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R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 1 PONTO DOS CONCURSOS Direito Empresarial Professor André Luiz S. C. Ramos Introdução Olá, alunos e alunas do Ponto dos Concursos! Vamos dar continuidade ao nosso resumão para o concurso de AFRF. Nesta aula trataremos do seguinte assunto constante do edital: direito societário. 1. Direito societário Esse ponto do programa deve ser focado basicamente no estudo da sociedade limitada e da sociedade anônima. Há também algumas regras gerais, previstas no CC, que costumam ser cobradas nas provas. - O conceito de empresário previsto no art. 966 do CC abrange tanto o empresário individual (pessoa física) quanto a sociedade empresária (pessoa jurídica). Ocorre que nem toda sociedade é empresária. A sociedade que não é empresária é chamada de sociedade simples. E qual é a diferença entre ambas? Quem responde é o art. 982 do CC. MUITO CUIDADO COM ESSE ARTIGO!!! Ele diz que a diferença entre a sociedade empresária e a sociedade simples está no objeto social delas. Se o objeto social é a exploração de atividade econômica organizada (empresa), tem uma sociedade empresária, que deve se registrar na Junta Comercial. Se o objeto não é exploração de atividade econômica organizada (por exemplo, uma sociedade formada por profissionais liberais cujo objeto é o exercício da profissão deles), tem-se uma sociedade simples, que deve se registrar no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. - Atenção! O parágrafo único do art. 982 do CC é muito cobrado nas provas. Ele estabelece duas exceções à regra do caput, regra essa que, como vimos, distingue as sociedades empresárias das sociedades simples pelo seu objeto social. O parágrafo único afirma que há um tipo societário que, independentemente do seu objeto social, é uma sociedade simples (COOPERATIVA), e que há outro tipo societário que, independentemente do seu objeto social, é uma sociedade empresária (SOCIEDADE POR AÇÕES). Portanto, a cooperativa é sempre uma sociedade simples (ainda que exerça empresa), e a sociedade por ações é sempre uma sociedade empresária (ainda que não exerça empresa). - Outra regra geral importante do direito societário é a prevista no art. 1.024 do CC, que consagrou em nosso ordenamento o conhecido princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas. Esse R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 2 dispositivo diz que OS BENS PARTICULARES DOS SÓCIOS NÃO PODEM SER EXECUTADOS POR DÍVIDAS DA SOCIEDADE, senão depois de executados os bens sociais. Em suma: a responsabilidade dos sócios por dívidas da sociedade é SUBSIDIÁRIA! - E mais: essa responsabilidade subsidiária pode ser limitada ou ilimitada, dependendo do tipo de sociedade escolhido pelos sócios. É por isso que hoje em dia as únicas sociedades constituídas são a Ltda. e a S.A., porque nelas a responsabilidade, além de ser SUBSIDIÁRIA, é LIMITADA. Os sócios só respondem pelo valor de suas respectivas quotas/ações. Em outros tipos de sociedade, todavia, a responsabilidade é SUBSIDIÁRIA, mas ILIMITADA. Neste caso, enquanto a sociedade tem bens, os sócios não podem ser executados, mas se a sociedade se tornar insolvente os sócios poderão ter seus bens executados para pagamento das dívidas sociais. - Ainda sobre a responsabilidade dos sócios, CUIDADO COM O ART. 50 DO CC, que trata da famosa teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Segundo essa regra, quando houver ABUSO DE PERSONALIDADE JURÍDICA, que se caracteriza pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, o juiz pode determinar a execução dos bens pessoais dos sócios e administradores para garantia das dívidas sociais. - O CC disciplinou especificamente duas SOCIEDADES NÃO- PERSONIFICADAS: (i) sociedade em comum; (ii) sociedade em conta de participação. Quanto a essas sociedades, são muito cobrados os arts. 990 e 991! - A sociedade em comum é a sociedade que ainda não está registrada no órgão competente, por isso ela não tem personalidade jurídica, porque no Brasil a personalidade jurídica se inicia com o registro. - CUIDADO COM O ART. 990 DO CC! Na sociedade em comum, a responsabilidade dos sócios é ILIMITADA. E mais: aquele que contratou pela sociedade, além de responder ilimitadamente, pode ser executado diretamente, mesmo que a sociedade ainda tenha bens, ou seja, a sua responsabilidade não é subsidiária. - A sociedade em conta de participação, na verdade, não é uma sociedade, mas um contrato de investimento feito por um empresário (sócio ostensivo) com investidores (sócios participantes). Para as provas, É MUITO IMPORTANTE LER ATENTAMENTE O ART. 991 DO CC. Segundo essa regra, na sociedade em comum quem exerce a atividade é o sócio ostensivo, e ele o faz em seu nome e sob sua própria e exclusiva responsabilidade. - Vê-se, pois, que a conta de participação é uma “sociedade” que só existe internamente, ou seja, entre os sócios. Externamente, isto é, R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 3 perante terceiros, só aparece o sócio ostensivo, o qual exerce, em seu nome individual, a atividade empresarial, e responde sozinho pelas obrigações contraídas. Os demais sócios não aparecem nas relações com terceiros – por isso são também chamados de sócios ocultos –, apenas participando dos resultados “sociais”, conforme definido quando da elaboração do ato de constituição da “sociedade”. Nesse sentido, é precisa a disposição constante do parágrafo único, do art. 991, do CC, segundo o qual “obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social”. - A conta de participação é tão informal que ela sequer precisa ter contrato escrito. E ainda que tenha esse contrato, e ainda que ele seja registrado (no cartório de títulos e documentos, por exemplo), isso não confere personalidade jurídica a essa sociedade. Ela sequer possui nome empresarial! - A sociedade limitada é o tipo societário mais usado no Brasil. Ela está regida no CC, em seus arts. 1.052 a 1.087. Mas cuidado: a sociedade limitada também é regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples. E mais: o CC também que os sócios estabeleçam, no contrato social, que a sociedade limitada seja também regida supletivamente pelas normas da sociedade anônima (Lei nº 6.404/76). Portanto, a sociedade limitada É regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples e PODE SER regida supletivamente pelas normas da sociedade anônima (desde que isso esteja previsto no contrato social). Ler art. 1.053 do CC. - A sociedade limitada é uma sociedade contratual, ou seja, é constituída por meio de um contrato social, o qual, segundo a doutrina majoritária, é um contrato plurilateral, cujas principais características são a de que podem tomar parte dele várias pessoas e a affectio societatis (união de esforços em torno de um objetivo comum). - Pode um incapaz ser quotista de uma sociedade limitada? A questão é polêmica, mas doutrina e jurisprudência entendem, majoritariamente, que é possível a sociedade limitada ter como sócio um menor, desde que obedecidas três condições: (i) estar o menor devidamente assistido ou representado; (ii) estar o capital social totalmente integralizado; e (iii) não exercer o menor poderes de gerência/administração da sociedade. - O contrato social, por ser um contrato sui generis, submete-se a dois requisitos especiais de validade. Em primeiro lugar, todos os sócios têm o dever de contribuir para a formação do capitalsocial, ainda que essa contribuição seja ínfima. Efetivar a contribuição prometida, no tempo e na forma previstos no contrato social, é o principal dever de qualquer sócio. A contribuição pode se dar de R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 4 diversas formas: com bens – móveis ou imóveis –, dinheiro etc. Todavia, não se admite a contribuição que consista na prestação de serviços, conforme determinação expressa do art. 1.055, §2°, do CC. - O outro requisito especial de validade do contrato social é a garantia de que todos os sócios devem participar dos resultados sociais (lucros ou perdas). É vedada, portanto, a chamada “cláusula leonina”, a qual, se existente, será considerada nula de pleno direito, conforme estabelecido no art. 1.008 do CC: “é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. - O legislador não estabeleceu regras, a priori, acerca de como deve ser feita a distribuição dos lucros da sociedade, cabendo aos sócios, pois, prever a forma de participação de cada um no contrato social. Podem estabelecer, por exemplo, a distribuição preferencial de lucros a um sócio. Podem também distribuir entre os sócios apenas uma parte dos lucros, destinando a parte restante a investimentos sociais. O que os sócios não podem, apenas, é excluir algum membro de participação nos lucros ou nas perdas da sociedade. Se o contrato social, todavia, for omisso a respeito do assunto, aplica-se o disposto no art. 1.007 do CC: “salvo estipulação em contrato, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas (...)”. - A integralização da parte do capital social subscrita pelo sócio poderá ser feita à vista ou de forma parcelada, caso em que o contrato estabelecerá o prazo para tanto. Ultrapassado o prazo para a integralização da quota respectiva sem que o sócio de desincumba do seu dever contratual, ficará em mora em relação à sociedade, sendo, pois, considerado sócio remisso. Contra ele, os demais sócios podem (i) cobrar uma indenização pelo prejuízo decorrente da sua mora, (ii) reduzir suas quotas ao montante efetivamente integralizado ou (iii) excluí-lo da sociedade. Confira-se, a propósito, o disposto nos arts. 1.058 e 1.004 do CC. - Segundo dispõe o art. 1.052 do CC, “na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”. Analisemos a norma com mais detalhes. Já vimos que, em regra, os sócios não devem responder, com seu patrimônio pessoal, pelas dívidas da sociedade. Assim, pois, é que se dá a responsabilidade limitada dos quotistas. Se o capital social estava totalmente integralizado, não se deve executar a dívida social pendente no patrimônio dos sócios. Caso, porém, o capital social não estivesse totalmente integralizado – situação possível porque, como visto, o Brasil não exige a integralização total do capital social para a constituição da sociedade, tampouco fixa prazo para essa integralização –, todos os R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 5 sócios respondem solidariamente pela dívida da sociedade, até o limite da integralização. O limite de responsabilidade dos sócios quotistas, portanto, é o montante que falta para a integralização do capital social. - As sociedades limitadas são, em regra, sociedades de pessoas, ou seja, o vínculo que se estabelece entre os sócios é intuitu personae. Sendo assim, a entrada de novos sócios depende, em regra, da anuência dos demais. Mas o contrato pode dispor diferentemente. É o que dispõe o art. 1.057 do CC: “na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social”. Vê-se, pois, que segundo o art. 1057 do código, na omissão do contrato social, o sócio poderá ceder sua quota a qualquer sócio sem que seja necessária a anuência dos demais. No entanto, para cedê-la a pessoa estranha ao quadro social, dependerá da manifestação dos demais sócios, os quais poderão obstá-la, conforme previsão constante do final do caput do artigo. - CUIDADO!!! Um dos temas mais interessantes e relevantes acerca da sociedade limitada é o relativo à chamada sociedade unipessoal, aquela formada por um sócio apenas. Em nosso ordenamento jurídico, a pluralidade de sócios é pressuposto de existência de uma sociedade limitada (art. 981 do CC). Sendo assim, o Brasil não admite a constituição originária de sociedade limitada unipessoal. Cumpre apenas destacar que, não obstante seja vedada a constituição originária de sociedade limitada com apenas um sócio, nada impede que, eventualmente, uma determinada sociedade limitada fique com apenas um sócio. Pense-se no caso, por exemplo, de uma sociedade com apenas dois sócios em que um deles vem a falecer. Essa unipessoalidade da sociedade limitada, todavia, além de acidental, é temporária, uma vez que o código estabelece um prazo para que seja restabelecida a pluralidade dos sócios. Com efeito, segundo o art. 1033, IV, do CC, a sociedade limitada que ficar com apenas um sócio deve restabelecer a pluralidade de sócios no prazo de 180 (cento e oitenta dias), sob pena de dissolução. - Quanto a esse dispositivo legal, registre-se que a Lei Complementar nº 128/08 trouxe uma pequena alteração. Com efeito, a referida LC acrescentou um parágrafo único ao art. 1.033 do CC, com o seguinte teor: “não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código”. R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 6 - Em regra, as decisões mais corriqueiras da sociedade são tomadas pelo(s) administrador(es). No entanto, aquelas decisões mais complexas – como, por exemplo, a relativa à alteração do contrato social ou à referente à fusão com outra sociedade – exigem uma deliberação colegiada. No seu art. 1.071, o CC previu, em rol meramente exemplificativo, que “dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: I - a aprovação das contas da administração; II - a designação dos administradores, quando feita em ato separado; III - a destituição dos administradores; IV - o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; V - a modificação do contrato social; VI - a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; VII - a nomeação e destituição dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de concordata” (onde há concordata, leia-se hoje recuperação judicial ou extrajudicial). Outras matérias que também dependem de deliberação social são as hipóteses de exclusão de sócio – seja a do sócio remisso ou a do sócio faltoso. - O órgão específico responsável pela tomada das deliberações sociais é a assembléia dos sócios. Todavia, o CC trouxe, nessa matéria, mais uma inovação: nas sociedades limitadas menores, de até 10 sócios, o Código previu que o regime de assembléia pode ser substituído pelo de reunião de sócios. Já nas sociedades limitadas maiores, com mais de dez sócios, o regime assemblear é imposto pela lei: “a deliberação em assembléia será obrigatória se onúmero dos sócios for superior a dez” (art. 1.072, § 1º, do CC). CUIDADO COM ESSA DISTINÇÃO! ATÉ 10 SÓCIOS, PODE SER REUNIÃO OU ASSEMBLÉIA. MAIS DE 10 SÓCIOS, TEM QUE SER ASSEMBLÉIA. - Embora a sociedade empresária seja uma pessoa jurídica, ente ao qual o ordenamento confere personalidade e, conseqüentemente, capacidade de ser sujeito de direitos, ela não possui vontade. Sendo assim, as sociedades atuam através de seus legítimos representantes legais; ou, como preferem alguns, de seus presentantes legais (de fato, como órgão integrante da própria sociedade, e portanto pertencente à própria estrutura dela, o administrador é mero órgão da pessoa jurídica que externa a sua própria vontade, ou seja, torna-a presente). - A sociedade limitada, de acordo com o que dispõe o CC em seu art. 1.060, “é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado”, às quais cabe, privativamente, o uso da firma ou da denominação social, ou seja, a possibilidade de atuar em nome da sociedade, exercendo direitos e assumindo obrigações. - Nas sociedades limitadas menores – com dois ou três sócios, por exemplo – é comum que a administração da pessoa jurídica seja atribuída a todos os sócios, o que fica estabelecido no próprio ato constitutivo. Todavia, nesses casos, é importante destacar que se um R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 7 novo sócio ingressar nessa sociedade posteriormente, a atribuição de administrar a sociedade não se estende de pleno direito a ele, em obediência ao disposto no art. 1.060, parágrafo único, do Código. Por conseguinte, para que esse novo sócio também adquira o poder de administração da sociedade, terá que ser feita alteração no contrato social para que isso fique expressamente estabelecido. - Outro ponto importante disciplinado pelo Código foi a possibilidade de pessoas estranhas ao quadro social administrarem a sociedade. Isso é possível, desde que o contrato social permita. E mais: a eleição de administradores não-sócios depende de quorum bastante expressivo. Com efeito, dispõe o CC, em seu art. 1.061, que enquanto o capital social não estiver integralizado, a eleição de não- sócios para o cargo de administrador da sociedade limitada depende da aprovação de todos os sócios. Por outro lado, se o capital social já estiver integralizado, a eleição depende de aprovação de 2/3, no mínimo. - Dispõe o art. 1.015 do CC que “no silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade (...)”. Ao destacar que esse poder geral de administração existe quando o contrato social silencia, deixou claro o legislador que pode o ato constitutivo da sociedade limitar os poderes de seus administradores, caso em que a atuação fora desses limites configurará excesso de poder. Segundo o disposto no art. 1.015, parágrafo único, do CC “o excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiro se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses”, as quais são descritas nos incisos I, II e III do dispositivo normativo em análise: (i) quando a limitação estiver registrada na Junta; (ii) quando a sociedade provar que o terceiro conhecia a limitação de poderes; (iii) quando o ato do administrador for evidentemente estranho ao objeto social. Vê-se, pois, que pela interpretação a contrario sensu do parágrafo único, do art. 1.015 do CC, em regra a sociedade responde por todos os atos de seus legítimos administradores, ainda que os mesmos tenham atuado com excesso de poderes. Só não responderá nos 3 casos mencionados, casos em que a responsabilidade dos administradores será pessoal e direta. - Ponto interessante e também inovador do CC acerca das sociedades limitadas foi o relativo à possibilidade de ditas sociedades instituírem conselho fiscal. Com efeito, dispõe o art. 1.066 que, “sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual de que trata o art. 1.078”. Trata-se, é bom destacar, de mera R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 8 faculdade, a qual só tem sido exercida pelas sociedades limitadas maiores. - Faculta-se à maioria dos sócios a exclusão extrajudicial de determinado sócio faltoso, o que está disciplinado no art. 1.085 do CC. São basicamente cinco, portanto, os requisitos a serem observados no procedimento de exclusão extrajudicial de sócio faltoso: a) previsão expressa no contrato social; b) prática de atos de inegável gravidade por parte de determinado sócio; c) convocação de assembléia ou reunião específica; d) cientificação do acusado com antecedência suficiente para possibilitar o seu comparecimento e defesa; e e) quorum de maioria absoluta. Muito cuidado com esse art. 1.085!!! - Outro tipo societário utilizado no Brasil é a sociedade anônima, que possui origem muito mais remota e configura espécie societária bastante atrativa para os grandes empreendimentos. No Brasil, as sociedades anônimas são regidas por lei específica: trata-se da Lei nº 6.404/76. Desde 1976, ano de sua edição, a LSA sofreu apenas algumas alterações em sua redação, provocadas pela Lei nº 9.457/97, que preparou-a para o processo de privatizações, e pela Lei nº 10.303/01, que procurou proteger os interesses dos acionistas minoritários e tornar o mercado de capitais mais seguro e atrativo para os investidores. Mais recentemente, a LSA sofreu novas alterações, provocadas pela Lei nº 11.638/07 e pela Lei nº 11.941/09, que basicamente trouxe novas regras acerca da elaboração e da divulgação das demonstrações financeiras desse tipo societário. - Quanto a essas últimas alterações da LSA, levadas a efeito pela Lei nº 10.303/01 e pela Lei nº 11.638/07, cumpre destacar que elas foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico para adaptá-lo às novas tendências do direito societário, sobretudo no que tange à chamada governança corporativa. - Dentre as principais características da sociedade anônima, podemos destacar quatro: a) sua natureza capitalista (a entrada de estranhos ao quadro social independe da anuência dos demais sócios); b) sua essência empresarial (a S/A é uma sociedade empresária, independentemente do seu objeto); c) sua identificação exclusiva por denominação (a S/A não pode usar forma social); d) a responsabilidade limitada dos seus sócios. - CUIDADO!!! Segundo o art. 4º da LSA, “a companhia pode ser aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários”. Melhor dizendo, a S/A será aberta quando tiver autorização para negociar seus valores mobiliários no mercado de capitais, e fechada quando não tiver autorização para tanto. Essa autorização para abertura do capital, com a possibilidade de negociação dos valores R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 9 mobiliários no mercado de capitais, é concedida pela Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal ligada ao Ministério da Fazenda que atua, junto ao Banco Central, no controle e fiscalização das operações realizadas no mercado de capitais. - A atuação da CVM, entidade autárquica federal de natureza especial, com qualidade de agência reguladora, é extremamente relevante para o bom funcionamento do mercado de capitais. Essa competência da CVM no controle e na fiscalização do mercado de capitais se exerce, pode-se dizer, de três diferentes formas: a) regulamentar,uma vez que cabe à CVM estabelecer o regramento geral relativo ao funcionamento do mercado de capitais; b) autorizante, uma vez que é a CVM que autoriza a constituição de companhias abertas e a emissão e negociação de seus valores mobiliários; e c) fiscalizatória, uma vez que a CVM deve zelar pela lisura das operações realizadas no mercado de capitais, sendo investida, para tanto, de poderes sancionatórios. - A bolsa de valores, ao contrário do que muitos podem pensar, não é órgão que integra a Administração Pública. Trata-se de associação privada formada por sociedades corretoras que, através de autorização da CVM, presta serviço de interesse público inegável, consistente na manutenção de local adequado à realização das operações de compra e venda dos diversos valores mobiliários emitidos pelas companhias. A grande finalidade da bolsa de valores é dinamizar as operações do mercado de capitais, ampliando o volume de negócios através da realização de pregão diário em que os agentes das diversas corretoras que a compõem, obedecendo às regras do mercado mobiliário, se encontram e mantém relações constantemente. - Sendo a sociedade anônima uma sociedade institucional, e não contratual, ela se constitui não através de um contrato social, mas de um ato institucional ou estatutário. E mais: ausente a contratualidade, a constituição da sociedade anônima deve seguir uma série de requisitos formais previstos na legislação acionária. Estes requisitos estão divididos na LSA em duas etapas distintas: na primeira, devem ser observados os chamados requisitos preliminares; na segunda, devem ser observadas algumas formalidades complementares. - De acordo com o art. 80 da LSA, “a constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro”. Vê-se, pois, que também se exige a pluralidade sócios para a constituição de uma R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 10 sociedade anônima, não sendo permitida a criação de sociedade anônima unipessoal, com exceção da chamada sociedade subsidiária integral, disciplinada pelo art. 251 da LSA. - As companhias abertas se constituem por meio de subscrição pública de ações. Nessa modalidade de constituição, exigem-se algumas formalidades específicas, tais como (i) o registro prévio na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), (ii) a colocação das ações à disposição dos investidores interessados e (iii) a realização de assembléia inicial de fundação. Ademais, o fundador de uma companhia aberta deverá necessariamente contratar os serviços de uma instituição financeira especializada para constituí-la (serviços de underwriting), cabendo a essa empresa contratada não apenas colocar as ações junto aos investidores – etapa seguinte do procedimento constitutivo da companhia – mas também cuidar de uma série de documentos a serem apresentados à CVM (estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento, projeto do estatuto social e prospecto), assinando-os. Caberá ainda à instituição financeira underwriter, após deferido o registro pela CVM, captar recursos no mercado, atraindo investidores para o empreendimento a ser desenvolvido pela companhia. Sua tarefa é de extrema importância, porque nas companhias abertas todo o capital social deve ser subscrito, sob pena de cancelamento do registro de emissão anteriormente concedido pela CVM. - Em se tratando de constituição, por sua vez, de companhias fechadas, o procedimento é bem mais simplificado, uma vez que é realizado por meio de subscrição particular, sem a captação de recursos junto a investidores no mercado de capitais. Nesse caso, podem ser adotadas duas modalidades de constituição: (i) a realização de assembléia dos subscritores ou (ii) a lavratura de escritura pública em cartório. - Uma vez ultrapassadas todas as etapas analisadas acima, que correspondem, como visto, aos requisitos preliminares e demais providências para a subscrição do capital social – que pode ser pública ou particular –, passa-se então à fase denominada pela lei de formalidades complementares da constituição da sociedade anônima, que compreende, basicamente, os procedimentos de registro na Junta Comercial, além de outras pequenas medidas de cunho administrativo e operacional. Cumpridas todas essas formalidades, a sociedade anônima poderá, enfim, entrar em funcionamento. Caso comece a exercer suas atividades antes de cumpridas essas formalidades complementares, será considerada irregular. - A ação é o principal valor mobiliário emitido pela companhia. Trata-se de valor mobiliário que representa parcela do capital social, conferindo ao seu titular o status de sócio, o chamado acionista. Existem duas classificações importantes das ações de uma S/A: uma que leva R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 11 em conta os direitos e obrigações que elas conferem aos seus titulares, e outra que leva em consideração a forma de transferência. - Quantos aos direitos e obrigações que conferem, as ações são classificadas em: a) ordinárias, que conferem direitos normais ao seu titular; b) preferenciais, que conferem uma preferência ou vantagem ao seu titular; e c) de fruição, que conferem apenas direitos de gozo ao seu titular. - Dentre os direitos conferidos aos ordinarialistas está o direito de voto, o qual, ao contrário do que se possa pensar, não constitui um direito essencial de qualquer acionista (vide art. 109 da LSA). Sendo assim, como o titular da ação ordinária possui o direito de voto, é normalmente entre os ordinarialistas que se estabelece a maioria controladora e os minoritários. A legislação que regula as sociedades anônimas há muito se preocupa com as relações entre esses dois grupos de sócios, tentando na medida do possível compatibilizar o exercício do poder de controle e a proteção aos interesses da minoria (governança corporativa). - CUIDADO!!! As vantagens ou preferências que a ação preferencial confere aos seus titulares também devem vir especificadas no estatuto social da companhia. O art. 17 da LSA estabelece que essas preferências ou vantagens podem consistir: “I – em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II – em prioridade no reembolso de capital, com prêmio ou sem ele; ou III – na acumulação das preferências ou vantagens de que tratam os incisos I e II”. - Outra classificação é a que leva em conta a forma de transferência das ações. Segundo essa classificação, as ações podem ser de dois tipos: a) nominativas; e b) escriturais. As ações nominativas são aquelas que se transferem mediante registro levado a efeito em livro específico escriturado pela S/A para tal finalidade (trata-se do livro “Registro de ações nominativas”, mencionado no art. 31 da LSA). O registro no livro, portanto, é condição indispensável para que se opere validamente a transferência da propriedade da ação. As ações escriturais estão previstas no art. 34 da LSA, o qual dispõe que “o estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados”. As ações escriturais, portanto, são mantidas em contas de depósito junto a instituições financeirasdesignadas pela própria companhia, devendo essas instituições possuir autorização da CVM para prestar esse tipo de serviço (art. 34, § 2º, da LSA). - Registre-se que até 1990 as ações, quanto à forma de transferência, podiam ser de quatro tipos distintos: além das já mencionadas ações nominativas e escriturais, havia também as ações R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 12 endossáveis, transmissíveis por endosso praticado no próprio certificado, e as ações ao portador, transmissíveis pela mera tradição desse documento. Todavia, a Lei nº 8.021/90 determinou que, no prazo de dois anos a partir da sua vigência, as ações endossáveis e ao portador fossem retiradas de circulação. É bem verdade que na LSA ainda podem ser vistas algumas normas que fazem menção a essas espécies de ações. Forçoso reconhecer, entretanto, que esses dispositivos da lei estão tacitamente revogados. NÃO HÁ MAIS AÇÕES ENDOSSÁVEIS NEM AÇÕES AO PORTADOR! - CUIDADO COM O ART. 109 DA LSA, que trata dos direitos essenciais dos acionistas. São direitos essenciais de qualquer acionista os direitos (i) de participação nos lucros sociais, (ii) de participação na partilha do acervo líquido da companhia, nos casos em que esta for dissolvida, (iii) de fiscalização da gestão da sociedade, (iv) de preferência na subscrição de novos valores mobiliários e (v) de retirada. Nenhum desses direitos poderá ser retirado do acionista, seja qual for a espécie de ação que ele titularize. Perceba-se que dentre os direitos essenciais do acionista não se encontra o direito de voto, razão pela qual se conclui, obviamente, que tal direito não é essencial. - Sobre esse direito de voto, dispõe o § 2º do art. 110 que “é vedado atribuir voto plural a qualquer classe de ações”. Atribuir voto plural a uma determinada ação seria atribuir mais de um voto a uma mesma ação. Essa prática é vedada expressamente pela lei. Claro que certo acionista pode ter várias ações, e nesse caso ele terá tantos votos quantas forem suas ações. O que não se admite é a atribuição de mais de um voto a uma mesma ação. Deve-se atentar também para a distinção entre voto plural e voto múltiplo, este expressamente admitido pela LSA, no art. 141, na assembléia-geral que elege os membros do conselho de administração. Leiam esse artigo 141 da LSA!!! - CUIDADO!!! De acordo com o art. 116 da LSA, “entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”. Vê-se que para a configuração do acionista controlador são necessários dois requisitos, um de natureza objetiva – percentual do capital votante que confira maioria na assembléia e possibilidade de eleição da maioria dos administradores – e outro de natureza subjetiva – uso efetivo do percentual do capital votante para comandar a gestão dos negócios sociais. R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 13 - A LSA se preocupou em disciplinar a atuação do acionista controlador, determinando que ele “(...) deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender” (art. 116, parágrafo único). Note-se que a preocupação do legislador vai além da previsão de regras de orientação de conduta, havendo também a previsão de regras de responsabilização do controlador que usar seu poder de forma abusiva. Nesse sentido, dispõe o art. 117 que “o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder”. - Um outro tema extremamente relevante no que se refere às relações entre os sócios de uma companhia é o chamado acordo de acionistas, que alguns autores também chamam de contrato parassocial, e que está disciplinado no art. 118 da LSA: “os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede”. Vê-se, pois, que o acordo de acionistas pode se referir a (i) compra e venda de ações, (ii) preferência para aquisição de ações, (iii) exercício do direito de voto ou (iv) exercício do poder de controle da companhia. Nesses casos, se o acordo for arquivado na sede da sociedade anônima, ela deverá respeitá-lo, podendo o interessado, inclusive, requerer a execução judicial do que foi acordado, conforme disposto na própria lei: “nas condições previstas no acordo, os acionistas podem promover a execução específica das obrigações assumidas”. - A força do acordo de acionistas é tão grande que, além de o interessado poder executá-lo judicialmente, conforme visto, a LSA determina ainda que “O presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado” (art. 118, § 8º). E mais: “o não comparecimento à assembléia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada” (art. 118, § 9º). - Além das ações, que, como visto, são o principal valor mobiliário emitido por uma S/A, as sociedades anônimas também emitem outros valores mobiliários, dentre os quais de destacam as debêntures, as partes beneficiárias e os bônus de subscrição. R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 14 - Os valores mobiliários configuram, para a sociedade anônima, instrumentos extremamente úteis para a captação de recursos no mercado de capitais. Para os seus titulares, por sua vez, os valores mobiliários representam uma importante oportunidade de investimento. - Segundo o art. 52 da LSA, “a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado”. Assim, embora o dispositivo em questão não traga uma definição específica para as debêntures, pode-se afirmar que debênture é uma espécie de valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas que conferem ao seu titular um direito de crédito certo contra a companhia, nos termos do que dispuser a sua escritura de emissão ou o seu certificado. Destaque-se ainda que, segundo a legislação processual, a debênture é considerada título executivo extrajudicial, nos termos do art. 585, inciso I, do CPC. - Outro valor mobiliário emitido pelas sociedades anônimas é parte beneficiária, a qual, de acordo com o art. 46, § 1º, da LSA é título que confere aos seus titulares um direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais. O direito de crédito conferido é eventual porque depende de o resultado da companhia, no respectivo exercício social, ter sido positivo,pois do contrário não haverá lucros a serem partilhados. - Há ainda outro valor mobiliário emitido pelas companhias, menos conhecido do que os demais, que é o chamado bônus de subscrição, os quais asseguram ao seu titular o direito de preferência na subscrição de novas ações (art. 75 da LSA). Com efeito, sempre que a sociedade anônima emite novas ações (operação chamada, como visto, de capitalização) são os acionistas da companhia respectiva que têm preferência para subscrevê-las, em obediência ao art. 109, inciso IV, da LSA. Assim, numa sociedade que está muito bem no mercado, com muitos investidores interessados em se tornarem seus acionistas, as suas ações com certeza estarão muito valorizadas. Diante dessa realidade, sabendo-se que a sociedade irá, num futuro próximo, capitalizar-se, ou seja, aumentar o seu capital social com a emissão de novas ações, ela pode aproveitar o bom momento de seus negócios e emitir bônus de subscrição, captando recursos junto a investidores interessados em adquirir as novas ações a serem emitidas. Assim, quando do efetivo aumento do capital social e da conseqüente emissão das novas ações, elas terão que ser oferecidas, primeiramente, aos titulares dos bônus, nos termos do seu certificado. Perceba-se que o bônus não confere aos seus titulares a ação, mas apenas um direito de preferência na sua subscrição, razão pela qual o investidor, na hora de exercer esse direito, terá de pagar, obviamente, o preço de emissão da ação. R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 15 - Os principais órgãos da estrutura orgânica das companhias são (i) a assembléia-geral, (ii) o conselho de administração, (iii) a diretoria e (iv) o conselho fiscal. - A assembléia-geral, como o próprio nome já sugere, é o órgão máximo de deliberação da sociedade anônima, que possui competência para tratar de todo e qualquer assunto relacionado ao objeto social. - Nem todos os acionistas de uma companhia possuem direito de voto, mas todos eles podem comparecer às assembléias. Afinal, ainda que determinados sócios não tenham direito de votar nas deliberações, eles possuem o chamado direito de voz, que lhes permite discutir as matérias em debate antes da decisão ser tomada. É o que prevê expressamente o parágrafo único do art. 125: “os acionistas sem direito de voto podem comparecer à assembléia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação”. - De acordo com o art. 131 da LSA, a assembléia-geral pode ser ordinária (AGO) ou extraordinária (AGE). Enquanto a assembléia-geral ordinária só pode tratar das matérias previstas no art. 132 da LSA, a assembléia-geral extraordinária será sempre convocada para tratar das demais matérias que exijam a sua deliberação (vide art. 122). - A assembléia-geral ordinária (AGO), de acordo com o art. 132 da LSA, deve ocorrer todo ano, nos quatro primeiros meses após o fim do exercício social. Com efeito, dispõe o dispositivo em questão que “anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para: I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras; II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribuição de dividendos; III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal, quando for o caso; IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social (artigo 167)”. Vê-se, pois, que, conforme já afirmamos acima, a AGO somente pode deliberar sobre as matérias constantes dos incisos do art. 132. Qualquer outra matéria que exija deliberação assemblear deverá ser tomada em sede de AGE. - No que se refere aos órgãos de administração da companhia, a LSA adotou um sistema dual, em que a administração é subdividida entre dois órgãos: o conselho de administração e a diretoria. Com efeito, dispõe o art. 138 da LSA que “a administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria”. A referência, no final do dispositivo, à possibilidade de a administração da companhia caber exclusivamente aos diretores se dá porque o conselho de administração é órgão facultativo nas sociedades anônimas fechadas, sendo obrigatório apenas nas companhias abertas, nas de R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 16 capital autorizado e nas sociedades de economia mista (arts. 138, § 2º, e 239, da LSA). - No que tange à votação para a eleição dos membros do conselho de administração, pode-se adotar o critério majoritário ou o critério proporcional, cabendo ao estatuto social da companhia a escolha de um deles. No critério majoritário de votação, os acionistas podem votar em chapas (equipes previamente formadas) ou em cada cargo separadamente (isto é, realizam-se eleições isoladas, uma para cada cargo do conselho a ser preenchido), mas em ambas as situações cada ação com direito de voto corresponderá a um voto, como ocorre normalmente, nos termos do art. 110 da LSA. Perceba-se que, adotando-se o critério majoritário, o acionista controlador acaba conseguindo eleger, invariavelmente, todos os membros do conselho de administração. No critério proporcional de votação, por sua vez, não é possível a formação de chapas para a disputa dos cargos. Ademais, não são feitas eleições isoladas para cada cargo do conselho, mas apenas uma, que servirá ao preenchimento de todo o órgão. Assim, nesse critério são eleitos para os cargos do conselho os candidatos mais votados, conforme a quantidade de cargos a serem preenchidos, o que acaba por produzir um órgão provavelmente de composição heterogênea, com participação de membros eleitos pelos controladores e também pelos minoritários, de maneira proporcional. - Além dessas duas modalidades de votação analisadas, a LSA ainda prevê uma outra modalidade especial, em que se adota o critério de voto múltiplo. Assim, de acordo com o seu art. 141, que disciplina essa modalidade de votação, “na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários”. Vê-se, desde logo, que a modalidade de voto múltiplo é uma faculdade outorgada pela lei aos acionistas minoritários com direito de voto. Trata-se, enfim, de um modelo especial de votação proporcional, em que cada ação votante corresponderá a tantos votos quantos forem os membros do conselho de administração. E mais: cada acionista poderá usar os votos que suas ações lhe conferem da forma que bem entender, ou seja, pode concentrá- los todos num único candidato ou distribuí-los em candidatos distintos. - Como a legislação acionária brasileira, como visto, adota o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas, além do conselho de administração, estudado no tópico antecedente, um outro órgão encarregado da administração da companhia é a diretoria, que R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 17 corresponde, na verdade, ao órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a gestão dos negócios sociais. Assim, os diretores são os verdadeiros executivos da sociedade anônima, sendo responsáveis pela sua direção e pela sua representação legal (art. 138, § 1º, da LSA). - De acordo como art. 143 da LSA, “a Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer: I - o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos; II - o modo de sua substituição; III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; IV - as atribuições e poderes de cada diretor”. Ressalte-se que, ao contrário do que ocorre em relação ao conselho de administração, os membros da diretoria – os diretores – não precisam ser acionistas, mas devem ser pessoas físicas e residirem no território nacional. Destaque- se também que alguns membros do conselho de administração podem também ocupar a posição de diretores. É o que prevê o § 1º do art. 143. - No que diz respeito às normas comuns aplicáveis aos conselheiros e diretores da companhia, isto é, aos seus administradores, ressalta a importância das regras relativas aos seus deveres e responsabilidades. Dentre os deveres específicos regulados expressamente na lei do anonimato, destacam-se, por exemplo, o dever de diligência (atuar em conformidade com os padrões de gestão fixados pela ciência da administração de empresas), o dever de lealdade (sigilo acerca de informações relevantes sobre os negócios da sociedade, sobretudo quando se trata de companhia aberta), o dever de informação, dentre outros. - Por fim, completando a lista dos quatro órgãos de cúpula da sociedade anônima, disciplina a legislação acionária a composição, o funcionamento, a estrutura e as atribuições do conselho fiscal, órgão interno de fiscalização da gestão da administração da companhia. - De acordo com o art. 161 da LSA, “a companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas”. Diante do que dispõe a norma em questão, costuma-se afirmar que o conselho fiscal, nas sociedades anônimas, é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo. - CUIDADO!!! É muito importante a leitura dos arts. 158 e 159 da lsa, que tratam da responsabilidade da sociedade anônima pelos atos de seus administradores. De acordo com o art. 158 da LSA, “o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 18 causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto”. Veja-se, pois, que quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia. Caberá a ela, no máximo, exigir reparação civil de danos eventualmente causados por atos dos administradores que (i) tenham agido com culpa ou dolo ou que (ii) violem o estatuto ou a lei. - Visto, portanto, que quem responde pelos atos de gestão dos administradores da companhia é a própria companhia, cabendo a ela, quando muito, exigir dos administradores respectivos a responsabilização civil pelos danos eventualmente causados por seus atos, nos termos das regras que analisamos acima, deve a sociedade promover essa responsabilização ingressando com ação própria, que a LSA chama de ação de responsabilidade. De acordo com o art. 159 da LSA, “compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio”. Em princípio, frise-se, a deliberação acerca da propositura da referida ação contra os administradores compete à assembléia-geral ordinária, já que é ela quem possui competência, nos termos do art. 132, inciso I, da LSA, para tomar as contas dos administradores. Todavia, pode também a deliberação pela propositura de ação de responsabilidade ser tomada em assembléia-geral extraordinária, caso alguma questão discutida e deliberada nela acarreta essa necessidade. Nesse sentido, dispõe o § 1º do artigo em comento: “a deliberação poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em assembléia-geral extraordinária”. - Já vimos que de acordo com o art. 1.179 do CC todos os empresários e sociedades empresárias são obrigados a seguir um sistema de contabilidade baseado na escrituração de seus livros e a levantar anualmente os balanços patrimonial e de resultado econômico. Trata-se do dever de escrituração do empresário. - No caso das sociedades anônimas, a LSA também se preocupou em disciplinar suas obrigações contábeis e escriturais, determinando em seu art. 176 que “ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da companhia e as mutações ocorridas no exercício: I - balanço patrimonial; II - demonstração dos lucros ou prejuízos acumulados; III - demonstração do resultado do exercício; IV – demonstração dos fluxos de caixa; e V – se companhia aberta, demonstração do valor adicionado”. R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 19 - Relembre-se que a disciplina das demonstrações contábeis das sociedades anônimas sofreu recentemente algumas alterações importantes, levadas a efeito pela Lei nº 11.638/07 e pela Lei nº 11.941/09, que incorporaram à nossa legislação preceitos básicos de governança corporativa. - Dentre as principais funções das demonstrações contábeis está a de definir o lucro líquido da sociedade ao fim do exercício social, que terá duração de 01 (um) ano e a data do término será fixada no estatuto. O lucro líquido é o resultado do exercício, depois de deduzidos (i) os prejuízos acumulados, (ii) a provisão para o imposto de renda e (iii) as participações estatutárias de empregados, administradores e partes beneficiárias. - No campo do direito societário, são muito comuns as chamadas operações societárias, nas quais as sociedades se relacionam entre si, transformando-se, fundindo-se, incorporando outras ou transferindo parcela de seu patrimônio a outras. Em todos esses casos – transformação, incorporação, fusão e cisão –, haverá mudanças relevantes na estrutura das sociedades, que trarão conseqüências jurídicas relevantes. - A matéria está disciplinada tanto na Lei nº 6.404/76 (LSA) quanto no Código Civil. Assim, se numa determinada operação societária há a participação de uma sociedade anônima, o que é o mais comum, aplicam-se as regras previstas na LSA, em razão da especialidade desse diploma legislativo. Todavia, se a operação não conta com a participação de uma sociedade anônima, o que é raro, aplicam-se as regras do CC. - TRANSFORMAÇÃO é a mudança de tipo societário, que ocorre, por exemplo, quando uma sociedade limitada se transforma em uma sociedade anônima, e vice-versa. Ressalte-se, porém, que as transformação não se dá apenas entre sociedades limitadas e anônimas. Usa-se sempre esse exemplo porque, conforme já destacamos mais de uma vez, trata-se dos dois tipos societários disparadamente mais usados na prática empresarial brasileira. No entanto, nada impede, por exemplo, que uma sociedade em nome coletivo se transforme numa sociedade limitada ou que uma sociedade em comandita simples se transforme numa sociedade em comandita por ações. - INCORPORAÇÃO é quando uma sociedade absorve outra. Na incorporação, portanto, haverá a extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s), mas não surgirá uma nova sociedade. Apenas a sociedadeincorporada desaparecerá, e será sucedida em todos os seus direitos e obrigações pela sociedade incorporadora. - FUSÃO é quando duas ou mais sociedades se unem para dar origem a uma nova sociedade. Vê-se, pois, que enquanto na R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 20 incorporação não há o surgimento de uma nova sociedade, na fusão há o surgimento, sim, uma nova sociedade, resultado da união das sociedades fundidas. CUIDADO COM ESSA DISTINÇÃO!!! - CISÃO é transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. Se se transferem apenas alguns bens da sociedade cindida, há uma cisão parcial. Por outro lado, havendo a transferência de todos os bens da sociedade cindida, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue. - Quando se estuda a dissolução das sociedades, é preciso fazer duas observações relevantes, de início. Em primeiro lugar, é imprescindível distinguir o procedimento de dissolução da sociedade com o ato de dissolução da sociedade. Este precede aquele, isto é, antes há o ato de dissolução, que pode ser extrajudicial ou judicial, e após esse ato se desencadeia todo o procedimento dissolutório, que abrange ainda a liquidação e a partilha. - Em segundo lugar, deve-se atentar para o fato de que existem dois regimes distintos de dissolução das sociedades no direito brasileiro, um aplicável às sociedades contratuais e previsto no Código Civil, outro aplicável às sociedades institucionais e previsto na LSA (Lei nº 6.404/76). O leitor mais atento, todavia, perceberá que os regimes de dissolução do CC e da LSA são muito parecidos, seguindo ambos uma mesma seqüência lógica e tendo ambos uma série de regras idênticas. (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2002 - ESAF) A emissão das ações por sociedade em comandita por ações, regida pela lei 6.404/76 com as alterações posteriores, aprovada em assembléia geral, pauta-se por: a) emissão apenas de ações sem direito de voto para oferta pública. b) limitação das ações objeto da oferta a menos de 50% do capital social. c) responsabilidade ilimitada de acionistas titulares de ações votantes por obrigações da sociedade. d) impossibilidade de acionistas comanditados limitarem sua responsabilidade pelas obrigações sociais. e) inadimissibilidade do tipo de operar em bolsa. As sociedades em comandita por ações são regidas pela Lei nº 6.404/76 (arts. 280 a 284) e pelo CC (arts. 1.090 a 1.092). Nelas somente os acionistas podem assumir a condição de diretores, e estes possuem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. Não há nenhuma regra legal, nem no CC nem na Lei nº 6.404/76, que ampare as assertivas feitas nas letras A, B, C e D. R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 21 Por outro lado, a letra E está correta porque de realmente a sociedade em comandita por ações não podem “abrir o capital” e negociar seus valores mobiliários em Bolsa, algo restrito às companhias (sociedades anônimas) abertas, que possuem autorização da CVM para tanto, nos termos do art. 4º da Lei nº 6.404/76. (AFC/CGU - 2008- ESAF) A respeito da responsabilidade dos administradores na legislação das sociedades anônimas, é incorreto afirmar: a) o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão. b) o administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar, quando proceder, dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo. c) o administrador responde civilmente pelos prejuízos que causar, quando proceder, dentro de suas atribuições ou poderes, com violação da lei ou do estatuto. d) compete à companhia, mediante prévia deliberação do conselho fiscal, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio. e) os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não-cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. • A Lei nº 6.404/76 tem duas regras específicas muito importantes sobre a responsabilidade dos administradores (arts. 158 e 159). O art. 158 expõe, com detalhes, os casos em que o administrador será responsabilizado, e o art. 159 detalha o procedimento a ser adotado pela sociedade para reaver dos administradores os prejuízos que estes causarem ao patrimônio da companhia. A letra D é a única alternativa incorreta, porque não cabe ao conselho fiscal deliberar sobre a propositura da ação de responsabilidade, mas à assembléia geral. As letras A, B, C e E correspondem, respectivamente, ao disposto nos seguintes dispositivos legais: art. 158, caput; art. 158, I; art. 158, II; e art. 158, §2º. (AFC/CGU - 2008- ESAF) R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 22 No âmbito dos administradores das sociedades anônimas, a corporate governance, paulatinamente indissociável da gestão das companhias abertas, e a figura do insider trading, delineada pela doutrina norte- americana, relacionam-se, sobremaneira, a dois deveres, que são, respectivamente: a) dever de diligência e de informar. b) dever de informar e de zelo. c) dever de sigilo e de lealdade. d) dever de zelo e de diligência. e) dever de lealdade e de sigilo. • “Um dos temas mais atuais relacionados às sociedades anônimas é o referente ao estudo das chamadas práticas de governança corporativa (corporate governance), decorrente de estudos e trabalhos desenvolvidos inicialmente na Inglaterra e nos Estados Unidos. Trata-se, basicamente, de um movimento que visa a estabelecer padrões de gestão para os negócios explorados em sociedade, centrados, fundamentalmente, na (i) transparência, na (ii) eqüidade no tratamento entre os acionistas (majoritários e minoritários) e na (iii) prestação de contas confiável (accountabillity).” (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial. 3ª ed. Bahia: JusPodivm, 2009). O insider trading, por sua vez, corresponde ao dever de sigilo, previsto no art. 155 da Lei nº 6.404/76. A prática do chamado insider trading consiste, grosso modo, no uso de informações internas e/ou sigilosas para obtenção de vantagem. (AFC/CGU - 2008- ESAF) Na eleição dos conselheiros de administração das sociedades anônimas, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, um décimo do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção de um processo especial de votação, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. Esse processo é designado: a) voto plural. b) voto múltiplo. c) voto multilateral. d) voto em bloco. e) voto disjuntivo. R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 23 O voto múltiplo está previsto no art. 141 da Lei nº 6.404/76. Trata-se de um importante mecanismo de defesa dos minoritários, na medida em que lhes permite, com um pouco de organização e senso de união, eleger um ou mais membros do conselho de administração. (AFT – 2006 – ESAF) As sociedades cooperativas: a) Caracterizam-se por serem de natureza mutualista. b) Têm capital fixo ou variável. c) não têm capital, pois usam os bens dos seus cooperados. d) são consideradas sociedades empresáriaspara todos os fins de direito. e) podem operar exclusivamente na atividade agrícola e agropecuária. As questões sobre cooperativas geralmente são formuladas com base nos arts. 982, parágrafo único, e 1.094, ambos do CC. O primeiro dispõe que as cooperativas são sempre sociedades simples, independentemente do seu objeto. O segundo elenca as principais características das cooperativas, dentre as quais de destaca justamente a variabilidade do capital social, o que faz da letra B a assertiva correta. (PGE-DF 2004 ESAF) Numa sociedade limitada: a) apenas sócios podem ser administradores. b) a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas, não havendo solidariedade. c) o conselho fiscal é obrigatório. d) o capital social é dividido em ações. e) mesmo após a integralização de todo o capital social, o patrimônio dos sócios pode ser responsabilizado por obrigações da sociedade, no caso da desconsideração da personalidade jurídica. A letra A está errada porque não-sócios podem administrar a sociedade limitada (art. 1.061 do CC). A letra B está errada porque os sócios, embora tenham responsabilidade limitada ao valor de suas quotas, são solidariamente responsáveis pela integralização do capital social (art. 1.052 do CC). A letra C está errada porque na limitada o conselho fiscal é órgão facultativo. A R o g é r i o d e S o u s a O l i v e i r a , C P F : 0 1 5 8 4 5 9 2 6 1 3 Curso Online – Resumão de Direito Comercial p/ AFRFB Professor: André Luiz Ramos www.pontodosconcursos.com.br 24 letra D está errada porque na sociedade limitada o capital social é dividido em quotas. (PGE-DF 2004 ESAF) Uma sociedade anônima aberta denominada Banco de Taguatinga S/A, com ações dotadas de alta liquidez e dispersão no mercado, convocou uma assembléia geral para deliberar sobre realização de uma fusão com outro banco. Nessa situação: a) trata-se de assembléia geral ordinária. b) caso seja realizada a fusão, ambos os bancos deixarão de existir. c) a decisão final será do conselho de administração, que apenas ouve a assembléia geral. d) os titulares de ações, sem direito a voto, não podem sequer comparecer à assembléia. e) não será necessária assembléia no outro banco. A letra A está errada porque a AGO só trata das matérias previstas no art. 132 da LSA. A letra C está errada porque a competência para decidir sobre fusão da S/A é da AGE. A letra D está errada porque os titulares de ações sem direito a voto podem comparecer à assembléia e exercer seu direito de voz. A letra E está errada porque é necessário fazer assembléia nas duas sociedades que estão se fundindo.
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