. Waldo Fazzio Júnior coloca como se deu as práticas mercantilistas: Uma espécie de pré-história do Direito comercial pode ser reconstituída com base no Corpus Juris Civilis, diploma em que Justiniano congregou as principais contribuições mercantis das civilizações antigas. Entes as quais a Lex Rhodia de Jactu (alijamento) e o Nauticum Foenus (mutua e seguro maeitimo). Contudo, foi nos séculos posteriores que as práticas mercantis medievais foram sistematizadas, mercê das compilações estatutárias como as Consuetudines (Genova, 1055), Constitututum Usus (Pisa, 1161) e o Liber Consuetudinum (Milão, 1216) e das Súmulas marítimas de arbitragens, entre as quais é forçoso citar Jugements de Oleron (Oléron),no século XII; o Capitulare Nuticum (Veneza) e a Tabula Amalfitana (Amalfi), ambas do século XIII; as Leis de Wisby, o Livro do Consulado do Mar (Barcelona) o Guidon de La Mer (Ruão) e as Decisiones Rotae Marcatura (Genova), todos no século XIV. (FAZZIO JUNIOR, 2010, p.4) http://www.mdic.gov.br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS/Anexo-V-IN-38-2017-Manual-de-Registro-EIRELI---alterado-pela-IN-40-2017--16abr18.doc.pdf http://www.mdic.gov.br/images/REPOSITORIO/SEMPE/DREI/INs_EM_VIGOR/ANEXOS/Anexo-V-IN-38-2017-Manual-de-Registro-EIRELI---alterado-pela-IN-40-2017--16abr18.doc.pdf http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12441.htm 8 De acordo com o que foi expresso por Waldo Fazzio Júnior (2010), pode-se observar que o comércio surgiu há muito tempo, de uma realidade muito diferente da atual, portanto, é de extrema necessidade o surgimento e a implantação de mecanismos que resguardem os direitos dos compradores e dos vendedores. Fabio Ulhôa (2013) aponta que com as trocas e as produções cada vez maiores, estimulou a produções de bens especificamente para vendas, expandindo o comércio vigorosamente e assim estabelecendo intercâmbio em culturas diversas, acelerando o desenvolvimento de tecnologias e meios de transportes. EVOLUÇÃO DO DIREITO EMPRESARIAL A evolução histórica do direito empresarial se divide em três períodos, o primeiro se deu na idade Média, onde aumento considerável do comércio levou os comerciantes europeus a se organizarem e aderirem à instituições de ofício que tinham poderes, uma vez que pertenciam a burguesia. De acordo com Mamede (2013) as instituições começaram a criar normas que disciplinavam as relações entre seus filiados. Já no segundo período, ainda conforme Mamede (2013), surgiu a Teoria dos Atos de Comércio, onde Napoleão Bonaparte patrocinou a edição do Código Civil (1804) e, posteriormente, o Código Comercial (1808). O subjetivismo da primeira fase deu lugar à objetividade dos atos legais de comercio, que passaram a ser tipificados pela lei com atos de comercio. Em 1850, com o diploma francês que repercutiu em todo mundo, inclusive o Brasil, foi elencado os atos que seriam considerados de comercio. Entretanto, a Teoria dos Atos de comercio não conseguiu acompanhar a evolução das atividades empresarias, surgindo então a terceira e última fase de formação do Direito Empresarial. Essa fase iniciou-se em 1942, na Itália, e a partir de então as atividades empresariais não eram mais tipificadas no código comercial, mas sim estudadas e conceituadas pela teoria da empresa. (Mamede, 2013). 9 NATUREZAS JURÍDICAS EXISTENTES NO BRASIL Muitos perguntam por que se deve legalizar uma determinada atividade econômica. No começo pode-se citar que seja devido ao alto investimento, a informalidade é mais atraente para o empresário, uma vez que não há pagamentos de taxas e impostos, mais, conforme a empresa expande e cresce essa situação a limita. Um das exigências mais comuns é a da emissão de nota fiscal para comercialização, que é restrita às empresas ou empresários legalizados. Sendo assim, a legalização da empresa deve ser vista como uma forma de crescimento da produção, aumento de clientes, de vendas e, consequentemente, de lucro. Vale lembrar que o registro legal de uma empresa é feito na Junta Comercial do Estado ou no Cartório de Registro de Pessoa Jurídica. E para isso é preciso apresentar uma série de documentos e formulários, como Contrato Social e documentos pessoais. (SEBRAE, 2010). Figura 1: Classificação dos tipos de empresas Fonte: Portal do Empreendedor, Tipos de Empresa, 2015 10 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL O empresário individual é a pessoa física, titular da empresa. Sua denominação se dará a partir de uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviado, podendo a ser aditada designação mais precisa de sua pessoa ou do gênero da atividade. O empresário individual responderá com seu patrimônio pessoal, que seja passível de execução pelas dívidas contraídas durante o exercício da empresa, uma vez que o direito brasileiro não admite a figura do empresário individual com responsabilidade limitada e, consequentemente, a distinção entre patrimônio empresarial (o patrimônio do empresário individual afetado ao exercício de sua empresa) e patrimônio particular do empresário, pessoa física. Não pode haver confusão entre o empresárioindividual e um sócio de uma sociedade empresária e esclarecendo adequadamente afirma-se que o sócio, com efeito, não é o empresário, mas sim integrante de uma sociedade empresária. Vale ressaltar que o empresário poderá ser uma pessoa física, que explore pessoal e individualmente a empresa (empresário individual), ou uma pessoa física jurídica, a qual, é detentora de personalidade jurídica própria, distinta da de seus membros e exerce diretamente a atividade econômica organizada (sociedade empresária). Assim também não se pode confundir o empresário individual com o denominado profissional autônomo, já que o empresário exerce atividade econômica organizada, enquanto ao profissional autônomo exerce atividade econômica, mas não o faz de forma organizada. Nos termos do artigo 966, parágrafo único, do Código Civil, observa-se que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” Não são, pois, juridicamente empresários, devendo observar o regime do Direito Civil, assim, os médicos, advogados, psicólogos, sociólogos, dentistas, jornalistas (profissão intelectual de natureza científica) escritores (natureza literária), músicos, profissionais dedicados ao desenho artístico ou de modas, fotógrafos (natureza artística), por exemplo, não são considerados empresários. 11 Contudo, tanto o profissional liberal, que é uma pessoa física, quanto a sociedade que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística poderão vir a se qualificar como empresárias, caso o exercício da profissão venha constituir elemento de empresa. E assim a sociedade que se qualifica como empresária passa a ter um regime jurídico particular diverso do regime da sociedade simples, embora as regras desta última se apliquem subsidiariamente aquelas. As sociedades empresárias, não incluídas no Simples, estarão sujeitas ao registro na Junta Comercial, conforme o artigo 982, Código Civil, que ressalta: “salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objetivo o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art 967); e, Simples, as demais.” Sobre o registro citado no artigo 967 do Código Civil, Waldo Fazzio Júnior (2010) se posiciona que vigora o princípio da regularidade do exercício empresarial. Quando o art. 967 do Código Civil diz que o registro é obrigatório antes do início das atividades, afirmando que a prática profissional da empresa só se caracteriza quando regular, e o direito somente a reconhece quando encetada conforme a Lei. Por isso, não é demasiado reforçar que o registro não é mero complemento formal e que no caso da sociedade empresária, a ausência de registro implica na não personificação jurídica, ou seja, a responsabilização pessoal solidária e ilimitada dos sócios. No campo tributário, as consequências são seríssimas, podendo ser citada a impossibilidade de obter o CPF; o impedimento de emitir NF ou mesmo duplicata pelo empresário informal, portanto palmilha o terreno delituoso da sonegação fiscal (Fazzio Junior, 2010, p.30). Uma vez com a empresa devidamente registrada é possível submete-se à falência, requerer recuperação judicial, para negociar com credores o plano de recuperação extrajudicial (artigos 1°, 48 e 161, da lei 11.101/2005), bem como manter escrituração especial (artigos 1179 e 1180), sendo estes os efeitos positivos que se projetam sobre as sociedades empresárias. Quanto ao empresário individual, para ser considerado regular, deve inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis, do local onde se encontra a sede da empresa. É esse órgão que fica a cargo das Juntas Comercias e o cadastro deve ser realizado antes do início da atividade econômica. 12 As Juntas Comerciais possuem uma divisão de funções por estados da federação, não há uma centralização de informações em um órgão comum. Sendo assim, caso o empresário individual ou coletivo queira instalar sede em outra localidade, deverá realizar o registro também na Junta Comercial competente da localidade. E para se qualificar como empresário precisará o indivíduo ou a sociedade realizar o efetivo exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. É a partir desse exercício que se pode obter a condição de empresário individual ou de sociedade empresária; a outra condição é a capacidade, conforme se depreende do artigo 972, do Código Civil, em que discorre que toda pessoa tem direitos e deveres na ordem civil, iniciando-se a personalidade civil a partir do nascimento e terminando a existência da pessoa natural com a morte, na dicção do artigo 2°, do mesmo diploma legislativo. Diante do acima exposto, afirma-se que toda pessoa maior de dezoito anos, independentemente de sexo, estado civil e nacionalidade pode, pelo exercício da atividade econômica organizada para produção e circulação de bens ou serviços, constituir-se como empresário. Logo, ao incapaz exercer atividade empresarial, e assim não poderá ser enquadrado como empresário. Embora o incapaz não possa exercer inicialmente a atividade empresarial, o Código Civil, no artigo 974, admite que o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança. Fazzio Junior (2010, p. 21) ressalta que “poderá fazê-lo nessas três hipóteses, com o sentido de se preservar a empresa”. MICRO EMPREENDEDOR INDIVIDUAL A pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como pequeno empresário se torna Micro empreendedor Individual (MEI). O micro empreendedor individual pode faturar no máximo até R$ 81.000,00 por ano e não pode ter participação em outra empresa como sócio ou titular. O MEI também pode ter um empregado contratado que receba o salário mínimo ou o piso da categoria. (Brasil, CC, 2002) Com a publicação da Lei Complementar n. 128, de 19/12/2008, foi criado condições especiais para que o trabalhador informal possa se tornar um MEI legalizado e uma das 13 vantagens oferecidas é o registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), assim a empresa pode efetuar com mais facilidade a abertura de conta bancária, pedidos de empréstimos e a possibilidade de emissão de notas fiscais. O MEI se enquadra no Simples Nacional tendo como vantagem isenção dos tributos federais como o Imposto de Renda (IR), PIS, COFINS, IPI e CSLL e ainda, o integrantes do MEI pagam apenas uma pequena quantia mensal que varia de acordo com sua atividade. SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA Uma das maiores presenças na economia brasileira, a Sociedade limitada realiza atividade empresarial formada por dois ou mais sócios, que exercem atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Os sócios contribuem com moeda ou bens avaliáveis em dinheiro para formação do capital social, sendo a responsabilidade dos sócios restrita ao valor do capital social, entretanto, respondem pela integralização do total do capital, sendo assim, cada sócio tem obrigação com a sua parte no capital social (Mamede, 2013). Antes do Código Civil de 2002, este tipo de empresa era designada como Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada (Decreto 3.708/1919, revogado pela Lei 10.406/2002), substituída pelo termo Sociedade Limitada. A sociedade empresária limitada está prevista entre os artigos 1052 a 1087 do Código Civil e utiliza nas omissões a regras da sociedade simples e supletivamente as disposições da Sociedade anônima, prevista na Lei 6.404/76. A forma da constituição se dá por meio de contrato, que pode ser público ou privado, observado o dispostodo art. 997 da Lei 10.406/2002, devendo ser registradas no registro mercantil, isto é, nas Juntas Comerciais, conforme Coelho (2013). Cabe a sociedade empresária limitada optar por se enquadrar como microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que atenda as exigências contidas em lei. MICROEMPRESA (ME) E EMPRESA DE PEQUENO PORTE (EPP) A sociedade limitada poderá se enquadrar como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, desde que atenda aos requisitos da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. E esse enquadramento será efetuado mediante declaração destinada à finalidade, cujo arquivamento deve ser requerido em processo próprio (Mamede, 2012) 14 O Departamento Nacional de Registro do Comércio, por meio da Instrução Normativa n. 103, de 30 de abril de 2007, disciplinou, para as juntas comerciais, os procedimentos e atos necessários para a formalização do enquadramento, onde se considera microempresa, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que tiver receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360 mil e empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica e a firma mercantil individual que, não enquadrada como microempresa, tiver receita bruta anual superior a R$ 360 mil e igual ou inferior a R$ 4,8 milhões ao ano. SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA A sociedade de natureza Simples encontra guarida nos artigos 982 e 983 do Código Civil de 2002, e os tipos societários usados por estas sociedades são: Sociedade Simples Pura e Sociedade Simples Limitada, onde na sociedade simples não há organização na de bens materiais e imateriais, onde se exerce quase um trabalho autônomo, sendo desempenhado individualmente por cada um dos sócios sem conexão maior com atuação dos demais (Mamede, 2013). Observa-se que as sociedades sejam Simples Puras ou Simples Limitadas, são imunes de falência e não têm a obrigatoriedade de se adequar às novas realidades contábeis, próprias das sociedades empresárias. A sociedade simples tem seus atos registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Mamede, 2013). Os sócios respondem ilimitadamente pelas dívidas contraídas pela empresa na sociedade simples pura, podendo haver sócio que participe apenas com serviço; os nomes empresariais não provem de parte do objeto social, e não há necessidade de lavratura de atas de reuniões de sócios, dentre outras obrigatoriedades para demais empresas. Já na sociedade simples limitada, os sócios respondem limitadamente ao valor do capital social integralizado, e o nome empresarial provem de parte do objeto social, não podendo haver sócio que participe apenas com serviço, deve, ainda, que lavrar ata de reuniões de sócios, principalmente se tiver mais de 10 (dez) sócios, entre outras obrigatoriedades (Mamede, 2013). 15 SOCIEDADE ANÔNIMA Composta por dois ou mais acionistas, a Sociedade Anônima, também conhecida como companhia, é considerada pessoa jurídica de direito privado, de natureza eminentemente empresarial, não importando a atividade econômica desenvolvida por ela. Elas são regulamentadas pela Lei n. 6.404/76 e 11.638/07, sendo o capital social dividido em ações todas com mesmo valor nominal, conforme apontado por Coelho (2013). A companhia será classificada como aberta ou fechada de acordo com art. 4º da Lei das Sociedades Anônimas, sendo, companhia aberta aquela em que os valores mobiliários são admitidos à negociação nas bolsas de valores ou mercado de ações, devendo, portanto, ser registrada e ter seus valores mobiliários registrados perante a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), enquanto a fechada não emite valores mobiliários negociáveis nesses mercados (Coelho, 2013). SOCIEDADE COOPERATIVA A cooperativa é definida como uma sociedade de pessoas, com forma e natureza jurídica própria e, independentemente de seu objeto, sem finalidade lucrativa. Ela é classificada como sociedade simples, não sujeita à falência; constituída para prestar serviços em proveito dos associados (art. 4º da Lei 5764/71), (Mamede, 2013). O concurso de associados é exigido para constituição de uma cooperativa singular, sendo feito por pessoas físicas, com número mínimo necessário estabelecido pelo concurso para compor a administração da sociedade, órgão de administração e conselho fiscal, levando em conta a necessidade de renovação desses órgãos. Mesmo sendo considerada sociedade simples, os seus atos devem ser arquivados na Junta Comercial (Mamede, 2013). CONSÓRCIO A reunião de companhias e quaisquer outras sociedades definem-se como Consórcio, estando sob o mesmo controle ou não. As companhias ou sociedades consorciadas têm a finalidade de constituir um consórcio para execução de um empreendimento específico (Mamede, 2013). 16 O consórcio não adquire personalidade jurídica com o arquivamento do contrato de constituição na Junta Comercial e deve ser aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, e a certidão do arquivamento do contrato deve ser publicada. A falência de uma consorciada não se estende às outras consorciadas, os créditos que ainda tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista pelo contrato de consórcio (Mamede, 2013). GRUPO DE SOCIEDADE O Grupo de Sociedades é constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o compõem, com controle em posse de uma sociedade brasileira, as quais formalizam uma relação, combinando esforços na participação em atividades ou empreendimentos de interesse das sociedades integrantes (Mamede, 2013). O grupo não possuirá personalidade jurídica própria, mas ainda assim, a convenção de constituição do grupo, as atas das assembleias gerais, os instrumentos de alteração contratual, a declaração autenticada do número das ações ou quotas de que a sociedade de comando e as demais sociedades integrantes do grupo são titulares em cada sociedade filiada e o exemplar de acordo de acionistas que assegura o controle de sociedade filiada devem ser registrados na Junta Comercial (Mamede, 2013). SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES Sociedade em comandita simples é constituída por sócios com responsabilidade ilimitada e solidária pelas obrigações sociais, os comanditários, e sócios que respondem apenas pelas suas respectivas cotas, sendo estes denominados de comanditados (Mamede, 2013). A administração da sociedade ficará por conta do sócio comanditado e na falta do sócio comanditado, os sócios comanditários deverão nomear um administrador provisório, que não assumirá a condição de sócio, para efetuar os atos de administração, durante o prazo de cento e oitenta dias. O sócio comanditário que efetuar atos de gestão como também fazer uso da firma social, se sujeitará às responsabilidades de sócio comanditado (Mamede, 2013). 17 COMANDITA POR AÇÕES A Sociedade em comandita por ações se caracteriza pelo capital social dividido em ações, onde os acionistas respondem pelo valor delas subscritas, e os administradores tem responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária, em razão das obrigações sociais (Mamede, 2013). Os diretores representam a sociedade, devem ser necessariamente acionistas. No ato constitutivo, o diretor será nomeado por tempo indeterminado e a sua responsabilidade será subsidiária e ilimitada frente as obrigações da sociedade. O regime jurídico da sociedade em comandita por ações está disciplinado nos artigos 280 a 284 da Lei 6.404/76 e 1.090 a 1.092 do Código Civil de 2002 (Mamede, 2013). EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA (EIRELI) O empresário individual foi criado para aumentar a formalização das pessoas que possuíam pequenos negócios, com intuitos de se regularizarem e assegurarem seus diretos legais, e também, incluí-las como contribuintes tributários e previdenciários. Porém, há risco para esses empreendedores, porque seo negócio falir eles respondem com os bens pessoais. A solução para esse risco já era discutida no Brasil, aonde se chegou a uma conclusão e foi criada a Lei 12.441/11 que regulamentou a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada, também conhecida como EIRELI (SANTOS; SILVA NETO, 2013). Após constituição da empresa, tendo definido ramo e atividade empresarial a empresa ou empresário, antes de registrar a empresa, deverá adequar sua empresa ao melhor regimento legal empresarial que lhe seja permitido, e que lhe trará mais benefícios e vantagens. No Brasil existem hoje várias naturezas jurídicas, que levam em conta faturamento, o tipo de atividade desenvolvida e capital inicial necessário como fator de integralização a elas. As naturezas jurídicas mais comuns são o empresário individual, o MEI (Micro empreendedor Individual), a empresa LTDA (sociedade empresaria limitada), a 18 S/S LTDA (sociedade simples limitada), a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) e menos comuns as Associações e Cooperativas. (MAMEDE, 2013). Essa modalidade era uma representação jurídica na qual apenas o titular, que era o único dono, possuía responsabilidade limitada com as obrigações da empresa. Na prática, a pessoa que queria abrir um negócio através da modalidade EIRELI não podia ter o seu patrimônio pessoal afetado pelas dívidas da empresa, bastava declarar um capital social de, no mínimo, 100 salários mínimos atuais. Isso era válido desde que o responsável legal da empresa não praticasse nenhum tipo de ato ilícito, como fraudes em licitação e lavagem de dinheiro. Assim, a própria empresa se tornava a única responsável pelo cumprimento de seus deveres e direitos. Foi uma categoria muito interessante para as micro e pequenas empresas, já que era um modelo mais simplificado de negócio. A EIRELI tinha como principal objetivo acabar com o sócio fictício; uma prática que era muito comum nas empresas de sociedade limitada, modalidade na qual são necessárias, no mínimo, duas pessoas. Já na Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a empresa era aberta com um único dono, sem necessidade de ter um sócio. Até poucos anos atrás, quem queria abrir uma empresa no regime de sociedade limitada, muito conhecido como LTDA, precisava necessariamente ter, pelo menos, um Como funcionou Em 2011 foi criada a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada para suprir uma grande demanda que existia no universo empreendedor. A maioria das pessoas queria exercer atividades empresariais sozinhas, sem sócios, mas sem precisar fazer a inscrição como pessoa física (como é o caso do Empresário Individual e do MEI). Diferenciava-se dos outros formatos, principalmente com relação ao capital social mínimo e segregação entre os bens da pessoa física e jurídica. https://conube.com.br/blog/como-abrir-uma-empresa/ https://conube.com.br/blog/o-que-e-sociedade-limitada/ https://conube.com.br/blog/o-que-e-sociedade-limitada/ https://conube.com.br/blog/o-que-e-eireli/ 19 sócio. Esse tipo de obrigação implicava em um certo desconforto no empreendedor que queria ser um empresário individual. Nem sempre é interessante ter um sócio, especialmente quando a empresa não tem lucros mais consistentes. Era nesse contexto em que o regime EIRELI se diferenciava. Com a lei 12.441 de 2011, os brasileiros passaram a poder optar pela modalidade de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, que esteve em vigor até o dia 27 de agosto de 2021, quando foi modificada pela lei 14.195, que determinou o fim da EIRELI. HISTÓRIA DO DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL Hoje o direito internacional privado comercial e o direito comercial internacional, conforme explica Yvon Loussmann e Jean Denis Bredin no livro Droit du commerce international. No contexto, será explicado somente o direito do comércio internacional mais especialmente nas diversas organizações que regulamentam e traçam os princípios do comércio internacional entre os povos. Quanto a seu objeto, o direito do comércio internacional rege todas as relações de comércio que compreendem essencialmente diversos estados e, portanto, qualificados de internacionais. É constituído pelo conjunto de normas que governam as operações comerciais que não estão configuradas na razão de um só estado. Assim quando dois ou mais países realizam operações de comércio essa ação é identificada como um ato jurídico comercial internacional. Foi na época dos babilônios e fenícios que adquiriu-se o conhecimento das primeiras civilizações comerciais, mas, em pouco ou em nada, estes povos contribuíram para o direito comercial internacional, se for atribuído este título a um corpo completo e homogêneo de regras jurídicas. O verdadeiro nascimento do direito do comércio internacional é situado por diversos comercialistas na Idade Média. Nesta época existiam dois polos de comércio internacional na Europa, de um lado as Repúblicas Mercantes da Itália do Norte (Veneza, Pisa, Gênova e depois Florença) e de outro, Flandres, cujos principais centros foram Bruges, Antuérpia e http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12441.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14195.htm https://conube.com.br/blog/fim-da-eireli/ 20 Amsterdã. Com o fim da Idade Média, fins do século XVIII, tomando como ponto de referência a Revolução Francesa, com a racionalização do direito do comércio com os particularismos nacionais. Entretanto, foi nos dois últimos séculos que o direito do comércio internacional se desenvolveu, com a resolução parcial do método conflitualista, conseguindo revestir de um corpo de regras de direito sobre a influência de diversos fatores. A partir da segunda metade do século XIX que o direito do comércio internacional tomou progressivamente a fisionomia de hoje. Sobretudo depois da II Guerra Mundial, período em que a situação mudou sensivelmente, pois as técnicas do direito comercial internacional se desenvolveram e diversificaram. No Brasil o conceito e definições de comércio tiveram uma breve revisão e um limitado controle sobre o comércio em 1850, com a implantação do Código Comercial. Contudo, ao perceber que este dispositivo era limitado para disciplinar a atividade profissional do comerciante, em que não constava e nem definia atos do comércio, percebeu-se a urgência de uma regulamentação mais rigorosa. Assim, no dia 10 janeiro de 2002 foi promulgado o novo Código Civil Brasileiro, a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que veio trazendo em seu conteúdo matéria comercial, realizando no país, a exemplo do que ocorreu na Itália em 1942, a unificação legislativa do direito privado tradicional. Entrou em vigor em janeiro de 2003, revogando expressamente o código civil e a Parte Primeira do Código Comercial Lei n 556, de 25 de junho de 1850. Atualmente a Lei que regulamenta a Falência é a Lei 11.101/05 e o antigo Código Comercial Brasileiro de 1850 só está em vigor no que se refere ao Direito Comercial Marítimo. DIREITO COMERCIAL As fontes do direito comercial internacional, no Brasil, como nos direitos internacionais comerciais nos demais países, são as leis internas, os tratados, a jurisprudência, a doutrina, o costume, o acordo das partes e a equidade. No Brasil, diferente de certos sistemas jurídicos estrangeiros, não se tem um código de comércio internacional. Contudo, encontra-se diversos organismos estatais que estão encarregados diretamente de traçarem os princípios de comércio internacional do país. 21 São estes organismos que dão a configuração jurídica da internacionalidade nos negócios comerciais, além dos limites de territorialidade do Brasil. Os principais responsáveis pela organização brasileira de comércio exterior são o Ministério das Relações Exteriores e o Ministério da Indústria e doComércio, que tiveram suas competências definidas pelo Decreto-lei n. 200 de 25.2.1967. Cabe ao Ministério das Relações Exteriores, conforme preceitua o inciso l, do art. 39, deste Decreto-lei, encarregar-se da "participação nas negociações comerciais, econômicas, financeiras, técnicas e culturais com países e entidades estrangeiras". Na organização interna do Ministério das Relações Exteriores, quando os assuntos referentes ao comércio exterior estão em fase de negociação são conduzidos pela Divisão de Política Comercial, órgão do Departamento de Assuntos Econômicos. Quando passa para a fase de execução são tratados pelo recém-criado Departamento de Promoção Comercial. E neste mesmo art. 39, do Decreto-lei citado, constituiu área de competência do Ministério da Indústria e do Comércio tudo que se relacione com o Comércio Exterior. Ainda estão a cargo da execução do comércio exterior brasileiro diversos órgãos dos Ministérios da Fazenda e Agricultura, todos traçando uma política comercial internacional, dentro de um sistema um pouco complexo, que poderia ter melhor aproveitamento com a criação de um Ministério do Comércio Exterior onde não existiriam conflitos de competência entre os diversos órgãos interministeriais e seria encarregado de traçar as grandes linhas de nosso comércio internacional. Dentro de todo este complexo existe atualmente, repartidos pelos diversos ministérios, alguns órgãos destinados a promover o comércio exterior brasileiro, observando-se assim uma verdadeira pulverização de competência. Os principais deles são o Conselho Nacional do Comércio Exterior (CONCEX) , Conselho de Política Aduaneira (CPA), Carteira de Comércio Exterior do Banco do Brasil (CACEX). CONCEX - CONSELHO NACIONAL DO COMÉRCIO EXTERIOR O CONCEX foi criado pela Lei N° 5025, de 10.6.1966, e regulamentado pelo Decreto N° 59607 de 28.11.1966, tendo como principal função dispor sobre o comércio brasileiro com o exterior. 22 Consideram-se seus principais encargos: a. Formular política de comércio exterior; b. Determinar, orientar, coordenar e executar as medidas necessárias à expansão das operações comerciais com o exterior; c. Visar sempre o papel estratégico do comércio exterior no processo de desenvolvimento econômico do País. Os objetivos principais do Conselho Nacional do Comércio Exterior em relação à política do comércio exterior são: a) a criação de condições internas e externas, capazes de conferir maior capacidade competitiva aos produtos brasileiros no exterior; b) a crescente diversificação da pauta de produtos exportáveis, especialmente através de estímulos e condições apropriados à exportação de produtos industriais; c) a ampliação de mercados externos, quer mediante incentivos à penetração de novos produtos em mercados tradicionais, quer através da conquista de novos mercados; d) a garantia de suprimento regular à economia nacional, de matérias-primas, produtos intermediários, bens de consumo e de capital importados, necessários ao desenvolvimento econômico do País. A competência do CNCE respeitadas às atribuições do Conselho Monetário Nacional: a) Traçar as diretrizes da política de comércio exterior b) Adotar medidas de controle das operações de comércio exterior, quando necessário ao interesse nacional c) Pronunciar-se sobre a conveniência de participação do Brasil em acordos ou convênios internacionais relacionados com o comércio exterior d) Formular as diretrizes básicas a serem obedecidas na política de financiamento da exportação 23 São competências privativas do CNCE: a) Baixar as normas necessárias à implementação da política de comércio exterior, assim como orientar e coordenar sua expansão b) Modificar, suspender ou suprimir exigências administrativas ou regulamentares, com a finalidade de facilitar e estimular a exportação, bem como disciplinar e reduzir os custos da fiscalização c) Decidir sobre normas, critérios e sistemas de classificação comercial dos produtos objeto do comércio exterior d) Estabelecer normas para a fiscalização de embarque e dispor sobre a respectiva execução, com vistas à redução de custos e) Traçar a orientação a seguir nas negociações de acordos internacionais relacionados com o comércio exterior e acompanhar sua execução O Decreto-lei n. ° 487 de 3.3.1969 que veio a modificar a redação do art. 6.0 da Lei n. 5025 que estabeleceu a composição do Conselho Nacional do Comércio Exterior, dizendo que este seria presidido pelo Ministro da Indústria e do Comércio e integrado pelos seguintes membros: I. Ministro das Relações Exteriores II. Ministro do Planejamento e Coordenação Geral III. Ministro da Fazenda IV. Ministro da Agricultura V. Ministro dos Transportes VI. Ministro das Minas e Energia VII. Presidente do Banco Central do Brasil; Presidente do Banco do Brasil S. A. VIII. Diretor da Carteira do Comércio Exterior (CACEX) IX. Presidente do Conselho de Política Aduaneira. 24 O CONSELHO DE POLÍTICA ADUANEIRA - CPA Este órgão subordinado ao Ministério da Fazenda, conforme poderes definidos pela Lei N° 3244 de 14.6.1957, é objetivamente o organismo governamental encarregado de fixar as alíquotas sobre as quais é calculado o imposto de importação e ainda concede isenções e reduções desse imposto. Este órgão tem, além das competências já mencionadas, a de propor alteração na legislação aduaneira, a de opinar sobre a concessão de favor aduaneiro em convênio internacional e ainda a de participar do exame de problemas relacionados com a formulação e execução da política aduaneira. Compõe-se de um membro presidente e de outros nove, sendo seis efetivos e três suplentes. Conta com representantes das Confederações Nacional do Comércio, Confederação Nacional da Indústria, Confederação Rural Brasileira, Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio, na Indústria, nos Transportes Marítimos e nos Terrestres. Seu presidente é nomeado pelo Ministro da Fazenda. CARTEIRA DO COMÉRCIO EXTERIOR - CACEX A Lei N° 2145 de 29.12.1953 no seu art. 1. declara a extinção da Carteira de Exportação e Importação do Banco do Brasil S. A. e, em sua substituição, cria a Carteira do Comércio Exterior - CACEX. A CACEX é o órgão governamental responsável no âmbito internacional como executor das normas do CONCEX. Tem a função de coordenar, orientar e disciplinar a execução da política governamental durante as importações, exercendo ainda atribuições das autoridades monetárias e aduaneiras. Na exportação, exerce funções mais amplas de assistência e orientação nas decisões sobre a política geral; promove, coordena e executa as diretrizes governamentais, exceto em relação ao café. A competência da Carteira do Comércio Exterior está regulada nos termos dos art. 19 e 59 da Lei n 4995 de 31.12.1964, observadas as decisões, normas e critérios estabelecidos pelo Conselho Nacional do Comércio Exterior. 25 TRATADOS COMERCIAIS INTERNACIONAIS Entre as fontes do direito do comércio internacional, uma das mais importantes é sem dúvida os tratados, não só neste ramo do direito como bem sabemos, mas também no internacional público ou no privado. E quando se trata de negócios de comércio são os tratados o esteio principal da atividade mercantilista entre dois ou mais Estados. O Brasil já concluiu um número importante de acordos comerciais e continua em estudos para concluir outros tantos, com diversos estados e com as mais importantes organizações de comércio internacional. Quanto à Jurisprudência, é muito rara no Brasil em razão do comércio internacional só ter começado a se desenvolver há poucos anos e depois disso raros conflitos surgiram. No plano internacional, há carência de julgados e no tribunal a maior incidência principal é a referente a problemas fiscais e a casosisolados de importação. E mesmo nas jurisdições internacionais notamos uma ausência da jurisprudência sobre a matéria. A Corte de Justiça das Comunidades Europeias é quem mais tem contribuído, mas mesmo assim muito modestamente. E a razão da ausência é a falta de verdadeiras jurisdições internacionais de direito privado. Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior Este ministério tem como missão: "construir um Brasil competitivo, justo e rico em oportunidades, em parceria com setores produtivos, através de ações que resultem na melhoria da qualidade de vida da população". (MDIC, 2004), o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior foi criado pela Medida Provisória n° 2.123- 27, de 27/12/2000 - DOU 28/12/2000, tendo como Área de competência os seguintes assuntos: • Política de desenvolvimento da indústria, do comércio e dos serviços • Propriedade intelectual e transferência de tecnologia • Metrologia, normalização e qualidade industrial • Políticas de comércio exterior • Regulamentação e execução dos programas e atividades relativas ao comércio exterior 26 • Aplicação dos mecanismos de defesa comercial participação em negociações internacionais relativas ao comércio exterior • Formulação da política de apoio a microempresa, empresa de pequeno porte e artesanato • Execução das atividades de registro do comércio Vistas as suas competências, que mexem diretamente com a vida das Micro e Pequenas empresas, principalmente no que tange acompanhar suas ações e determinações e mostra-se muito pertinente. SECRETARIA DE COMÉRCIO EXTERIOR — SECEX A Secretaria de Comércio Exterior, que é um dos órgãos apoiadores do comércio exterior do Brasil, tem como suas competências as seguintes, conforme disposto pelo MDIC (2004): I. Formular propostas de políticas e programas de comércio exterior e estabelecer normas necessárias à sua implementação II. Propor medidas, no âmbito das políticas fiscal e cambial, de financiamento, de recuperação de créditos à exportação, de seguro, de transportes e fretes e de promoção comercial III. Propor diretrizes que articulem o emprego do instrumento aduaneiro com os objetivos gerais de política de comércio exterior, bem como propor alíquotas para o imposto de importação, e suas alterações IV. Participar das negociações em acordos ou convênios internacionais relacionados com o comércio exterior V. Implementar os mecanismos de defesa comercial VI. Apoiar o exportador submetido a investigações de defesa comercial no exterior 27 O exportador pode recorrer a SECEX sempre que necessitar de auxilio quanto às ações praticadas no Comércio Exterior. Este órgão do Governo Federal está sempre disponível ao exportador, com acesso diário e principalmente via internet. AGÊNCIA DE PROMOÇÃO ÀS EXPORTAÇÕES – APEX A APEX opera em colaboração direta com a CAMEX e em estreita coordenação com os Ministérios das Relações Exteriores e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. E dirigida por um Gerente Especial e assessorada por um Comitê integrado por membros do Governo e da iniciativa privada. A APEX apoia as seguintes ações, conforme SEBRAE Amazonas (2004), sempre em parceria com o setor privado e com os SEBRAES estaduais: • Capacitação e treinamento de pessoal especializado em comércio exterior • Pesquisas de mercado • Rodadas de negócios • Informação comercial • Participação em feiras e seminários Esta agência financia as despesas de muitas das etapas do processo de formação e desenvolvimento de Consórcios de Exportação, e de suas empresas participantes, o que possibilita que se tornem exportadoras regulares. Os "produtos" da APEX, segundo SEBRAE AMAZONAS (2004) são: • Projetos Setoriais Integrados • Projetos Horizontais • Projetos Isolados • Projetos de Formação de Consórcios de Exportação • Projetos de iniciativa da própria APEX Em Comércio Exterior (2001) é tratado o funcionamento de alguns projetos apoiados pela APEX: 28 a. Projeto setorial integrado (PSI): conjunto de atividades agregadas em diversos projetos de preparação de empresas b. Projeto horizontal (PH): tem caráter multissetorial, representa o modelo ideal de organização para a coordenação e suporte aos consórcios c. Projeto de consórcios ou cooperativas: são aqueles que preveem ações de um conjunto de empresas ou cooperativas de produtores interessados em exportar d. Projeto isolado (PI): visa a execução de uma única atividade, podendo ser uma participação em feira, um estudo específico, uma pesquisa, um seminário e. Projetos APEX (PA): como o objetivo de estimular o desenvolvimento da cultura exportadora e apoiar à realização de ações de apoio as exportações f. Projeto de formação de consórcios (PFC): engloba ações estratégicas maiores com o objetivo de formar um consórcio de exportação, com foco de ações na Área administrativa e jurídica g. Projeto de exportação do consórcio (PEC): ocorre com o processo de exportação já constituído. O projeto trata da descrição dos conjuntos das atividades da entidade, propriamente do conjunto das atividades agregadas A APEX auxilia empresas e entidades de classe a formar e dirigir um consórcio de exportação. Além disso, ajuda na seleção das empresas incentiva a constituição jurídica do consórcio, que são instalados sobre as regras definidas por ela, para as empresas que desejam atingir o mercado internacional. CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR — CAM EX A Câmara de Comércio Exterior, órgão integrante do Conselho de Governo, tem por objetivo a formulação, adoção, implementação e a coordenação de políticas e atividades relativas ao comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo. Dentre as competências da Câmara de Comércio Exterior, definidas pelo Decreto N° 4.732, de 10 de junho de 2003 do MDIC (2004), destacam-se: 29 • definir as diretrizes e procedimentos relativos à implementação da política de comércio exterior visando e a inserção competitiva do Brasil na economia internacional • Coordenar e orientar as ações dos órgãos que possuem competências na área de comércio exterior • Definir, no âmbito das atividades de exportação e importação, diretrizes e orientações sobre normas e procedimentos para os seguintes temas, observados a reserva legal: (a) racionalização e simplificação do sistema administrativo, (b) habilitação e credenciamento de empresas para a prática de comércio exterior, (c) nomenclatura de mercadoria, (d) conceituação de exportação e importação, (e) classificação e padronização de produtos, (f) marcação e rotulagem de mercadorias, e (g) regras de origem e procedência de mercadorias • estabelecer as diretrizes para as negociações de acordos e convénios relativos ao comércio exterior, de natureza bilateral, regional ou multilateral • orientar a política aduaneira, observada a competência especifica do Ministério da Fazenda • formular diretrizes básicas da política tarifaria na importação e exportação • estabelecer diretrizes e medidas dirigidas a simplificação e racionalização do comércio exterior, bem corno para investigações relativas às práticas desleais de comercio exterior • Fixar diretrizes para a política de financiamento das exportações de bens e de serviços, bem como para a cobertura dos riscos de operações a prazo. Inclusive as relativas ao seguro de credito as exportações • Fixar diretrizes e coordenar as políticas de promoção de mercadorias e de serviços no exterior e de informação comercial 30 • Opinar sobre política de frete e transporte internacionais, portuários, aeroportuários e de fronteiras, visando a sua adaptação aos objetivos da política de comércio exterior e ao aprimoramento da concorrência • Orientar políticas deincentivo a melhoria dos serviços portuários, aeroportuários, de transporte e de turismo, com vistas ao incremento das exportações e da prestação desses serviços a usuários oriundos do exterior • Fixar alíquotas de imposto de exportação, alíquotas de imposto de importação. Direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, salvaguardas, e eventuais suspensões (por meio de Resoluções CAMEX) Em relação as mercadorias produzidas pelas empresas, a CAMEX é o órgão do governo brasileiro que determina as diretrizes e orientações sobre normas das atividades de importação e exportação. Além disso, para exportar, as empresas devem estar cadastradas no SISCOMEX e qualquer emissão de nota fiscal nas vendas ao exterior passa por esse sistema. SISTEMA INTEGRADO DE COMERCIO EXTERIOR – SICOMEX O SISCOMEX, segundo o MDIC (2004), "é um instrumento que integra as atividades de registro, acompanhamento e controle das operações de comércio exterior, através de fluxo único". É administrado pela Secretaria do Comércio Exterior (SECEX), pela Secretaria da Receita Federal (SRF) e pelo Banco Central do Brasil (BACEN). O Sistema Integrado de Comércio Exterior é a sistemática administrativa do comércio exterior brasileiro, que integra as atividades afins da Secretaria de Comércio Exterior - SECEX, da Secretaria da Receita Federal-SRF e do Banco Central do Brasil - BACEN, no registro, acompanhamento e controle das diferentes etapas das operações de exportação. Para exportar, as empresas devem estar cadastradas no Registro de Exportadores e Importadores da Secretaria de Comércio Exterior (REI), como já descrito anteriormente. O Registro de exportações é o conjunto de informações de natureza comercial, financeira, cambial e fiscal que caracteriza a operação de exportação de uma mercadoria 31 por meio de enquadramento especifico. Obter o RE é o passo inicial da grande maioria das operações excetuados até para casos dispensados ou mesmo para os situações as quais é utilizada a Declaração Simplificada de Exportação (DSE) (MDIC, 2004). Portando o registro no SISCOMEX de extrema importância, uma vez que com ausência dele a exportação, por vias legais, não pode ser realizada. A arbitragem comercial Ainda que as relações econômicas estejam cada vez mais se estabelecendo em escalas internacionais, a função jurisdicional continua ainda submetida às autoridades estatais, conservando um caráter nacional. A inexistência de uma justiça internacional contrasta com o aumento e a diversificação das trocas comerciais sobre o plano internacional. Assim, pode-se dizer que é grande a importância da arbitragem como parte do direito do comércio internacional constituindo também uma condição de desenvolvimento de um direito comercial comunitário. Recorrer à arbitragem presentemente representa numerosas vantagens em relação a um processo judicial. Enquanto esta é rápida, fácil e menos onerosa, a justiça das jurisdições nacionais é lenta, complexa e cara. E a arbitragem tem mais vantagens reconhecidas; seus árbitros são pessoas qualificadas para resolverem as diferenças que lhe são submetidas pelas suas especialidades profissionais, podendo facilmente verificar a qualidade de uma mercadoria sem necessitar recorrer a custosas perícias, que são muito frequentes quando se trata da justiça comunitária e que correspondem a uma verdadeira delegação de poderes dos juízes. A justiça dada por eles é uma justiça de práticas na matéria e de melhor qualidade que a de um sistema judiciário, muitas vezes embaraçado com técnicas jurídicas e que no nosso sistema de direito são mais flagrantes em razão de toda a formalidade de que se reveste. O direito brasileiro é formal por excelência, deixando de ser apropriado às necessidades do mundo dos negócios. As convenções internacionais em matéria de arbitragem comercial, geralmente mais fáceis de concluir são as realizadas na forma de tratados bilaterais em razão do não envolvimento de fatores outros, que não interesse ser manifestado neste campo pelas partes. 32 Mesmo assim já existem atualmente diversos tratados multilaterais que constituem a fonte mais relevante de progresso neste domínio. As convenções multilaterais apareceram em diversas etapas: as duas primeiras em 1920 e as duas últimas em 1958 e 1961. As primeiras são conhecidas como os Acordos de Genebra sobre arbitragem. São compostas do "Protocolo relativo às cláusulas de arbitragem" assinado em Genebra em 24 de setembro de 1923 e ratificado por 30 Estados entre eles o Brasil, e da "Convenção para a execução das sentenças arbitrais estrangeiras", assinada também em Genebra, em 26 de setembro de 1927, e ratificada por 24 Estados, sendo que o Brasil até hoje não ratificou. Tem-se ainda o segundo grupo conhecido como a Convenção de Nova York ou da ONU, assinada naquela cidade, em 10 de junho de 1958, por 25 representantes dos estados-membros da ONU, e até 1962 havia 12 ratificações do texto total, 12 adesões de países não signatários, o que já é considerado um belo passo internacional, neste domínio. O Brasil ainda não assinou nem ratificou. Quanto a convenções bilaterais de arbitragem comercial o Brasil tem diversas delas assinadas e ratificadas. ORDENAMENTO JÚRIDICO DO COMÉRCIO EXTERIOR BRASILEIRO O contrato internacional tem a função precípua de regular o direito e as obrigações das partes, leia-se importador e exportador, quando da realização de uma operação de compra e venda internacional de mercadorias, de modo a estabelecer uma segurança jurídica ao negócio e assim precaver as partes de um eventual inadimplemento, pelo uso da força normativa do instrumento. Segue, portanto, a normatização dos contratos internacionais de compra e venda de mercadorias perante o ordenamento jurídico brasileiro. Insista-se mais uma vez, que o contrato internacional será aquele que possuir elementos que permitam vinculá-lo a mais de um sistema jurídico e tiver por objeto uma operação que envolva o duplo fluxo de bens pela fronteira. Analisa-se o contrato de compra e venda internacional de mercadorias enquanto elemento de Direito Internacional Privado, onde a partir daí pode se encontrar sua normatização. No Brasil sabe-se que as normas de Direito Internacional Privado 33 encontram-se, sobretudo na Lei de Introdução ao Código Civil na forma do Decreto lei 4657 de 1942, onde passa a identificar as questões relativas a tais contratos. Tendo em vista que o instituto em estudo abrange mais de um sistema jurídico, deve- se visualizar perante o diploma civil o que dispõe a legislação brasileira a respeito da lei aplicável aos mesmos, segundo os elementos contratuais já mencionados. Acerca da capacidade das partes seu artigo 7 assim esclarece: “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”. Infere-se aí que o estado Brasileiro adotou o critério do domicílio para regular as questões referentes à capacidade das partes no bojo dos contratos internacionais, aspecto este muito importante quando utilizado o critério do fracionamento na escolha da lei aplicável. A respeito da conclusão do contrato, também por meio da Lei de Introdução ao Código Civil, preceitua a norma Brasileira no seu artigo 9: Art. 9: para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. 68 § 1: Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2: A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Considerando que as obrigações derivam da lei, dos atos ilícitos e da vontade, compreendem-se nesta última os contratosinternacionais de compra e venda de mercadorias, restando aí consagrado no território nacional o critério do lugar da celebração do contrato para se definir a sua lei aplicável, e assim também o lugar de residência do proponente, pelo que consta no parágrafo segundo de tal artigo. CONTRATOS INTERNACIONAIS Para que seja possível o comércio entre o Brasil e outros países é necessário de acordo com o ordenamento jurídico, sendo a empresa cadastrada legalmente de acordo com seu porte, como explicado anteriormente, e ainda celebrar um contrato com o cliente do exterior a ser atendido. A palavra “contrato” pode conter diferentes acepções, distantes da locução dada pelos dicionários em um sentido puramente superficial, qual seja de “unir” ou “contrair”, jungimo-nos a conceituá-la num aspecto técnico-jurídico, buscando a agregação de elementos que melhor o definam. 34 Pereira (1995) conceitua o contrato de modo consistente como sendo um negócio jurídico bilateral, e que por conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. Com a pacificidade da doutrina, pode-se afirmar então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Assim, celebra-se um contrato sempre que se queira estabelecer normas para o desenvolvimento e realização de determinado negócio de interesse jurídico, regulando-se interesses reconhecidos pela ordem jurídica, criando-se, modificando-se ou extinguindo-se obrigações. Gomes (2009), por sua vez, assinala que o contrato é “uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral. Para tanto, é visível que o contrato representa o instrumento que formaliza uma união de vontades destinadas a atingir os fins ditados pelos interesses jurídicos dos contraentes, surtindo assim, efeitos na órbita obrigacional do Direito. Firmado o conceito do que seja um “contrato”, antes de adentrar aos princípios propriamente ditos que o regem, se faz necessário uma abordagem mais eloquente acerca do que seja sua função social, em que muitos doutrinadores a identifiquem como um princípio jurídico social de conteúdo geral e indeterminado a ser aplicado em qualquer relação contratual. Isto posto, eis a razão de ser pelo que dispõe o artigo 421 do Novo Código Civil Brasileiro de 2002, que assim inovou “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. A função social do contrato vai sendo desvendada na medida em que os interesses privados e a liberdade de contratar colidem com a necessidade de atuação do Estado na proteção de Direitos sociais, resultado da constitucionalização de Direitos fundamentais, a qual se toma como exemplo a função social da propriedade, esta última, a qual serviu de parâmetro para a idealização da função social dos contratos. 35 Dada à conceituação dos contratos, leia-se, um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, o qual pressupõe um acordo de vontades recíprocas em que se busca determinado fim, se faz importante analisar como sucede a sua formação. Deste modo, verifica-se que a união convergente de vontades é não somente um requisito do contrato, mas sim, elemento estruturante e pressuposto de existência do mesmo, as quais, desde que devidamente coincidentes, darão início à sua constituição. A reunião de vontades dos comerciantes de diferentes países com vistas a alcançar determinado fim pode conduzi-los à formação de um contrato internacional do comércio. Engelberg (2007) conceitua tal instituto em breve comparação ao contrato estabelecido pelo Direito interno: O Código Civil Brasileiro no seu art. 81 traz o conceito de ato jurídico e é dele que decorre o conceito de contrato, acrescido do elemento “acordo de vontades”. O contrato internacional tem elementos que o aproximam dessa definição, uma vez que também é acordo de vontades que visa colimar um objetivo. A diferença fundamental está no fato de que o contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partes e objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico. Dando ênfase à qualidade do instituto, Strenger (1996) complementa “Os contratos internacionais são o motor, no sentido estrito, do comércio internacional e, no sentido amplo, das relações internacionais, em todos seus matizes”. Não obstante, leciona Araújo (2004) acerca sua característica internacional, sendo o que caracteriza a internacionalidade de um contrato é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos. Basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país, para ser cumprido em outro. Assim sendo, depreende-se que o contrato internacional do comércio instrumentaliza a prática do comércio internacional, e bem assim, torna possível a implementação de mais de um ordenamento jurídico em seu conteúdo. Conforme fora visto, a internacionalidade de um contrato se dá no momento em que as disposições elencadas em seu bojo relacionam-se a mais de um ordenamento jurídico. Assim, faz-se necessário saber qual lei aplicá-lo na hipótese de seu descumprimento. Rodas (2002) explica que: 36 A doutrina, o direito positivo e a jurisprudência comparados apontam várias soluções, relativamente à lei aplicável à substancia dos contratos: lei do lugar da execução (Lex loci executions), lei do lugar do contrato (Lex loci contratus), lei pessoal do devedor (Lex patriae ou domicilii do devedor), lei pessoal das partes (Lex patriae ou domicilii comum das partes), lei escolhida pelas partes (Lex voluntatis). Partindo da premissa que o contrato é uma congregação de vontades e que faz lei entre as partes, conclui-se que na hipótese de escolha pelas partes da lei a ser aplicada à determinado contrato, deverá terá força para solucionar eventual conflito e buscar-se-ão os elementos de conexão ora citados, presentes no ordenamento de Direito Internacional Privado de cada Estado para tanto. Deste modo verificam-se alguns critérios de conexão, os quais estabelecem a lei aplicável ao contrato internacional: CRITÉRIO DA AUTONOMIA DA VONTADE Consentâneo à natureza contratual, qual seja, a de fazer lei entre as partes, por este critério também prevalecerá a vontade das partes, determinando a lei regente do contrato internacional. Assim, para Baptista (1994) o princípio da autonomia decorre da importância atribuída ao interesse das partes que, nesta hipótese, prevalece sobre os interesses do tráfego jurídico e de tutela dos interesses dos terceiros. Eis porque na maioria dos sistemas jurídicos se determina a conexão do contrato pela vontade das partes, que, presume-se, devem exprimir seu interesse. Já para Strenger (2003) a autonomia da vontade consagrou-se como princípio objetivado em todo o complexo comportamental do comércio internacional, exatamente porque se revelou apta a consumar a formalização dos atos jurídicos, de que serve o intercambio mercantil na consecução de seus fins. Araújo (2003) complementa afirmando que tal princípio tornou-se universalmente aceito, com adoção expressa tanto em convenções internacionais como na legislação interna de diversos países. No Brasil o princípio vigorou expressamente na lei de introdução do código civil de 1916 em seu artigo 13 que assim dispunha: “Regulará, salvo disposição em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do local onde forem contraídas”. A expressão ‘salvo disposição em contrário’ é o segmento do texto legislativo37 que permitirá a aplicação da autonomia da vontade no ordenamento nacional, o que no entanto, com a supressão da expressão na elaboração da nova lei de introdução ao código civil de 1942, a aplicação do princípio no Brasil tornou-se bastante controvertida, segundo preleciona Araújo (2003) que ao contrário da grande utilização do princípio nos países europeus, a situação no Brasil ainda não evoluiu. A LICC, no seu artigo 9, não menciona o princípio da autonomia da vontade e, embora muitos juristas sejam a favor, o princípio é proibido. Esta afirmação decorre da leitura do artigo que não pode ser comparado com outras normas sobre o tema que o permitem expressamente, como, por exemplo, a Convenção do México sobre a Lei Aplicável aos Contratos Internacionais, que começa a dizer ser o contrato regido pelo direito escolhido pelas partes logo no caput do artigo. A mencionada convenção foi assim identificada por Juenger (2000), seguindo o exemplo europeu, através da convenção da cidade do México de 1994, que fez da autonomia da vontade a estrela guia da lei aplicável interamericana. Neste sentido que, buscando harmonizar soluções para as questões relacionadas ao comércio internacional também tratou de regulamentar a autonomia da vontade expressamente em seu artigo 7: O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo. O Brasil, naquela ocasião, fora signatário da convenção mexicana, que bem assim ressoou no projeto de lei 4905/9563 cujo teor apresentava-se consoante às disposições daquela primeira, e que assim poderia legitimar o princípio da autonomia da vontade. No entanto, até o presente momento, o Brasil não ratificou a mencionada convenção e o projeto de lei que poderia, de uma vez por todas, eliminar a hipótese de não aplicação da autonomia da vontade no país ficou prejudicado. Aduz Araujo (2003) afirma que a Convenção do México teve repercussão no Brasil através de sua influência nos artigos relativos aos contratos internacionais do projeto de lei n. 4905/95. No projeto, coerentemente com a posição do Brasil na Conferência da CIDIP V, adotou-se a teoria da autonomia da vontade e, como norma subsidiária, à falta de escolha, a regra de conexão dos vínculos mais estreitos. Na exposição de motivos, justificou-se a adoção desses artigos fazendo-se referência expressa à convenção interamericana. Todavia, o projeto foi retirado do Congresso Nacional pelo Poder Executivo, e embora representasse o amadurecimento da posição tomada pelo Brasil no México, pois não faria sentido ratificar a convenção do México e manter os princípios da LICC com ela inconsistentes, entendemos que a 38 modificação da legislação poderia ser feita de outra forma. É preciso enviar a Convenção do México ao Congresso Nacional e garantir a sua aprovação não só entre os países signatários, mas aproveitar a oportunidade para substituir o artigo 9 da LICC pelo seu texto, para que suas disposições sejam aplicáveis a todos os contratos internacionais conectados com o ordenamento jurídico Brasileiro. Deste modo, como a referida norma não fora internalizada no ordenamento pátrio, percebe-se que tal princípio não encontra respaldo legal no sistema jurídico nacional e não pode ser aplicado, muito embora alguns doutrinadores apontarem pela sua relativa aplicação, a exemplo de Lopes (1959), que admite sua utilização com uma devida restrição, quando autor cita que no caso em que não esteja em jogo uma lei imperativa, de fato, a lei não impõe uma restrição pelo simples prazer de cercear a liberdade individual, mas por motivos ponderáveis, motivos esses que não podem subsistir, em se tratando de situações onde não esteja em causa qualquer norma imperativa. Finalmente, constata-se que o critério da autonomia da vontade é corolário ao princípio que rege o instituto contratual nacionalmente considerado, onde as partes têm o livre arbítrio, ou seja, escolher o que se deseja alcançar e também estabelecer a lei substancial a qual irá regê-lo na hipótese de inadimplemento, embora sua aplicação no Brasil dependa de ratificação da convenção mexicana de 1994. CRITÉRIO DA LEI DO LUGAR DA FORMAÇÃO OU CELEBRAÇÃO DO CONTRATO Em via de regra, o critério da lei do lugar da formação ou da celebração do contrato é o que vige na legislação pátria, segundo dispõe a lei de introdução ao código civil em seu artigo 9. Art. 9°: Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. Seguindo tal orientação, Diniz (1995) assim explica que a lex loci contratus regerá o negócio, atendendo as negociações feitas, fixando o elemento de conexão necessário, excluindo outras leis aplicáveis à avença, respeitando as limitações de ordem pública. Há contratos que apesar da lei que irá regê-los não se subordinam a lei da 39 autonomia da vontade das partes, por estarem vinculados a determinada lei em razão de ditames de ordem pública. Baptista (1994) destaca que existem duas premissas a levar em conta na aplicação deste critério, a primeira é que a lei do lugar em que é firmado o contrato deve reconhecer o tipo de negócio objeto dele: assim, não se podia celebrar contrato de compra e venda com cláusula de reserva de domínio na França, antes que esta fosse admitida pela legislação daquele país. A segunda premissa refere-se ao lugar em que ocorre a emissão da vontade, a declaração e a assinatura do contrato. Se a vontade foi expressa através de um núncio, é o lugar em que a parte comunica sua vontade a este que predomina, isso em razão da aplicação analógica do parágrafo segundo do art. 9 da LICC. Ou seja, uma vez consentido pelas partes o local de celebração do contrato, plausível será a aplicação deste critério, tornando-se prevento para a solução do conflito. CRITÉRIO DA LEI DO LUGAR DA EXECUÇÃO DO CONTRATO Pelo critério da execução do contrato, a lei aplicável incidirá no local onde aquele revelar sua eficácia, ou seja, onde fora predeterminada a sua execução. Assim, salvo estipulação em contrário, a lei a ser aplicada será aquela onde o mesmo se cumpriu. No entanto, referido elemento de conexão poderá sofrer objeções, conforme leciona Baptista (1994), que também há ressalvas e objeções à escolha do lugar da execução do contrato como elemento de conexão. A primeira é a de que por vezes há mais de um lugar de execução num contrato, o caso típico do transporte, sendo preciso, quando há pluralidade de locais de execução, estabelecer qual o principal deles. Outra hipótese que apresenta dificuldades é a dos contratos sinalagmáticos, em que cada obrigação se cumpre num país diferente, por exemplo compra e venda, quando a entrega do serviço e o pagamento se dão nos países de cada uma das partes interessadas. No Brasil, o critério da lei do lugar da execução vem disposto no artigo no 9°, §1 da Lei de Introdução ao Código Civil, que assim dispõe: Art. 9° §1°: destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. 40 A professora Maria Helena Diniz (1999) comenta esse dispositivo, que o artigo 9, em seu §1°, visa contrapor a forma ad solemnitatem à ad probationem. A forma essencial ou ad solemnitatem é o requisito sem o qual a obrigação não chegará a existir, devendo, portanto, ser observada em conformidade com as exigências da lei brasileira. Exemplificando a situação: se um imóvel situado no Brasil for vendido ao estrangeiro, o contrato deverá ser feito mediante escritura pública,
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