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Jr r1 t o principalmente en derecho, se ha de admitir la Paulo ( Digesto, Libro L, Thulo XVII) INO - S eg un da Pa rte - J or ge Ra ul S O SA \5 Jorge Raul SOSA VALLEJO Juan Manuel JALLES Ricardo C. L(^)PEZ ARIAS Marcelo A. PREMOLI DER.ECHO ROMANO Segunda Parte Dr. Jorge Raul Sosa Vallejo TITULOS UNIVERSITARIOS: • Abogaci'a • Profesor Universitario en Ciencias Juridicas ANTECEDENTES ACADEMICOS: • ExVicedecano de la Facultad de Derecho y Ciencias Juridicas de la Universidad Catolica de Salta • Profesor Titular de la catedra de Derecho Romano • Profesor a cargo de la catedra de Derecho Civil - Parte General, de la Facultad de Ciencias Juridicas de la Universidad Catolica de Salta ANTECEDENTES EN LA MAGISTRATURA: • Ex Secretario de Juzgado de Instruction • Ex Secretario de Juzgado Civil y Comercial • Ex Defensor Oficial de Prim era Instancia • Ex Defensor Oficial ante la Camara en lo Criminal • Actual Juez de Instruction, desde el 28 de junio de 1992 J orge R aul S osa V allejo D er ec h o R o m ano - S e g u n d a P arte - CON LA COLABORACION DE J u a n M a n u e l J a l l e s R ic a r d o C . L o p e z A r ia s M a r c e l o A . P r e m o l i J orge R aul S osa V allejo D erech o R om ano - S e g u n d a P arte - CON LA COLABORACION DE J u a n M a n u e l J a l l e s R ic a r d o C . L o p e z A r ia s M a r c e l o A . P r e m o l i "r T r r \ m T m v n n Sosa Vallejo, Jorge Raul Derecho romano - segunda parte - 1° edition - Salta Virtudes Editorial Universitaria - 2010 -274 p. - 23 x 16 cm. - Rustica - ISBN: 978-987-1237-22-7 1 .Derecho Romano. I. Titulo CDD. 340.5 Todos los Derechos Reservados by VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA Juan Martin Leguizamon 410 Telefax0387 - 422 1340 E-mail: manuelrafael@garcia-mansilla.com .ar manuelrgm@gmail.com info@libreriaulpiano.com.ar Ciudad de Salta - Provincia de Salta Republica Argentina IMPRESO ENLAREPUBLICAARGENnNA Queda hecho el deposito que marca la Ley 11.723 Diseiio de tapa: Julio Cesar Reynaga Diagramacion: Clara Garcia-Mansilla V DISTRIBUIDOR: LibreriaUlpiano de Salta Juan Martin Leguizamon 410 (A440QROJ) Ciudad de Salta Telefax: 0387-4221340 E-mail: salta@liberiaulpiano.com.ar Libreria Ulpiano de Bs. As. Telefono: O il-6385 7440 Fax: 0387 T4221340 E-mail: agm@libreriaulpiano.com.ar E d it o r ia l V ir t u d e s Paginaweb: www.virtudeseditorial.com.ar L ib r e r ia U l p ia n o P A/TTXTA iucd* unuw liK rprifliiln iann /*r»m of mailto:manuelrafael@garcia-mansilla.com mailto:manuelrgm@gmail.com mailto:info@libreriaulpiano.com.ar mailto:salta@liberiaulpiano.com.ar mailto:agm@libreriaulpiano.com.ar http://www.virtudeseditorial.com.ar A mis nietos Enrique, Matias, Maria GuiUermina, Joaquin y a los que vendran. Jorge Raul Sosa Vallejo En testimonio de profundo reconocimiento y justiflcado afecto hacia mi maestro, Dr. Jorge R. SOSA VALLEJO, por tantos valores transmitidosy lasumaconfianza que renovadamente en mi depositor a, en el qfidn de difundir el inmor-tal derecho nacido de la Ciudad Eterna para el mundo. Juan Manuel Jalles A mis padres por su amor, apoyo y por haberme hecho crecer en un hermosa familia. Ricardo C. Lopez Arias A mi madre: que con su amor y vida ejemplar nos enseno el camino. A Graciela, Giuliana y Luisina, que iluminan dia a dia elrecorrido. MarceloA. Premoli Solamente debemos aclarar que, al ser toda la comunidad quien debe respetar de manerapasiva el ejercicio del derecho real por parte de quien lo detente, no se cpnoceapriori qxnen podriaviolarlo, razon por la cual la action que dispone su titular puede dirigirse erga omnes, es decir, contra cuajquier persona que lesione o viole dicho derecho. § 2. Patrimonio: concepto, caracteres y composition En el derecho modemo, el patrimonio de una persona es una universalidadjuridica, bajo la relation de un valor pecuniario, es decir, como bienes. El patrimonio forma untodo juridico, unauniversalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alicuotas, pero no en partes determinadas por sf mismas, tal como lo expresa Velez Sarsfield en la nota al art. 2312 del Codigo Civil argentino. con una caracteristicamuy particular. En efecto, en euantigu©-derecho-romano solamente4as 'c0sas corporales.se considerabaiiqu&,constitui'an el patramomodel-^a^^zwj/iae, que, como ya sabemos, emlavUnica,p.ersona,pienamentercapaz (sui iuris) y, en consecuencia, la4nica quef)©dia tener patiimonio<propio. Con postenoiida.d, se llega a determinar que el patrimonio se compone pQr.eLcQnjuntQ de derechos (norrestringiendose solamente a las cosas corporales como acontecfa con anterioridad) que4iene-.una,p.ersona„pero -y esta es la gran diferencia con el derecho modemo- sin^onsidcrar las dsj^muobligaciones. Conforme a la conception romana, ̂ patrimonio,se caracterizaba po^eonstituar:un,entej:uri.dico.querscp©dia:transmate=p©ractos:entrezvivos, siendo ejemplo clasico el de Aa-adrogation; o que podia subsistir ,con presciridencia de una persona que lo sostenga, como era el caso de la hereditas iacens. Por otra parte, observamos que, de las soluciones concretas dadas a casos determinados, el^atemonioen^omafmalmente'quedaciMifigurado ca*acteiastica peculiar que le confirio el derecho romano de^oderse UERECHO K.OMANO OEOUNDA t'ARTE- U De todo lo expuesto, coriforme a la concepci6n romana, la composition cr^tos^deiieclios^,.acciones .q^pJudieja^er^-titular,ima p,ersoEia, eon deduction de las deudasquehubiese contraido. Los derechos que COtnponen e^atriMomo.podlan ser de dfi&aspeGies; personales^creditoidos U»obligaeionales.pQE..una-parte, y^eale^spomtr^^Brtanto^mev^to^sean 8wseepti<bles4©v¥alor..eGon6mlQo. § 3. Diferencias entre los derechos reales y los derechos personales L©s4ereeho&patrimoniaies en Romapodianserreales o personales, debiendose puntualizar las principales diferencias que existen entre ellos, a los efectos de que puedan serdistinguidos de inmediato. En los derechos reales existe una mlacion directa e inmediata entre,. ^ js to ^o b je to . Por ejemplo, en'el derecho de propiedad, que es el derecho real porexcelencia, el sujeto titular ejerce las distintas facultades que le otorga su derecho, sin intervention de tercefas personas; vale decir que nadie esta obligado a asumir una conducta determinada frente al titular de la propiedad. En los derechos personales, creditorios u obligacionales, l&relaeion jundi^&^da.ente (creditor) >ieksujeto pasivo (debitor) de una obligation; este ultimo. esta constrenido asumir una determinada conducta, que en el derecho romano pue.de consistir en un Jare (cuando el suj^pasimque.da.obligadoa'cntrcgar.lapropiedad deunacosa), en un fmere (cuando el sujeto pasivo secomprometeahacer o nohaeer algo), Q*2L^m*pMstare (cuando este sujeto queda constrenido a entregar una cosa, pero que no sea en propiedad, como acontece, por ejemplo, con el contrato de comodato). “ L^dereGhos J-eales son de caracter absolute, en el sentido que se ty&mm,erga omnes (eontra-todos). Elio es asi, puesto que akestablecerse una^JLatiojij^media^ e te s to de 4acomuntdad soAamente se circunscribe a r©spete4 e^manera^pasi¥a;el-ej©rG>ic3iosd@l - deBSGhotdeiSUrldtular̂ Si^eualquierrpersonaperturba4a-relaci6nentre-suj etoy objeto,-en ese momento se-configuraeLsujetocQntra'quienel'titulardel Por su parte, los dereGhos-per^onak&son^elativos, puesto que4a- accioik%ue:mgendranse::limitaa.la;p.ersiatEa.d3Bl-:Sujeto pasivoo. deudor.^ JORQJS JSAUL 5 0 SA VALLEJO Asi, por ejemplo,|en el contrato de compraventa, si el comprador no cumple con la obligation asumida, el vendedor podra dirigir la action que le confiere el derecho, unicamente contra aquel.J ' Los d^eekos^males se^iierem^a^una^eosa necesariamente d^m nada^desdesM iigen (ej.: soy propietario de este buey, o de este inmueble, o de este aiado). Mientras que los derechosrpersonales puedeniener pojkobjetouna c o s-a^indetejminada^e^.SAi-.naeirnientOy debiendo se necesaciamente dcterminarse -al momcnto, en^ue^eba-cumplirselaobligaeion (ej.: me obligo a entregar un buey o un inmueble o un arado el dia 21 de abril). I ŝ,dere£h9.s-maies4ien©nTSUiemg^n,nacimientoo=ftienteen4aley. Sera ella la que determinara cuales son los derechos reales que tendran vigencia en el derecho positivo. 1,9Sriderechos.personales. en virtud del principio de-autonomaa-Tde voto.^4dg7ki^iartgsJtieneEbsu.oHgmen-el^aGuerd04ei¥0luntadgs*entKeel sujejto^actim^el^ujctacpasiyo. Es decir. que^sonlas^partes -y no la ley- quieneSrdararuojagena.losjdifeEgnte&derechos^ersonales. Como consecuencia de la diferencia senalada precedentemente, surge otra. A1 tener lQs,d^ech0.saEealesx©rigen̂ en4a4eyrsuieanfcidad*#st& determinada poMaimsmaleyqueioscrea. siendo su enumeration taxativa o humerus clausus, como lo expresa el jurisconsulto Paulo. En cuanto a los dere©hosf>ersonales;alteneromgenen:el=acuerd0-de voluntades4el0ssujetos, son de una cantidad infinita, p u e s to queiaspartes p u e d e n -c rea^-las-Q bl-ig ac io n es-q u e c Q n sid e ren ^ o n v ^ m erL tes . Solamente debemos dejar en claro que cuando decimos que los derechos p e rso n a le s son infinitos, no debemos confundimos con el te rm in o «ilimitados». En efecto, si bienl©s4 erech0sf>ers0nales son infmitos (p o rq u e ne t̂iemen fin), no^soaahrmtado^^debido^quelas-pai'tes, s^bicnf)uedGrkerear>todas las30bligaGi0nes.sobre4as^Guales.se,pongan4e<acuerdo?d^ben4:mer,£0mo Iiniitesialey4a.m0raly4as:4i>uenas(^stumbresv--- Otra distincion entre ambas categorias de derechos estriba en lo referente a la prescription. Para comprender esta diferencia, es necesario referimos de manera previa al concepto de prescription. Lamisma es defmida como la forma o modo de adquirir derechos o liberamos de obligaciones por el solo transcurso del tiempo. D er e c h o R o m a n o - S eo u n d a P arte- ... 13 De este ccmcepto se desprende que existen.draclases de prescripcion: jg;. k?f^s©Eipei<kbli^atoaa^La primera.es }uellatten4a5©uaLse-adquiriran^derasliosrp.o.r.elsol0transeursodekiempo, mientras que lasegundaesaquellamk^GualunafjeESona^JiberaEa-de^um Conocido el conceptoy las clases de prescripcion, es facil comprender que la prescripcion adquisitiva opera en los derechos realesfej.: el poseedor de un inmueble, por el transcurso del tiempo, podra llegar a adquirir el derecho real de propiedad sobre dicho inmuebl^, mientras que la prescripcion liberatoria opera en los derechos personales, creditorios u obligacionales fej.: el deudor de una determinada obligacion queda liberado de la misma ante la inaction del acreedor por un tiempo determinado por la ley). Los romanistas, en especial los cleraigambre espanola, denominan «ventaja economica» aotra distincion entre derechos reales y personales. La misma estriba en el hecho de que, en-lo&dereGhos reales el ejercicio del mismo por parte de su titular, no produce alteration ni menoscabo de su derechofej.: el propietario de una casa, por el hecho de ejercer el cumulo de facultades que le confiere su derecho, no menoscaba, ni mucho menos extingue el mismo, ya sea que la habite, la alquile, la de en comodato, etc§. Mientras que el^uj,eto,a£timd.e;iim^lemGho,personai, cuando lo ejerce, extingue el mismo Jej.: si el acreedor decide ejercer el derecho que tiene contra el deudor a cobrarle una deuda, la misma se extingue desde el mismo momento en que el deudor paga^ Finalmente nos referrremos a la diferencia que existe en cuanto a la extincion de unos y otros derechos. de^u#tular. En efecto, sr ekpropietario de-UEbobjeto determinadono quiere d©tentarmas.lapropiedad.sobre^el-mismo, puede, de^maneraunilateral^por ejempioLdonarlopabandonarlo, etc., ex^mguiendo-deestaLorma ekderecho reaLdeLqmeratilular. Por su parte, los ;dereehos-personales.se extinguerbporsuno de-los modos establecidQS,por:la leyylej.: pago, novation, compensation, etc.|, •.ryyn ▼ r^MlMV Como corolario, observamos que la diferencia entre los derechos reales y personales se invierte en su principio y en su fin. En efecto, ios^ titular. la&paitGs,.y^e,erX4mgiienpotdisposici6ndcrlaley. § 4. Distintas especies de derechos re ales s • . . . r . . . ' ■ ; A1 tener su origen en la ley, y en consecuencia al ser los derechos reales numerus clausus, podemos confeccionar un cuadro sinoptico en el que se advierten los distintos derechos reales reconocidos y legislados enRoma: ; Derechos Reales Sobre la cosa propia Dominio o propiedad Condominio o copropiedad Sobre la cosa ajena Servidumbres Reales Personales Urbanas Rurales Usufructo Uso Habitation Operae Servorum De garantia Enflteusis Superficie Fiducia Pignus Hipoteca § 5. Objeto de los derechos reales D erecho R omano - S eounda Parte- 15 resfrewfy*') Ahora bien, de la interpretacion del termino res en el sentido juridico romano, hay discrepancia en la doctrina, puesto que autores como Pietro Bonfanteco®sidem3^ueTat^GablQ,hay;quetomado^n^entM0;inaterial, puesto que en«@I*aial%aa,d@jÊ JiQM̂ ^ objeto&tangibies. Mientras que Maynz considera que enterminologiajuridica el vocabio res tiene un^signifi^o ̂ pliobquerCompxende ademas de losfibjetos raateri&Les, a las demas acciones del hombre, inclusive a^odo^aquello^que | puede^ser obj^to de un^dereeho. j . - Por nuestra parte, de la lectura de las fuentes, en el marco de la evolution del derecho romano, cojosiderames que hay^ue tomaBeLvoeablo ^^en^eLm^rampIio;sentido, es dedr, comprensiMe de;la4otalddad4e ob]̂ ©toi£0i^.orales^ineQrpoxales,suseieptibles4 elv.alorrecon6mkoque pucjda^etentaRd^ujeto de^crecho. Es decir que dentro de este concepto amplio del termino, ti^e«cabida^ lo que' en- nuestro dereeho positivo <knomMmoj<<^ § 6. Las cosas. Clasificacion clasica: res inpatrimonium y res extra patrimonium La division clasica elaborada por el derecho romano, conforme lo expresado en las Institutas de Justiniano, ©lasifiearâ las eosas^n dos tyzmsxextrapatrim&Miim. unapersona^ Pero esta tipica clasificacion romana ad0kG.ed@7un4©fectô aios»iaes de-su-estudi© aeadcmico. El mismo consiste en que eareee-de^stabilidad juMdie%dificuItandose.5de;esta^nanerasu-comprensi6n.desde:el'puntode TFSta«pedag6gico. Comprobemosloconunejemplo: m^aaimalsalKaje-es in*p®ifeimomum; s^© Aga9̂ a©lv^a^pasa&a^^oategaQa&d e ^ ^ af x ^ d^e^«^^iwG«iM^y=aM'mde^nidamente.' Por ello es que paraestudiar sistematieamente la diversidad-de-las eosas* temendo.,©nGonside£aGi6n:0tmeje^ifereneiador^s^^^ den te0fem d e l4r^ieojuridieo, mdepeHdimtGmente,quedeJiechoesten Segun lo expuesto, la^lasMlGacionibizantina^divideajlaseosasen dos-Gategorias: ; a) res in commercium', #) res extra commercium: De esta manera, si observamos que- e^iste-estabilidad4uiadiea. Yolviendo al ejemplo del animal-salvaje, el mismo, mdependientemente que est^o-no dentedelpa^momo de^napensona en^m momento^determinado, se ra^ iem p f^ aaaa^ i^ ^ a^ m ^d ^ es decir, eAtar4 si^mpm4 eiitodet tsafieojuridico.^ - § 7. Clasificacion bizantina: res in commercium. Distintas clases Como adelantaramos, las*m&ime&mmemium estan Gonstituidas por tada&aquellasGosasrquerestan-dentro deteomereio, siendo suseeptibles de compQUGr,elpatrmaoiiio-deio&partiGulares, pudiendo, en consecuencia, adquificse-ylransmitirse. En la evolucion constante del derecho romano, advertimos una cantidad importante de especies de res in commercium, las que pasamos a desarrollar teniendo en consideration distintos ejes diferenciadores: a) por la forma en que deben ser transmitidas: Res mancipi y res nec mancipi: es la mas antigua de las clasificaciones de las cosas susceptibles de apropiaciori privada. Existio ya en la Ley de las XII Tablas, mencionandolas el jurisconsulto Gayo en el Libro II, 47 de suslnstitutas. UBRBCHO KOMANO -SEGUNDA t'ARTE- 17 femdidade^stafeleeida&media3iteJa,rnmGip.aei6n(tennino que deriva de los vocablos latinos manus -m m o; y capio - tomar). De la lectura delas fuentes del derecho romano, tenemos GQma^emplosde.Gosasrnaneipables a^los.esGlavosfios.kinuebles^tuadQs^enRoma y^ejmtoFios^quetgozasen^del m5 /̂tefew#?f* laŝ b.©stias1=4e5,-e-ar^^^omo--ser )̂-ueye&ryiGaballos? los instrumentos destinados a cultivar la tierra, como los arados. Sin pretender generalizar, observamos que la gran mayoria de las cosas maricipables de la antigua Roma estan vinculadas con la agricultura, que era la base del progreso y la riqueza de esa epoca. De alii su importancia de considerarlas como mancipables. . . . Mientras que la\&ses^a^jnamipi iasi.que.se transmitian por simple t ^ iG i6 n ^ in neicesi.dad4e;formalidadalguna Esta constituia la regia general; es decir, que si no existia una norma que considerase a una res como mancipi, la misma era res nea&apcipi. derecho^clasico, cayendo luego paulatinamente en desuso, hasta que el emperador Justiniano decidio sancionar su supresion en el ano 531. b) segun seam o no susceptibles de ser percibidas por los sentidos: Re^mrpomles^edmorpmales: lasxosas corporales son aquellas qug,c.aen,baj.oilaipercep.ci6n.deios.:sentidos, al ser consideradas en razon de su materiaiidad (ej.: un4md0j>unbueyf.un arado). CQnocimiento-mediantejin,pr.o.ceso,de abstracGi6n, concretandose en los beneficios que se obtienen de las cosas corporales, siendo estos los derechos que se pueden ejercer sobre dichas cosas. Logicamente estos derechos no caen bajo la perception de los sentidos (conf. Gayo, II, 12). De esta manera, no ofrece dificultad advertir que una.c.osa>corp.oral es^a^ia^ejejemplosruninmueble, y una cosainGorporal es^el derecho. que 5;^pued&,ejercer,^ohre.dichoJnmiieb1e (habit^O^darlo^niGOmodatQ,, ao&ndarlo, ctc.). c) segun sean susceptibles de ser fraccionadas: Cosas divisibles e indivisibles: IasjSQs.aŝ diMisiblGs.sorblasque4)ucdcn fEaGGionarsGr-sin,quGSrGLabjeto^pierda<iSU ;̂GsenGia,iGons-er¥ îndo7 en jvivub i\ auu o u sa v /vuubju conseeueneia^si^misma'natUEaleza (ej.: un terreno puede fraccionarse en diversas partes y seguira conservando su naturaleza, seguira siendo un terreno, no dejara de ser lo que es). debido.aque^perderian: su.esenGia(ej.: un buey): Debemos aclarar sobre esta clasificacion, que se realiza teniendo en cuenta solamente la.&kionJ[sicatQrmaterialv Asi, cuando decimos que un bu^gsJndMsible, consideramos tanrsolo-su aspect© material, parque de&de,elpijnto de ¥istajuMdieo, es decir, en relation a los derechos, todas las.oosii^sQndiyisibles en^iFtuddeMerecho.real dexondominio, que es el que ejercen dos o mas personas sobre partes alicuotas o indeterminadas sobre una misma cosa. Volviendo al ejemplo del buey^quematerialmente es indivisxble;desde.el7puntade¥istainteleGtual^ojuridieorpuede^pertenecer-a dos o-m^personas^en condominio. d) segun puedan existir o no por si mismas: Cosa&pmeipaks^acGesorias: las^eosas-pmGipales-sonaqueJlasque potsumturalem'puedeneMStirpor^mismas,-es decir, quenonecesitan-de otra^-como^sielrcaso: de^un.terreno. Cosas accesor-iassonaquellas^uenecesitandeotracosa (principal) para podeE'existir^ com© seria el caso de una^asa^^un^bokque^son La importanciajurfdica de esta clasificacion radica en el principio que establece: utaccesio cedatprincipalis (l^aecesorro-sigue,eLdestino4elo principal), queriendo significar quela^@sa^aeces©ria^estaregulada?p©rla niisma,noTO^-que.nge,ala:COsaprineipal, siguiendo en consecuencia la misma suerte o destino que esta. Los principios de la accesion se aplican no solamente a las cosas corporales, sino tambien a los derechos. Por ejemplo, el derecho del acreedor hipotecario es accesorio al credito principal, y en consecuencia, aquel debe seguir el mismo destino de este; asi, si el deudor extingue el credito principal mediante el pago, el derecho del acreedor hipotecario tambien se extinguirapor aplicacion del principio a que hacemos referencia. e) segun formen o no un todo homogeneo: Cosas simples y compuestas: s©n--cosas‘-simples4as queibrman un te d 0.h© m ogene0^ G o m © ,ser« u n ap ied rap rec i© sa ,o ,u n an im al. ^stAndQ..adh&ddas.emtr^ ]̂,1as„cQn.fQmia^dQ.an?tQdQ:;iinlco-.TJ ^ î i;e&ho existen^dos^lasesde.Gosas.eompuestas: 1 ) cuando d^^Qn^mtG^de^GGsas-simplgs-q^feiiitegnarkslaseGsa compuGS_taxesdmateiiaLyxtiene:i^aspGGtG.eGmpaGto^GGmG.€sel casQ ^unavG asaauH barG Q ; CĜ iSuJadgpGndenGia,CGmĜ GS^LGasĜ dGaa33a*GbanĜ dGxuna biMi@tGGâ d&iijna.pinaGGteca. En este caso estamos frente a una universalidad de hecho, en donde la diversidad de cosas esta constituida en una unidad por su titular. f) segun la homogeneidad de su genero: Cosas fungiblesy nofungibles: s.on;Gosas~fungiblesaqueUas~que - tienen^urugenero tan homogeneo, qm^odo^dividuoide^una-especie es-eqaivalente .^o ta .de: la .nusma*especi&. En consecuencia, puede pexfeGtament.esubstLtuirsez_mia,GGsapQrvGtra,p©rqiaeal=sujeto^Ma^del' der^GkovSobmia^osaiedalomismo,qaerIe4ntEeguenTxmac6sa^otea. Por ejemplo, dmero, karina, etc. Ahora bien, si laseosasfungibles tienen un genero homogeneo ̂ como sedasidentifieara? Ix)s romanos, conforme lo senalaGayo (III, 90) establecen determinarlas poivsvLpeso (^^ikilodeJaarina^numero-(ej^LQ&ases)o meddda:(ej-.il;metro4e.tela)........... Mientras que lasxosas jiofungLfeles^ori,aquellas que no pueden substituirse, debido a que tienen cierta individualidad propia, son sui generis, comooser^Gaso^deunapinturaouna.eseultura. Por ultimo, debemos aclarar que esta clasificacion no es absoluta, puesto que existen casos en los que la fungibiiidad o no de las cosas depende de la intention del sujeto titular. Por ejemplofwi libro, en principio es una cosa fungible, debido a que tiene un genero totalmente homogeneo con respecto a los demas libros de la misma edicion; pero, si ese libro tiene una dedicatoria de puno y letrapara quien va dirigido, puede ser que se constituya en una cosa no fungible para su dueno J JURUJS r\AUL OUSA V ALU2JU g) Por su permanencia temporal s Cosas consumible y no consumibles: . . . G bm sr& am m tibles son aquellas que.s„e t̂in§î n^6o^©LpM0a© îaso que realiza su dueno. E^^tiMon^pued^seMat^aLjQ^juadica. Es,mate3aaLeuand©'k c©saefeGtiyamentes#extmgue, desaparece, como es el caso de los alimentos. Esju^dicaeua«dolaGosa^solamWteise^tmguef>aBa'Suidueno, aunque mateiialmente subsists Ejemplo clasico es eLdel.dmero, que al momento de usarlo, sale del patrimonio de su titular, extinguiendose en consecuenciapara este,-aunque fisicamente pase a integrar el patrimonio de otra persona. , : L as^ ^ & /2G^G^WMzi?ieMQ,se-ex4kvguen eon,eLprm3jeiiuso que hace su dueno. Se^aspuede^usa&un^tiempo^mas^o^menos^pEoIongado, y logicamente, se^an^deteriorando conel transcurso del tiemp£>,.c©mQ,ser la vestment%uaarado,ima^illa, etc.; ............ h) frutos: Frutos son las^osas^e^EoducfedeyaianeraperiQdica.Qtra^Qsa (&ctilera),smiquerseaiter^laesencia:nidismmuya,elKalorr.dQ;csjta,ultima, comorserUauYaxespecM-aLparral. En el derecho romano encontramos do^ipos-de frutos: 9 frutos naturales, que son los mencionados precedentemente; . §§ frutos civiles, que estan eonstituido^porJa&rentasoxendiiaientos que^e.obtienca. dc una cosa, como es el caso del precio del alquiler de una casa, o el interes en el mutuo, que se llego a pagar en determinada epoca en Roma. Los frutos pueden encontrarse en diversos-estados, debiendose considerarjos siguientes: 1) frutos pendientes: sonlos, que^oda^ia estan adheridos^a la.cosa fructifera, y en consecuencia nQ^stende.maneraindependienter- 2) frutos separados de la cosa fructifera, teniendo desde ese momento ©xisteneiaGQmoatraeosadistmta'adafiuGtifera; 3) frutos percibidos: son aquellos que, estandoya separados por cualquier moti vo, <han.sido^e.c0lectado^-po£su^ueno; 4) frutos consumidos: son los que, Mbiendo-sidopercibidos, su titolari.©s4Bans#m6©.transformo; ; ^ u i v m v u v i w i Y i n n w - M i ^ w n u n a m v i t t " i) segun su aptitud de ser trasladadas: Cosas muebles e inmuebles: saQ,c^5asjnueMesias,queip.ue.den.serEsta categoria de cosas es susceptible de una triple division: 1) cosas muebles por su .naturaleza: responde al concepto generico, con^i¥doTla^mayQriade;lascosaS:muebles;4e-esta especie, como.’Se^un arado, una mesa, una silla, lasrcuales-,^alser trasladadas.aopierdensunaturalez%su^sencia; 2) cosas muebles por su caracter representative: estan coa^toMas^-^oE4 Qs^dQcnmentQS.jiublicQs1,,y.-4)riv.ados que- rcpFesentan dereehos:Sobre:Cosas muebles. Por ejemplo, una silla es una cosa miieble por su naturaleza, mientras que el documento donde conste la adquisicion de un derecho real sobre esa silla, es una cosa mueble por su caracter representative; 3) semovientes (ses moventas^rconstituyen unaclase especial de cosa&muebles, altener lapartieukridadde,poder.trasladarse,por .sijmsmas^mneeesidad^eqnemapereonalo^aga^Comprende esta categoria a los animalesy alOsesclavos (Ulpiano, Dig. 21,1). SmcjQsas.inmuebles aquellas que son imposiblesdeser trasladadas, y las que, en^Gaso^dertrasladarlas., pierden por ello su esencia, es decir, dejande serloqueson. Estas cosas tienen una clasificacion mas complej a que las anteriores, pudiendo distinguirse las siguientes especies: 1) inmuebles por su naturaleza: son aquellas s.cjosas que son materialmcntarimposibles.de ser trasladadas, como ocurre con unfundo; 2) inmuebles por su accesion: estan constituidos por las Gosas que estan mGo^oradas por=accesi6nayuelo. A su vez se dividen en: i) inmuebles por accesion fisica: cuando estain adharidas materiaknentc .al snelo de manera permanente, pudiendo serlo ya sea pOEhechodel hombre (ej.: una casa)o<por hecho dela naturaleza (ej.: un arbol); ii) inmuebles por accesion moral: son aquellas cosas que en si mismas son muebles, pcm;ler_danivsu..esencia,al .inmueble, formand6Nfajte4e4ste. Seria el casp de aquellos ©bjetos muebles colocados por el propietario ©n.un^fundo^para.su • explotaeion, como ser los implementos agricolas. Por su destino, estos son considerados inmuebles por su accesion moral; 3) inmuebles por su caracter representative: son los dacumentos Debemos aclarar que romanistas de la talla de Pietro Bonfante consideran que esta clasifieacion {res mobili y res inmobiles) serfa extrana al derecho clasico, perb que llego a imponerse con posterioridad, reemplazando la clasificacion dz res mancipi y res nec mancipi,la cual habia caido ya en desuso. § 8. Res extra commercium: res divini iuris. Concepto y especies Las res extra commercium son ias;feosas ̂ que, ya sea por su naturaleza o por su afectacion no,p.ueden estar de ninguna manera ea-el tmfe^jurijiic^ y en cqnsecuencia no son susceptibles de apropiacion por parte de personas particulares. . Gayo (II, 2) nos ensena que estas cosas son de .dos especies: res divini iuris y res humani iuris. La^&s*dwimiJur4s se caracterizaban por estar«e©nsagi?adas*a40s dieses* nopudiendo en consecuencia, serobjetode-apropiacionparticular, y por ende, detrelacione&eomerciales. . En Roma son res divini iuris las sacrae, las religiosae y las sanctae. Las*ms?sa&me son las destinada& al-euh© de los -dioses superiores (templo, altares, objetos que se utilizaban en las ceremonias). Llegan a adquirir el caracter de sacrae mediante.una.eer^m©nia,espec4atdenominada consagratio presidida por los pontifices con el consenso del populus mediante.unadeclaracioi^egal^e^adaaGab0.pĉ ^una ley,un plebiscito o un senadoconsulto. Apartir del derecho justinianeo bs^ha^m^aaomagnatio la efectuase el obispo para dar el caracter de sacrae a las cOsas afectadas al 'culfo cristiano.' denominadaprofanation la cual nos ilustra Gayo en las Institutas (H, 4,5). l^pmfanati&se llevaba a cabo solamente en,sup.uesto.sdexcepci0nales, como ser para el'Gas@4e^destinar .lo^ecaudado para:;res.c.atar a personas j e^eoficamenteuaJos manes, a&tepasado înuertos* LasJugares donde estaban £stos ©ntemdoŝ eoa&tiiaaianJasdm&»mLigiome. Pero debemos hacer algunas aciaraciones. N>GUQ.d€kdd£ement©m0̂ era"eonside®ad© res Ireligiosae, sino s^^eatadiHga^Qfli^estodese^ntegradQ.^ âê Q ̂ No era religioso el sepulcro donde estaba enterrado algun enemigo de Roma ©solavos. Esto, que en apariencia parece incoherente, debido a que el esclavo en vida era considerado objeto (no sujeto) de derecho, lo explica | de manera clara y contundente el jurisconsult© Paulo al expresar que esto ConeLeorrer4eLtiempo, ya en epoca dekristianisrao, al generalizarse la costumbre4e,orgaiuzar,cementeiig_s7cpmunesyser.Gonsideradospropiedad deWglesi% las res religiosae fueron confondiendose con las res sacrae. Lasxms^samtae son cosas que, sin ser religiosae ni sacrae, estan comprendidas dentro de las res dtviniimm pofque se encuentran protegidas sontra los atentados^delos hombres^medianteuna cercmoma religiosa denominada sanctio, a cargo del colegio de los augures. Estaban comprendidas como Losjnuros y-las puertas de aeeeso^a las ciudades (Gayo, II, 8), y su violacion-llevaba aparejada como sanrfoniapenademuerte: Para una mejor comprension de esta severa sancion, recordemos que las- ciudades del mundo clasico estaban rodeadas de anurallas, las que protcgian-y.dabanseguridada.sushabitantes, puesto que extramuros estaba lo desconocido, lo extrano, lo extranjero, produciendo ello gran temor. A punto tal que el destierro era una pena mas grave que la misma muerte. Como ejemplo, recordemos la forma de morir que eligio Socrates. § 9. Res humani iuris: concepto y especies La otra gran especie que comprende a las res extra commercium esta constituida por las humani iuris. Las-xosas^queno,estan,excLuidasEdeltraficAjuBdici^porjazones d iv in a s rjie G esa ria irL en ted eb en rserlo ,pQ r,causa& ]ium anas. Dentro de esta categorfa, tenemos a las res communes, a las res publicae y a las res universitates. m JOROE KAUL SOSA VALLEJO ^aas^ms^G&mmumes, son las que por su naturaleza .puetauser Uiili^dM^^tQdaylaJaumarudad^mEdistimeioEbalpuna, siendo asimismo excluyente de toda apropiacion por persona alguna. Entre las res co/WTHw^s'podemQsrnenGionar^aire, eLagimcorrimtey el mar. Esta enumeration expuesta por el jurisconsulto Marciano resulta susceptible de criticas, puesto que si bien es correcta desde el aspecto filosofico, desde el punto de vista juridico no tienen las caracteristicas de «cosas». las que pertenetian al pueblorromano, y cuyo usewGra, al igual que las res communes, eomunEa^todos^os^liombres. La distincion fundamental entre unas y otras radica en que las res communes no.eran -de ninguna manera- susceptibles de apropiacion por persona alguna, mientras. que las res publicae «ran consideradas-propiedad:dcl po^w/^romanocomoente juridico, c©nexelusi6ndcGualquierotropueblo. Llegaban adetentar tal situacionmediante una ceremonia denominada publication siendo ejemplos, entre otros, las viaspretorianas o consulares, ylospuertos." • ■ l^m&Mnimmitatgs.,son las G0sas que.integran<.el--pab3rneni©-de las c/Vto^odeunacorporacion, estandoafectadasuutjLlizatiQnatQdo&sus miembros.QX2*-r-'"- ..... Como ejemplos podemos mencionar a las.teatros^Gircos^lugares destinadjos. a carreras. C a p i t u l o II POSESION J orge R a^l SOSA VALLEJO Sumario: § 10. Posesion:concepto.Elementos.§ ll.Naturalezajuridica. § 12. Clases de .posesion. § 13. Adquisicion y perdida de la posesion. § 14. Defensa de la posesion. Los interdictos posesorios. • •' . * • ' , En causa igualdebe preferirse alpos.eedor. Paulo (Digesto, Lib. L, Tit XII, ley 128) § 10. Posesion: concepto. Elementos Al establecer las diferencias entre los derechos reales y los derechos personales, hemos dejado sentado que los primeros tienen su origen en la ley, siendo en consecuencia su enumeration de caracter taxativo. Y a continuation, al elaborar un cuadro sinoptico sobre las distintas especies de derechos reales, advierta el lector que no se ha consignado a la posesion como uno de ellos. Esto es asl, puesto que -y maxime para la conception romanista- constituye una situation de hecho y no underecho real. No obstante, consideramos indispensable que de manera previa a ocupamos del estudio y analisis de los distintos derechos reales vigentes en el derecho positivo romano, procedamos a conocer esta institution factica por la fuerte implicancia que tiene en el ambito de los derechos reales, y en especial en el derecho real sobre la cosa propia por excelencia, es decir, en el derecho de propiedad. Mas aun, normalmente la posesion coincide con la propiedad, a tal punto que Ihering expresa que la posesi6n es la exteriorization de la propiedad. Si bien hemos dejado sentado que la posesion es una situation de hecho, tiene tal importancia en el mundo del derecho, que el legislador romano le confiere efectos juridicos en diversas situaciones, entre las que podemos mencionar a las siguientes: fimdamenta la legitimation pasLvaenel de.be^robar.na^ sino que derecho d&pxopiedad; tiene fundamento en variosj lQs4nterdietos.vposesoiios; Formuladas las consideraciones precedentes, y aclarando que la doctrina de la posesion constituye un intrincado problema en el derecho romano, a tal punto que eniditos romanistas de la talla de Savigny, Ihering, Bonfante, entre otros, no pudieron llegar a consensuar soluciones, procederemos a avocamos al analisis de esta institution, dejando sentado que a los fines pedagogicos y didacticos algunos aspectos seran simplificados a los fines de poder brindar una vision clara y comprensible para los lectores. El termino posesion proMene^de,lavQzlatina,z?o>?5/<igrg, palabra compuesta por el verbo sedere y eLprefijo pos, por lo cual, en sentido etimologico significa «podefrsentarse», La^ue^denotajina relation directa e inmediata entre el sujeto y el objeto; ello, puesto que k^poseslon se abge-.e|eme:s.Qbm la a ^ Qsas, di&p.QniendQ̂ dê eMas-segungsu:vQluntad, comoJo.hma.un-.propifetariQ, consecuencias juridicas v estar amparado^porrakderechQ., es necesario que se configure con la concurrencia de d ^ ^hmmt&s^QsmcMQsy^mmiiSM-Qiammmrem sibi habendi, al que se denomina simplemente animus.- Mientras que oLanimus rent sibi habendi es la mtencion.de comportarse con respecto a la cosa cQmô sfe que lo sea o no, como ya lo expresaremos). *4t 11* Naturaleza jurfdica Tal como se adelantara al tratar el tema anterior, sostenemos que on No obstante, ilustres romanistas polemizan sobre esta cuestion, habiendo prevalecido dos tendencias perfectamente defmidas. La primera sustentada por quien en su obra «Tratado de la fipsesi6n» analiza la doctrina tradicional romana. conocida como la teoria ■SUbietiva de la posesion. Enel desarrollo de su teoria, explica Savigny quela sostiene quesibienestaes consecuencias juridigas que acarrea, asemejandose de esta manera a un derecho. De esta |:| a g ^ publica. En efecto, p^e\dtar m cao s l^ e^ s ^ ^ E 5 & s -el .derecho ^Scu^e^l^ ^ ^ c c io n de la posesion Situandose en una position contraria, Ihering desarrolla la teoria obietiva de la posesion. En su obra «La posesion», elabora su teoria tomando comopunto de partidal^ premisa de que los derechos subjetivos son intereses juridicamente protegidos por la ley, y, aljconsiderar laley que la posesion debe ser protesdda iuridicamente. llega a la conclusion de que se esta frente a un derecho. Asi, para Ihering, el fundamento de laproteccion posesoria radica en realidad en la protection de la propiedad. la que normalmente coincide con la posesion. Termina afirmabdo que si bien la propiedad se protege por la reivindicaci6n,_nada obsta a que se acuda a los interdictos posesorios, teniendo estos un efecto mas rapido, al impedir que una persona se haga justicia por mano propia, sumado a. que un estado de hecho debe presumirse de derecho hasta que se acredite prueba encontrario. Expuestos en forma sucinta los principios en que se basan las teorias subjetiva y objetiva de la posesion conforme a los pensamientos de Savigny e Ihering respectivamente, ratificamos nuestra posicion, la que ya se dejo sentada al comenzar el presente paragrafo, en el sentido que en Roma este instituto constituye una situation de hecho. Tal situation es amparada4)jorjeljdere^jiQ^sinjque el legislador romano profundice su investigation tratando de ayeriguar si estarespaldada por quien la ejerce. Esta protecci6n conferida por ia legislaci6n» de modo alguno la transfOrma en un derecho. La justification de la proteccion posesoria, es decir, larespuestaa la pregunta de por que se debe proteger un status factico sin averiguar de manera previa si responde a una situation juridica, arriesgandose a defender situaciones ilegales, es materia de filosofia juridica, que los romanOs no se la plantearon nunca. Lo que ocurrio en Roma, y ello debido a la practicidad de este pueblo, es el que el origen del amparo posesorio lo encontramos en la necesidad de proteger de manera rapiday eficaz alosposeedores del qger publicus: Los poseedoreside estas parcelas no ereMmpietarios, y porello no teman ninguna action para defenderse de los ataques de que fuesen victimas. Por ello, se debio crear una protection particular, distintaalaque gozaban los propietarios, extendiendose posteriormente por analogfa esta proteccion posesoria a otros casos, generalizandose de esta manera los interdictos posesorfos a los supuestos que desarrollaremos al tratar el paragrafo correspondiente a la defensa de la posesion. § 12. Clases de posesion De acuerdo a los disiintos ejes diferenciadores que se .tengan en consideration, el derecho romano distinguio varias clases de posesion. Por la forma en que la posesion se adquiere, la misma podia ser justa e injusta. .. ^ecir, por unmedio p©mitid©f>o^la4ey^in?Mgm^m^de^gsg^Bi por ejemplo, una cosa abandonada o vendidapor su anterior dueno. La posesion injusta es la que se adquiere pr#d«^ndo#na4esi©]HL ju^caal.anteriQr,posGedori y, segun fuese el vicio que adoletia, se clasifica en posesi6nviti©s^tiandestina^preeariai.L Posesion viciosa (vi): posee de esta manera el que medknte?fuerza WUKISWMO ROMANO "OEGUNQA Jr'ARTE* 29 §) Posesion clandestina (clam): el que habxa obtenidQiap0sesl0npde ^aanor^QGnlta. es decir, evitar'sefrdesposeido/ ^Posesion precaria (precario): elaposeedor que. teniendosen. su poder^Mia^eosa^queselejhabia^eonGedidQ-jenxUSQltenencia), s&aegaba a^dev0'l-veria> pese a gue se habia intimado para que asi lo hiciera. produciendose de esta manera una interversion de titulo. pasando de ser Debemos aclarar que la protection posesoria abarcaba tanto. al poseedor justo como iniusto. Aunque esto parezca extrano, eljuriscoosulto Paulo lo explica de una manera muy sencilla al decir: «cualquiera que sea el poseedor tiene por su condition de tal mas derecho que el que no posee» (quodpossessor est, plus iuris habet, quamille, qui nonpossidei) (Paulo, Dig. 41,2). - Por la conviccion que tuviese el poseedor, la posesion podia ser de buena fe o de mala fe. r/ - ^ Boseia-de buena fe, quien creyese que |a misma le correspondia de una manera legitima. Mientras que poseia de mala fe cuando faltare tal conviction. inmsto-dernalafe, no siempre es asi. Elio, porque los ejes diferenciadores de ambas clasificaciones son distintos. Recordemos que la posesion esjusta o injusta segun el modo en que se hubiese llegado a la posesion, mientras queesde Por esta razon, puede darse el caso de que un poseedor sea justo y de mala fe, y tambien el caso inverso, es decir, de buena fe e injusto. Por ejemplo,(si Claudio llega a obtener la posesion de una cosa pagando el precio que le pide Tulio, pero, si por las circunstancias particulares de la operation (circunstancias de tiempo, lugar, modo, precio, etc.) debio darse cuenta que el obj eto fue robado anteriormente por Tulio a otra persona, estarfamos frente a una posesion justa por parte de Claudio* puesto que al abonar el precio requerido por Tulio no le produjo a este (que era el anterior poseedor) ninguna lesion juridica; pero tambien la posesion de Claudio es de mala fe porque -enconsideration a las circunstancias en que se realizo la compraventa- no puede tener la conviccion de que la cosa realmente lepertenece.*]] • . . . Tambten podria darse el caso exceptional de que(un poseedor sea de buena fe e injusto. Esta senala-situacion -por ejemplo- de una persona a quien le sustraen una cosa que es de su propiedad, y que luego de transcurndo un tiempo la recupera por mano propia, es decir, sin seguir la via legal correspondiente que le permita recuperar la cosa y poseer nuevamente a traves de una sentencia favorable. Por los efectos que produce la posesion. podemos clasificarla en possessio ad usucapionem y possessio ad interdicta. es la posesion dezbuenavfe-.que? tenia compic ELkpso cpdo^ebia^transcurmr^araello., vario:segun46nde,estuv-iGse?situado el4crritorio,y^gun:la^1apade^VQlue-i6n:deLdereelioromano. La*pm&essiorMdJntezdwta es la que no producia el efecto de la anterior, vale decir que pQ^m^qu^transcM eselargo tjempaeljposeedor nQJ le^abaia adquirir la propiedad deHnmueble, como ocurria con los territorios que estaban situados en los confines de Roma, pero que otorgahajdefensas a'este poseedor a traves de los interdictos pbsesorios. razon por la que este no quedaba desamparado por ei derecho. Las fuentes romanas mencionan tambien a la possessio civilis y a lapo^essionaturalis, pero esta clasificacion no hizo mas que crear consideran que la possessio naturalis no es una verdadera posesion, sino la designation del elemento material de la efectiva disposition; es la simple detentacioii de la cosa sin el animo de J)oseer. Para Savigriy.laj2fi5^ss«? civilisera sinonimo de possessio ad usucapionem. y la possessio naturalis era sinonimo de possessio ad interdicta. Bonfante consideraque lapossessio civilis era la que contema todos los elementos indispensables para que pudiese con ella lograr la adquisicion.de la propiedad* mientras. que la § 13. Adquisicion y perdida de la posesion concurran los elementos emimusjrem sibi habendi (oesenciales que la cOnstituyen: simplemente animus). ELprimero.se. n mientras c pEQpietajdO/atitub.exclusivo, cOn independencia de ser o no el propietario. JLfBKJBUW IS.UMANU -OBOUINDA VARTE- J1 Para que exista [IsiGamentejaGosa^y ademas que lo sea con exclusion de otra persona; Los glosadores establecieron que se*adquiria el corpus cuando;eisuieto-tuyiese una-aprehensibndirecta.einmediatasobfela.cosa: si^JratasG dê tnâ GOsa mueble^ebk4:OMaTS^Gon4a;maiio^ysisetratase,deiihinmueble,debta ingEesarsG^akmsmo. En tanto que Savigny sostenia que seadquiere el co^^GuaBdo.el-pQseedQr4ienela^DQsibilidad4e_disponerdela,GQsasin quefuGscjiGGesaidQjmGOjataGtomaterialjEQniariiisma. Por ejemplofsi no estando una persona en su casa, le dejan un objeto en propiedad, pese a que en ese momento no puede tomarla con la mano, ya tiene la posibilidad de disposicion sobre la cosa.^ En lo que respecta al animus., elemento subjetivo de la posesion, inieresando si el objeto pertenece o no al poseedor, como asx tampoco si tiene la conviccion'intima de ser el v ffi^ero p ropietario. Con respecto a las personas incapaces de expresar su voluntad, como .ser los menores o los dementes, durante el derecho clasico seestahkeLQjquepor su situacionno podian tener animus, pero ya en el derecho justinianeo se llego a admitir En cuanto a La adquisicion de la posesion por interposita persona, travGsdepersQnassQmetidas,aLjg^^Mi/7^. c(mosmM^SUusfamiliae; recien en eLdereGhOi4ustmianeo^s.e^dmitia ! imaposteriorratific-acion; Referente a la perdida deia posesion. pese a que Paulo (Dig. 50,17) sostiene que la posesion se pierde cuando faltan-el corpus v cl animus. sen. imus,: posGsion.se Formulada estaaclaracion, tenemos que, laposesion se pierde: a) solo corpora: cimdo aacsar dcGontinuar-eon laintencion de poseer (animus), el Q.b.iGtQ.:.nO;,p.uede ser^aprehendido materialmente, como-sereLcaso.de.animalesdomesticados;quese escapan; . JORGE RAUL SOSA VALLEJO c) animus et corpore: cuando desaparecen los dos elementos '* esenciales de la posesion, como ser el caso de las res derelictae. es decir. cosas*abandonadas^por-su4ueno. § 14. Defensa de la posesion. Los interdictos posesorios Pese a que en Roma la posesion no era un derecho real, sino una; situation factica, por sus consecuencias se asemejaba a un derecho, razon por. la que el derecho romano consideraba necesario resguardarla t de manera rapida y efectiva.Esta protection se hacia a traveiLdelos denominados interdictos posesorios. los que tuvieron su origen ante la como ya lo mencionamos anteriormente. Fundamentalmente existian tres clases de interdictos:. interdictos retinandaepossesionis (para retener la posesion): interdicto recuperandae possesionis rpar^^^pL erar^^^osesion): interdicto adipiscendae possesionis (interdictos para adquirir la posesion). LosJnterdictos para retener la posesion eran los Qtorga.dosL.por.eL. Estos interdictos eran de dos clases: a) uti possidetis: se=£tegabaa^^ coniaiinaMdaddeproteserlo-contralasp.erturbaciones.de hecho causadasspor otra personâ en tanto y en cuanto la posesion que detentase no fuese viciosa con respecto a su adversario; cqsa^muehle. El magistrado ascguraba4axpos,esi6n».de..guien. demQ^tr^habeRposeidoilacQsa^teanteiiafmavQE^pagt^delano anteR or^a^inte tp o sitio n d ey n tg E ^ e te^^ D er e c h o R o m a n o -S eg u n d a P arte- 33 i recuperar la posesion de quien lo habia desposeido, siendo procedente en los siguientes casos: ' 9) interdicto undevi: cuando'se producia posesibn-de cosas inmuebles. Segun el tipol He \ddeii&iaemp]eada, este interdicto comprendia dos especies: vi quotidiana y vi despojo. La diferenciagentre ambas en cuanto a sus efectos, radica quae&el caso dedemostrarse yiolentia mediante annasy la . y restitucioneramasrapidaveficaz; f o #) interdicto deprecario: era procedente contra laaepsonaque no % | ; + i f \ r restituialla-eosa cuando-tenia o,bligaeibn de:liacerlo, como ser el caso del comodatario, que, al vencerse el plazo contractual o al intimarse a su devolution, #) interdicto clandestinaposses&lotie: se lo ejertia contra aquella . ()[u k alposeedorde un inmueble. quienjaopudo eiercerjie.£ensa,algima a su debido tiempo habida cuenta de la formaaen-que habia sido_despojado, L Los interdictos para adquirir la posesion, que Paulo expresa que son aquellos que «se refieren a cosade la familia» (qua remfamiliarem specttan) abarcan tres especies: los quorum bonorum, quod legatorum y salviano ypossessorium. ' £> El interdicto quorum bonorum eraj )rum poss posesion.otene como el heredero pretoriano para obligat al legatado. que ̂ se hubiese apoderado delasxosas legadas. Para el supuesto que ya no las tuviese en su poder, debfa abonar el importe correspondiente. \ El interdicto salviano era, ekejercido gpor eL arrendador de-^un inmnctblc.para ohfener 1 os obielosque.el arrendatario.hubieseintrodutido en.cLfundo. paraticasoque.esie norhubies&pagado el precio convenidoen el contrato de arriendo. estando dichos objetos afectados al pago del arriendo por convention expresa entre las partes. Para finalizar, debemos aclarar que algunos romanistas no consideran a estos ultimos remedios juridieos como verdaderos interdictos posesorios, argumentando -en general- que el poseedor nuncatuvo con anterioridad la posesion del objeto, como ocurre, por el contrario, en los interdictos para retener y para recuperar la posesion. C apitulo III D e r e c h o s R e a l e s s o b r e lA C o s a P r o p i a J o rg e R aul SOSA VALLEJO S um ario : § 15. Derechos reales sobre la cosa propia Propiedad: concepto, naturalezajuridicay caracteres. § 16. Estructurade la propiedad romana: clases. § 17. Propiedad quiritaria: concepto yrequisitos. § 18. Propiedad bonitaria: clases. § 19. Limitaciones al derecho de propiedad. § 20. Adquisicion de la propiedad. §21. Modos de adquisicion de la propiedad del derecho civil. § 22. Modos de adquisicion de lapropiedaddel derecho de gentes. § 23. Perdida de lapropiedad. § 24. Copropiedad: concepto y caracteres. § 25. Constitution y extincion. Quien tiene derecho a donar lo tiene tambien a vender y conceder. Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 163) § 15. Derechos reales sobre la cosa propia. Propiedad: concepto, naturaleza juridica y caracteres LapropiedacLen el sentido romano, puede ser definida como eLplenov abspJlutQ/SenQrloiundicojaue^ En lo que respecta a la etimologia del termino, deriva de la voz propietum, que significa do qu6,es,propio» (auna<persona). Esta voz deriva a su vez de prope, que significa «cerca»; vemos entonces que el termino propiedad es muy grafico, puesto que da la idea de inmediatez entre el sujeto y el objeto. A partir del derecho clasico, aparece el termino dominium como sinonimo de propiedad bonitaria que, como veremos oportunamente en este mismo capitulo, es laregidapor el derecho de gentes, utilizandose indistintamente ambas voces. Por ultimo, enxl,derecjiogus.tinianeo,,al. > v n v u » v > w u w v a n Y S U J M S J V J se usaa.pafam©jidQiia£:a la|)FGpiedad-eri gener^ En lo que respecta a la nataralezajuridica.la#r6)piedad;eseklerecho geakpopexeelencia. tal como surge del sentido romano del termino, estando el objeto sometido al poder del sujeto que ejerce el derecho de la manera mas amplia posible, incluso gozando del ius abutendi, mediante el cual puede. en-eierciciovde^suderechOvhasta4estmir4arcosa. Conforme a la conception romana del derecho de propiedad, y a la naturaleza juridica del mismo, podemos observar que presenta los siguientes caracteres: a) es absoluta: en el sentido que todas las facultades que no esten expresamente prohibidas o limitadas. son infinitas e indeterminadas. propiedad era ilimitadQ; enlaevolucion del derecho, aparecen una serie de limitaciones, de las que yanos ocuparemos oportunamente; b) tiene virtud absorbente: en el sentido de que eLejercicio .de la propiedadsobrc una cosa jmplicaque todoio que,se encuentra principal; es una especie de atraccion de la propiedad sobre todas las cosas, que dependen de ella, uniendoseles de manera natural o artificial. Esta caracteristica dara lugaralalegislacionde una institution especial denominada «accesion». que analizaremos al estudiar las formas de adquisicion de la propiedad; c) es perpetua: debido a que subsiste en,forma independiente del eiercicio que se Pueda hacerde.ellares decir, que nq.se extingue .aunque su titular no la utilice; d) es exclusiva: lleva implicito el hecho de que solamente una persona puede ser propietaria de la to t^ id M A jm cQsa; no se concibe una titularidad de mas de una,pers&na sobre una misma * cosa de manera simultanea. Precisamente, esta_es la diferencia fundamental entre este derecho real y el condominio. que es el otro derecho real sobre la cosapropia, el que se basa en que una cosa pertenece en propiedad a dos o mas personas en partes alicuotas, indeterminadas o ideales. Para finalizar, debemos puntualizar que el derecho de propiedad, al ser el pleno y absoluto senorio juridico que ejerce un sujeto sobre una cosa D er ech o R o m a n o - S eg u n d a P arte- 37 facultades. aue pueden resumirse -a los efeetos - academicos- ,en los siguientes derechos: 11 c ftO a) ius utendi o usus: derecho de servirse de la cosa. oJhteniendo de ~ ellatodas las fmtos;_= b) ius frutendi o fructiis : derecho de usar^la cosa obteniendo de , el.la..1os-fmtos, tanto naturales como civiles que pueda producir; ius abutendi o abusus: derecho de. poder consumir la cosa. extinguiendola y en consecuencia, disponiendo de ella en forma definitiva. Esto no es otra cosa que una consecuencia del caracter absoluto de la propiedad. § 16. Estructura de la propiedad romana: clases El derecho de propiedad ha pasado por una larga evolution juridica, conforme al desarrollo historico y politico 3e Roma, con indudabie influencia de las repercusiones sociales y economicas acaecidas a lo largo de tantos siglo .̂ \ Conforme a ello, las fuentes nos indican que la propiedad estuvo I reaiada en los albores de esta institution tm ram iaaY jm derecho (f3\ quiritario, regulado porlos riaidos principios del antiguo derecho romano. Conposterioridad, apartirdel siglo IV a.C.< cuando el derecho de, \ gentes nace v evoluciona.comienzaa ggstarscAinajiuevo tipo de derechov / ̂ , . depropicdad con principios.mas flexibles> que los que habian regido a la anterior, surgiendo de esta manera un dominio mas amplio. configurandose j En la ultima etapa del derecho romano, cmdadanos y. extrani eros. .alliaberse sunrimido lasxigidas formalidades haberse equiparado los fundos italicos con los provinciales, se lleea a la «prop.ie.dad^o «dominio»._de.maneraindistmta. § 17. Propiedad quiritaria: concepto y requisites Como antecedente historico del origen de la propiedad privada en Roma, que en realidad esta basado en la leyenda, diremos que Romulo dispuso la distribution de una superficie relativamente pequena (alrededor de mediaha) entre lospatres para que construyesen sus'viviendas e hicieran los «# wisub i\nuk< V /YULUJVJ v con jiosterioridad. 'jm £ > mediante el cumplimiento de rigidas formalidades del derecho He la epoca. Dej^ta*manera,scJe*risl6 v. protegio aLprimer, tipo de, propiedad que fue denominada dominium ex iure quiritium o propiedad quiritaria. Los requisitos esenciales que se debian cumplir paxa obtener la >x - prQpie~dad-quintacia estaban • dirisidos al sui eto titular del derecho de, propiedad,-al objeto del referido derecho, ^por ultimo aJaforma que se dcbia emplear para adquirirlo. Con respecto aLsuieto-titular del derecho, debia detentar. los tres capuLes decir. ser libre. ciudadano tommoysuiluKfs. ' 7 En relation a la cosa sobre la cual recaia el derecho de propiedad, la cosas mueblesommuebles.-,§ig£jpba:d ecQ ^ e§j^en.eL£0.mercio, es- decir, ser susceptibles de trafico juridico (ius commercium); mientras que esMeEelcomerciOvSc requeriaqueaozasendei./t^//g//CM^asimilandose de esta manera a los-fimdos provkeiales eon4os fundos,situados eu ja ciudad deRoma. Encuanto a mancipation la./« iurecessip, de cuyo analisis nos ocuparemos al tratar en detalle las formas de adquisicion de la propiedad del derecho civil. § 18. Propiedad bonitaria: clases Cuando faltaba algunos de los requisitos esenciales exigidos para la adquisicion de la propiedad q~umtaria,~ya sea~por incapacidad del sujeto (por ejemplo, si se transmitfa una co^a a un extranjero), por ineptitud del objeto (por ejemplo, si se realizabauna venta sobre un inmueble situado en unaprovincia romana que no gozase del /ws italicum), o por defecto en su forma de transmitirlo (por ejemplo, si se adquiria una cosa por simple tradition, sin las formalidades de la mancipatio ni de la in iure cessio) evidentemente no podia configurarse la adquisicion de la propiedad quiritaria. DERECHO ROMANO -SEGUNDA PARTE- j y CgiLcLcQtxejr del tiempo, la transmisioirde. la propiedadsin aue se cumpliera con alguno^de.estQSieguisitQstendioa generalizarse.razonpor la cual, al no poder perfeccionarSe en muchos supuestos la adquisicion de erecho civil, por via pretoriana s&llego a admitir otro tipo=depropiedad, que.coexistidcQnJaprQpicdadquiritariaUapropiedadbonitaria. 1 cosas que encontro protections urfdica enprincipios del derecho de gentes. Elio lo menciona Gayo en sus Institutas (5,40). Scgun el defecto de que adoleciese, y que en consecuencia impedia distintas clascs de propiedad bonitaria: peregrina, provincial, bonitaria en sentido estricto y pretoriana. La propiedad peregrma se configuraba <gua^o,.se4 ransmitia.la pj^iedadra, una :p,crsona^que, p.or .suitexmdition _de. extrani ero .estaba propiedad provincial tenia lugar cuando §^?|t^§m itfa,un i^U eble que. estaba situado en provincias del Imperio Romano que no gQ rn sm M lJu & JM ia m -, 3 / La propiedad bonitaria propiamente dicha o en sentido estricto era aquellaque sejransmitia sm cumplirsecon,las formalidades establecidas por cl derecho civil. - ~ \ La propiedad pretoriana seconcretaba en aquellos casos especiales en que ef^^oy_acordaba.a unapersona poderes aualogos al de la propiedad civjl (ej.: la dacion en pago de la posesion de un edificio colindante que amenazaba derrumbarse, sin que su propietario hiciese lo necesario para apuntalarlo o arreglarlo). § 19. Limitaciones al derecho de propiedad En virtud de que la propiedad gozaba del caracter de ser absoluta, su titular en el antiguo dcrgcho romano.notenia limites en cuanto a su eiercicio. gozando,inclusive4el-/z/^a^^e^(iLoderecho a destruirla cosa. w v w n t a f a u t w v Al-eyohieiomar-el derecho, se-advierte que. en algunos casos su e ie r c ic io 4 [imitadQ p̂ dfe^eiPdetrirnento, ya sea de la comunidad en general, ya sea de-terceros en particular. Por esto,4a?legislaGi6n f cuHio en resguardo de estos intereses colectivos o individuales, <^etmdo4ina,seriede. © podemos mencionar las siguientes limitacioncs: proMhicion de enterrdr cadavcres dentxQ-dedQSmuros, de Roma. Si excepcionalmente ello fuese imposible (por ejemplo, si la ciudad estaba sitiada), la prohibieion alcanzaba a una distanciade 60 pies a partir.de la~ Irnea de edification; obligation de dar paso -solo provisionalmente- ateavgs deuni Q M ig^n por parte de siglo IH ios.duenos;deinmueblesde-derecho quiiitario cstusdcron-oMigados ap^^ii^puestc)^terrifetdale&>deiando lapropiedad quiritaria de ser inmune. En el periodo posclasico, posiblemente en el ano 382, se_concedeeLderechoa; buscar^minerales enfundo ajeno, pagando una retribution al propietarkyy otra al Estado (la 1/10 parte de lo obtenido en metales). En proteccion del interes privado enunciaremos algunas limitaciones: facultaddel-duenodeunmmuebledepasaraldesuvecino,endaasaltemos. a re i4 e,su;> que„- L^egino;, servidumbre de paso solicitada a un juez por elpropietario de un fundo incomimicado a,un camino publico; prohibition:.̂ construya^.obras tendientcs^a^desviarelcaucc naturakde-ias.aguas que PjrilMig^enasnvecinp; derecho a< §20. Adquisicion de la propiedad En las fuentes del derecho adquirir la propiedad. j^pnmgra, materia de estudio del derecho sucesorio, es de derechov se transmitia:en,sU:totalidad a otra persona. Mientras que la" scgunda, denominada in sinmlae resv es decir- ro - Ulpiano es quien realiza la primera clasi ficacionsobre la adquisicion de lapropiedad (Ulpiano, XIX, 2), pero del analisis de la misma, se advierte que solo se restringe a enumerar los modos de transmitir las cosas in singulae res. Gayoes quien en realidad en sus lnstitutas (II, 65) clasifiea4as-foena$ deadquirirlas cos Derecho Romano -Segunda Parte- ~v~> 41 liendoentreJosmodosquetienensu nQimatiya„en.eLderei5oLciyn,dc4QsmQdesie§isladoseiielderecliQdev. gentes. En base a esta clasificacion desarrollaremos nuestra exposition. § 21. Modos de adquisicion de la propiedad del derecho civil a) mancipatio: tiene sus origeries antes de la Ley de las XII Tablas, constituyendo el negocio juridico mas importante del aatiguo derecho rompia _Consistia en el <^Mj^ode unajji^ gcpuna cantidad determinada de 0 ^ gtqI llevandose a cabo con la presencia d^5)tcstigos y un I f f repet (gfefenedorde unabalanza). Todas las personas que-lntervenian debian ser puberes, ciudadanos romanos y gozar d&l-ius commercium (conf. Gayo, I, 119). El enajenanteentregaba la cosa, y como contraprestacion el adquirente daba el precio endinero, elquedebia ser pcsado cn la balanza, mientras que se procedia a tocar con una varillacfe cdbre la balanza, pronunciandose. nalabras solemnes. • El cfccto inmediato que produtia la mancipatio eralatransmisionde la propiedad de la cosa. Esta forma de transmisionde la propiedad tuvo gran importancia eh el derecho antigup, para comenzar a pcrderla en el derecho clasico, y desaparecer en el derecho iustiniane^ Mdeiarse sin efecto laclasificacionde lasrg5ma«cipi,-por,adoptarsela to^ci^como^umca) fermajaratransfeririapropiedadde-las cosas;, a * - ; ~ — b) in iure cessio: tambien tiene su origen en el derecho antiguo, con anterioridad de la Ley de las XII Tablas, y consiste en una fiction de reivindicacion. En efecto, era un acto que se realizaba anteel magistfado ̂ imulandose un proceso de reivindicacion. De esta . cosa rtivindicaba fictjciamente oponerse- retrocediaumpasoj hecho.estequesigmficabax.ederalQsterminQsinvocadospor.el adquirente. Ante esta situation, el. magistrado.-,consideraba-la dando.porJnalizadoelacto, . La in iure cessio llego a aplicarse a una cantidad mayor de negocios juridicos que la. mancipatio, y co&el correr del tiempo, al reemplazarse el sistema de las acciones de la ley por el procedimiento formulario, jtal desapareciendo como modo de adquisicion de la propiedad; ©) usucapio: consiste en adqMkkrk-pEQpiedguidaJasxflaa& pnr la per-ladeyr Tiene su origen en la Ley de las XII Tablas, en donde se establecla % Porello. lastransmisiones que se hubieran efectuado sin las formalidades de la mancipatio o de la in iure cessio, tenian como efecto otorgar solamente la propiedad bonitaria, pero mediante esta forma de transmision, el adquirentepasaba a ser propietario de derecho civil. Al^volucionareljderecho, ademas del transcurso del tiempo, s@Jleg4a_ vJusto titulo es todo acto juridico. que hubiera sidopor -si mismo idoneo paraCadquiriryla propiedad dela cosa)pero, ya sea por-undefecto.de forma (no transmitirlo con las formalidades exigidas por la ley) apom n vieio de fondo (transmitir una cosa de la cual no se es propietario), solamente legitimaba el comienzo de la posesion. Buena fe sabemos que consiste en-la convicci6ruque^tiene-.el poseedor de que la cosa le pertenece. o sea que si el comprador desconoce que la cosa no le pertenece a quien se la esta vendiendo, o si por las circunstancias particulares del negocio juridico no presume o debio presumir que no le pertenece al vendedor, estamos en presencia de un comprador de buena fe. Generalmente la^buenaferadi^ cometeel adquirente cuandocreehaberrecibidolacosa-deLverdadero momento de llevarse-acabo el negocio iuridieo; d) adjudicatio: e îLQiorgamientoedeMereehoideEpropiedad-por pronmdamientojiel4uezeajuieiQSjde4ivisi<kide„GondQminio. De (ejerciendo la actio fqmiliae erciscundae), en^iuicjos^de^division de condominio (en ejercicio de la actio communi dividundo) con el objeto de D er ech o R o m a n o - S eg u n d a P arte- 43 lograr extinguir el derecho de condominio y lograr4a-adjudicaci6n del veeinos»GityGS-fundos 1̂ii^esenJumtes,G.oiitodld,os (a traves de la actio finitum regundorum); . . ... lex: esia.forma de-adquirir la propiedad de una cosa por una disposicion-legal,. En las fuentes encontramos diversos casos, mencionando, atftulo de ejemplo, el legado per vindicationem, que transmitla.la propiedad de derecho civil al legatario en el momento en que el heredero aceptase la herencia (conf. Gayo, II, 194) y.el caso.de encontrar untesoro cnterrado en terreno^aj eno, que conferiala propiedad de la mitad del tesoro a quien lo hubiese encontrado (conf. Institutas, 1,2). ■? § 22. Modos de adquisicion de la propiedad del derechd de gentes a) tradicion: es la.entcega de_una.cosaefectuadapor el propietario a otra persona para que esta ocupe su lugar juridico (el lugar de propietario). Para que esta entrega material conflgurase tambien la transferencia del derecho real de propiedad, se estableeieron los siguientes requisites: 1) que las partes sean capaces de enajenar, debiendo ser el .vendedor propietario de la cosa, puesto que un principio de derecho establece que nadie puede transferir un derecho mas extenso que el que-tiene {nemo plus'iuris ad alium transfere potest, quam ipse habere, conf. Gayo, II, 62), y-que el comprador sea capaz de.adquirir; 2) que las partes expresen su voluntad en ese sentido, es decir, el tradens (el,que transmit^ el vendedor), de transferir lapropiedad de lacosa,y el accipiens (el que rccibe, elcomprador), de recibir la eosae&propiedad; 3) que realmente se .remitiese-. la posesion- de Ja cosa, como manifestation externa de la voluntad; quedando en consecuencia el accipiens en posesion real, efectiva e inmediata; - 4) que existiese una relation juridica apta parajustificarJa transferencia deJa propiedad, es decir, permitida por la ley, como ser un contrato de compraverita. Contrario sensu, por ejemplo, la JUjftUU tVAUL 3 0 SA VALLEJO donaci6n entre c6nyuges no constituia una relaci6n jurfdica apta, con justa causa, para que la tradition tenga efectos juridicos. Akprincipio, para que opere la tradition, el4erecho,romano.exigia que^si sc4ratasede-cosas muebles, el accipiens debiatomarlaseon-la- mano;^=si=fnese e0sa-inmueble, debia ingresar a la misma. Es decir, debfa operar laefectiva transferencia tal como vimos al tratar .el tercer requisito necesario para que tenga .eftctpjalradicion.,. Con posterioridad, se- permitio en= el- caso de cosas muebles la tradition simbolica, que se llevaba a cabo mediante la entrega de la Have del lugar en donde estuviese guardada la cosa que se transmitia. En el caso de inmuebles, se permitio X& traditiolonga manu, sin que hubiese mecesidad de ingresar al inmueble; bastaba simplemente senalarlo a la distancia. Tambien se permitio la traditio brevi manu para el caso de que el accipiens ya tuviere con anterioridad la tenencia de la cosa, y operase simplemente un cambio de animus (de tenedor a poseedor), como ser el caso,del inquilino (tenedor) que compraba el inmueble que alquilaba (poseddor), Por ultimo, debemos referimos al constitntumpossessorium, que consistia en un cambio de animus inverso al caso anterior (de poseedor a tenedor), como ser el caso de un propietario que transfiere el dominion pero sigue detentando la cosa en caracter de inquilino;, -. b) ocupacion: consiste en tomar una cosasin dueno, ya sea porque nunca tuvo dueiio (ras nullius) o porque el duenalaabandono (res ^ derelictae\ con la intention de adquirir la propiedad de la misma. Cjuvo gran importanciaen Roma, enespecial enlaepocade laexpansion territorial, porque en virtud de normas del derecho de gentes, eran susceptibles de pcupacion los bienes de los enemigos y de los pueblos conquistados con lps cuales no existieran tratados de alianza o de amistad|Gayo, II, 66). Con=respe©to-a- las-cosas-abandonadas por su dueno, se hacfan dc propiedad delprimer ocupante, noexistiendoconsenso4eMe,quejnomento debeconsiderarse que el duenO:perdialapropiedad,dela cosaque>abandon6. Los.proculeyanos consideraban que recien se perdialapropiedad cuando otrapersonalaaprehendia; micntras que los sabinianos -criterio que mantuvo Justiniano- consideraban que la perdida seproducia cn elmismo momento en que el propietario abaridonaba la cosa, argumentando que^n escinstante se habaa^producide am,espscie de tm d ic ip M E ^ Q ^ m ^rta (rra^zrto m D er e c h o R o m a n o - S ec u n d a P a r te- 45 incertum personam), similar-a4a4ue4emaJugar,cuandft;se,a^^ monedas a.la,multitud, debido a que desde=e-se inst-antc claramente „s.e,. Tambien hubo controversial loconcerniente al momento en que se adquiria lapropiedad-de los, animates salvaj es. Trebacio sostema que el cazadorobtem'ala propiedad desde el momento-enque hierey persigue al animal; mientras que Gayo (IT, 67, nota) expresa que lo anterior no bastaba, debiendo ser necesario ademas unacto de aprehension. e) accesion: es una forma de adquisicion de la propiedad’del derecho de gentes de una cosa que se incorpora de manera naturalo artificMa otxa, y quepor esta razon pasa a pertenecer al dueno de la cosa principal. El derecho romano distinguio tres clases de accesion: 1 ) accesion de un inmueble a^ co inmueble: solamente puede llevarse a cabo por hechos de lanaturaleza, Elios son: i) aluyion: son todas las aglomcraciones y acrecentamientos de tierra que se forman de manera imperceptible en fundos riberenos (Gayo, n, 70). El dueno del ftindo ribereno adquiere la propiedad de todo el terreno que, se forma anexo a el; ii) avulsion: se configura cuando un pedazo de tierra es arrancado de manera violenta por la corriente del rio, yse incorpora a otro terreno de formapermanente. El propietario de ese otro terreno adquiere la propiedad sobre la parte de .tierra que se adhirio al suyo (conf. Gayo, 11,71, nota); iii) isia que se forma en medio de un rio (insula in jlumine nata): la propiedad es adquiridapor los propietarios de los. fundos riberenos, trazandose unalmea imaginariaen el medio delriopara determinar que partede laisla adquirira cada uno; pero, silaisla seTorma totalmente-a un costado del rio, sin tocar la linea imaginaria, el propietario del fundo ribereno mas cercano ala isla adquirira la totalidad.de toda la isla (Gayo. U, 72); iv) rfaqueabandona totalmente su cauce originario: si unrip cambia.su cauce de manera permanente, secandose el cauce anterior, el teireno seco pasa a ser propiedad delo s titidares de, los fundos. riberenos, tomando como linea divisorialaimaginaria trazada enellugarintermedio dedonde coma conanterioridad .el rio; ,. . . • • • ■' *. 1, . ' JORUK KAIJJ, SOSA VALMUO 2) accesion de una cosa mueble a un inmueble: se configura cuando-en un fundo son introducidos objetos muebles que se incorporan al mismo. Sobre la adquisicion de la propiedad de estos objetos, rige el principio general que establece que siendo el inmueble cosa principal, lo que se une a el pertenece al propietario de dicho inmueble. • El caso mas relevante dentro de este tipo de accesion es el de la edification, en la que podi'an presentarse dos hipotesis: i) que se construya en terreno propio con materiales ajenos: el dueno de los materiales (en virtud de una disposition de la Ley de las XII Tablas destinada a defender los intereses edilicios) no podia reivindicarlos, pero si reclamar el valor de los mismos si era de buena fe. Pero, si el dueno del terreno era de mala fe, estaba obligado a pagar el doble del precio de los materiales; ii) que se construya en terreno ajeno con materiales propios: la regia de la accesion igualmente se cumplfa, razon por la cual el propietario del inmueble adquiria la propiedad de los materiales, pero si el dueno de los materiales era de mala fe, no tenia derecho a indemnizacion alguna; 3) accesion de una cosa mueble a otra cosa mueble: tiene lugar cuando dos cosas muebles que pertenecen a dos personas distintas se unen constituyendo un todo unico, de manera que los objetos no pueden ser separados sin deteriorarse. La adquisicion de la propiedad se rige por el conocido principio que establece que adquiere la propiedad de las cosas unidas el dueno de la cosa principal. El derecho romano reglamento varios casos, entre los principales son: i) ferruminatio: consiste en soldar dos objetos del mismo metal: el dueno del objeto principal adquiere la propiedad del que tuviese menor valor (ej.: se suelda un asa que pertenece a una persona, a un recipiente que es propiedad de otra; el dueno del recipiente adquiere lapropiedad de lo que ha sido soldado); ii) textura y tintura: textura es el bordado que se realiza sobre una tela, mientras que tintura es la coloration de telas: en estos casos, la propiedad es adquirida por el dueno de la tela; iii) pictura: consiste en pintar una tela o una madera: en este caso la solution se encuentra controvertida, debido a que Paulo considera que el dueno de la tela o madera adquiere lapropiedad DiiR K C iio R o m a n o - S k iu j n d a P a r t h - 47 sobre lo que se ha pintado sobre ella; aduce que sin la tela o madera, la pintura no pudo haber existido. Mientras que Gayo llega a una solution contraria, puesto que considera que la obra del artista tiene un valor superior, y en consecuencia es la cosa principal (II, 77). Justiniano se inclina por la solution de Gayo; iv) especifkacion: es la transformation de una materiaprima en una especie nueva, como ser el caso de la uvaque es transformada en vino. El problema se plantea cuando el dueno de lamateria prima es distinto al de la especie nueva Los sabinianos establecen que la propiedad de esta nueva especie es adquirida por el dueno de la materia prima, considerando que la especie es solo una mo dification de la materia prima. Mientras que los proculeyanos dicen que quien adquiere la propiedad es el especificador, puesto que la nueva especie es producto de su trabajo, siendo este mas valioso que el precio de la materia prima; •' 'Qif' d) prescriptio longi temporis: entre los modos de adquirir la propiedad del derecho civil, hemos analizado a la usucapion con sus correspondientes requisites. Del analisis de estos resultaba que no podia adquirir la propiedad por este medio el que fuera ocupante de fundos provinciales, porque en las provincias romanas, el derecho que podia ejercer un sujeto revestfael caracter de dominio imperfecto. Por estarazon, durante el derecho imperial, con el objeto de otorgar defensa a una larga posesion, se creo una exceptio temporalis que se denomino prescriptio longi temporis. En un principio, esta exception no hacfa adquirir la propiedad provincial, ni autorizabaa reivindicar el inmueble, sino que solamente podia ejercerse como defensa de la posesion. Con el transcurso del tiempo la prescriptio longi temporis llego a equipararse a la usiicapip, requiriendose la concurrencia de los requisites de buena fe, justo titulo y transcurso del tiempo establecido por la ley. En el derecho justinianeo se produce \m cambio en laterminologfa, ya que el termino «usucapion» se utiliza solo para la adquisicion de la propiedad de cosas muebles, estableciendose un plazo de 3 anos, mientras que el termino <cprescripcion» es empleado para la adquisicion de cosas inmuebles, estableciendose un plazo de 10 anos entre pres’entes, y de 20 anos para el caso de que el propietario y el inmueble poseido por otro no se encontrasen en la misma pro vincia. JORGE KAOL SOSA VALLEJO Por ultimo, en-el-ease-de-que-faltase’eMusto-titulQ^ararque t̂uviese lugar4a«usu€apon»^eVfeeehoTOmaao~c x ^ \^pmsGmptio4©ngi&simi iemporis, lkgaHdQ el?pQseedQr a adquiriF4a propiedadaLtransGuro 3Q anoSjSmquefueseneG&sarioej^quisitedeljustQtatulQ -̂-, § 23. Perdida de la propiedad 't .' . : Tiene lugar cuando per al guna razon llegase a faltar al guno de los requisitos esenciales parasu exi-stencia. Por, ello, la perdida de la propiedad se produce .por perdida deL objetg-sqbre elcualse eierce-cl derecho, por voluntad del propietario y-por imperiodelaley: ~ ' a) por perdida del objeto seextingue el derecho. de. propiedad.cuando el mismo perece, cuando es consumido.,.cuando se hacc inhabil paradetiri®b (como ser el caso de un inmueble invadido por el mar o cuando un terreno se convierte en res extra commercium), cuando saleje-la esfera de custodia-de su propietario (como ser el caso de animales salvajes que recobran su libertad o de animales domesticados que pierden el animus revertendi); b) por vohmtad de su titular, cuando.enajenala cosManto atftulo gra.tuito^como-a titulo oneroso o cuando abandona la cosa (res derelictae); c) porimperiode la ley. cuandQ por unanomia.expresa.laley deja , dereconoceryde protegerel derecho d e iu iM ^ como acontecc en los casos previstos por las leyes /w//a et Pappia Poppaea, o cuando \mQmdadmosufTc\imcapitisdemmutiomaxima. § 24. Copropiedad: concepto y caracteres El condominio es el derecho realsobre la cosa propia que pertenece ados o mas personas sobre partes alicuotas, indeterminadas o ideales. Al tener la propiedad romana el caracter de exclusiva, el derecho romano al principio se resistio a considerar y en consecuencia a legislar a este otro derecho sobre la cosa propia. Pero ante la evidencia de la realidad de su existencia tuvo que hacerlo, siendo la conception romana la de admitir que una cosa pudiese pertenecer a mas de una persona, pero solamente D er ech o R o m a n o - S e g u n d a P a r te- 49 sobre partes alicuotas o indivisas, es decir, sin asignarles a cadauno de los titulares partes materiales o concretas. En base a ello, todos los sujetos que ejercian el derecho de copropiedad tienen el dominio sobre la cosa. En el condominio podemos observar caracteres que le dan su propia fisonomia, diferenciandose del derecho de propiedad. Asi, conforme a su naturaleza, tenemos que: ; . a) el condominio supone la existencia de dos o mas sujetos que son propietarios de una cosa comun con igualdad de derechos, que subsisten mientras dura el estadode indivision; b) el condominio es ejercido por todos los condominos sobre la misma cosa con respecto a la cual tienen iguales derechos y obligaciones, sin que los comuneros puedan invocar preferencia de ninguna especie; . . . c) los copropietarios reconocen la existencia de cuotas ideales que recien pueden materializarse cuandp se produzca la division del objeto. **** ' § 25. Constitution y extincion El condominio puede constituirse por voluntad de las partes o por un hecho aj eno a las mismas. Cuando se constituye por voluntad de las partes: se denomina comunidad convencional, originandose cuando mas de una persona adquiere voluntariamente la propiedad de una misma cosa. Cuando se constituye nor un hecho ajeno a la voluntad de las partes se denomina comunidad incidental, como ser el caso de una herencia con varios herederos, en donde ellos adquieren en condominio la totalidad del acervo hereditario. El condominio no fue reglamentado en Roma por una legislacion especial por la resistencia que tuvo, la que mencionamos al dar el concepto del mismo. Las normas que se aplican a este derecho, son las mismas que rigen el derecho de propiedad, con las excepciones aplicadas en consideracion a las caracteristicas que le son propias al condominio. Asi, vemos que con respecto a actos de administration, cada condomino gozaba del iusprohibendU mediante el que cualquiera de los 50 J o r g e R a Ol S o sa V a llejo cond6minos podia oponerse a las alteraciones que pretendiesen hacerse sobre la cosa. Con respecto a los actos de disposition, cada condomino podia enaj enar su portion indivisa, continuando el comprador detentandola de tal manera. Considgrando al condominio como un estado juridico transitorio, d derecho romano tendio ajavorecer su exiincion ~autorizando a los condominos acqnvemr o exigir en cualquier momento la division de la cosa encomun. Si las partes se ponian de acuerdo en extinguirlo, este cesaba, quedando cada sujeto como propietario de la parte concreta y material, tal como se habia convenidoT ~~~ " ~ Si por el contrario las partes no se ponian de acuerdojgn extinguir el condominio, cualquier condomino podia exigir la division de la cosa que tenian en comun. Para ello, y segun el caso, podia ejercer las siguientes acciones: a) actiofamiliae erciscundae. que podian eiercer los coherederos para dividir las, cosas que componlan el patrimonio que habian heredado, y obtener la propiedad sobre las que les correspondiese; b) actio communi dividundo. tendiente a disolver cualquier tipo de condominio que no provenga de una herencia; c) actio finium regundorum, que era procedente para separar los limites de dos fundos que estuviesen confundidos. Ai respecto, debemos mencionar que en Roma, los terrenos debian estar separados por una franj a de tierra de 5 m. de ancho, que pertenecia a los linderos por partes iguales (Tabla VH, 1). Si por alguna razon no estaba perfectamente determinado, se podia eiercer esta accion, la que, si bien no es especificamente divisoria, facultaba al juez a resolver la situation mediante la adjudicatio. C apitulo IV D e l o s D e r e c h o s R e a l e s s o b r e l a C o s a A j e n a y d e G a r a n t ia J o rg e R au l SOSA VALLE JO S u m a r io : § 26. Derechos reales sobre la cosa ajena. § 27. Servidumbre: concepto, caracteresy clasificacion. §28. Servidumbres prediales: rusticas y urbanas.§ 29. Servidumbres personales: usufructo, uso, habitation y operae servorum. § 30. Constitucion de las servidumbres. § 31. Extincion de las servidumbres. § 32. Superficie^Qpncepto. Constitucion. Extincion. § 33. Enfiteusis: concepto. Constitucion. Extincion. § 34. Derechos reales de garantia. § 35. Lafiducia: concepto. Objeto. § 36. Prenda. § 37. Hipoteca. No puede verificarseprenda, deposito, compra ni location de Cosa propia. Ulpiano (Digesto, Lib: Li, Tit. XII, ley 45) § 26. Derechos reales sobre la cosa ajena Ademas de los derechos reales sobre la cosa propia, temas expuestos en el capitulo precedente, enRoma se originaron otrasclasesde derechos. reales que, por su naturaleza y finalidad restringieron elpleno ejercicio del derecho de propiedad. Nacieron al incrementarse la agricultura que, como sabemos, constituyo la actividad economica mas importante del pueblo romano desde su fundacion, y a lo largo de los primeros tiempos de su historia. Al constituirse sobre la cosa ajena {jura in re aliena), restringen el ejercicio del pleno derecho que detenta el propietario sobre el objeto baio su domrtilo joniayor omenormedida, segunfuerael derecho deque setrate. El principal y mas antiguo derecho real sobre la cosa ajena, producto del derecho quiritario ,'es el derecho de servidumbre, procediendo con J o r g e R a Ol S osa V a llejo posterioridadel derecho horiorario a dar origen y configuraci6n propiaa. otros derechos reales sobre la cosa ajena, debido a necesidades que iban surgiendo en virUiddefasjrelaciones juridicas^adavez mas complejas que deman^abalaexpansion agricola. § 27. Servidumbre: concepto, caracteres y clasificacion En sentido etimologico, el termino «servidumbre» proviene de la voz serins, la que indica un poder de sumision. En sentido juridico., servidumbre es el derecho real sobre la cosa aj ena medianter el cual una persona ejerce un poder sobre la cosa de propiedad ^eofiajgereona, yaseaasu favor, o a;favor de un inmueble determinado. De este concepto se infiere que el ius utendiylool ius frutendi del titular del fundo sirviente se encuentran separados del derecho de propiedad, produciendose una disminucion a la libertad del ejercicio de este derecho. Tambien del analisis del concepto se desprende que las servidumbres podian ser de dos clases. Cuando el derecho consiste enuna sujecion juridicapermanente de un fundo en beneficio de otro fundo estamos enpresencia de una servidumbre predial o real. El inmueble que esta gravado con este derecho se denomina fundo sirviente; mientras que el inmueble a cuyo favor se ha establecido el derecho, se denomina fundo dominante. Cuando se ha concedido a una persona distinta del propietario el uso de uria cosa con caracter de derecho real, estamos en presencia de una servidumbre personal. A pesar que ambas categorias responden en su genero a la misma naturaleza, entre las servidumbres prediales y personales existen marcadas diferencias: a) las servidumbres prediales se establecen para un permanente beneficio del fundo dominante. Las servidumbres personales se constituyen en beneficio de una persona determinada; b) las servidumbres prediales son perpetuas. Las servidumbres personales son temporales y generalmente se extinguen con la muertedesu titular; D er ech o R o m a n o - S eo u n d a P a r te- 53 c) las servidumbres prediales solamente puedentener como objeto cosas inmuebles. Las servidumbres personales, cosas muebles o inmuebles. . , . Ademas de las diferencias senaladas, que ya ggracterizan a ambas servidumbres, las servidumbres prediales tienen caracterfsticas que les sonpropias: ~ ~ a) soninherentes al fundo, en consecuencia, deben transmitirse con el mism^smque^puedan enajenarse en forma separada; b) son indivisibles, y si por cualquier razon Uegasen adividirse, ya sea el fundo dominante o el fundo sirviente, cada parte del fundo dominante tendra el derecho a ejercer la servidumbre completa; y, a la inversa, cada parte del fundo sirviente debera soportar la servidumbre en sutotalidad; c) al tener por objetivo beneficiar un fundo. solamente puede ser ejercidaenestrictautilidaddeeste; d) deben ser posibies, en el sefffido de que es indispensable la conti^ic^entre losfimdos. § 28. Servidumbres prediales: rusticas y urbanas Las servidumbres prediales a su vez pueden ser de dos especies: rusticas y urbanas. El ej e diferenciador entre ambas esta dado por el fundo dominante. Enefecto, si fuese un terreno libre de edification destinado a la production agricola, la servidumbre predial serarustica. Por el contrario, si fuese unedificio, seraurbana. ' Las servidumbres rusticas fueron las mas antiguas debido alaya mencionada importancia que terna la agricultura en los albores de Roma, estableciendbse una gran cantidad de servidumbres de este tipo. Mencionaremos entre las mas importantes -y a su vez las mas antiguas- las servidumbres de iter, que otorgaban el derecho de transitar por el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; la de ductus, que confena el derecho de arrear ganado; y la de via, mediante la cual se podia transportar cosas a travesde un caminocuyas medidas^erones&brecidas eiT8 pies en linea recta, y 16 pies en las curvas o codos. Las servidumbres urbanas no tuvieron la importancia de las anteriores, pero surjperoncuando erie^ ladoradvirtio lanecesidad de reglamentar lo concermente a la cargaque debian soportar las edificaciones vecinas. Con el correr del tiempo estas servidumbr^tambien fueron numerosas, y a los efectosde ilustrar al lectormencionaremos las siguientes atitulo de ejemplos: la servidumbre de apoyar vigas en el muro del fundo sirviente; la de prohibir que el vecino levantase un edificio mas ariiba que determinada altura; la que prohibia a un vecino privar al otro de luz natural. § 29. Servidumbres personales: usufructo, uso, habitation y operae servorum Las servidumbres personales se configuran -como ya lo adelantaramos- cuando se concede a una persona distinta del propietario el uso de una cosa con el caracter de derecho real. . Estas comprenden las especies correspondientes al usufructo, uso, habitation y operae servorum. El usufructo es el derecho real a percibir los frutos de una cosa aj ena, sin que se pueda alterar la esencia ni el destino economico de dicha cosa. Las caracteristicas del usufructo estanreferidas: a) a la correlation con la estructura y destino economico de la cosa: en este sentido, el usufructuario debe ejercer su derecho conforme al' destino dado por el propietario a la cosa; b) por el caracter personal y temporal de este derecho: significa que el usufructo es un derecho intransmisible instituido a favor de una persona determinada. En razon de ello, la servidumbre se extingue con la muerte del usufructuario, o cuando sufre una capitis deminutio; c) por ser divisible: a diferencia de otras servidumbres, el usufructo, en razon al objeto al que esta afectado, es divisible, y no hay obstaculo que impida constituirse por parte; d) porque solamente puede constituirse sobre cosas no consumibles: en efecto, por su naturaleza, el usufructuario no puede alterar la esencia de la cosa, tal como nos referimos al dar el concepto de este derecho. Asi, en el caso de recaer el usufructo sobre unpatrimoriio, se consideraban no incluidas las cosas consumibles que estuviesen dentro de ese patrimonio. Como exception, en epoca del emperador Tiberio se establecio que las cosas consumibles estaban comprendidas en el usufructo de un patrimoiiio establecido por legado, recibiendo el legatario usufructuario la propiedad de las cosas consumibles con la obligati6n de dar caution de restituir 54 J o r g e R a u l S osa V allejo D er ech o R o m a n o - S eq u n d a P arte- la misma cantidad de cosas al concluir el usufructo. Posteriormente se generalizo estanoimapara aplicarse a diferentescasos, e incluso fue posible dar en usufructo una cosa incorporal. De esta manera tuvosu origen el cuasi-usufructo (Gayo, Dig. 7,5). El uso (usus) es la servidumbre personal mediante la cual una persona tiene el derecho de usar una cosa ajena conforme a su naturaleza, pero sin percibir sus frutos. El uso es un derecho indivisible, y con el transcurso del tiempo la jurisprudencia le confirio al usuario el derecho, no solo de usar la cosa, sino tambien de percibir algunos frutos necesarios para la subsistencia propia y de su grupo familiar. Al igual que en el usufructo, el titular del uso debe prestar caucion para garantizar la conservation de la cosa y su restitution entiempo y forma. La habitation es la servidumbre personal que facultaba a su titular a habitar una casa ajena. . * Este derecho quedo configurado como servidumbre autonoma recien en la epoca de Justiniano, puesto que en el derecho clasico soHa confundirsela con el derecho de uso. La diferencia fundamental entre el usus y la habitation radica en que el usuario de una casa puede habitarla o cederla gratuitamente, pero no arrendarla; el titular de una servidumbre de habitation puede -a la inversa- habitarla o arrendarla, pero no puede cederla gratuitamente. Al igual que en las semdumbres anteriores, quien ejerce el derecho de habitation, esta obligado a prestar la caucion correspondiente. Operae servorum es la servidumbre personal mediante la cual una persona tiene el derecho de utilizar el trabajo de un esclavo ajeno. Tiene origen en disposiciones testamentarias, al ser frecuente encontrar en manifestaciones de ultima voluntad legadas a favor de una persona para que se utilice el trabajo de un esclavo. La naturaleza juridica de este derecho no fue interpretada de manera uniforme en el derecho clasico, ya que algunos jurisconsultos lo hablan equiparado con el usufructo, mientras que otros lo consideraban asimilado aluso. Con posterioiidad aparece en el Digesto con un titulo especial entre los derechos de usufructo y uso, por lo que se infiere que Justiniano quiso darle una configuration de servidumbre autonoma 30 Jo r g e R a u l S o sa V a llejo ' § 30. Constituci6n de las servidumbres Las servidumbres podfan constituirse de dos maneras: directa e indirectamente. Se constitman de manera directa cuando el propietario de un fundo la creaba a favor de un fundo vecino. Se eonstituia indirectamente cuando el propietario enajenaba parte del fundo y se reservaba una servidumbre a su favor. El derecho civil establecio que la servidumbre podia constituirse diiectamentemediante la m iure cessio, por adjudicatio en los juicios de deslinde y partition, y por legatum per vindicationem, que atribuia al legatario la Correspondiente servidumbre. El derecho honorario admitio que las partes se obliguen atraves de una convention a respetar el ejercicio de este derecho, generalizandose su constitucion mediante pactos y estipulaciones (pactinibus et stipulationibus) entre los titulares de los fundos provinciales, debido a que no podian ser propietarios conforme al derecho quiritario. En efecto, la forma habitual de constituir la servidumbre era mediante unpactus, seguido de una stipulatio, en la cual, quien prometxo la servidumbre se obligaba a respetar la convencion, como asi tambien a pagar una indemnizacion para el supuesto de que, con posterioridad, se opusiera al efectivo ejercicio de la servidumbre de la contraparte. § 31. Extincion de las servidumbres Las causas de extincion de las servidumbres son variadas, debiendonos referimos a: a) la confusion, que tiene lugar cuando se reune en la misma persona la calidad de titular del fundo dominante y del fundo sirviente, en razon de que no se puede ejercer servidumbre sobre cosa propia (nem res sua servit), como ser, por ejemplo, si el titular del fundo dominante compra o hereda el fundo sirviente; b) la renuncia al derecho de servidumbre: hasta el derecho justinianeo solamente se podia renunciar mediante las formas solemnes de la maneipatio o de la in iure cessio; con Justiniano se admitio cualquier otra forma; D er ech o r o m a n o - s e o u n d a f a r t e - 37 c) el no uso del fundo sirviente: cuando las servidumbres que necesitan una actividad positiva de su titular sobre el fundo sirviente (por ejemplo, la servidumbre de paso) no se usan por un tiempo fijado en la ley, el cual vario conforme a la evolution del derecho. En las servidumbres que consisten en la facultad de impedir que el titular del fundo sirviente realice alguna actividad, la falta de ejercicio se computa desde que dicho dueno controla el acto prohibido (ejemplo: si se hubiera construido un edificio mas alto que la altura permitida, y su vecino no se hubiese opuesto a ello); d) destruction del fundo dominante o del fundo sirviente, puesto que ya no hay posibilidad de ej ercer la servidumbre;, e) transformation del fundo sirviente, de tal manera que no pueda dar lautilidad en que consistia la servidumbre al fundo dominante; f) muerte del titular de las servidumbres personales; g) capitis deminutio del titular de las.seiyidumbres personales, con exception de las servidurfitfe de habitation y de operae servorum. Debemos aclarar que en el derecho justinianeo la capitis deminutio minima fue excluidacomo. causal extintiva de las servidumbres personales (Gayo, Dig. 8,2). § 32. Superficie: conceptp. Constitution. Extincion . En su etimologia, el termino «superficie» proviene de los vocablos super y facies que significa la parte o cara superior de un objeto. En su acepcion juridica es el derecho real sobre la cosa ajena que otorga a su titular, denominado superficiario, el pleno disfrute de un edificio construido en suelo ajeno, pagando para ello un canon (Gayo, n, 73). Recordemos que en virtud del principio de la accesion como modo de adquirir la propiedad, todo lo que se construyese sobre el suelo era adquirido por el propietario de este, razon por la cual este derecho real sobre la cosa propia recien aparece en el derecho postclasico por obra del pretor. En cuanto a su constitution, el, derecho de superficie podia originarse tanto por actos inter vivos, como mortis causa. En el primer caso, se debia pagar un canon de una sola vez o por periodos estipulados, y se pactaba por largo tiempo. 38 J o r g e R a Ol S o sa V allejo El superficiario, ademas de pagar una suma de dinero, debfa abonar tambien los impuestos, debiendo restituir en tiempo y forma el propietario del fundo el edificio, en el estado enque lo recibio, estarido ademas obligado, en consecuencia, a realizar todas las reparaciones tendientes a la conservation deledificio. La superficie se extingue: • a) por cumplirse el plazo pactado; b) por confusion, la que se producia cuando el superficiario adquiria la propiedad del suelo, o viceversa; c) por destruction total del fundo; d) por haberse dispuesto por alguno de los medios establecidos por 1 : la ley sii transformation en res extra commercium\ e) por haberse pactado una condition resolutoria. . § 33. Enfiteusis: concepto. Constitution. Extincion. ' Ensentido etimologico, el termino enfiteusis significa plantation. En sentidojuridico, la enfiteusis esun derecho real sobre la cosa ajena, transmisible por actos entre vivos o por disposition de ultima voluntad, que -consiste en el mas amplio disfrute de un to d o ajeno, debiendo su titular, denomiriado enfiteuta, cumplir determinadas obligaciones con respecto al dueno del fundo. Los derechos del enfiteuta llegaron a ser tan amplios, que en la practica, ya en epoca de Justiniano, se llego incluso a coniundir con el propietario, al utilizar inclusive el termino de <<dominio util»para sintetizar las facultades del enfiteuta. Asi, vemos que ademas de percibir los frutos, tanto naturales como civiles que produjera la cosa, podia inclusive transmitir su derecho a terceras personas. En este caso, el enfiteuta tenia la obligation de notificar al propietario, quien podia ejercer el derecho de preferencia de adquirir la cosa con todas lasmejoras que se hubiesen realizado en un plazo de dos meses. El enfiteuta podia adquirir servidumbres a favor del fundo enfiteutico, e inclusive estaba facultado a constituir un derecho real de hipoteca sobre su derecho de enfiteusis. Como contrapartida, el enfiteuta estaba obligado a abonar el precio periodico, que generalmente era anual, que se hubiese pactado; conservar la cosa en el mismo estado en que la habia recibido; pagar los impuestos correspondientes al fundo; y, finalmente, restituir el inmueble al cumplirse el plazo pactado. , Al igual que la superficie, la enfiteusis podia constituirse por acuerdo de partes o por disposition de ultima voluntad. La extincion de la enfiteusis tenia lugar por las mismas causas que provocaban la extincion de la superficie, produciendose ademas por no haber pagado los impuestos por tres anos, por haber producido danos graves en el fundo y por enajenar la enfiteusis sin notificar al propietario. D erech o R o m a n o - S eg u n d a .p a r t e - 5y § 34. Derechos reales de garantia Son aquellos constituidos a favor del acreedor para garantizar el cumplimiento de la obligation principal. Como antecedente historico, tenemos el hecho de que en el antiguo derecho romano el deudor respondia mcffiMve hasta con su persona por las obligaciones que hubiera contraido. Al evolucionar el derecho y dejar de lado este principio, los romanos aseguraron sus creditos mediante garantias personales colocando a otra persona (fiador) en el compromiso de cumplir con la obligation del deudor principal. Con posterioridad, y como consecuencia del principio juridico que establece que el patrimonio.es la prenda comun de los acreedores, surgieron otras clases de garantias, las garantias reales, que en Roma fueron lafiduciq, la prenday la hipoteca. § 35. La fiducial concepto. Objeto Es la mas antigua de las garantias reales y consiste en latransmision de la propiedad por medio de la mancipatio, acompanandose un pacto mediante el cual el acreedor denominado fiduciario quedaba obligado a devolver la cosa trasmitida cuando fuese cancelada la deuda. En principio, la cosa quedaba en propiedad del acreedor fiduciario, pero con la particular caracteristica que ingresaba a su patrimonio en caracter. transitorio, no definitiyo, al ser solamente garantia del credito. , No obstante, el acreedor resultaba sumamerite. beneficiado, puesto que aunque temporaimente, detentaba la propiedad de la cosa, con todos los beneficios que tiene el derecho de dominio. Asi, si enajenaba la cosa, el deudor, una vez cancelada la deuda podia ejercer una accion, la actiofiduciae parareclamar su devolution. Pero como tal accion no era real sino personal, • solamente podia lograruna indemnizacion por incumplimiento de lo que se habia convenido, careciendo en absoluto de algun medio idoneo para que le restituyesen la cosa que habia dado en garantia: Fundamentalmente estafue larazonpor la que lafiduciafue dejandose de usar, dando ltigar a la aparicion de nuevas garantias reales: la prenda (pignns) y la hipoteca. §36. Prenda La prenda consistio en sus comienzos en la entrega de la tenencia de una cosa mueble o inmueble al acreedor prendario, continuando el deudor . prendario con la propiedad de la cosa. . Adquiere relevancia cuando la fiducia cae en desuso por los inconvenientes ya senalados. Se constituye mediante un contrato en el que el deudor entregaba al acreedor la tenencia de una cosa a titulo de prenda, y este ultimo se obligaba a restituirla una vez extinguida la deuda. Para afianzar el hecho de que asegurase la obligation contraida por el deudor, se incoiporaba a su constitucion un pacto (pactum comissorium) mediante el cual se estabiecia que en caso de incumplirse con la obligation asumida, el acreedor pasaria a ser propietario de la cosa entregada en . prenda o sino, que el acreedor pudiese vender el objeto y cobrarse el credito (pactum de distrahendo pignore). El pacto comisorio fue abolido por una constitucion de Constantino. El pactum de distrahendo pignore se consustancio, es decir, paso a ser de la esencia de la prenda, puesto que se lo considero sobreentendido -de manera tacita- aunque no se lo hubiera convenido expresamente; esto se configuro en epoca de los Severos. §37. Hipoteca Este temiino se empleo para identificar una variedad de la prenda (que, como sabemos podia reeaer sobre cosas muebles o inmuebles), en la que la tenencia de la cosa que garantiza la obligation no se trasladaba al acreedor hipotecario al momento de constituirse el derecho real, sino recien cuando la deuda principal que se ha garantizado quedaba incumplida. eu J o r g e Ra Ol S o sa V a llejo U E R E C H O iV G M A N Q - O B U U N U A rAKia- Esta garantia real comenz6 a emplearse en loscontratos de arrendamiento de fundos rurales, extendiendose luego a otros contratos. En estos casos, el pretor creo la actio serviana a favor del atrendador para que pudiese perseguir los objetos dados en garantia contra cualquier persona que se hubiese apropiado de ellos. Posteriormente esta aecion tomo el nombre de actio hypothecaria opignoraticia in rem, y la garantia que implicaba se denomino hypotheca. Si bien la prenda y la hipoteca en Roma constituyen una misma institution, cada una se perfilo con su propia identidad, no tanto por el objeto que constituia la garantia, sino por la tenencia de dicho objeto. En las Institutas (4,6,7) estaperfectamente defmidaesta cuestiori,. .al mencionarse que en la prenda la posesion del objeto es transmitida en el misnio acto de llevarse a cabo el acuerdo, mientras que en la hipoteca, el objeto queda en poder del deudor hipotecario. - Mediante el ejercicio de la actio hypothecaria q\ acreedor estaba facultado a utilizar el ius possidendi y el ius distrahendi. El ius possidendi es la facultad del acreedor hipotecario a tomar la cosa en el caso de que el deudor haya incumplido con su obligacion. Este derecho implicaba ademas el ius persequendi que consistia en tomar la cosa, no solamente del deudor, sino de cualquier persona extrana a la relacion juridica que la estuviese detentando. El ius distrahendi conferfa al acreedor que ya tuviese la cosa en su poder, la facultad de venderla para poder cObrar el credito que se hubiera garantizado. Para que el acreedor pudiese hacer efectivo su derecho de venta, era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos: a) que la deuda se encontrase vencida; b) que hubiese una sentencia judicial firme que haya condenado al deudor; c) que el acreedor hubiese manifestado su voluntad de vender la cosa. : Luego de haberse cumplido con estos recaudos, y transcurridos dos anos, el acreedor ya estaba en condiciones de vender la cosa. Si no hubiese personas interesadas en la.compra, elderecho autorizo al acreedor a adquirir la 62 J o r g e R a u l S o sa V allejo propiedad de la cosa hipotecada, siendo necesario que lo pidiese al emperador, y que este le adjudique el dominio. No obstante lo senalado, el deudor tenia todavia derecho a comprar al acreedor la cosa -dentro de un plazo de dos anos- pagando la deuda con mas sus intereses. Si no lo hacia en el plazo fijado, la cosa pasaba definitivamente a ser propiedad del acreedor. En lo relativo a la extincion de la hipoteca, al tratarse de un derecho real accesorio, se extinguia si la deuda principal se hubiese cancelado por cualquiera de los modos establecidos por la ley. Tambien se extinguia por cualquiera de las causas por las que se extingman los derechos reales sobre la cosa ajena, como ser la confusion, larenuncia a la garantiahipotecaria, etc. C apitulo V D e r e c h o s P e r s o n a l e s R icar do C. l6 P E Z ARIAS S u m a r io : § 38. Introduction: § 39. Concepto. § 40. Elementos de las obligaciones. § 41. Fuentes de las obligaciones. § 42. Clasificacion de las obligaciones. § 43.' Clasificacion de las obligaciones segun el sujeto. § 44. Clasificacion de las obligacionessegun el objeto. § 45. Clasificacion de las obligaciones segun el vinculo. En las obligaciones que no se senala fecha, se debe en el dia presente. Pomponio (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 14) § 38. Introduction Segun la teoria de Bonfante, la obligation romananacio en tiempos arcaicos dentro del terreno de los delitos. Originalmente, la comision de un delito hacia surgir a favor de la victima o de su familia, un derecho de venganza, eventualmente limitado por el principio del talion, por el cual el ofendido podia causar al ofensor un dano similar al recibido. Posteriormente el ofendido podia renunciar a aplicar al ofensor una p ena corporal, retibiendo a cambio el pago de una suma de dinero. Debido a los excesos cometidos por los ofendidos, las leyes establecieron que el derecho de estos se limitaba a obtener del ofensor una pena pecuniaria, cuyo monto fijaban. Como el pago inmediato ofrecia dificultades, se dio al ofensor un plazo para el pago de la pena, quien debia dar una garantia mediante una de las formas del nexum, por lo que el ofensor ponia su propia persona como garantia del cumplimiento de tal prestacion. En efecto, en el viejo derecho romano la obligation era la sujecion en que se colocaba a una persona libre para garantizar la deuda que habia contraido ella misma o por otra persona El caso tipico, era la practica de un prestamo seguido de un nexum por el cual el deudor se entregaba en 64 J o r g e R a Ol S o sa V allejo - R tcardo C . L 6 pez A rias prenda al acreedor hasta que con su trabajo o por*intervenci6n de un tercero extinguia ladeuda y obtenia sU libertad. El sistema riguroso anterior termina en el ano 326a.C., cuando la Lex Poetelia Papiria, abolio indirectamente el nexum al disponer que quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y elderecho de dar muerte al nexi, suprimiendo asi la practica de la entrega de la persona en prenda por deudas civiles, y establecio el principio de que el deudor solo podia garantizar sus deudas con sus propios bienes y no con su corpus. § 39. Concepto Cabe aclarar que las fuentes romanas no nos han proporcionado un concepto preciso de los derechos personales, sino que solo supieron distinguir las acciones in rem de las acciones in personam y tales denominaciones sirvieron a los comentaristas para emplear el termino «real» con referenda al derecho garantizado por la actio in rem y la palabra «personal» como una antitesis de la anterior, con relacion al derecho protegido por una actio in personam. Las Institutes de Justiniano tomando tal vez la definition de un glosador posclasico de Gayo, definieron obligacion como un lazo de derechos que nos constrine en lanecesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. Tan importante es el rol del sujeto pasivo en la relacion obligacional que la definicion transcripta.s61o la cbnsidera desde su punto de vista. En otros textos se refiere a la obligacion desde el punto de vista del acreedor o sujeto activo, como ocuire en el caso de Paulo (Dig. XLIV, VH, 3) que la define diciendo: <<La substantia de la obligacion no consisteenque se haga nuestra una cosa corporal o una servidumbre, sino en exigir que se constrina a otro a damos, hacemos o prestamos alguna cosa». Sostiene Carames Ferro, tomando palabras de Arias Ramos que combinando los citados textos de Justiniano y Paulo y agregando lo necesario para que en el concepto quedenincluidos los elementos del instituto juridico que nos ocupa, y abarcarlo en su doble aspecto (pasivo y activo) que la obligacion es «La relacion o vinculo juridico en virtud del cual una persona (acreedor) tiene la facultad de exigir a otra (deudor) un determinado comportamiento positivo o negativo (prestacion), la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectara, en ultimo termino, a su patrimonio ». Sin peijuicio de las definiciones de las fuentes o la definicion de Arias Ramos, podemos ensayar una definicion de obligacion diciendo que es el vinculo juridico en virtud del cual un sujeto denominado acreedor (activo), D er e c h o R o m a n o - S eg u n d a P arte- 65 tiene derecho a constrenir a otro sujeto, denominado deudor (pasivo), al cumplimiento de una prestacion que puede consistir en un dare, Qnunfacere o en un praestare. . . . . En lo que respecta a su etimologia la palabra obligacion proviene de obligado, expresion que a su vez deriva de la conjuncion ob y ligare que significa atar o amarrar. . § 40. Elementos de las obligaciones Las obligaciones estan integradas por distintos elementos que hacen a su esencia. Nos referimos a los sujetos, el vinculo, juridico que nace como consecuencia de la misma y a la prestacion que constituye el objeto de ella. Sujetos «.■*(* „ • - La obligacion se establece entre sujetos, que pueden o no .estar individualmente determinados desde el mbmento mismo en que surge la relation obligacionaL Estos son el sujeto activo o acreedor (creditor), que es quien bajo la titularidad de un derecho puede ex-igir,a .otro suj ete el cumplimiento de la prestacion; y el sujeto pasivo o deudor (debitor), que es quien se.obliga conrelacion al acreedor al cumplimiento dela prestacion. En ambos casos pued&tratarse de una persona lisica o de un ente j uridico, yw tambien en uno y otro caso puede tratarse de sujetos singulares o plurales;. El vinculo juridico Es- la-relation de derecho que une al acreedor con el deudor y que autorizaaaquel a ejercitar las acciones para,exigir el cumplimiento de la- prestacion, o bien a oponer excepciones para-retenerlo que el deudor le entregoencumplimiento delaprestaeionsi este pretendiesesurestitucion. El objeto Es la .prestacion que .eL deudor^^ebe realizar en benellcio del acreedor, y^quepuedeconsistir ®&m.dc&e?&®^facereo mimpraestare. Llamabase,obligaci6n4e dareaaquellasobligaciones quelienen por objeto-la-transmision.de la propiedad de un&cosa o cn la constitution de cualquier derecho real sobre la misma. L&afeMp&QB &ftfarere consistia en (mnfacere) de las que el Digesto recoge variados ejemplos, como eLde.no, editicaramas de determinada altura, no hacer una plantation, etc. Por su parte el termino pmestare se reservaba para las obligaciones que si bien tern'an por 1 objeto la entrega de una cosa, lo era con un fin distinto que el de transmitir la propiedad de la misma o constituir sobre ella un derecho real. Asi, era obligation depraestare la.concesibn del simple uso 0 la tenencia. de una f cosa a una persona, como es el caso del comodato, la locacion o el deposito. En cuanto a los requisitos del objeto sostenemos que este debe ser material y juridicamente posible (en derecho, deber lo imposible es un absurdo). Debe ser licito, es decir, no estar prohibido por la ley, y finalmente el objeto debe estar determinado o ser determinable, pues como veremos, el objeto pude no estar perfectamente determinado al momento de • constituirse la obligacion, como ocurre en las obligaciones facultativas, altemativas y genericas, entre otras, pero, ese grado de indeterminacion, debe cesar al momento en que deba cumplirse la obligacion contraida. § 41. Fuentes de las obligaciones Todo derecho tiene su origen en un heeho, y por consiguiente, las obligaciones no son una exception. Por fuente de las obligaciones debe entenderse precisamente a los distintos hechos juridicos que pueden dar origen a las obligaciones. Gayo en sus Institutas senala que «las obligaciones pueden nacer de los contratos y de los delitos», consistiendo los primeros en acuerdos de voluntades sancionados por el derecho civil cuya eficacia obligatoria se hatia depender la entrega de una cosa, de un acto formal verbal o escrito o del mero consentimiento, y los segundos de un acto contrario al derecho que por provocar un dano, eran castigados con una pena o con la obligation de reparar a la victima el peijuicio ocasionado (Gayo, HI, 88). Esta clasificacion bipartita resulta insuficiente, pues ya en esta epoca existian otrasobligaciones como la de pagar legados, que recaia sobre el heredero, o la de restituir, que pesaba sobre aquel que habia recibido en pago lo que no le correspondia, que no derivaban de ninguna de estas dos fuentes. Al advertir Gayo que existian causas generadoras de obligaciones, que no estaban contempladas en su clasificacion inicial -en una obra denominada Res cottidianae cuya paternidad se le adjudica- surge una clasificacion tripartita de las causas de las obligaciones, sosteniendo que «las obligaciones nacen del contrato o del delito, o por un cierto derecho peculiar de varias especies de causas». Gran parte de la doctrina se inclina UliltliUtO KOMANO "JSlidlJNDA I'AKTL!- 0/ hoy por creer que tal division no es cl&sica y que las Res Cottidianae que nlribuyen a Gayo no son de este. El jurisconsulto Modestino tambien ha intentado su clasificacion de las fuentes de las obligaciones y asi encontramos en un pasaje del Digesto una enumeration de las mismas al decir que las obligaciones «se contraen por una cosa, por las palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por la necesidad o por el delito» (Modestino, Dig., 44,7,52, pr.). Sostienen Pena Guzman, Argiiello y Carames Ferro, que de la sola lectura de la clasificacion de las fuentes que hace Modestino se advierte que la misma es confusay desordenadacriticandole que podriahaber englobado en un solo grupo varias de las fuentes enumeradas. Sin embargo, reconoeen que tiene la virtud de enumerar a la ley por primera vez como fuente de las obligaciones. En las instituciones justinianeas, los compiladores haciendo jugar la triparticion gayana insertaron una clasificacion de las fuentes de las obligaciones que las agrupaba en cuatro, sosteniendo que provienen las obligaciones de un contrato o de un cuasicontrato, o de un delito o de un cuasidelito. Esta clasificacion tiene la cualidad de senalar de forma defmitiva cuales son las principales fuentes de las obligaciones, pero tiene el defecto de que dentro de ella no quedan comprendidos todos los hechos que pueden dar origen a una obligacion. Hechos que por ningun motivo fueron desconocidos por Justiniano y que fueron enumerados a lo largo de su obra. La clasificacion que nos ocupa es defectuosa, porque ciertas obligaciones como la de prestarse alimentos entre ciertos parientes, no estan incluidas en ninguna categoria, puesto que como bien lo observaba Modestino derivan de la ley, por eso distinguidos comentaristas contemporaneos del de recho romano se inclinan por la clasificacion tripartita de Gayo. § 42. Clasificacion de las obligaciones El derecho romano no llego a crear una teoria general de las obligaciones y menos a formular una clasificacion de las mismas, porque aun en el esplendor de la culturajimdicaromanano existio un concepto dogmatico de la obligacion, sino solo un reconocimiento de relaciones obligatorias determinadas. La clasificacion de las obligaciones sera por lo tanto la derivada de la dogmatica modema, que partiendo de los distintos aspectos vnws >WUb UUOrt V AUXJU “ J\lL’AKPO I*. LOPEZ ARIAS que ofrecen los elementos que la componen procede analizarlas en consideration al sujeto, al objeto y a la eficacia del vinculo, adecudndonos desde nuestra optica a los distintos casos previstos en la legislation romana. § 43. Clasificacion de las obligaciones segun el sujeto Teniendo en cuenta a los sujetos de la relation obligacional, pueden presentarse tres modalidades: a) obligaciones de sujetos fijos o determinados: son aquellas en las que el vinculo obligacional se establece. entre un sujeto activo y pasivo que se encuentrain individualmcnte determinados en todo el period© de la relation obligacional, es decir, desde el momento b) obligaciones de sujetos variables o indeterminados: son aquellas en las que#lsujet0 activo o,pasivo mdistmtamente=aambos al mismo tiempono se hallan individualmente determinados al momento de constituirse- la obligacion, o bien, los^mismos-puedenmo ser invariablementelos mismos desde que la relation comenzo hasta su conclusion. Estas son las obligaciones variables, que los interpret es han dado en llamar obligaciones propter rent o ambulatbrias, por estar amparadas por una actio in rem scripta que se podia dirigir tambien contrapersonas distintas del autor del heclio. Alsina Atienza que ha tratado el tema enprofundidad-las define como «las obligaciones que descansan sobre una relation de senorio sobre una cosa y nacen^e...desplazan,y,.sexxtinguen con esa relation de;senorio». En otras palabras estas obligaciones afectan al titular de una relaeion.de senorio de.unacosa cn cuanto tal y cuando esa cosa se transmite a otra persona, la obligacion sigue a la cosa y afecta al nuevo propietario. El derecho romano nos ofrece distintos tipos de estas obligaciones, asi la obligacion de resarcir el dano causado por un animal o por un esclavo esta a cargo de quien tuviera el caracter de dominus al momento de trabarse la litis contestation Otro caso es el enfiteuta o el propietario de pagar los impuestos vencidos. aun cuando la mora haya sido causada por personas que anteriormente ejercian tales derechos (Fapirio Justo, Dig., 39,4,7); D er e c h o R o m a n o -S eg unda P arte- 69 G;) obligaciones de sujetos multiples: son aquellas que aparecen constituidas-por^vario&sujetos principales, yasea en su aspecto acti¥0, pasivo o ambos-al mismo tiempo, pudiendo lamultiplicidad de sujetos presentarse desde el momento mismo de contraerse la obligacion o en forma posterior al nacimiento del vinculo obligacional. En-este-tipode obligaciones pueden catalogarse 4resmodalidade-s: #) obligaciones parciarias: se llaman asf aquellas en las que existiendo pluralidad de sujetos, cadauno de ellos se encuentra frente al otro en una situation de independencia, por lo que cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la prestation ,y cada deudor se encuentra obligado respecto de una cuota parte de la misma;^ -&) obligaciones cumulativas: se presenta este tipo de obligaciones cuando umdeudor.se halla obligadopor la entera prestacion frente a varios acreedores, o cada uno de los varios deudores frente a un acreê dor, produciendose acumulacion de obligaciones. Existe enrealidad una pluralidad de obligaciones las cuales, a diferencia de fraccionarse como en las parciarias, se acmnulan. Juan Iglesias luego de definir este tipo de obligaciones, nos ilustra con algunos ejemplos: tal es el caso de la-persona que vendeseparadamentela;mismacosaa varios individuos* por lo que se obliga al total deJa prestacion respecto. de varios acreedores, otro ejemplo es el del testador que lega la misma cosa a dos personas, origina dos obligaciones por el total; J ) obligaciones solidarias: tambien llamadas correales, son obligaciones,que teniendo un objeto verdaderamenteidentico yunico,-yexistiendo pluralidadactiva,pasiva oambas, cada uno delos deudores esta obligado a cumplir y cada uno de los acreedores aexigir* la totalidad de la prestacion, la que una vez satisfecha por uno dc los deudores disuelve la obligacion con respecto a todos lodemas. Este tipo de-obligaciones creaba relaciones juridicas entre los deudores y entre los acreedores pudiendo presentars&tres hipotesis distintasisolidaridadactiva, cuando existen pluralidad deacrecdores^correales frente a,un. deudor.comun; solidaridadpasiva, siJhaydeudorescorrealesyun acreedor comun; solidaridad mixta, cuando tenemos pluralidad d& acreedores frente.a pluralidad de deudores. Una.vez satisfecha.la obligacion por el deudor o recibidapor alguno de JKJl\UB IVWL OU3A V ALLtiJO - K1CARD0 <U LOPEZ ARIAS losa^eedores en elfprimer Gasoj-oporuno-deJos deudoreaen los casossubsiguientesvliberaba^a“t0dos4os,dem&sde-larelaci6n obligacional, peronatiancomoconsecuenGiadeesepagoode- esa -reception de4a prestacion entre4os-acreedoresy los deudores entre si, relaciones juridicas, que podianserderivadas deuncontratode sociedad? deun mandate odeunacomunidad tendientes en d caso de los coacreedores a demandar el pago- de sus-partes y en el caso de* los codeudores a que se, le . • reembolse =hasta la concurrencia.de sus partes segun el contrato de sociedad, del mandato o de la comunidad. Estas obligaciones que nacian conposterioridad, como consecuencia del pago de la obligacion solidaria, eran obligaciones parciarias, habida cuenta que las obligaciones solidarias debian pactarse expresamente, envirtud del principio que establece que la solidaridad en materia de obligaciones no se presume. § 44. Clarification de las obligaciones segun el objeto Considerando el obj eto de la obligacion, esto es la prestacion, que podia consistir en una dare, unfacere o en un praestare, cabia clasificar las obligaciones en: a) obligaciones divisibles o indivisibles: laobligacion es divisible, cuando laprestacion es de tal naturaleza que puede-ser cumplida o ejecutada por fracciones, sin.que. su esencia ,o^valor sufran alteration alguna. La divisibilidad nace del objeto de la obligacion, es decir, de lo que se debe dar, hacer o no hacer. Y segun el objeto sea divisible o indivisible laobligacion seradivisible o indivisible; Pero lacuestion solo tiene importancia enlos casosdepluralidad de acreedores o deudores. La- obligacion dandLos .generalmente divisible porque los derechos sobre las cosas, como el de propiedad, enfiteusis, hipoteca, etc., son considerados divisibles, pues pueden constituirsq pro parte. Se exceptua de la regia .el derecho de servidumbre pues la divisibilidad del mismo llevaria a su titular a la imposibilidad de ej ercerlo. Las obHgationes^seraft a diferencia de las precedenlemente expuestas son indivisibles, pues no puede admitirse que las mismas sean cumplidas porparte. Es que la ' aetividad de un individuo di rigida ala ej ecucion de una obra no es susceptible de division, porque una parte de ella no es la obra, ni puede tener cl mismo caracter, ni el mismo valor del todo. Como exception, las-obligationes-que tienen por objeto un^cer#, pueden serdivisibles cuando setrate4e,servicios que tenganun caracter fungible, esto es, qjie.se cuentan,pesan o-miden. Como adelantamos, la clasificacion de las obligaciones en divisibles e indivisibles, toma mayor relevancia cuando existe pluralidad de acreedores o de deudores. Asi, en- las - obligaciones divisibles, de existir varios deudoreS j- cada uno de estos se liberaba de la obligacion cumpliendo^ra partela prestation; de. ser varios los acreedores, ninguno de estos podia D e r e c h o R o m a n o - S e o u n d a p a r t e - n indivisibles, en cambio, cada unode los acreedores podia exigir a cada uno b) obligaciones determinadas e indeterminadas: lasobligaeiones son determinadas cuando suobjeto.se halla individualizado y-definido de una manera precisaalmomento del nacimiento del vinculojuridico (ej.: entregar al esclavo Stico). En las fuentes tambien encontramos que este tipo de obligaciones ha®dO llamadas tambien obligaciones ■.{ espetificas. Se caracterizaban porque si la cosa que constituye la • prestacion llegaba a perecer por caso fortuito, la obligacion se 1 x extinguiapor el principio de que la especie perece para el acreedor. j Se denominan obligaciones indeteiminadas aquellas en las que existe una prestacion que no esta perfectamente determinada ab initio de la relation juridica. El grado de indeterminacion puede llegar a ser casi . absoluto, o puede pasar por variados matices hasta la casi determination de la prestacion. Como especies de este tipo de obligaciones encontramos las obligaciones genericas y de cantidad, y las facultativas y altemativas: 1) obligaciones genericas o de cantidad: en oposicion a las obligaciones en especie, losromanos conotian las obligaciones genericas, que son aquellas en las que el objeto de la prestacion esta determinado unicamcnte por el genero (ej.: la obligacion de entregar un caballo o un esclavo). Siendo una obligacion en la cual eLobj eto no. esta determinado sino hasta el * momento de su cumplimiento^ es importante determinar a quien le corresponde la election del mismo. La election de la cosa en-principio le correspondia al deudor, que podia, para satisfacer la obligacion, entregar cualquier objeto- del genero por el cual se hubiere obligado, siempre que esteno tuviere vicios que menguaran su, . valor. La election podia pactarse que estuviese a cargo del acreedor o inclusive de un tercero. r<*> IIUIVUU IVtUb AUOA V m<blUU * CV1VAKUV V* J-'Ut'KS/\K1A3 En*elderechoj ustinianeo seestablecialajreglaque.establedaque el objeto exigidodebiaserdeGalidadmedia^porlG que n©-estaba.permitido- entregarunobjetodelapeorGalidado'elegirerdemejoreaiidad. Digamos por fin que estas obligaciones a diferencia de las especificas, si-la eosa " pereciera por caso fortuito^o=fuerza mayor, la obli.gacion.no se extingueen r virtuddel principio que establece queel genero mmcaperece; 2) obligaciones alternativas: el objeto de la obligacion puede . , tambien estar indeterminado en el sentido de que se-hayan- estableeido dos o-mas prestaciones-diferentes, de.las cuales solo debe cumplirse con una de el las para- extinguir- la obligacion contraida; estas son las que denominamos obligaciones alternativas. Existiendo varios-objetos de la prestacion, aqui tambien toma relevancia si laeleccion del mismo corxespondia al deudor o-al acreedor. Por lo general correspondia al primero de esters, pero tambien podia establecerse que la election quedaba a cargo del . acreedor. Esta diferencia generaba diferentes consecuencias en el caso de que las cosas se perdiesen o deteriorasen. En caso de que alguno de los objetos de la obligacion llegare aperderse por caso fortuito o fuerza mayor y auncon-o sin culpaporparte del deudor, laobligacionse extingufapara el deudor pero solo respecto deese objeto, subsistiendo con relation al o a los otros objetos (Ulpiano, Dig. 13,4,3,2; Dig. 18,1,34,6). Si4a election estuviere a cargo del acreedor podian producirse dos posibilidades: asl, siuno de los objetos se perdiere sin culpa del deudor, la obligation continuaba •' con respecto a-los otros objetos; ahorabien, si la cosa se,perdiere por culpa del deudor, el acreedor podia aqui hacer .option de su derecho a que se cumpla alguna de las otras prestationes;U optar deese obj eto. Finalmente si las cosas se perdiesen por culpa del acreedor la obligacion se extinguia y el deudor quedaba eximido de cumplirla 3) obligaciones facultativas: son aquellas que, no obstante tener una unica prestacion, pueden ser satisfeehas por el deudor entregando unacosadistinta(ej.: entregarun esclavo con la facultad acordada al deudor de liberarse pagando mil ases). Del ejemplo se desprende a las claras que la unica prestacion contraida consiste en la entrega de un esclavo, pero: el deudor puede liberarse de la obligacion entregando otra cosa distinta, en sustitucion a la pactada en la obligaci6n contraida. Es importante destaear que laspartes crean-este4 ipo-de-0bligaci0nespor-acuerdo-devoluntades, teniendo'las mas amplias facultades para disponer cual constituira el objeto de la obligacion y cual seria la prestacion sUbstitutiva, es decir, etdeudornopuedeentregara su voluntad-cualquierotra cosapretendiendo.desobligarsej pues esto correria en contra de la esencia de las obligaciones, sino solo podia entregar aquello que estaba convenido como accesorio (ej.: el amo cuyo esclavo hubiera cometido un delito estaba obligado a entregarlo a la victima, pero tenia lafacultad de no efectuar el abandono noxal pagado a cambio lapena pecuniaria correspondiente). Adiferencia de las obligaciones altemativas, las facultativas tienen un solo objeto* por lo tanto el acreedor solo podia exigir aquel que era objeto directo y propio de la prestacion. Otra diferencia con las obligaciones altemativas, es que al tener las obligaciones facultativas solo un objeto de laobligation, si elmismo perecia por caS<M>rtuito o fuerza mayor la misma se extinguia bajo el esquema de una obligacion espeeifica o generica segun fiaere el caso. DERECHO KOMANO -SEOUNDA PARTE- VJ § 45. Clasificacion de las obligaciones segun el vinculo Teniendo en cuenta la eficacia del vinculo, las obligaciones pueden clasificarseen: a) obligaciones civiles y naturales: obligaciones civiles son aquellas a las cuales el ordcnamiento juridico otorgabauna<3c/zo como mediopara que el acreedor pudiera exigirsu cumplimiento, esto es, una obligatio propiamente dicha. Por su parte, son obligaciones naturales las.que* no obstante tener toda la estructura formal y una obligacion y fundarse en una causa suficiente y estando fimdadas en el derecho natural y en la equidad, no conferian accionpara exigir-su cumplimiento, pero queproducenefectosjuridicos, pues cumplidas por el deudor autorizan a retener lo que es dado en razon de ellas. Las caracteristicas propias de las obligaciones naturales han planteado cuestionamiento entre los autores llegando inclusive algunos a cuestionar su contenido juridico. Sin embargo, creemos con la mayoria de la doctrina que no pue.de negarse el caracter de obligacion por el solo hecho de carecer de una action, pues si bien tiene un vincUlo juridico debilitado produce, como JU 1 V JU t w u w O U S A V A L L JJJU - JM C A K JD U V - . L.QPHZ A R I A S yalo adelantamos, efectosjuridicos. Elio especialmente en«suregulacion dado^enxumplmii.eMo,d_e.uria"obHgaci6n natural -e inclusive a repeler la action del deudor que pretendia repetir lo pagado- sino^que-ademas la= obligation natural por medio de la=novaeion podia-transformase-en una obligation civil, e inclusive un credito natural podia oponerse a una deuda civil y hasta podia ser garantizada por fianza, prenda e hipoteca. Nos ilustra Juan Iglesias con los principales casos de obligaciones naturales sosteniendo que son: la obligatio naturalis servis, es decir las obligaciones resultantes de los negocios realizados por los esclavos, segun se cree el caso primitivo (Perezzoni, «Instituzioni», 2, pag. 127, cree que es el unico caso de obligaciones naturalis entre los clasicos). Qtros ej emplos, son las obligaciones contraidas entre los filiifamilias y entre estos y el pater; con el desarrollo de los peculios, tales obligaciones asumiran el caracter de civiles y las obligaciones contraidas por los pupilos sin la auctorictas tutoris; b.) obligaciones civiles y honorarias o pretorianas: son obligaciones civiles las que han sido constituidas por-las leyes o reconocidas por el derecho civil, en tanto. que son honorarias o pretorianas aquellas que han sido establecidas por jurisdiccion del pretor. Como vemos esta clasificacion considera el termino civil no en el sentido de una obligacion dotada de una action sino en una acepcion mas restringida, esto es, en relacion con el derecho que las regula y que esta dado por la ley comicial, el senadoconsulto o la constitucion imperial. En cuanto a las obligaciones pretorianas, en un sentido amplio, estas no eran solamente las dictadas por el pretor sino que ademas debemos incluir aquf las creadas como consecuencia de la jurisdiccion de otros magistrados como los ediles curules y los gobemadores de provincias. D e r e c h o s P e r s o n a l e s ( C ontinuackJn) R ic a r d o C. LOPEZ ARIAS S um ario: § 46. Efectos normales de las obligaciones. § 47. Incumplimiento de las obligaciones. § 48. Retardo en el cumplimiento de las obligaciones: la mora. § 49. Efectos de las obligaciones respecto de terceros. §50. Transferencia de creditos y deudas, fi. * Es nula la obligation de lo imposible. Celso (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 185) § 46. Efectos normales de las obligaciones Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de caracter juridico que las mismas producen por el vinculo creado. Cumplimiento de laŝ obligaciones unplica la existencia dcmmprestaci6ft.quc. como vimos, nuedexonsistir en un dare, un facere y un praestare. El efecto comun o normal de la obligacionradica en la-posihi 1 idad del^acreedor de Por lo expuesto, se interpretaque el efecto normal de la obligacion es su exacto cumplimiento, el que debe ser analizado con relation a los sujetos, al contenido de la prestacion, y al lugar y al tiempo en el cual la obligacion debia satisfacerse. Sujetos Respecto a los sujetos, la relation obligacional alcanzaprincipalmente a los sujetos activo y pasivo. Con respecto al sujeto acreedor, otorgandole la C apitulo V I 76 J o r g e R a Cil S o sa V a llejo - R ic a r d o C .L C pe z A ria s ley los medios legales para poder recurrir a la fuerza publica a los electos de compeler al deudor al cumplimiento de la obligacion. En las obligaciones de dare o prestare, la accion tiende a que por medio de la fuerza publica el deudor entrega la cosa que prometio. En las obligaciones de facere, como no se puede obligar al deudor por medio de la fuerza a realizar un hecho en contra de su voluntad, la actiontiende a obtener, por medio de la fuerza publica una indemnizacion por danos y pequicios. Contenido dela prestacion • : El deudor esta obligado a cumplir mtegramente con la prestacion, no pudiendo liberarse cumpliendola parcialmente o entregando una cosa distinta a la comprometida, salvo expresa conformidad del acreedor. Una exception a este principio en el derecho romano lo constituyo el beneficio de competencia, que daba derecho al deudor a cumplir parcialmente la prestacion, hasta el monto que este pudiera, cuando hubiese caido en insolvencia, hasta que su fortuna mejorara. Lugar de la prestacion Debia respetarse el que las partes hubieran convenido. El acreedor no podia exigir que se cumpliera en un lugar distinto del acordado, ni el deudor cumplirla eft otro lugar que en el que se hubiese pactado. Si no se hubiera fijado el lugar, la ley establecia que tratandose de cosas inmuebles o cualquier cosa cierta en el lugar en que esta se encontrare y tratandose de cosas inciertas o fongibles, la prestacion debia cumplirse en el domicilio del deudor. Tiempo de cumplimiento de la prestacion En cuanto al tiempo, este podia estar establecido en la prestacion o deducirse de la naturaleza de la misma. Si no se hubiera establecido plazo alguno, el acreedor podf a exigirla en cualquier momento, pues la prestacion se debia desde el mismo momento en que se constitula la obligacion. Una circunstancia que no podemos dejar de mencionar es la relacionada con los contratos sometidos a condition; asi, si la condition fuere suspensiva, el acreedor podia exigir el pago al momento de cumplirse la condition a la cual estaba sometida la obligacion, en tanto que si trataba de una condition resolutoria el acreedor podia exigir su cumplimiento en cualquier momento siempre que no se hubiese yerifieado la condition a la cual se sometfa la resolution de la obligation. * D er ech o R o m a n o - S eg u n d a P arte- '77 § 47. Incumplimiento de las obligaciones Si bien el efecto normal de lasvobligaclones importaba su exacto cumplimiento por parte del deudor, podiasuceder tambien que, la misma >, ya^sea^por^un hecho intencional del deudor^ ya por im acto voluntario suyo realizado-sin elproposito dedanar al otro o de una causa que le foeraextrana Pues bien, para estas distintas hip6tesis, elaboraron los ̂ ju B S G o u s u lto s r s m a m y M lQ ^ tid ^ ^ ^ lS tif f ir i lM M lA S tit0 ' J La determination de. la.causa por la cual no se verificaba con la prestacion era de vital importancia cuando se trataba de aplicar al deudor sanciones derivadas de su incumplimiento, pues es evidente que no podia aplicarse lamismaresponsabilidad al deudor que no satisfatia la prestacion producto de la imposibilidad devenida de mtacontecimiento ajeno a su voluntad, que aaquel que no lacumplraporunaimposibilidadque elmismo habia generado. Es. por ello que muchos autores contemporaneos distinguen aquellascausas que le son imputables al deudor de aquellas que nolesonimputables. a) dolo: es doloso en general todoacto realizado ̂ onJ^mtei^iQ^df danar,.CQn,mala.fe. El dolo puede presentarse bajo tres formas o aspectos: a §) como elemento integrante de los delitos: se refiere a la mtentiondacausar un dano en el cuerpo. en lasalud o en el 21) como vicio del consentimiento de los eontratos: consiste en.toda.astocia.felacia o maquinacion tgjodie t̂e a sprprendej:, 3) como causa de inejecucion de las obligaciones: es la ipjigmes decir, la- idelvdeudor tendiente aimpedk* el cumplimiento de la obligacion. Bajo este enfoque lo estudiaremos en el presente tema. E n ^ s o ^ t i & rcsnondla entodpsloscasQS, por lo que la obligacion subsistia, sicndo reemplazada por una indemnizacion que debfa resarcir el dano causado al acreedor; b) culpa: existe 78 J o r g e R a Ol S o sa V a llejo - R ic a r d o C . LO pez A rias cuidado.o vigilancia, es decir, provocarael incumplimiento de la obligacion-p^EQ^queexasta-l a i ^ a ^ B decausarundai^al de4a~-prestacion. pero no porque haya tenido una actitud intencionalmente danosa, como ocurre en el dolo, sino noya ipabsej^an^^^ llegando asi a consecueneias que podria haber evitado o prcvisto parano causar undano al acreedor. La idea de dano en el derecho romano habria tenido aplicacion inicialmente al delito de dano injustamente causado, para luego pasar a la esfera contractual para caracterizar la conducta de deudor que no cumplia con la prestacion debida ,. por una actitud negligente o descuidada. La culpa en la compilacion justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad ajrticulado con varias gradaciones, distinguiendo entre culpa grave y culpa leve; algunos interpretes hablan tambien de una culpa levisima: 1) culpa grave: importaba un maxjmo descuido. en no prever consecuencias P°r ello la culpa grave se gquiparaba segun precedentes clasicos |Jj[@lo, por lo que el deudor es siempre responsable; 2) culpa leve: se trataba de aquellos casos en los cuales dejabadecumplkconla^restacionpornol^berpuestQladebi^ .jdillgmcia que todo hombre normal debe prestar-a^usjiegocios. / Los comentaristas derivaron en dos modalidades de este tipo . de culpa: i) implicaba no comportarse como lo haria un bonus paterfamiliae, en el cuidado de sus propios bienes; ii) implicabano comportarse como lo haria un bonuspaterfamiliae, en el cuidado de bienes ajenos; 3) culpa levisima: a raiz de un fragmento de Ulpiano en el Digesto, que se refiere a la Lex Aquilia se habria considerado un grado mas de culpa, que es la culpa levisima y que consistiaen una - fa k ^ e - d i to m j ^ f e m a , s 6 1 o -C Q n ^ ^ 3 ^ g § ;it a ^ r e s deniasiadD.jbteMffiiitesy •.. Responsabilidades derivadas de los distintos grados de culpa Como norma general diremos que el deudor responde solo.por culpa D er ech o R o m a n o -S eg u n d a P a rte- 19 graveeuando la relaci6n se hubiera constituido en provecho exclusivo del acreedor, en tanto que responde hastala culpa leve cuando el negocio. se El derecho romano establecio excepciones a este principio haciendo responsable al deudor por la culpa leve aun cuando el negocio fuere para provecho exclusivo del acreedor como ocurria en los casos de mandato, de la gestion de negocios, el tutor o curador y en el caso del deposito necesario. Responden por toda culpa ya sea por la confianza ilimitada depositada en ellos como ocurre en el mandato o en la gestion de negocios o por tratarse.de una carga de la cualno pueden eximirse comb ocurre en el caso de la tutela, o bien por no haberse podido elegir a otro, tal es el caso del deposito necesario. Caso fortuito o fuerza mayor Podia ocurrir que la4?re_stacion se hiciera imposible por un hecho extemo a ^ a ^ en consecuencia a su voluntad, en cuyo caso sederia que la inej ecucion se debia a un caso fortuito. Los jurisconsultos romanos se referian tambien a casus, vis maior, factum, vis divina, dannum fatale, etc., terminos que empleaban para referirse a hechos independientes de la voluntad del hombre, y que por lo tanto, en principio no pueden ;Serle imputables. Carames Ferro, siguiendo a Pacchioni, sostiene que eimcumpliimeota^ debidoacaso fortuito cuando no procede ni dolo ni culpa del deudor, de donde resuitaria que el casus no tiene caracteristicas propias. Asi7 si- el deudor esta obligado a observar las diligencias de un buen padre de familia, se considera como caso fortuito el acontecimiento acaecido, que no ha podido evitar con tal grado de inteligencia. Nuestro Codigo Civil, considera como sinonimos al caso fortuito y a la fuerza mayor, expresando el art. 514: <<QaiQ;f6rtmto esel Los romanos en cambio hicieron una distincion entre caso fortuito y fuerza mayor, que le es atribuida a los compiladores; asi, caso fortuito sgna 4U ^chodeJta mayor el que, aun previsto, no ha podido eyitarse. Fuere una u otra la causa del la,pmsitacipl ^ ; a ,s te d p tn o re sp o n ^ pues el casus constituia, por elementales razones, un eximente de responsabilidad,-El deudor quedaba desobligado en cuantoal- cumplimiento de la obligacion; asi, imacosacierta^istacpKecfo^ 80 J o r g e R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 pe2 A r ia s entre.ga.de-lajc.Qsa> ej. yendedn^ g H ^ ^ i ib s radiQ-dfi..ent^gay|%--perQ el cpmpxategontinuaba qfejigajte^ , El principio de que .fi^^SEm®pQlid^por.c^.fortuito.fl.fuei^ mayor podia ser derogado por contrato, pues elio noiBa eti contra del interes publico; ademas se reconocian excepciones. Una de ellas ocurria eonsecuencias de lamoraes pasar a su cargo los riesgos alos que la cosa se hallara expuesta. Otra exception ̂ co ^ g u i^ acu g u ^ o e l^ o % tiu to hubieraocurrido porculpao dolodeldeudor. tal es cl caso del comodatario qiie le daba a la cosa un uso distinto de aquel para la cual fue entregada, asi ocurria, por ejemplo* con eJxcaballo. que era entregado para.labores de campo y el comodatario lo enviara a la guerrav lo matasen. Consecuencia del incumplimiento de la gbligacion: Id indemnizacion Entodos los casos en los cualesji& sg^j^pfe causasjmputablesaldeudor, la obligacion subsistia y daba derecho al acreedor a.exigir su cumplimiento. Pero, en muchos casos. la prestacion se haciaimposible. poj^gul^e^ansformabaen una obligacion d^agar-una simaidedinero cuyo mopja Iq determinaba.el.acreed<^^ o duectemente el juez. Para determinar la cuantia de esa obligacion el juez tenia en cuenta la formula, asi si la misma llevaba una intentio certa la condena se centraba en el valor comun de la cosa. Ahora bien, en el caso de una intentio incerta empezaba ajugar el criterio subjetivo advirtiendo el valor que la cosa tenia para la propia persona del acreedor. En este ultimo caso, la Andemnizacion a ser contempladapor el juez debia abarcar un doble aspecto, porunlado el dano emergente, esto es el 4ang sufri^ per cl;^ree.dor,.y^ porotro, el lucro-cesante ̂es decir l ^ g ^ a n ^ a y a u ^ t t i d e ^isitMrporelinoimp^ de^Q b}ig^fcrf; Posteriormente el derecho justiruanep, y siempre que la obligacion recayera sobre una cosa cuya estimation economica pudiera efectuarse con certeza, establecio que la valoracion del dano no puede superar- el monto del. doble de lo.que importaJa prestacipn. Finalmente, diremos que la valoracion del dano podia ser estipulada de antemano por las partes, agregando al contrato una clausula penal (stipulatiopenae), la que presentaba la ventaja de eximir al acreedor de la prueba del dano ocasionado por la inejecucion de la prestacion y ademas fijaba la cuantia de los danos e intereses en forma anticipada. DfcRECHo R o m a n o - S eg u n d a P a r te- 81 § 48. Retard o en el cumplimiento de las obligaciones: la mora tiemjjp por eldeudor. cUa no. aceptacioa-de^sta por- parte,del-acreedpr. Como vemos puede hablarse entonces de mora del deudor, que es la mas comun, y mora del acreedor. Mora del deudor o mora debiforia Siguiendo a Oderigo diremosque para que pueda configurarse la mora del deudor deben existir determinados requisitps: a) que se trate de una ,Qblig^6rL.cuyo cumplimiento. .pueda, ser. gxigLdgpprgl acreedor, esto es, que la obligacion fuera valida ̂ .eJ. gjazp para su cumplimiento estuyiera vencido: b) que^se; trate de una obligation del derecho civil, es decir una obligacion provista con una acgpn y no una obligation natural; c) que gl retardo en el que incuiriera el deudor c^ezcade justification, yrprpyengade un hecho imputeble a el^ d) que hubiese mediado interpelacion judicial o extrajudicial por parte del acreedor (mora ex persona). Este ultimo reqtiisito, establecido por el derecho justinianeo, no es un requisite exigible en todos los casos, pues en algunos casos la mora se configuraba de pleno derecho (mora ex re), tal es el caso de las obligaciones nacidas, de delitps, cuando se,hubiera hecho imposible J?or ausm ciainjustificada del deudor, o bien en las obligaciones constituidas a termino, en las cuales el solo vencimiento del plazo produtia la mora del deudor sin necesidad de intimation alguna por parte del acreedor..... La mpra.tenia como efecto agravar laresponsabilidad del deudor, pues el vinculo obligacional se mantema vigente, produtiendo las siguientes consecuencias: - a) perpetuaba la obligacion y en consecuencia, los riesgos a los que la cosa debida se hallaba expuesta quedaban a su cargo, por lo que 4 fecP-sa jereciajaun por caso fortuito, .el deudor debia pagar.pqr derecho justinianeo, desaparetia si el deudor lograba demostrar pues en tal caso nq habria suftido peijmcio alguno; 82 Jo r g e R a u l S o s a V a llejo - R ic a r d o C . LOpez A rias b) tratandose de contratos de buena fe, el deudor debia restituir no solo lacosa debida sino ademas todos los accesorios j Irutos que lajnisma hubiera producido e inclusive los que hubiera podido producir enmanos deunbuen padre de familia, desde la constitucion enmora; c) tratandose de prestaciones de dar sumas de dinero, el deudor debia los intereses legates desde el dia de la interpellatio o su constitucion en mora; d) fmalmente, siel valor de la prestacion hubiere variado desde el momento de la interpellatio, dicha variation estaba a cargo del deudor, es decir que, si almomento de entregar la cosa esta tenia un valor menor, el deudor-debia.ad„emas la diferencia, y si esta aumentaba su valor el deudor debia su mayor valor. Extincion La mora del deudor se extinguia: cuandoL.el-deudar-cumplia^on- la prestacion; cuando las partes de comun acuerdo asi lo convenian; cuando el deudor hacia una oferta real de pago al acreedor, que importaba constituirlo en mora al negarse a recibirla. Mora del acreedor\ mora solvendi o mora creditoris Opuesta a la mora debitoria encontramos la mora creditoris, que tiene lugar cuando el acreedor rechaza, sinjusta causa, la oferta de pago integro y efectivo que le hace el deudor. Rechazada asi la oferta y siempre que setrate de una cosa especifica, el deudor solo responde por japerdida de la cosa en caso de dolo. Si se tratase de una cosa genericamente detemiinada o de una suma de dineray lajnismajse. pcrdiese por una causa no dolosa y en forma posterior a la oferta de cumplimiento, el deudor no respondiapor la perdida de la cosa, y ante el accionar del acreedor podia oponer una exceptio doli. El acreedorque no aceptaba la oferta real de cumplimiento por parte del deudor era responsable por los danos y gastos ocasionados al deudor, por no haber aceptado la oferta que el deudor le hizo a su debido tiempo. Extincion La mora del acreedor se extinguia: a) cumdo recibia el pago integro y efectivo que le ofrecia el deudor; b) cuando :de mutuo acucrdo resolvian subsanar sus diferencias; c) En la epoca de Justiniano, las.obligaciones de dar sumas de dinero se extinguiancuando el deudor las depositaba wpublicq^cQnlo que yinp a introducirse el principio del page) por consignacion (Ulpiano, Dig. 18,6,1,3; Papiniano, Dig. 22,1 ,7). D krbcho R o m a n o - S kuunda P artu- © § 49. Efectos de las obligaciones respecto de terceros En principio, las pbligacipnes solo producian efecto e n ^ lps suj?tos que las co.ntra.ian, por lo tanto, no podfan ni perjudicar ni beneficiar a terceros exjranosal vinculo juridico. Es cierto que a los sucesores, fiieran estos a titulo universal o particular de las partes, se les trasmitian los derechos y obligaciones de su autor, pero esto no implica una exception al principio antes mencionado, ya que el sucesor universal, al continuar con la persona juridica del causante ocupaba el mismo lugar que este en todas las relaciones juridicas en las que este fuese sujeto, y otro tanto ocurria con el sucesor particular respecto a las relaciones j uridicas que pudieran afectar al bien que se le transmitia. Sin embargo, una exception a este principio, y que hemos visto con anterioridad en este mismo capitulo, se presenta cuando la obligacion era contrafda por elfiliusfamiliae o el esclavo, y derivaba de un delito, en cuyo caso la victima podia perseguir al pater o al dominus mediante la action noxai, y cuando derivaba de un contrato por medio de algunas de las acciones adiectitiae qualitatis. Tal era el rigor del derecho romano con respecto al principio expuesto, que no se peimitia.ni siquiera que una persona libre y sui iuris pudiera representar a otra en el acto que daba origen a la obligacion. Asf, ante tal situation la obligacion producia efcctos enttejquienes se habia perleccionadp; en consecuencia aquel que daba mandato a otro para que adquiriese u.n credito o contrajese una obligacion por su cuenta, los efectos del acto realizado operaba, adiferencia de lo que ocurre en el derecho actual, entre el mandatario y el tercero que habia contratado con el. ELmandante. permanecia completamente ajeno a la relation, mientras el mandatario no le transmitieralos respectivos derechos y obligaciones. § 50. Transferencia de creditos y deudas % Transferencia de creditos Por transferencia de credito se entiende su transmision de unapersonaa otra por unacto entre vivos. 84 J o r o e R a Ol S o sa V allejo - R ic a r d o C . L 6 pez A rias ), cuando.se concebian a lbs derechos de credito u obligacionales como vinculos estrictamente personales, seproscribialatransmision de ague! derecho a terceras personas, salvopor via de la-sucesi on universal, porla flccionque ya expusieramos con anterioridad. sin-emtegotal. como lo sostienen Caram^s Ferro y Argtiello, lasneeesidadesdebeomereioyJavidaeeonomica, impusieron en lapractica plazo. Para ello el derecho romano tuvo que arbitrar vias indirectas, pues un de.esas-viaso procedimientosJ5ielanovaci6n.porrGambio4e;a6reedor. La-novaclon sera desarrollada con mayor amplitud cuando la analicemos como una de las formas de extincion de las obligaciones; sin peijuxcio de ello, debemos adelantar que dicho instituto consiste,ensustituir una.obEgacion-anteriQrpo^Qtra=nue-va, extinguiendos&en consecuencia la primeracontodas-susgarantfas-v-aceesorios. B^a=realizar-la=cesion=de'ereditosmediante/La=no.vaGi6n, tambien deriominiada delegatio nominis bastaba^una^conv^nci6nJ;idp.aEtita,. en d o n d e-e i~ a G re e d o r~ c e d e n te , -el-cesionamo^y' -el.4eudojL,estipulaban la extincion-de =la obligacion j^&stente entrejel Gedent^y- eLdeiidor, y-la creacion-de otra obligacion eni&cuaLquedabacomo,acreedoreLcesionario. Como ya adelantamos, se trata de una via indirecta por lo que no es una cesion de creditos propiamente dicha; ademas, al crear una obligacion nueva la preexistente que le sirvio de base se extingue con todas sus garantias y accesorios, siendo ademas necesario el consentimiento del deudor para poder hacer efectiva la cesion. l)ehido_a que.se permitio lajrepresentaciomerLjuicio, atraJbrma indirectapaga^Gederun,cr4dito ideada durante laepoca del procedimiento fomiulario, fee4ardeotorgar,.eI-aGre@d©r=cedente.aLcesionaiio, unmandato autorizandoloa,0brar=en=su-nombre'pero^enhenefkiaprQpio,conJoxual Estaforma de cesion denominadaprocuratio inrem suam pcesentaba i; en consecuencia, se- mantenlan=vigentesJas.garantias=que-la=asegurab.an. Pero como bien lo DERECHO KOMANO - 5BGUNDA rA R J Js- manifiestaArguellor£Sta^Qrma4e.cesi6n»p£esentaclaras*desventajas^en primer termino, eLcedeiitex£)iiserva.eELsUaXitularidad-del credito, por lo cual nadaampide-qneekdeudoi^sa^faga4a-prestaGi©Kpy~este4a=reGiba huilando. asi,los,derechos del- cesionario. Por otra parte, eLmandato-es. revocable y ademas se-exti&guexon la muertejdel mandante, por lo cual hasta^uejao=se41egu&a la litis contestatio queiija defmitivamente todos eLementosdel juicio,el,cedente podiaeliminardelpleito al acreedor cesionario o bien, sLeimandante failecia,antes de la litis contestatio el.mandato. se extinguia, salvo que fueraratificado por los herederos, por lo que en ambos caso s el-cesionario vefa frustrado su derecho-a proseguireLpleitQ^pior ende de cobrar el credito transmitido. Estos inconvenientes, en~laepoca de Justiniano desaparecen totalmente, al admitirse que una-vez que el cesionario notificara deia cesion aldeudor; este^napodda alegar ignorancia para oponer- a la action dek cesionario el pagohecho al cedente. Ĵ gr otra parte, se decidio que cuando ekcesionario no se.hallara.en condiciones de-intentar las-accionesj^el cedente^por haber este fallecido o revocado el mandato, pudiera no obstante perseguir al deudor por medioide accione.s .4tiles (Antonio Pio acordo acciones utiles al comprador de una herencia; Alejandro Severo al que compro un credito o lo recibio en prenda; Valeriano y Galiario al marido que recibio un credito en calidad de dote; y Dioclesiano al que lo recibio en pago o como legado). Conforme lo expuesto, observamos que en la epoca de Justiniano, pudieron en-principio todps los ereditos ^er cedidos -siempre que se cumpliesen4as formalidades indicadas, ©xceptuandose los ereditos litigiosos, acciones que se decianr^spiraban venganza,.tal como las nacidas del delito de iniuria debido a su caracter personalisimo. En lo que se refiere a los efectos deiaeesiiki, debemos distinguir si esta era^efectuada a titulo-gratuito ,u,oneroso. Si la cesion fuera a4itulo oneroso, eicedente.estabaobligado.a,garantizar al-cesionario la existencia dekcredito-y que su action no^podfa ser rechazada^por medio de, una jexcepcion perpetua, pero no-garantizaba la= solvenc ia dekdeudor. Si la cesion se hubiera efectuacfo atitulo>gratuito, sfegun nos ilustra Carames Ferro, ekcedente no debfajiLsiquiera la garantia de derecho, salvo^que.. hubiese procedido con,dolo,. 86 J o r g e R aOl S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 pez A rias EnRoma4a-tonsmisi6n'de*er^ditoS'diO’Origen-a'UnaserifiLdfi,abusos, debido a que los especuladores y usureros, aprovechando-k-situaGidn-de necesidad delos acreedores.querjieeesitaban-hacer Hquido,sa.cre.dito,ante.s ^e-stt'veneiiT^ntOjadquinan'los-mismos^poFprgcios-imsomos^xtOEsionando- a-lGsdeudores-paraobtener el-iamediato-y total cumplimiento de la prestacion. En el derecho bizantino, mas precisamente en al ano 506, ekemperador.. Anastasio dkto una constitution en-la-que se estableciaque,el comprador dc-un credito no podia pretender del-deudor mas que aquello que hubiera pagado por la adquisicion de dicho credito, intentando con ello impedir los abuses y especulaciones.,. Transferencia de deudas La sustitucion del sujeto pasivo enunarelacidn obligacional, resultaba dificil de admitir para el derecho romano, debido a cjue la persona del deudor era fundamental en la relacion. ELacreedormk poifia ser indiferente a su sustitucion atento a que seguramente el vinculo sehabia.creadoieniendaen cuenta-lacapacidad patrimonial delsujeto pasivo,.que debfaresponder.al pago con su patrimonio. Por ello, la cesion de deudas, solo mvoucabida.sLseJiaciax.on la. cenformidad-del acreedor, medianteoina novation por cambio de deudor (expromissio). Lo mismo que para latransmision del credito, eniatransmision delas deudas tambien se recurriaaJa representation procesal, es decir constituyendo un nuevo deudor-enmandatario in rem suam, p.emen,este caso-en.perjuicio del nuevo deudor. El interes del acreedor, quedaba perfectamente garantizado por la caution que debia prestarse (Gayo, Inst. IV; 101), ademas el legitimado era solo el antiguo deudor, por lo cual el acreedor no estaba obligado^a aceptar el juicio contra ekcesionario de k ,deuda, ni podia obhgarsele: a asumir.un rpl activo en el proceso. C apitulo V II G a r a n t ia s Y E x t in c io n d e l a s O b l ig a c io n e s R ic a r d o C. LOPEZ ARIAS S u m a r io : § 51. Garantia y refuerzo de las obligaciones. § 52. Garantias personales derivadas del propio deudor. § 53. Garantias personales otorgadas por un tercero. § 54. Extincion de las obligaciones. § 55. Modos de extincion ipso iure. § 56. Pago. § 57. Novation: § 58. Confusion. § 59. Mutuo desistimiento. § 60. Perdida de la cosa debida. § 61. Concurso de causas lucrativas. § 62. Muerte y capitis deminutio. § 63. Modos de extincion exceptionis ope. § 64. Compensaci'dS* § 65. Transaction. § 66. Pactum de nonpetendo . § 67. Prescriptio longi temporis o prescription libertoria. § 51. Garantia y refuerzo de las obligaciones ELcumplimiento- de-la obligacion puedc~asegurarse sujetando la cosa de propiedad-del deudor a la action directa del acreedor -obligatio rei, res obligata- o-bien haciendo que-d-mismo. deudor u otra.persona responda por el con su propioxredito. Con referencia a uno u otro caso los autores nos habian de dos-dases o tipos ^garantias «intercesiones». En este punto seguiremos el diagrama esbozado por el profesor Argiiello pues trata alas.arras,,ala.claus.ula,penalval-jurarrrelTtS“ A cada cual le perjudica su mora. Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 173) traves de tres institucione^ a fiducia. el.pienusy la hvpotheca. d^adar. que se denominaban BS jo r g u R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 pbz A rias promisono, dentro de estas a las otorgadas por el propio deudor. Otros autores como Juan Iglesias prefieren tratarlas por separado por entender que son refuerzos de las obligaciones y no garantias propiamente dichas, y en efecto es asi, pero con el objeto de dar una exposition clara del tema resulta mas practico y didactico seguir el esquema del profesor Argiiello. § 52. Garantias personales derivadas del propio deudor Como ya adelantamos, al deudor le fue posible garantizar o mas propiamente dicho, r g f o ^ a d ^ a M k ^ Este refuerzo de las obligaciones podia derivar de cuatro formas distintas: a) las arras (arrha): consisten en una sum3. de dinero u objeto que el d e ^ ^ ig a ih ^ ^ o m m a te s t ig u a r o ̂ t o j a emtentia de un contrato consensual que por lo general, e r^a comprayerita. En efecto, en el derecho romano las arras n ^ m M » @ a l confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, por ello se les daba el nombre de arras confirmatorias (arrhas confirmatoria). Por influencia del derecho oriental, ealal,egislaci6ja.i.u,sManea llegaron al derecho romano ,las arraŝ p£nale.so. a|T,as gri^gas, que desempenaban, como su propio nombre lo dice, una fimcion te que deiara de cumplir lajffestaci6n: si es el comprador, este pierde lo que ha dado, y si es el vendedor, este debe entregar al comprador el doble u otro multiplo de lo recibido. Asi, mediando contrato de compraventa, que era en el que mas frecuentemente se daba este tipo de refuerzo de las obligaciones, tanto el comprador como el vendedor podian dejar de cumplir unilateralmente el contrato, pero si lo hatia el primero, quien por lo general entregaba dinero, perdialo que habia que era el que recibia las arras, cantidad que le habia sic b) la clausula penal (stipulatio poenae): era la verificar una prestacion. aue, d&dinero, en caso de incumplir una obligacion. La clausula penal )rzado por la amenaza kPero sirve tambien deantemano para fijar la responsabilidad del deudoren caso de incumplimiento y que de otro modo quedaria incierta hasta D iiR iicno R o m a n o - S im in d a P akth- el momento en que el index pronunciase sentencia. La cl&usula penal no constituyo una figura contractual autonoma, sino que se requeria la forma de la estipulacion para constituirla, de donde surgio su nombre, stipulatio poenae; e) el juramento promisorio (iusiurandumpromissorium): sirvio para garantizar la obligacion contralda por un menor deveinticinco anos sm l& auctoritas de su curador, lo que impedia al menor pedir la in integrum restitution d) el constitute de deuda propia (constitutum debitipropii): se presentaba cuando mediante un pacto dotado de acciompor el pretor, el deudor seobligaba a pagar lo que debia a causa dauna reladon.obligacional preexistente. segun las nuevas modaEdades dg-tiempp J ugar. etc. Servia para garantizar la obligacion, dado obligacion principal, producia efectos extintivos sobre esta. ■r+tf' , § 53. Garantias personales otorgadas por un tercero Como anticipamos al introducimos en el tema, un tercero puede g a^ tiza r^d g M ad eji^ jp er^^^g ^ ja^p jig ^4 4 itP j a esta asuncion de una deuda ajena la denominamos intercesion (intercessio). La intercesion podia presentar dos formas: a) intercesion privativa: cuando ©1 tercero asumia la obligacion liberando al deudor. Este tipo de intercesion tema lugar siempre y cuando mediara acuerdo entre el tercero y el acreedor, pues este no estaba obligado a aceptar un tercero en reemplazo del deudor. Mediando acuerdo se constituia una nueva obligacion sustituyendo a la antigua, que quedaba extinguida. Como vemos se trataba de una cesion de deuda que se perfeccionaba mediante una novation, que ya analizamos en su oportunidad y que le dimos el nombre de expromissio\ b) intercesion cumulativa: cuando el deudor principal. Este tipo de intercesion se presentaba a su vez en dos formas, una en la cual el tercero s^ab%ab.a^mguajUaaga angel deudor principaL con una finalidad de garantia: y=©tra cuando eltercero se obligaba subsidiariamente, esta ultima es considerada la verdadera intercessio. ,-a r u u w . LiOl’EZ ARIAS Nos adentramos entonces ahora en el estudio de aquellas garanti'as personales otorgadas por un tercero, es decir, aquellas que hacen que una persona distinta de la del deudor responda por la deuda con su propio credito. Pasaremos a examinar la fianza en sus diversas formas: la sponsio, la fidepromissio y la fideiussio, como tambien el constitutum debiti alieni y el mandatum pecuniae credendae. ' . 1 ) UifiaMm ocupa entre las formas de garantia personal un lugar de relevancia. Es una forma de garantia personal, en virtud del cual propio£mditQ._Debido a la alta estima que los romanos ternan del honor y de la amistad, la fianza alcanzo una importancia muy grande, quiza mayor que las mismas seguridades pignoraticias. En la epoca clasica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio yfideiussio: a) sponsio: esta fianza solo se podia utilizar para garantizar i; asi, despues de Oiadorlcentestaba^prometo)). Surgia entonces una obligacion por la cual ̂ a d o r (sponsor) quprfaha ohligadfl.c.Qn elacreedor: este podia exigirle el cumplimiento de la obligacion principal. Esta fianza tenia caracter formal ya que la obligacion del deudor surgia despues de pronunciar las palabras solemnes establecidas por la ley. Unicamente la-podian utilizar los ciudadanos, romanos, por lo que posteriormente surgio una nueva forma de fianza accesible tambien a peregrines, la llamadafidepromissio; b) fidepromissio: se realizaba por medio de una stipulatio rigiendose por las mismas reglas que la sponsio. Esta fianza sponsio, solo se podia utilizar para garantizar obligaciones na- cidas de contratos verbales. Tenia caracter formal, ya que la obligacion entre el fideipramisor y el acreedor nacia despues de pronunciar las palabras solemnes establecidas por la ley: DERECHO ROMANO -BiiCJUNIM PARTE- acreedor: «£prometes, por tu fe, lo mismo^fideipromisor: «prometo por mi fes>; Caxacteres comunes entre la sponsio y lafidepromissio: i) ambas sirven para garantizar solamente las obligaciones que nacendecontratosverbales; - ii) tienenun caracter formal; iii) la obligacion del fiador (sponsor o fideipromisor) no es accesoria a la obligacion del deudor principal, sino que tiene un caracter independiente y principal (son validas aunque la obligacion del deudor principal resulte ineficaz); ... iv) la-oMigacion-del flador es personalisima, inherente a esa persona, no se puede transmitir a los herederos, se extingue ... conla muerte del deudor; v) los fiadores quedan obligados solidariamente con el deudor y no de manera subsidiaria, es decir, el acreedor no tenia que reclamar primero al deud^Fy'sieste no le pagaba reciendirigirse al fiador; por el contrario, podia reclamar a cualquiera de ellos (el acreedor elige a quien reclamar). Si reclamaba primero al fiador y este le paga toda la prestacion, entonces se extingufan ambas obligaciones (la del.deudor y la del fiador) sin que el fiador tenga action de regreso. Esta action podia nacer de otro tipo de relation distintade la fianza como por ejemplo el contrato de mandato. La Lex Publilia (250-150 a.C.) soluciona el problema de la falta de action de regreso del fiador. Dice que el sponsor que ha pagado al acreedor puede utilizar directamente (sin juicio) la manus iniectio contra el deudor principal si en el plazo de seis meses no reintegra lo que pago por el. . Consecuencias o efectos en las relaciones entre el fiador y el deudor: en derecho clasico el fiador y el deudor quedaban obligados solidariamente. La unica posibilidad del fiador era pedir al acreedor que le cediera su action contra el deudor (ej.: actio certa creditapecunia). Esta cesion tenia sus inconvenientes: i) dependia de la buena voluntad del acreedor; quiere decir que no estaba obligado a cederle la action; ii) que la action no lahubiera ejercitado en juicio, porque si lo hubiera hecho se habria extinguido con la litis contestatio; iii) la action es del acreedor, entonces el fiador no la puede ejercitar en su nombre sino como representante del acreedor. 92 J o r g e R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . LO pe z A r ia s Elefecto de extincion de la litis contestatio suponfa un grave inconveniente para el acreedor ya que si este reclamabajudicialmente contra el deudor y este resultaba insolvente, yano podia volver a ejercitar la accion contra el fiador, porque fiador y deudor estaban obligados solidariamente, y en las obligaciones solidarias la litis contestatio entre el acreedor y uno de los deudores solidarios extingue la accion con relacion a todos los deudores solidarios. Para solucionar estos inconvenientes, los romanos utilizaron una institution, la fideiussio indemnitatis (tin contrato conditional, no una fianza). Es un contrato verbal dz stipulatio por el cual el fiador se obliga a pagar por el deudor solo si este no pagaba. Este contrato provocaba una obligacion subsidiaria. Enel derecho justinianeo desaparece el efecto extintivo de la litis contestatio, como consecuencia una novela de Justiniano 4.1 (Novela 4, capitulo 1) del ano 535 concede al fiador el derecho a rechazar la demanda del acreedor si este no habia reclamado judicialmente antes al deudor principal. Este beneficio se llama beneficio de excusion y provoca que el fiador ya no queda obligado solidariamente y pasa a estarlo subsidiariamente (solo si el deudor principal no cumple). Justiniano concede accion de regreso al fiador. En caso de ser varios fiadores mantiene el beneficio de division de Adriano; c) fideiussio: a finales del siglo I a. C. se introdujo un nuevo tipo de fianza de caracter formal aunque mas ventajosa que las otras dos, se llamo lafideiussio. Las tres fianzas coexistieron durante todo el periodo clasico, pero las dasipdm ex as^ P^medio del verbo eg^fadoerLJia^r.̂ siguiendo po&sudfeid.ealtad A diferenciade los dosanteriores, estainstitucion, aparecida no solamente las que surgen de la. sponsio o de la stipulatio. No estando sometidos a las IzyQsApuleia, Furiay Cicereia, los cofiadores, salvo regia contraria, responden solidariamente. L&fideiussio es una fianza mas tipica, ya,que es un respaldo accesorio de-la obligacion principal; enla sponsio y cnlafidepromissio. se obligan por lo mismaque el deudor principal. La importancia de esta garantia personal radica fundamentalmente en los siguientes aspectos: D er ech o R o m a n o -S e g u n d a P a r te- 93 i) p(^ser-aeees0rias>se-pueden-constituir^pojt-menos^o4guaL rr^Hto-quela-deuda'prineipalvpero-no.por-mas; ii) a partir de una constitution de Adriano,£ifiadorpo_dia.ejeicery. respecto. de^sus cofiadores, el beneficium divisiones, .y-sres d^mandado'puede-exigir que, se divida4a deuda-en tantas partes como deudores solventes haya; ill) eLfiador.que paga la deuda tiene, en forma indudabie:desde Justiniano,-derecho para dirigirse contra el deudor principal; iv) se^transmite a los herederos. El senadoconsulto Veleyano, del ano 46 d.C., establecio la nulidad de las obligaciones provenientes de toda intercesion o fianza otorgada por la mujer. Tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podfan comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena. Si la mujer, contrariando la prohibition legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podia oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleianipaxz enervar la accion, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratandose de intercesion privativa, el pretor restituyo al acreedor que hubiera perdido su derecho, la accion contra el deudor liberado. Solo en casos excepcionales, como si hubiera enror excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesion en interes propio, dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesion de la mujer era plenamente valida. Las caracteristicas delfideiussio fueron: a) a diferencia de las otras dos, con ella se pueden garantizar las obligaciones nacidas de todos los contratos comprendiendo no solo a los que engendran una obligacion civil sino tambien natural. En el siglo EH d.C. Ulpiano admite que con esta fianza se pueda garantizar ademas las obligaciones nacidas de delitos; b) la obligacion del fldeiusior es accesoria a la del deudor, por tanto necesitaparasuexistenciay validezde laexistenciay validezde la del deudor principal. Esto tiene dos consecuencias: i) si la obligacion del deudor es nula, la del fldeiusior tambien esnula; : ii) el fiador podiaobligarse amenos pero nunca amas que el deudor, c) se puede utilizar tanto por ciudadanos romanos como por peregrinos; % Jo r g e R a Ol S o sa V a llejo - R ic a r d o C . LOpe z A ria s d) la obligacion del fiador era perpetua, nocaduca, y se transmite por muerte del fiador a sus herederos (no es personalisima); e) el fiador en el derecho clasico queda obligado solidariamente con el deudor principal. Si son varios fiadores los que garantizan la misma obligacion, en esta fianza, todos quedan obligados de la prestacion. Este problema se soluciona con una epistola de Adriano que dispuso que el fiador que era citado a juicio por el acreedor para el pago de toda la deuda podia pedirle que dirigiera su accipn tambien contra los otros cofiadores reclamando de cada uno de ellos una suma igual a la deuda total divididapor el numero de fiadores. 2) el constitutum debiti alieni o constitute de deuda ajena, analogo al de debito propio, fue otra de las formas que creo el derecho romano para garantizar las obligaciones. Tenia lugar cuando.un 10 aTa-relacion natida entre acreedor. y deudor se obligaba a pagar la deuda de este en un plazo-determinado. ' El pacto constitutivo de la deuda ajena solo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u otra cosa fungible, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas. 3) el mandatumpecuniae crederidae o mandate de credito era una garantia personal fundada en el contrato consensual de mandate por medio del cual akfiador (mandante) encargaba alacreedor En virtud de tal convencion, el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacion, tenia a su election dos medios para reclamar el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por la action de mandate [actio mandati contraria); otro, demandar al deudor principal ejercitando la action del mutuo (condictio certae creditaepecuniae). Con Justiniano, el mandate de credito se asimilo en mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al igual que a los fiadores, los beneficos de division y excusion. D er ech o R o m a n o - S bo u n d a P arte- 95 § 54. Extincion delas obligaciones Conceptos generates En el derecho romano, las- causas de •extincion de una obligacion estan prescriptas por la ley, estableciendo dktmt©s»efcctos-segunsiel pretor-dotaba al deudor de una exception para enervarla accion ejercida poneLdeudor (exceptionis ope), por lo tanto, noLobran de pleno derecho, sino ainstancia de la parte interesada. Es esta clasificacion entre los modos de extinguir las obligaciones la base que adoptaremos para llevar adelante nuestro estudio, pues si bien es cierto que pueden encontrarse varias formas de ordenar los modos de extincion de las obligaciones, el mencionado, revxste la mayor practicidad didactica. A modo de ejemplo, citaremos algunas de las formas clasicas de catalogar los modos de extinguirfas obligaciones planteados desde distintos enfoques: a) Voluntarios y necesarios: 1) voluntarios: son aquellas a las que la ley confiere efccto extintivo con-participation de la voluntad deJas partes (ej.: el pago, la novation, la transaction, etc.); 2) necesarios: son aquellas en las que las obligaciones se extinguen independientemente de la voluntad delas partes (ej.: confusion, prescription, etc.); b) Generales y especiales: 1) generales: extinguen toda clase de obligaciones (ej.: pago, novation, etc.); 2) especiales: extinguen-un tipo determinado de obligaciones (ejmuerte del deudor en las obhgaciones penales). Pero antes de entrar al estudio pormenorizado de cada una de las formas ipso iure y exceptionis ope de las obligaciones y con el solo objeto de una mayor claridad expositiva sobre el tema, distinguiremos primeramente las obligaciones penales de aquellas que no revisten ese caracter, es decir las no penales. Obligaciones penales: dado su caracter personal, ya que derivan de..undelito, estas quedan-extinguidas por-la muerte del deudor, pero no asi si el que falleciere fuese el acreedor, pues son transmitidas a sus herederos, exceptuando la obligacion derivada del delito de injuria, pues a decir de los romanos esta respiraba venganza. Obligaciones no penales: no quedan extinguidas por la muerte del deudor pues se transmiten a sus herederos, legitimos continuadores de la personalidadjuridica del causante. Claro que no debemos olvidar el instituto juridico del beneficio de inventario en la aceptacion de laherencia como un Kmite al principio esgrimido. § 55. Modos de extincion ipso iure Como adelantamos en el paragrafo que antecede-la obligacion se extingue ipso iure o de pleno derecho, cuando el deudor observaba el comportamiento al que estaba obligado frente al acreedor Si bien como lo senala el profesor Arguello, en el derecho quiritario el simple cumplimiento de la prestacion no era suficiente para extinguir la obligacion, pues mas alia de ello se requeria para su conclusion una inversa solemnidad, un contrarius actus. Estos contrarius actus lo configuraban, la solutio per aes et liber am, que era un modo formal que se realizaba con el mismo rito que la mancipatio mediante elprocedimiento de la balanza y el cobre; asi el deudor pronunciaba una formula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vinculo que lo ligabacon el acreedor y golpeando la balanza con el trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del credito. Otro contrarius actus lo constitufa la acceptilatio que no era otra cosa que una respuesta del acreedor a una pregunta del deudor; en este caso esta forma solemne de extinguir las obligaciones servia para concluir aquellas obligaciones nacidas verbis o perfeccionadas con las solemnidades orales. § 56. Pago En su acepcion amplia esta denomination comprende todos los modos de extinguir las obligaciones, denomination que proviene de un pasaje de Ulpiano en el Digesto cuando expresa: «Esta determinado que con la palabra pago se ha de entender tambien toda satisfaction: decimos que paga el que hizo lo que prometio hacer». 96 Jo iu ii; R ai'jl S o sa V a ix e jo - R ic a r d o C . LOpez A rias DimccNo R o m a n o -S g u u n im P a r th - 97 Pero en este apartado nos referiremos al pago en su acepci6n estricta, es decir, a lo que realmente implica eLpago como tal, es decir al pago como la ejecucion de la prestacion debida, sea esta de dare,facere o non facere. Quien puede pagar En principio saloel deudor capaz es quien puede efectivizar el pago. Cuando la obligacion se trata de la entrega de una cosa ese deudor debe ademas ser propietario de la cosa, respondiendo ello al principio que establece que nadie puede transmitir un derecho mas extenso que el que tiene, pues caso contrario el verdadero propietario tendria facultades para reivindicar la cosa entregada. El pago por un tercero estaba permitido, siempre que obre con las mismas condiciones que el deudor, es decir con capacidad y sea propietario de la cosa. Claro que esta exception al principio tampoco podia configurarse cuando el deudor hubiera sido contrato,espetificamente por sus cualidades particulars, es decir cuando se tratare de una obligacion personalisima (obligatio intuito personae), en la cual se contrataba teniendo especial atencion a las condiciones personales del locatario, a tal punto que-no se consideraba celebrado el contrato si el locatario no reunia dichas cualidades, como podia ocurrir en los casos de locaciones de obra. A quien debe pagarse Quien debia recibir el pago era el acreedor capaz o su representante o mandatario legitimo. ELpago hecho a un incapaz sin la autorizacion de quien corresponda (padre, tutor, curador, etc.) es nulo. Pero el deudor podia interponer una exceptio doli contra el nuevo reclamo de pago por parte del incapaz. Oue debe pagarse y como El deudor esta obligado a dar, hacer, o no hacer la prestacion que constituye objeto de la obligaciony no otra cosa distinta. Esta prestacion debia cumplirse fntegramente; no se admitfa que*pudiera obligarse al acreedor a recibir pagos parciales, ni una cosa distinta a la debida. Este principio sin embargo admitio dos excepciones. La primera era el beneficio de la competencia, que tomo mayor importancia en epocas de Justiniano cuando lo amplio no solo a casos especiales (padres e hijos, prometientes de dote, socios, etc.), sino a todo deudor en situation de insolvencia; por medio de este beneficio se reconotia al deudor laposibilidad VO JUKOIS IVAUL SOSA V ALLHJO - KIC'ARDO C. LOl’liZ AlUAS de pagar la prestacion parcialmente, reservandose los bienes que le fueren indispensables para su subsistencia, quedando obligado por el saldo cuando mejorase de fortuna. El segundo instituto que importo una exception al principio de que debe cumplirse la prestacion comprometida y no otra, y en forma Integra, fue el beneficio denominado dacionenpago, por medio del cual sepcrmitia al deudor que no dispoma de efectivo al tiempo de fenecer la obligacion, dar en pago de sus deudas un objeto diferente del convenido, previa conformidad del acreedor. El bien entregado por el deudor era tasado judicialmente para determinar su valor. Asi ofrecido el bien por el deudor y no existiendo interesados para comprar el mismo, el juez podia obligar al acreedor a recibirlo. En que tiempo debe pagarse En las obligaciones puras y simples, el deudor debe efectivizar el pago cuando el acreedor lo solicitare, inclusive inmediatamente, pero tema que invitar al deudor a pagar formalmente y con antelacion. Caso contrario el deudor incurre en mora, con las consecuencias ya estudiadas para el caso. En el caso de las obligaciones a plazo, la prestacion debia cumplirse dentro del plazo establecido, y como el mismo se pactabaa favor del interes del deudor, este inclusive podia cumplir con la prestacion antes del vencimiento del plazo. En que lugar debe pagarse Si-el lugar se hubiere establecido de comun acuerdo, debera efectuarse el pago en el lugar acordado. Si por el contrario no se hubiese acordado el lugar, tratandose de un bien inmueble, en el lugar donde este se encontrase, y tratandose de un bien mueble el lugar en donde este se encontrase; en caso de desconocerse, el lugar de pago era el del domicilio del deudor. Llegada esta instancia, no podemos dejar de referimos a dos instituciones que en el derecho modemo han tornado las denominaciones de imputation de pago» y «pago en consignation)), pero que tuvieron su genesis en el derecho romano. La imputation de pago era de aplicacion, cuando una persona tema varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se habia convenido la forma en que deblan satisfacerse. Asi entonces operaban distintas reglas, pues se entendia extinguida la deuda vencida por sobre la no vencida, la mas gravosa antes,que la menos gravosa yJa deuda por interes antes que la D brbch o R o m a n o - S r o d n im P artk- 99 de capital. Si no se presentaban estas circunstancias el pago se imputaba en forma proporcional a cada una de las deudas. El institute Uamado pago por consignacion foe un resultante de la mora del-acreedor, que como dijimos oportunamente, se producfa cuando este rechazaba sin causa justificada el pago integro yefectivo de la prestacion por parte del deudor. Ante esta situation, el derecho romano autorizo a consignar en publico la cosa debida, utilizandose a tales efectos templos, iglesias o algun otro lugar designado por la autoridad judicial. Tambien el pago en consignacion procedla cuando el acreedor fuera desconocido o se tratare de un incapaz sin tutor ni curador. Prueba del pago La prueba del pago corresponde a quien la invoca; tratandose de deudas que constaban en documentos, el pago debia probarse mediante otro documento expedido por.el acreedor en donde constara el pagoo bien en su defecto por cinco testigos cagaces. Si por el contrario, la deuda no constase en un documento, cualquier medio de prueba era valido (testigos, documentos, presunciones, etc.). § 57. Novation La novation es otra forma de extincion ipso iure de las obligaciones. La novation consiste enJa extincion de una obligacion por la creation de otra que sustituye a la anterior. Fundamental en el concepto romano era que la antigua obligacion se extinguia y en lugar de ella surgfa otra nueva. La novation era susceptible de las siguientes clasificaciones: a) novacion por Gambio de acreedor; b) novacion por cambio de deudor; c) novation por cambio de causa; d) novacion por adition o supresion de una modalidad. Para su validez deben cumplirse los siguientes-requisitos: a) laexistencia de una obligacion preexistente, civil o natural que debia quedar extinguida; b) la obligation que nacla para sustituir la anterior debia ser civil o naturaJmente valida; c) que sexenflguraraa traves del contrato verbal de la stipulation d) a estas exigencias el derecho clasico le agrego ademas que la nueva IUU JOKGIS KAU L SO SA VALL!.!JO - KlCARDO C . LOPliZ A R IA S obligation nacida tuviera al menos un elemento nuevo que la diferenciara de la anterior, es decir, modificara sus sujetos (novation activa o pasiva), o bien su naturaleza (ej.: cuando una obligacion delictual se transformaba en una contractual) e bien cuando a la obligacion precedente se le agregaba una condition, untermino o modo (novation por adicion o supresion de una modalidad). En el derecho clasico se exigio igualmente que la deuda novada tuviera identico objeto que la obligacion sustituida, no se admitia por consiguiente que la nueva obligacion tuviera un objeto distinto. Pero en epocas de Justiniano, inspirados en las escuelas romano-orientales se posibilita la denominada novation obj etiva, pues a diferencia de la epoca clasica, que entendia que el objeto mantema la conexion con la obligation anterior y la nueva, Justiniano viabiliza este tipo de novation, pero debia dejarse expresamente sentado la intention de novar, pues de lo contrario se entendia nacida otra obligation, y no novada la antigua. El efecto fundamental de la novation, era la extincion de pleno derecho de la obligacion anterior. Se extinguian tambien los derechos pignoraticios y las fianzas constituidas y si se pretendia que siguieran garantizando la nueva obligacion debia estipularse nuevamente. § 58. Confusion . La confusion consiste en la reunion en una misma persona de las cahdades de acreedor y deudor de una misma deuda. Generalmente esta circunstancia se produce por sucesion, es decir, cuando el deudor hereda a su acreedor o viceversa, pero puede producirse por otras causas como cuando el caso del legado hecho por al acreedor al deudor o cuando el acreedor hipotecario adquiriade su deudor el inmueble sometido a hipoteca. Al igual que los primeros dos casos la confusion extinguia de pleno derecho la obligacion. § 59. Mutuo disentimiento Pacto llamado tambien contrario consensus, que tiene por efecto extinguir ipso iure los contratos consensuales cuando estos no han sido aun ejecutados. Por principio, las obligaciones que nacian por el mero D iiiu icno R o m a n o - S w iijn d a P artu- ioi consentimiento de las partes podia extinguirse tambien por mutuo disentimiento {contrario consensus); El mutuo disentimiento, como vemos, solo podia aplicarse a los contratos consensuales, pues son los unicos que pueden extinguirse por simple acuerdo de partes. En principio solo fueaplicado alacompraventa, pero posteriormente se extendio a los demas contratos de estas caracteristicas e inclusive al mandato y la sociedad. § 60, Perdida de la cosa debida La obligacion se extingue cuando su objeto cierto llega a ser fisica o legalmente imposible de cumplir sin dolo ni culpa del deudor. Se exigfan ciertos requisitos para que pudiera configurarse esta forma de extincion de pleno derecho de las obligaciones: a) que se tratase de obligaciones de dar cosas ciertas no fungibles, puesto que con respecto a las cosas fungibles no puede concebirse su perdida, ya que rige el principio de que el genero nuncaperece; b) que la perdida fuere por caso fortuito, pues si la perdida se configurase por dolo o culpa del deudor, este debia responder por danos e intereses; ■’ c) que el deudor no hubiera sido constituido en mora, pues ya conocemos que una de las consecuencias de la mora es hacer pasar a cargo del deudor los riesgos a los que la cosa debida se hallabaexpuesta; d) que la cosa se perdiera en su totalidad pues si solo se perdia parte de la cosa o si esta solo se deterioraba, el deudor quedaba obligado a entregarla en el estado que se encontrase. § 61. Concurso de causas lucrativas Es un caso poco frecuente y que inclusive no mencionan algunos autores. Tenia lugar cuando al acreedor se le debia una cosa en especie (individualmente determinada) en virtud de un titulo gratuito y la recibia por otro titulo tambien gratuito, en cuyo caso se extinguia la obligacion. Causa lucrativa era pues sinonimo de titulo gratuito, es decir, aquel que no representaba saCrificio alguno para una de las partes ni beneficio JURUK HAUL SO SA VALLUJO - KICAKUO LO W S! A R IA S para la otra. La donation o el legado eran a tftulo gratuito o causas lucrativas, ya que no importaba cargo para el donatario o legatario ni beneficio para el donante o testador. Un caso en que habria dos causas lucrativas seria, por ejemplo, cuando Ticio, dueno del caballo Rayo, al que mi amigo Mevio desea adquirir. Enterado de ello ordeno en mi testamento a mi heredero que adquiera el referido caballo y se lo entregue ami amigo Mevio. Si Ticio, tambien amigo de Mevio, antes de mi muerte se me adelanta y le dona el caballo Rayo, la obligacion de mi heredero se habria extinguido, porque dos causas lucrativas no pueden concurrir sobre una misma cosa. § 62. Muerte y capitis dentin utio Ciertas obligaciones se extinguian ipso iure por la muerte de uno de los sujetos. Hemos visto casos de obligaciones nacidas de los delitos y las llamadas intuito personae y tambien las basadas en relaciones de confianza como el mandato y la sociedad siguen esta misma suerte, Sabemos que habla capitis deminutio, cuando por una causa cualquiera se producla el cambio o modification en el status de una persona y que ella podia ser maxima, cuando la perdida se referia al status libertatis, media cuando se referia al status civitatis y minima cuando se referia al status familiae. Pues bien, la capitis demmwria producla ciertos efectos generales derivados de la idea de que la personalidad del capitis minutus se extinguia, no obstante la subsistencia de su persona flsica. Como consecuencia del principio impuesto en el derecho romano, las deudas del capitis minutus se extinguian para el derecho civil y solo continuaban como obligaciones naturales. Asimismo, el que recibla los bienes de capitis minutus no quedaba obligado respecto de sus deudas como ocurria con el heredero, pues las mismas se extinguian. No ocurria lo mismo con las obligaciones derivadas de los delitos, pues estas respiraban venganza. Por influencia del pretor, los efectos en las obligaciones de la capitis deminutio fueron modificados en defensa de los acreedores que velan vulnerados derechos legltimos; por otra parte quien recibla los bienes del capitis minutus se vela enriquecido a expensas de terceros; asi, en los casos de capitis deminutio minima al pasar un sui iuris a la calidad de alieni iuris por adrogation o legitimation, una fiction la tenia porno ocurrida a DliRKCHO KOMANO -SiWIUNDA I'ARTIi- fin de que los acreedores pudieran perscguir al deudor con las mismas que tenian antes de ocurrida la capitis deminutio, es decir cuando era suiiuris. Tratandose de una capitis deminutio media o maxima el pretor otorg6 una accion a los acreedores a los efectos de ejercerla contra aquellos que recogian el patrimonio de quien habia sufrido la disminution de capacidad, a los efectos de hacer valer su credito. Era en defmitiva la aceptacion del principio de que quien adquiria el patrimonio del capitis minutus no podia conservar, sino aquello que quedara una vez deducidas las deudas. § 63. Modos de extincion exceptionis ope Adelantamos al dar inicio al tratamiento de este tema que la extincion exceptionis ope tiene lugar cuando se le atribuia al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la relation obligacional, derecho este que el deudor hacia valer por via de exception, cuando el acreedor ejercia judicialmente su accion. Asi, entorfSes, mediante esa accion el deudor enervaba la actio del acreedor y se producia la extincion de la obligacion. Iniciemos ahora el estudio de las principales formas de extincion exceptionis ope de las obligaciones: § 64. Compensation Nos dicen las fuentes que la compensation tiene lugar cuando el deudor opone al acreedor un credito que a su vez tiene contra este. En otras palabras, la compensation tiene lugar cuando dos personas son reciprocamente aereedoras y deudoras entre si, en cuyo caso las deudas se extinguian hasta el monto de la deuda menor y siempre, naturalmente, que concurriesen los demas requisites indispensables para que ellafuera admitida. En consecuencia, las dos deudas quedaban extinguidas si foeran por el mismo monto o bien reducidas a una cuyo importe estaba representado por ladiferenciaen mas de una de ellas. Claro esta que en el estricto derecho romano, lamera circunstancia de que dos personas fueran aereedoras y deudoras reciprocamente, no impedia que los creditos se saldaran con independencia y en forma separada, pero es tambien cierto que =va contra el principio de la equidad que una persona persiguiera por-un credito a otra con la que a su vez tiene una deuda incumplida. Es por ello que el derecho romano termino por autorizar al 104 J o r g e R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 i>i;z A rias deudor demandado poder oponer como exception la compensation de lo que se le debia contra la deuda cuyo pago se le reclamaba, legislandose sobre distintas clases de compensation. Asi, la compensation podia ser conventional, judicial y legal: a) compensation conventional: en la cual son las propias partes las que de cornun acuerdo estan conformes en que las deudas retiprocas se reduzcan a un saldo. Esta es la forma mas pura y simple de compensation y como deriva de la voluntad de los interesados no esta sujeta a las condiciones generales a las que si lo estan las otras dos; b) compensation judicial: es aquella que decreta el juez a solicitud del demandado, que es a su vez acreedor del demandante; c) compensation legal: es aquella que, concuniendo los requisitos exigidos, opera de pleno derecho por imperio de la ley desde el momento en que las dos obligaciones han comenzado a coexistir. Este tipo de compensation no fixe admitida puramente por el derecho romano, y para la judicial se opusieron muchos obstaculos que fueron salvandose con el tiempo. En el derecho antiguo, la compensation no podia ser opuesta por el deudor por via de la exception, pues estando vigente el procedimiento de las acciones de la ley, no le asistia al demandado interponer excepciones a la accion intentada por el actor, por lo que si contaba con un credito contra el demandante debia hacerlo valer en otro juicio. Con la aparicion del procedimiento formulario se admitio que la exceptio fuera parte de la formula y que el demandado podia introducirla en defensa de sus derechos de acreedor del accionante, a los efectos de que el juez solo lo condenara por la diferencia entre las deudas retiprocas o bien lo absolviera si lo fueran por el mismo monto o si el credito opuesto a la demanda fuera superior al reclamado. Este avance del procedimiento formulario y laposibilidad de interponer la compensation por via de la exception solo fue posible en los procesos de buena fe, es decir, en los juicios en los cuales el juez podia evaluar las retiprocas obligaciones de las partes procediendo a la compensation por via de la exception. En el derecho justinianeo, al desaparecer el procedimiento formulario y por lo tanto la diferencia entre juicios de buena fe y de derecho estricto, la compensation se constituyo en una institution unica y generalizada como modo de extincion de las obligaciones. D i’Ri'CTio R o m a n o - S hchjnim P arti?- 105 Para que fuera viable la compensaci6n se requeria: a) que existiera identidad de sujetos, es decir que las mismas personas sean acreedor y deudor retiprocamente; b) que ambas deudas fiieran validas, lfquidas, es decir, de cantidad cierta, exigibles civilmente y de plazo vencido, y si fueren condicionales, que la condition se encuentre cumplida; c) que los ereditos fueren de la misma naturaleza, es decir, que haya homogeneidad en las prestaciones reclprocas. Es decir, como nos ensena Carames Ferro, que exista identidad de prestaciones. § 65. Transaction La transaction es otra forma de extincion exceptiones ope de las obligaciones, en virtud de la cual las partes, haciendose concesiones reclprocas, poman fin al pleito plantgado o evitaban un litigio por venir. Para hacer efectiva la transaction, el derecho clasico otorgo dos defensas: la exceptio doli tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relation intentara hacer revivir la obligacion extinguida, y la exceptiopacti como medio para garantizar el cumplimiento del acuerdo. Ya en el derecho justinianeo, elevada la transaction a la categorfa de contrato innominado, se le otorgo la actio praescriptis verbis comun a todos los contratos de;este tipo. Para que esta forma de extincion pudiera operar era necesaria la presencia de determinados requisitos: a) que la obligacion sobre la que se pretendiera utilizar fuera litigiosa, es decir, discutida judicialmente o dudosa entre las partes; b) era menester, como ya lo dijimos, que las partes se hicieran concesiones reciprocas, esto es, que cada parte renunciare o cediera parte de sus pretensiones; c) que las partes fiieran capaces de enajenar y pudieran disponer del objeto de la transaction. En lo que respecta al objeto de la transaction, podian serlo todos los derechos y acciones sobre cosas que estuvieran en el comercio. No podian ser, por lo tanto, objetos de transaction los derechos sobre cosas publicas, religiosas, y tampoco las acciones derivadas de los delitos publicos, excepto, sostiene Ulpiano, cuando se tratase de pena de muerte, ya que tratandose de la muerte, debe evitarse. 106 J o r g e R a O l S o s a V a l l e j o - R ic a r d o C . bbvKt, A r i a s § 66. Pactum de non petendo Al pacto remisorio se lo puede defmir como la convention no formal, por medio de la cual el acreedor se comprometfa a no exigir el pago al deudor, ya fuera definitivamente o solo dentro de cierto termino. Tal pacto o convention no extinguia la deuda de pleno derecho, pues los pactos carecen de esa virtualidad, pero sf daban lugar a una exception, la excepti pacti conventi o la exceptio doli, que podia ser opuesta por el deudor ante la accion del acreedor que violaba lo convenido. El pacto de non pretendo podia ser eficaz respecto del deudor solamente (pacto de non pretendo in personam), es decir que solo podia ser opuesto por este o extender su validez respecto del heredero, del fiador, o del deudor solidario (pacto de non pretendo in rem). Para poder distinguir si el pacto era de uno u otro tipo debia atenderse a lo convenido y a la intention presunta de las partes; en caso de dudas, debia resolverse en sentido favorable al deudor, es decir admitiendo que el pacto fuera in rem. § 67. Praescriptio longi temporis o prescription liberatoria Esta causa de extincion exceptionis ope de las obligaciones fue establecida por Teodosio II, en virtud de la cual fenecen todas las acciones no ejercidas durante treinta anos. En otras palabras, podemos definir a la prescription liberatoria como 4a extincion de la obligacion por el transcurso de un determinado periodo de tiempo, sin que el acreedor hubiera exigido su cumplimiento. Resultan as! de esta definition que la prescription liberatoria exigia lapresencia de dos requisites: a) el transcurso del tiempo; b) lainaccion del acreedor. En cuanto a los efectos que produce la prescription de las acciones, encontramos dos corrientes: laprimeraentiende que la prescription de las acciones extingue la obligacion en si misma; la segunda, cuya postura acompanamos, sostiene que se extingue como obligacion civil, permanetiendo vigente como obligacion natural. Seguimos esta segunda postura pues, como bienlo dice Mario Oderigo, y siendo coincidente con lo que vimos al analizar las obligaciones naturales, una vez operada la prescription de una obligation, si el deudor cumple por error con la prestacion, no puede repetir. C apitulo V III F u e n t e s d e l a s O b l ig a c io n e s J u a n M anuel J A L L E S S u m a r io : § 6 8 . El contrato en Roma: concepto. § 6 9 . Clasificacion. § 7 0 . Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulatio. Dictio dotis. Promissio iurata liberti. § 7 1 . Contratos literales: nomina transcriptitia. Chirographa y syngrapha. § 7 2 . Contratos reales: comodato, mutuo, deposito y prenda. § 73 . Contratos consensuales: compraventa, location, sociedad y mandato. § 7 4 . Los^eantratos innominados: concepto.§ 7 5 . Principales contratos innominados: la permuta, la aestimatio, el precario. § 76 . Los pactos. § 77. La donation: concepto, requisitos y efectos. No es imaginaria la venta cuando interviene el precio. Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 16) § 68. El contrato en Roma: concepto Con este tema comenzamos a adentramos en las fuentes de las obligaciones (causae obligationum) en el derecho romano, que son los hechos y actos juridicos susceptibles de engendrar relaciones obligacionales. Gayo, en sus Institutas (III, 88), fue el primero en clasificarlas, estableciendo una summa divisio (as! llamada por este jurisconsulto) bipartita, afirmando que las obligaciones nacen de un contrato o de un delito (omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto). De esta manera, una persona se obliga para con otra ya sea porque se Ha comprometido por contrato, o porque ha cometido un acto delictuoso por el que debe responder. Posteriormente, en la obra Libri rerum cottidianarum sive aureorum, y en las Res cottidianae (Cosas cotidianas), Gayo (aunque algunos se intiinan 108 J orge R a u l .S o.s a Y a u jejq - J uah-Manuel J all£s por negar a estas obras su autoria) agrego a su clasificacion bimembre un conjunto de figuras indeterminadas que llamo «varias figuras de causas» o «varias especies de causas» (variae causarumfigurae). Justiniano explicito algunas de estas figuras, alas que llamo cuasicontratos (quasi ex contractu) por su cercama a los contratos* y cuasidelitos (quasi ex maleficio o quasi ex delicto) por su parecido con los delitos; con lo que dio origen a la clasica cuatriparticion j ustinianea. Por lo tanto, «las obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito (Sequens divisio in quattuor species deducitur: out enim ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio, Inst. Ill, 12, 2). Hecha la correspondiente introduction, comenzaremos con la fuente mas importante y fecunda de obligaciones, puntualizando que los romanos nunca llegaron a formular una notion unitaria de contrato (contractus) como acuerdo de voluntades, ni a desarrollar una teoria general de los contratos, sino meramente un listado de contratos determinados. L- Pietro Bonfante nos ilustra al definirlo como «el acuerdo de dos o mas personas con el fin de constituir una relacion obligatoria reconocida por laley». • Mientras que convencion (comentio) y pacto (pactum) eran equivalentes, y significaban el acuerdo de voluntades sobre una cuestion cualquiera, convencion y contrato no eran sinonimos sino que existi'a una relacion de genero a especie, ya que no todo acuerdo de voluntades era contrato, sino solo el convenio al que la ley le atribma el efecto de engendrar obligaciones civilmente exigibles, protegidas por una accion (actio), que le daba eficacia obligatoria; es decir, se redutia solamente aun limitado numero de convenciones, y este concepto se mantuvo atraves del tiempo. En cambio, posteriormente, el pacto se utilizo para designar aquellas relaciones que se diferenciaban del contrato por carecer de accion (ex nudo pacto actionem non nasci, Dig. 2,14,7,4), y luego se fue asimilando al contrato cuando se le fueron otorgando acciones para exigir el cumplimien to delas obligaciones que de ellos derivaban. El antiguo derecho solo conocio un numero reducido de contratos, ya que las relaciones economicas eran escasas .y cadapaterfamiliae debia ser libre respecto de los demas. D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 109 § 69. Clasificacion En la epoca clasica (siglo H), el jurisconsulto Gayo (Inst. Ill, 19) formulo una clasificacion cuatripartita de los contratos, fundada sobre su causa juridica {causa civilis), es decir, la forma especial de celebration, por lo que en las Institutas hallamos cuatro posibles formas de obligarse: a) verbis: los que naclan en forma automatica de las palabras rituales solemnes (de solere = consagradas por el uso) intercambiadas entre las partes, segun las formulas que desde epocas remotas conceden derecho a una accion; b) litteris: los que nacfan por las letras o menciones escritas, o por una inscription hecha segun ciertas formas en los libros de contabilidad del paterfamiliae\ c) re: los que natian por la entrega o dacion de una cosa; d) consensu: los que nacian por el consentimiento, sinnecesidad de formalidad alguna. ? ■ . De todos ellos, eranformales, al celebrarse en una determinada forma prescripta por la ley, rito o solemnidad sin el cual no.teman ningun valor, los contratos verbales y los literales; mientras que eran no formales los contratos reales y los consensuales. Los contratos eran unilaterales si creaban obligaciones para una sola; de las partes {uno ex latere, por ej.: mutuo, contratos verbales, contratos literales, es decir, generalmente los de derecho estricto); y bilaterales, retiprocos o sinalagmaticos, si engendraban obligaciones para ambas partes (por ej.: compraventa, location). A su vez, para los comentaristas, los sinalagmaticos podian ser perfectos {aequales) si necesariamente originaban obligaciones para ambos contratantes (por.ej.:-compraventa, locacion, sociedad); o imperfectos (inaequales), si generaban obligaciones para uno solo de los contrayentes desde que se ha formado el contrato, y eventualmente surgian para el otro (por ej.: comodato, deposito, prenda, mandato). Eran a titulo oneroso cuando acordaban ventajas a cada una de las partes en virtud de las prestaciones que hatian o se obligaban a hacer; y a titulo gratuito si aseguraban un beneficio sin retribution alguna de'su parte para con la otra. Por ende, en la practica la totalidad de los contratos sinalagmaticos eran onerosos, mientras que los unilaterales eran gratuitos uonerosos. Los contratos eran de.derecho civil (iuris civilis), si solo podian ser celebrados por ciudadanos romanos: nexum, sponsio, nomina transcripticia a re in personam; o del derecho de gentes {iuris gentium) I IV JWKUI.1. IXAUL, O U «A V ALU>JU - JU A N IVIANUliL JALUSS si podian celebrarse entre romanos y extranjeros, o solamente entre extranjeros: stipulation nomina transcripticia a re in personam, contratos reales, contratos consensuales. Finalmente, en atencion a las acciones que protegi'an su cumplimiento, eran de derecho estricto (stricti iuris) si las facultades de apreciacion del juez para interpretarlos estaba limitada a lo expresamente convenido por las partes, y tenian como sancion la condictio (los contratos verbales, los literales y el mutuo, es decir, los del derecho romano primitivo); en tanto eran de buena fe (bonae fidei) si el juez gozaba de un margen de discrecionalidad que le permitia valorar las circunstancias particulares del caso, segun la buena fe e intention de los contratantes, y podia inspirarse en la equidad. § 70. Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulation Dictio dotis. Promissio iurata liberti Como sabemos, en el antiguo derecho (ius civile), la mera convention (conventio) o elpacto (pactum) no engendraban obligaciones juridicas. La regia era que «del pacto no nace ninguna accion» (nudapactio obligationem non parit). La obligatoriedad surgfa de un rito o solemnidad que tenia la virtud de otorgar exigibilidad juridica a esa convention. De esta manera, los contratos verbales (verbis contrahitur obligatio) eran aquellos de caracter oral, y se perfeccionaban por el pronunciamiento de palabras solemnes (verba), las que debian sujetarse a los esquemas legales, sin la mas minima alteracion, so pena de no nacimiento de la obligacion. Esto se realizaba mediante una pregunta y una respuesta (ex interrogatione et responsione) o una declaracion unilateral, es decir, de la palabra de quien queria obligarse (uno loquente). Los contratos litteris eran: a) formales; al requerir determinada forma para su validez; b) unilaterales, ya que las obligaciones a las que daba nacimiento solo quedaban acargo del sujeto pasivo; c) de derecho estricto (stricti iuris). El nexum y la sponsio, como dos antiguas formas de contratar, nacieron al amparo del derecho quiritario. Es muy poco lo que ha llegado a nuestros dias sobre estas instituciones sobre su origen, naturaleza y modalidades. Ya los jurisconsultos clasicos se referlan a ellas como antigiiedades caidas en desuso. D kri-c h o R o m a n o - S hounda P artij- III Como dijimos, es poco lo certero que nos ha llegado sobre la naturaleza y caracteres del nexum, voz que deriva del termino nectere, que significa «ligar». Es el mas antiguo de todos los contratos que existieron en Roma. Probablemente tenia por causa un prestamo de dinero. Solo es seguro que se trataba de un negocio solemne mediante el procedimiento del cobre y la balanza (per aes et libram), ya existente en la epoca de la Ley de las XII Tablas, que consistia en pesar unabarra de cobre en la balanza que portaba el portabalanza (librepens o libripens), en presencia de cinco testigos cmdjHanosYpuberes. Al mismo tiempo se pronunciaba la declaration (jnuncupatio) del acreedor, que determinaba el alcance del acto y fijaba el h'mite de la responsabilidad del deudor (damnatio), por la que el acreedor solicitaba a este conformidad con la operation, a lo que el deudor respondla en forma afirmativa Es decir, que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la mancipatio, el modo ti'pico usado por los romano s para transmitir la propiedad de las res mancipi. Al parecer se aplico como un procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de obligaciones asumidas por el deudor, operando por la mancipatio la autopignoracion de la persona del deudor o de alguna otra sometida a su potestad a fin de garantizar mutuos o prestamos de dinero. Si no se saldaba la deuda, las consecuencias eran muy rigurosas para los nexi, ya que se sometia al deudor a Iscmanus iniectio, que colocaba al nexus en un estado de sumision muy semejante al de las personas colocadas in mancipio por razon de sus delitos. El acreedor podia encadenarlo y tratarlo como a un esclavo. Era un contrato de derecho civil, unilateral, al crear obligaciones.solo para el deudor, solemne por las formalidades de que estaba revestido. Se extingma por la nexi liberatio, contrario acto del nexum. La Lex Poetejia Papiria (326 a.C.), a raiz de una larga lucha entre patricios ypIeBeyos (que constitman la mayoria de los deudores), concedio la libertad a todos los nexi, hizo desaparecer los efectos rigurosos del nexum, prohibio encadenara los deudores, acentuo el caracter patrimonial de la obligacion, v la gararatkpaaft a ser el patrimorrio del deudor y no su cuerpa Paulatinamente cayo endesuso y fue desapareciendo, sustituyendoselo por el mutuo. \/dsponsioem un contrato formal y solemne, reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos, quepronunciaban las formulas juramentadas, lo 112 JO K C lli K A U I . . S O S A X A L U i J Q r, JU A ft U Y I A N U l iL J A L L I i S que se explica por su origen religioso, yaque su incumplimiento estaba penado con sanciones sacras de la divinidad. Su origen radicaria en una simplification de las formas del nexum, o bien en unjuramento religioso prestado ante el altar de Hercules. No se conoce bien ni su origen ni lo que era la sponsio primitiva. Exigia, por ende, el uso del latm y el verbo spondere (de origen griego, como hace notar Gayo), como lapresencia de los contratantes. La pregunta era necesariamente: «iidem dare spondesly> y la respuesta: «spondeo». La formalidad verbal fue rigurosamente severa, consistiendo en unapregunta seguida de una respuesta absolutamente coincidente en todos sus terminos, de manera que ambas partes repetfan latotalidad del contenido del negocio. Coneso, el vinculo obligatorio quedaba formalizado. Acaso en un principio solo cumplio funciones de garantia, y se la habria empleado tanto en relaciones juridicas de derecho publico, como de derecho privado. Tambien se llamo sponsio a la manera mediante la cual los otros pueblos se aliaban o sometian a Roma. Con la ampliation de la stipulatio a los peregrinos y extranjeros, fue cayendo en desuso. La estipulacion (stipulatio) es unapromesa unilateral oral, de derecho estricto (stricti iuris), de realizar una prestacion, ya sea de dar, hacer o no hacer, a instancias de una pregunta realizadapor quien va a resultar acreedor (stipulator, reusstipulandi) al fiituro deudor (promissor, reus promittendi). «La ̂ stipulation era un formula verbal, en la que aquel que es interrogado sobre si dara o hara algo, respondiere que si a lo que ha preguntado» (Dig. 45,1,5,1 y 44,7,1,7). Ya era mencionada en la Ley de las XII Tablas. Se ha dicho que surgio como una simplification del nexum, y tambien se ha sostenido a la sponsio como su antecedente, pero, pese a su formalidad, no necesitaba incluir todo el contenido del acto en la respuesta. Entre los antiguos se habria llamado «estipulo» al acuerdo firme, pero toda la etimologfa de stipulariy stipulatio es oscura, y no existen mas que conjeturas. Fue el contrato mas utilizado en la epoca clasica, y el preferido en el comercio, por la sencillez y simplicidad de sus formas y la maleabilidad para amoldarse a las circunstancias mas variadas, por lo que pervivio durante gran parte de la civilization romana. Asi, pese a las pocas formas del contrato estipulatorio, estas debfan observarse escrupulosamente. El requisito fimdamental era la unidad del acto (unitas actus), de tal modo que las dos partes debian estar presentes, y la pregunta y la respuesta realizarse pra|mente, ser congruentes la una con la olra, y sucederse inmediatamente en el tiempo sin solution de continuidad ni interrupciones, defectos que privaban de efectos juridicos al acto, lo cual descarta tambien el acuerdo entre ausentes (inter absentes), y obviamente, por su propia naturaleza, la participation de sordos, mudos y sordomudos, y tampoco los infantes. No se permitieron senas, como por ej. un signo de cabeza (nutus). Las formulas latinas utilizadas podian ser variadas (por ej.: «^prometes por tu fe?», «prometo por mi fe»; «^daras?, «dare»; «^haras?», «hare»). Las palabras proferidas debian ser las correspondientes,-y no otras; se respondia con el mismo verbo con el que se preguntaba; de lo contrario, no surtian efecto y el negocio eranulo (stipulatio non existens). Con el tiempo pudieron ser realizadas en lengua griega, e incluso otro idioma en tanto ambos estipulantes lo entendieran por si, o por medio de interpretes (esto en el derecho postclasico), y sin ser necesario que ambos usasen la misma lengua. Desde la epoca clasica, no fue necesaria la coincidencia en el verbo de pregunta y respuesta, o se podia responder por ej. «£por que no?» (quidni). Las palabras oscuras se interpretaban favorablemente para el deudor, porque dependfa del acreedor haber hecho una pregunta o interrogation (rogatio, interrogatio) mas clara, a los fines de la respuesta (sponsio, responsio). Con el tiempo, el contrato se hizo accesible a los extranjeros (Gayo, Inst HI, 93). El verbo spondere quedo reservado para los ciudadanos romanos; si los extranjeros se Servian de el, celebraban una estipulacion inutil. Al ir perdiendo terreno la oralidad, en el periodo clasico se admitio que fuera acompanado de un documento escrito (cautio o instrumentum) que sirviera de elemento probatorio, con lo que fue naciendo la stipulatio escrita En el periodo postclasico, bajo la influencia de las costumbres orientales y con el abandono paulatino del formalismo, se convirtio en un contrato escrito, al presuponer esta forma el emperador Leon I, en una constitution del ano 472 d.C. y permitir la libertad en cuanto a las palabras usadas, bastando el consonante entendimiento de ambas partes. Finalmente, Justiniano confirio plena fe al documento escrito, que solo podia atacarse demostrando que durante todo ese dla una o ambas partes no hablan estado en el lugarindicado. Se presumia lapresencia de las partes mientras no se demostrare lo contrario mediante escritos o testigos calificados. Asimismo se llego a admitir respuestas no inmediatas siempre que se produjesen en el mismo dla y sin que se hubiese atendido otro negocio entretanto; y se admitio ademas que el estipulante se retirase, volviese luego y recibiera entonces larespuesta. Se permitio luego que un hijo sometido a potestad o un esclavo actuaran como JUKtll*; |\AUl. O USA V A L U iJO - JU A N M A N U E L J ALLIES stipulator para su padre o dueno, y tambien como promissor en las estipulaciones pretorias. De la stipulatio nacia la action que surge de lo estipulado (actio ex stipulatu o ex stipulatione). Se ejercfamediante el procedimiento foimulario, que podia ser con formula cierta (formula certa) cuando la cuantia (quantum) de la obligacion estaba claramente expresada, o con formula incierta (formula incerta) cuando no lo estaba (incertum), o la obligation era de no hacer. Se ejercfa una condiccion de una suma determinada de dinero (condictio certaepecuniae) si ese era el objeto de la obligacion; una condiccion relativa al trigo o a una cosa cierta (condictio triticaria o certae rei) si se trataba de una cantidad de cosas determinadas o de una cosa cierta. En el derecho imperial se otorgo al deudor la exceptio non numerataepecuniae cuando se hubiera obligado a un prestamo que no se habia hecho efectivo. Generalmente se trataba de un negocio abstracto, es decir, sin importar en un principio su causa jurfdica, que no se mencionaba ni se investigaba, y se podia accionar sin probarla. Luego se permitio al demandado oponer la exception de dolo (exceptio doli mail) al promitente demandado por causa injusta. Con la escritura, la vinculacion con la causa fue cada vez mayor, ya que si ella figuraba en el documento habfa que probarla previamente. Al parecer, con el derecho bizantino ya no se exigio prueba de la causa, aun si no hubiera mention de ella en el documento. Ademas de la constitution de muchos negocios, como constituir una dote (doeumentada en un instrumentum dot ale), establecer acreedores y deudores necesarios o solidarios, sirvio para asegurar formalmente otro tipo de obligaciones (por ej.: una indemnizacion por danos) o para tomar civilmente exigible el contenido de un pacto. El pretor lo utilizo para crear las diferentes estipulaciones pretorianas y las multiples garantias (cautiones) dentro y fuera del proceso. Entre las stipulationes cautionales se contaban la caucion de dolo (cautio doli) que debia dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que dicha cosa no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada; y la caucion de dano inminente (cautio damni infecti) que se exigia al propietario de un edificio que amenazaba ruina para garantizar al vecino el pago de los danos que pudieran surgir de su caida. Como podemos apreciar, la estipulacion fue una manera general de contratar, unmolde en el que podian vaciarse toda clase de acuerdos, o formalizar contratos desprovistos de forma. Ademas, podia sujetarsela a L/UKi'.uiiu ivuiviainu ■ an u iiN im r / \ K i i r 11 j plazo (dies) o a condition; y asegurarsela con una clausula penal (stipulatio poenae), la que servla para asegurar e! cumplimiento de una obligacion, evitando al mismo tiempo al acreedor lapruebadel perjuicio sufrido. El adstipulator era un acreedor accesorio que gozabade la confianza del acreedor principal para el cobro de su credito (por ej.: si debia ausentarse), a quien, al realizarse la stipulatio el deudor prometia la misma prestacion inmediatamente despues. La obligacion con este segundo acreedor era accesoria, por lo que podia ser menor o igual a la principal, pero nunca mayor. Si el adstipulator traicionaba la confianza depositada en el produciendo la acceptilatio de la deuda, respondi'a con una multa prevista en el capitulo segundo de la Lex Aquilia, de la que mas adelante haremos mention. La promesa de dote, dacion de la dote, diction de la dote o dotisdiecion (dotis dictio o dotem dicere) era una declaration o promesa solemne de dote (dotis promissio o dotem promittere para los compiladores), dirigida a asumir el corripromisb de proveer la dote y especificar los bienes constituyentes de la misma, enpresencia del futuro marido. Era una forma pMicUlar de constitucion de la dote, que solo podia ser hecha por la misma mujer que iba a contraer matrknonio si erasui iuris y con la auctorictas de su tutor, o por su pater, o por un deudor de ella y por su orden. Gomo en ningun otro contrato, no podia ser hecha por la hij a de familia. Por ser una promesa, se concertaba con una sola persona llamada promitente, que hablaba (uno loquente), enunciando una formula solemne, que no conocemos, obligandose verbis, sin interrogation previa. Hacfa mention de las cosas dotales, que podian consistir en bienes muebles o inmuebles, corporales o incoporales. No hacfa falta aceptacion expresa del futuro marido. En caso de que faltase a la promesa, el deudor podia ser perseguido para obtener la ejecucion de la obligacion por la actio tibi dico. Si se efectuabapor medio de la stipulatio se conocia como promissio dotis, que a diferencia de la dotis dictio, podia ser formulada por cualquiera. Una constitution de Teodosio II y Valentiniano IQ (428 d.C.) la volvio pacto legitimo (pactum dotis), cayendo en desuso las formas anteriores, y tendio aunaprogresiva informalidad, y al desuso. Justiniano no se ocupa de ella ni en las Institutas ni en el Digesto. Lapromesa jurada ojuramentada del liberto (promissio iurataliberti o iusiurandum liberti)-Qm unapromesajuramentada, tambienwno loquente ptorkcual el liberto promitente se comprometia a efectuar determmadas 116 J o k u e R a Ol S o sa V a llejo - J uan M a n ugl J a u A s obras (operae fabriles) crprestar determinados servicios en favor de su patrono, y en su. presencia. Era una forma usual luego del juramento (iusiurandum) obligatorio de caracter reiigioso prestado antes de la manumision del esclavo. Esto obedecia a que los romanos no conceblan como completamente exigible el primer juramento prestado por un hombre que todavia no gozaba de la libertad, o bien por el progresivo debilitamiento de los sentimientos religiosos, por lo que se renovaba con un segundo juramento. Para exigir su cumplimiento elnatrono conto con la actio operarum, analoga en muchos aspectos a la condictio certae rei, para exigir una suma de dinero equivalente a los servicios prometidos y no prestados, consistente en losjomales de los dias no trabajados. Al parecer fue cayendo en desuso, y Justiniano no lo menciona en las Institutes, pero si se lo cita en el Digesto. § 71. Contratos literales: nomina transcriptitia. . Chirographa y syngrapha Los contratos literales (litteris contrahitur obligatio) eran aquellos de caracter escrito, es decjr^que se; perfeccionan por medio de la escritura, la que fue su elemento esencial y constitutivo. El dinero era tenido por pesado y entregado, pero no ya en virtud de las palabras pronunciadas, sino. deun escrito. Los contratos litteris exan; a) formates, al requerir determinada forma para su validez; f r b) unilaterales, ya que solo surgen de el obligaciones para una sola de laspartes; c) de derecho estricto (stricti iuris), por lo que en caso de pleito, debia estarse a la letra del contrato. Los creditos transcriptos (nomina transcriptitia), de los que tenemos poca information, nacieron^delarosturnbre delos patresfamiliae de llevar anotaciones enlDorradores o apuntes (adversaria), los que generalmentc enlorma mcnsual trasladaba (transcrire) aunlibro de contabilidad o de cuenta corriente (codex o tabulae accepii et expensi), con las entradas (acceptum), tanto en dinero como en especie, y las salidas (expensum\ en columnas separadas, lo que reflejaba con tidelidad el estado de su caja (area). Tambien solian llevar otro libro, el kalendarium, en el queanotaban los vencimientos y el curso de los intereses del dinero prestado. D c rechq R o m a n o - S qounda P artu- 117 Fueron cayendo en desuso al perderse la costumbre de llevar estos libros, que sobrevivio solo en los banqueros (<argentarii), obligados a efectuar asientos contables, como en los comerciantes. A su vez, el desuso obedecio al hecho de recurrir los jefes de familia a los servicios de los banqueros y por ende dejar de llevar su propia contabilidad. De eflcaces medios de prueba en juicio {nomina arcaria) pasaron a ser un instrumento de novacion, transformando una obligacion preexistente en otra obligacion, sin requerir lapresencia de las partes. Asumieron una doble forma: nomina transcriptio a re in personam para realizar una novacion objetiva, cuando las partes utilizaban el contrato literal para transformar en obligacion literal una obligacion de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotacion en el registro {codex), o se novaba una obligacion de buena fe (honaefidei) por una de derecho estricto (.stricti iuris), o una natural por una civil; nomina transcriptitia a persona in personam cuando se sustitufa un deudor por otro, produciendo una novacion subjetiva. Los sabinianos admitian si&uso por los peregrinos. Al parecer el nomen transcriptitium fue una institution del derecho civil, y por lo tanto no accesible a los peregrinos, y que tenia por objeto una cantidad cierta de dinero {certapecunia), por lo que daba lugar a la condictio certae creditae pecuniae. No se podia someterlo a condition. En el derecho justinianeo ya era un residuo historico. Como nos ensena Gayo (Inst. Ill, 131 a 133), aunque sin suministrar mayores detalles, los peregrinos podian obligarse litteris por los chirographa y los syngrapha, documentos o escrituras de deuda de origen griego, ya que los griegos fueron muy afectos a la fonna escrita. El quirografo (chirographum = escritura manual) era un documento unico firmado por el deudor y sellado con su anillo, que probaba el negocio realizado por las partes y quedaba en poder del acreedor. Era un instrumento estrictamente probatorio. Con el tiempo sirvio para describir una stipulatio. El singrafo {syngraphnm = escritura conjunta) se redactaba en tercera persona, se extendia en doble ejemplar que suscriblan las partes, y cada uno conservaba uno de ellos, y ante testigos, que tambien ternan la obligacion de firmar al pie. En este caso, al tener caracter constitutivo y dispositivo, el propio documento se erigia en causa de la obligation, existiera la deuda o no, ya que el deudor la reconocia solemnemente. En tiempos del imperio desaparecieron. . w w n t rkwwMirv/ ~ if w n n iT in n V Q ^ iTALlnliO ., Subsistieron los quir6grafos, lo que determin6 la aparici6n de la querella de dinero no cobrado o contado ni entregado (condictio o querela non mmeratae pecuniae), una defensa contra el acreedor inescrupuloso que amparaba al deudor en caso de que el documento probara una entrega de dinero que no se hubiera hecho efectiva, por un plazo de cinco anos, reducido a dos anos por Justiniano, transcurrido el cual, el documento era inataeable y plenamente eficaz. Esto fue reconocido por el derecho justinianeo como una obligacion genericaproveniente de lascriptura. § 72. Contratos reales: comodato, mutuo, deposito y prenda Los contratos reales (re) sOn aquellos que se perfeccionan por un hecho positivo consistente en la entrega o tradition de de la cosa (datio ref) en propiedad, en simple posesion o en tenencia, a uno de los contratantes, con la obligacion de este de restituirla en el tiempo convenido. Se llama comodato (commodatum) o prestamo de uso (utundum dare) al contrato real, sinalagmatico imperfecto y esencialmente gratuito, en virtud del cual una persona llamada comodante entrega en nuda traditio a otra llamada comodatario una cosa no consumible, mueble o inmueble, para qnela-useen forma gratuita, debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido. Si no lo. hubiere, debe restituir la cosa al primer requerimiento de la contraparte. . A diferencia del mutuo o prestamo de consumo, el comodante no adquiere la propiedad ni la posesion de la cosa sino su mera tenencia o detentacion, por lo que no goza de los interdictos posesorios. Esto hacfa que pudieran dar en comodato tambien el arrendatario, el usufructuario y aun el que hubiera hurtado la cosa, todos los cuales no eran logicamente propietarios de la cosa. Podian ser objeto de este contrato las cosas muebles o, rara vez, inmuebles. En principio debian ser no consumibles y no fungibles. Excepcionalmente se admitio que el contrato verse sobre una cosa consumible en ciertos casos, como unabotella de vino o monedas, si lo unico que se pretendiaeraostentarlas {adpompam vel ostentationem). El comodatario debia usar la cosa de un modo normal, o teniendo en cuenta lo convenido, y respondia de su custodia hasta la mera culpa de su parte. Si le daba un uso distinto al convenido, incuma en el delito de hurto de uso. (furturn usus), que estudiaremos ensu momento. Estaba obligado a devolver lamisma cosa dada en prestamo en el tiempo y modo convenidos, U E R E C H O R.01VIAN Q - S B Q U N P A t 'A R T E " 119 con todas.las accesiones y frutos, si los habia. En el derecho clasico, su responsabilidad por la conservation del bien se extendiahasta la custodia, lo que lo hacia responsable por el hurto de la cosa por parte de un tercero. No respondia por el caso fortuito (casus) salvo si habia dado a la cosa un uso no convenido. Si el bien se entregaba en interes del comodante la responsabilidad del comodatario serestringia al dolo. Del comodato nace para el comodante la actio comodati directa a los efectos de recobrar la cosa prestada. Al principio se la admitio como formula in factum, pudiendo el demandado ser condenado por el valor de la cosa y lo que de esta hubiera obtenido. En la epoca clasica, se la admitio in ius concepta, pudiendo reclamarse la indemnizacion de todo dano producido. El comodatario gozaba del contrarium commodati indicium o actio comodati inversa para reclamar del comodante el pago de los gastos extraordinarios realizados paramantener la cosa, asi como por los peijuicios por habersele entregado una cosa defectuosa. Para su reembolso, gozo del derecho de retention (ius retentioniff&Q la cosa dada en prestamo. El mutuo (mutuum) o prestamo de consumo es el contrato real, unilateral, no formal y de derecho estricto (stricti iuris), en virtud del cual una persona llamada mutuante o prestamista (mutuo dans) entrega a otra llamada mutuario o prestatario (mutuo accipiens) unadeterminada cantidad de cosas consumibles o fungibles en propiedad (mutui datio\ obligandose este a devolver otro tanto del mismo genero y cantidad (tantumdem). La mayoria de las veces versa sobre dinero, y en menor medida sobre otras cosas fungibles (por ej.: cereales;vino, aceite). Al ser un contrato real, y por ende, perfeccionarse con la entrega de la cosa (datio rei), la promesa de mutuo (pactum de mutuo dando) carecia de action. Pero a veces no era necesaria la entrega de la cosa, como por ejemplo, si una persona tenia una suma de dinero de otra, y esta la autorizaba a retenerla y gastarla. Otro supuesto similar era el del contractus mohatrae, en donde el mutuante entregaba una cosa al mutuario para que este la vendiese y retuviera a titulo de mutuo el precio obtenido. . No se debian intereses (usurae), amenos que se hubiesen convenido mediante una stipulatio usurarum,: de la que emanaba la actio ex stipulatu. Se podia estipular por el capital (sors) mediante la stipulatio sortis. Si los intereses eran impuestos por un simplepacto, naciapor ellos una obligation meramente natural. Luego el pacto por los intereses fueeficaz si el prestamo era en-especie, o hechos por el fisco y las ciudades, o porlos banqueros 120 J o r g e R a Cil S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a l l & i (argentarii),para los que Justiniano decidi6 que se les debian intereses independientemente de todo convenio. Para lograr la devolucion de lo prestado, el mutuante gozaba de la actio o condictio certae reipecunia si se trataba de una suma de dinero, y de la condictio certae rei si se trataba de otras cosas fungibles. En el derecho justinianeo esta ultima accion fue Uamada condictio triticaria para aludir al mutuo de granos (triticum). Por un senadoconsulto Macedoniano, de la epoca del emperador Vespasiano (siglo I d.C.), se prohibio el contrato de mutuo de dinero, si el mutuario era un hijo de famiha (filiusfamiliae), cualquiera que fuera su edad o estado. Este senadoconsulto habria sido llamado asi por Macedo o Macedonio, que dio muerte a su padre para conseguir dinero de la herencia, por el acoso de los acreedores. Si el contrato igualmente se celebraba, elpretor denegaba la accion o concedia al demandado la exceptio senatusconsulti Macedoniani a los fines de paralizarla. Si no obstante el 'mutuario devolvia el dinero, la obligacion se consideraba natural (naturalis obligatio), y, peir ende, no podia repetir lo pagado. No era oponible la exception cuando eljfilius se hacia pasar fraudulentamente por sui iuris, o si poseia un peculio castrehse (peculium castrense) o cuasicastrense (peculium quasi castrense); cuando el pater habia consentido expresa o tacitamente el prestamo, o si lo ratificaba u obtenla beneficio de el; y cuando el prestamista, por un error excusable creia contratar con unpaterfamiliae\ y finalmente, si olfiliusfamiliae se convertia en sui iuris y reconocia la deuda, expresa o tacitamente. Un negocio analogo al mutuo era el foenus nauticum o pecunia traieciicia, surgido de las costumbres del trafico marftimo griego, en virtud del cual una persona prestaba dinero al amiador de una nave, que lo utilizaba para comprar mercaderias. Si estas se perdian, el prestamista asumla el riesgo y el armador, prestatario, quedaba libre de obligacion. Pero en compensation por el riesgo, podian pactarse intereses, que en epoca de Justiniano teman como tope el 12 por ciento anuaL Los riesgos coman a cargo del mutuante desde el dia de la salida hasta que la nave llegaba a destino. Sus reglas se aplicaron a los casos en que la devolucion de la suma dada en prestamo se hacia depender de circunstancias o acontecimientos que constituianriesgos para el mutuante o prestamista, como el caso del atleta, paramantenerse y ejercitarse, con la obligacion de devolverlo si salia vencedor(Dig. 22,2,5, pr.). DERECHO KOMANO -5EGUNDA PARTE- 121 El deposito (depositum) es el contrato real, gratuito, sinalagmatico imperfecto y de buena fe (bonae fidei),cn virtud del cual una persona llamada depositante. (deponens) - qntrega a, otra llamada depositario (depositarias), una cosa mueble para que la guarde, obligandose a devolverla cuando el depositante la reclame. , . Como en el caso del comodato, el depositario es mero tenedor de la cosa, pero no puede usarla en ningun caso (so pena dtfurtum usus), sino que debe custodiarla hasta que el depositante se la reclame, o vencido el plazo, si este se hubiera convenido. . En principio era un contrato gratuito, aunque en el derecho justinianeo se permitio la retribution de una pequena suma. Dado el caracter del deposito, el depositario respondla solo por el dolo, aunque en el derecho posterior se admitio la responsabilidad por culpa lata. Respondla por ia culpa leve si asf se convema. Su obligation radicaba en conservar de conformidad con su particular naturaleza la cosa entregada en guarda o custodia,yrestituirla ante el primer requerimiento del depositante. . El depositante contaba actio depositi directa para la restitution de la cosa, creada in factum por el pretor y con caracter infamante'. El derecho-imperial la convirtio en in ius ex fide bona..El depositario tenia una actio depositi contraria o contrarium depositi iudicium para obtener lo que habia gastado en mantener, la cosa, y eventualmente por los danos que hubiera sufrido. Existian varias figuras de deposito: a) deposito regular, el que venimos analizando; . b) deposito irregular: en la epoca postclasica se faciilt6 al depositario a consumir el dinero u otros objetos fimgibles que se le habian confiado, y luego devolver otro tanto, lo que en la epoca clasica fiie concebido como un mutuo, que luego se diferenciaria en que se daba en interes del depositante; c) deposito necesario, calamitoso o miserable: es el que tiene lugar cuando en caso de una catastrofe, el depositante no tiene mayores altemativas para elegir al depositario. Por ello se lo juzgaba mas severamente, ya que si existia dolo en el depositario, respondia por el doble, y podia reclamarse a sus herederos si tambien hubiesen cometido dolo. Si el dolo era solo del causante, respondia por el valor simple; ' d) secuestro (in sequestre est depositum) : cuando se entrega|k una cosa litigiosa a una de las partes o a un tercero (se^u&stt^ | que, por supuesto, debia ser restituida una vez dilucidado el 122 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a l l £ s En este caso el secuestratario, no era un mero detentador de la cosa, sino que tenia la possessio ad interdicta, por lo que contaba con los interdictos en caso de que alguienloperturbase o le arrebatase la cosa. A su vez, su Obligacion de restituir podia forzarse por medio de la actio sequestrataria. La prenda (pignus) era el contrato real, sinalagmatico imperfecto y de buena fe (bonaefidei), en virtud del cual un deudor llamado pignorante, como garantia del pago de su obligacion o de una obligacion ajena, entregaba al acreedor, llamado pignoratario, latenencia de una cosa corporal, con la obligation-de quien la recibia de conservarla y restituirla cuando el credito se hubiera satisfecho. Se entregaba al acreedor pignoraticio la cosa en posesion, que podia ser defendidapor los interdictos posesorios. No podia usar la cosa, so pena de furtum usus. Respondia por la conservation de la cosa prendada hasta la culpa leve, y debiarestituirla con todas las aceesiones y frutos producidos, a no ser que estos hubieran sido computados a cuenta de intereses y del capital del credito garantizado' (anticresis). A su vez, el acreedor prendista podia exigir del pignorante el pago de los gastos necesarios para la conservation de la cosaprendada. Tambien se designo como pignus a la misma cosa dada en prenda, y al derecho real que el acreedor tenia sobre la cosa dada en prenda, la que estudiamos en el capitulo coirespondiente. Por lo tanto, solo nos resta saber que, si el deudor pagaba la prenda contaba eon la actio pignoraticia para recobrar la cosa prendada. Si no pagaba, el acreedor se quedaba con la cosa, si existfa un pacto comisorio (pactum commisorium). Si mediaba un pactum vendendi, el acreedor idebia subastar la cosa y devolver al deudor lo que sobrabauna vez satisfecho el monto de la deuda (superjluum), lo que podia demandarse por la actio pignoraticia. El pignoratario tenia la actio pignoraticia contraria. § 73. Contratos consensuales: compraventa, location, sociedad y mandato Los contratos consensuales (solo consensu contrahiturobligatio) son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (consensus) de las partes, coh independeneia de la forma de manifestation de aquella voluntad, sin qUe seanecesaria formalidad alguna, ni verbal ni escrita, como -tampoco ningun otro requisite o elemento. En tanto la forma fue la que prevalecio en todas las categorias de contratos ya vistas, durante toda la epoca clasica unicamente tuvo valor el solo consentimiento (solo,consensu) como elemento constimtivo (causa civilis) suficiente para dar nacimiento a obligaciones protegidas por acciones civiles en un reducido numero de euatro contratos, nacidos al amparo del derecho de gentes (ius gentium), e incorporados por una progresiva evolution que dio primacia al elemento VolUntad respecto de laforma del negocio (negotium contr actum), Uegando aalcanzarun valor cada vez mas generico. > , t La compraventa (emptio venditio) era el contrato consensual, bilateral o sinalagmatico perfecto, oneroso y de buena fe (bonaefidei), por medio del cual una persona llamada vendedor (venditor) se obligaba a transmitir la posesion de una cosa asegurando supacifico uso y goce.(habere licere) a otra llamada comprador (emptor), que se comprometla a abonar porellaunprecio (pretium) consistente en una suma de dinero. La compraventa fue una instituci^n del derecho de gentes (ius gentium) que fue reemplazando a la mancipatio, propia del derecho civil (ius civile), y por ello reservada a los ciudadanos romano s. Las partes debian ser capaces de obrar. Por razones especiales, el derecho romano contemplo incapacidades especiales para comprar o vender para ciertas personas, en circunstancias particulares: los mtores y curadores respecto de los. bienes de sus pupilos, los padres respecto a los bienes de los hijos con exception de los que confoimaban 'el peculio castrense o cuasicastrense, y el gobemador de provincia de adquirir inmuebles en el territorio en que cumplia funciones, mientras se mantuviera en el cargo. No nacia para el adquirente un derecho real, sino una obligacion de transmitir una pacifica posesion (vacuampossessio tradere):Vara. que el comprador adquiriera el dominio de la cosa, era necesaria la mancipatio para las res mancipi, la traditio para las res nec mancipi, o la in iure cessio, que fimcionaban como una justa causa (iusta causa traditionis) para la compraventa En la epoca postclasiea, y baj o la influencia del derecho oriental, se comenzo a utilizar documentation escrita. Constantino, con fines principalmente fiscales, exigio el documento escrito para la compraventa de inmuebles, donde debia hacerse.constar el pago de los impuestos. Justiniano peimitio la election por las partes en la forma del contrato; si las partes optaban por la forma escrita, el contrato no se perfeccionaba hasta su suscripcion. Respecto del consentimiento, este debia ser libremente expresado y sin vicios que lo aquejaren. Podia manifestarse: de cualquier modo, sin D erecho R omano - S egunda Parte- .123 solemnidad alguna, expresa o tacitamente, entre ausentes, por carta, por mandato o por nuncio (nuntius). Rigio en Roma el principio de que nadie podia ser obligado a vender una cosa contra su voluntad, salvo casos muy excepcionales, como el esclavo maltratado por su dueno, en virtud de una constitution de Antonino Pio, o respecto de cereales cuando una grave calamidad azotaba a Roma. Desde la epoca clasica, se acostumbro a utilizar el instituto de las arras, que consistia en la entrega de un objeto o de una suma de dinero, que el comprador entregaba al vendedor para dar firmeza al contrato. Si entregaba una suma de dinero, al perfeccionarse el contrato, era imputada al precio de la compra, lo que es conocido como arras confkmatorias. Si habia entregado, por ejemplo, un anillo, este era devuelto por el vendedor. En epocas de Justiniano las arras tuvieron caracter penal, a los fines de asegurar la redaction del contrato por escrito. Se permitia el arrepentimiento, pero con perdida de las arras si se trataba del comprador, y con la devolution mas otro tanto de su valor si se arrepentia el vendedor. El texto justinianeo es mas oscuro respecto de las arras penitenciales, as! llamadas porque el dinero oblado servia como expiatorio. Se entregaba a los fines de desistir del negocio una vez perfeccionado el contrato oral o escrito. Respecto del objeto de la compraventa, podia versar sobre cosas corporales como sobre cosas incorporales (por ej.: una servidumbre), siempre que estuvieran en el comercio. Podia versar sobre una cosa futura. En este caso, los romanos admitieron dos supuestos: bajo la condition de que la cosa llegara a existir (emptio rei speratae), en cuyo caso se pagaba solo el precio (por ej.: la cosecha proxima de un fundo); o incondicionalmente (<emptio rei): se pagaba el precio aunque no sobreviniera la existencia de la cosa (por ej.: la pesca que se recogera o no echando la red). Se permitio la venta de cosas ajenas, en el entendimiento de que el vendedor se.comprometia a obtenerlas de su propietario, y si no lo lograba, debia responder por los danos al comprador. El precio debia ser en dinero. Al respecto discutieron las escuelas, entendiendo los proculeyanos, a quienes Justiniano dio larazon, que debia ser necesariamente dinero contante (in pecunia numerata); mientras que los sabinianos admitieron el pago con otras cosas, como un esclavo, una toga oun fundo. Ademas, el precio debia ser cierto, es decir, determinado (por e j 100 ases) o determinable (por ej.: por lo que el comprador tuviera en su area en ese momento). Justiniano admitio que el precio pudiera ser determinado por un tercero, entendiendo que se estaba en presencia de una condition: si el tercero designaba el precio la venta se concluia, y de lo contrario no habia venta. Lo que no estaba permitido era que el precio quedara librado a la voluntad exclusiva de una de las partes, lo que tomaba nula a la venta. Asimismo, el precio debia ser verdadero (verum), en el sentido de que no podia ser simulado, ya que en ese caso existiria una donation, lo que se realizaba muchas veces para eludir las normas prohibitivas de las donaciones, en las que en su momento nos detendremos. En la epoca postclasica se agrego que el precio debia ser justo (iustum), debido a los inconvenientes por la devaluation de la moneda, y al influjo moral del cristianismo. Justiniano previo la rescision del negocio en caso de que el precio fuera inferior a la mitad del justo valor de la cosa, lo que los comentaristas llamaron lesmn de ultramitad (laesio ultra dimidium), lo que se fue conociendo como lesion enorme (laesio enormis). Si el precio no se pagabaen el tiempo convenido, el comprador debia los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada por el vendedor, independientemente de la mora. Los riesgos por la posible perdida o deterioro de la cosa pesaban sobre el comprador una vez perfeccionado el contrato, y quedaba obligado apagar el precio aun cuando el bien se hubiera perdido antes de la entrega, y aunque el vendedor no fuera su propietario, al ser el riesgo (periculum) ei su cargo. Pero los incrementos en la cosa durante el mismo lapso antes de la entrega, lo beneflciaban (commodum). De la compraventa emanaba la actio empti a los fines de que el comprador pudiera lograr del vendedor la posesion de la cosa vendida, ya que el vendedor no se obligaba, en principio, a transferir el dominio de la cosa sino simplemente su pacifica posesion, libre detodainjerenciade terceros (vacuapossession por ej.: el inmueble libre de ocupantes). El vendedor respondia en caso de no poder entregar la cosa por haberse destruido, ya sea por dolo o por culpa; y solamente quedaba liberado por caso fortuito (casus), ya que se entendia que tenia el deber de custodia de la cosa. El vendedor contaba con la actio venditi para exigir el pago del precio de la cosa vendida, y eventualmente de los intereses u otros accesorios. Los riesgos de la cosa eran a cargo del comprador, que debia el precio 120 JOKlii:; KAUI-, SO S A V A U J iJ O - JU A N IVIANUKL JAIJ.I'fS aunque la cosa se hubiese destruido por caso fortuito antes de la entrega. No debemos perder de vista que la compraventa era un contrato consensual, que quedaba perfeccionado desde el mismo momento del consentimiento. Las unicas excepciones con las que contaba eran el dolo o la culpa del vendedor, como vimos. Por ser un contrato de buena fe (bonae fidei), eran elementos naturales o impKcitos de la compraventa, laeviccion como garantia de los vicios jundicos. y los vicios redhibitorios como garantia de los vicios materiales. Si un tercero inieiaba una action reivindicatoria alegando que la cosa era en realidad suya, enel antiguo derecho, realizada la mancipatio, el comprador podia reclamar que el vendedor y garante (auctor) compareciese en el juicio para defenderlo. Si rehusaba hacerlo o si su intervention era infructuosa al perderse el juicio, la Ley Decenviial concedla al comprador la actio auctoritatis contra el vendedor por el doble (duplum) del precio pagado. Con la evolution posterior, la eviction era un elemento natural siempre que hubiese mediado la mancipatio. Si no hubiera tenido lugar, era neeesario prever la situation por medio de una stipulatio por el doble del valor (stipulatio duplae). Igualmente se podia actuar por la actio empti si la cosa comprada estaba gravada con una servidumbre no denunciada, y se reelamaba el importe del interes peijudicado. Finalmente, en el derecho justinianeo, suprimida la mancipatio, se entendio que la eviction tenia lugar siempre por eldoble, hubiera o no estipulacion al respecto. Respecto de los vicios redhibitorios, en principio el vendedor respondia por los vicios o defectos que tuviese la cosa y que hubiera silenciado de manera dolosa. Para prevenir el caso de vicios ocultos de los que el vendedor podia no estar anoticiado, este se comprometla a responder de ellos por medio de la garantia de una stipulatio. Los ediles curules -que como sabemos tenlan a su cuidado los mercados- establecieron la responsabilidad por los vicios redhibitorios como elemento impllcito en los negocios que versaban sobre esclavos y animales de tiro y carga; y a ofrecer garantias de su inexistencia. En el derecho clasico se reclamo por los vicios mediante la misma actio empti. Luego se otorgaron dos acciones, a election del comprador: la actio redhibitoria para lograr la resolution del negocio, de tal modo que se devolviera el precio pagado contra entrega del objeto comprado, y que tenia un plazo de 6 meses posteriores al negocio celebrado; y la actio quanti minoris o aestimatoria, para lograr una aminoracion del precio pagado, que se podia ejercitar dentro del ano. Justiniano extendio estas acciones a toda clase de compraventa, aun de bienes inmuebles. A la compraventa, podian agregarsele ciertospactos (pacta adiecta), tendientes amodificar los efectos normales del contrato: a) pacto comisorio (lex commisoria): se celebraba el negocio, pero se lo dejaba subordinado a la condition resolutoria de que el comprador pagase el precio dentro de un plazo determinado o en los terminos convenidos, y si no lo hacia debia restituir la cosa con los frutos percibidos y acrecentamientos; b)pactum displicentiae: se celebraba el negocio, pero se lo dejaba subordinado a la condition resolutoria de que si la cosa no resultaba del agrado del comprador dentro de un plazo determinado, se resolvfa el negocio; o bien se lo sujetaba a una condition suspensiva, de tal modo que el negocio se peifeccionaba cuando el comprador manifestaba, en un plazo dado, su interes por la cosa. De no haberse^tjado plazo, el pretor eoncedra una actio in factum, que debia ejercitarse dentro de los 60 dias para declarar sin vigor el contrato. Si transcurrido el plazo no se ejertitaba la accion, la venta quedaba firme, y logicamente, si se la ej ercitaba se tema a la venta por no concluida; c) pacto de adjudication a termino (pactum in diem addictio): por el que el vendedor se reservaba el derecho de rescindir la compraventa si dentro de un plazo determinado aparecla un interesado que le ofreciese un mejor precio, o un plazo mas breve o mayores garantias; d) pacto de retro venta (pactum de retrovendendo): por el que el vendedor se reservaba la facultad de readquirir la cosa dentro de un cierto plazo, mediante la restitution al comprador del precio pagado, o de otro determinado o determinable; e) pacto de reventa (pactum de retroemendo): por medio del cual el comprador obligaba al vendedor a que le readquiriera la cosa vendida, luego de. transcurrido un plazo y por el mismo precio; . f) pacto de no enajenar (pactum de non alienando): por el que el comprador se obligaba a no enajenar la cosa vendida a nadie, o a una persona determinada. La location (locatio conductio) o arrendamiento era el contrato consensual sinalagmatico perfeeto, por medio del cual una persona llamada locador (locator = «coloca algo») se obligaba a entregar a otra llamada IVUK UWHU IVUIVIAINU "OtiUUlN UA r A K I I IZf 1 2 8 J o k u 12 R a i 'i i , S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J allisS locatario (conductor - «lleva consigo») el uso, o bien el uso y goce temporal de una cosa determinada, o la prestacion de ciertos servicios, o la realization de una determinada obra, a cambio del pago de un precio en dinero denominado generalmente alquiler (merces). En el caso de la location de obra, inversamente, locador era el que pagaba el precio y locatario el que realizaba la obra. En Roma no constituyo una figura especfficamente individual izada. El locatario se comprometia a pagar el precio convenido y a usar la cosaconformea sudestino. Debia restituirla una vez concluido el contrato. De la location surgian dos acciones de buena fe (bonae fidei): la actio locati o ex locato, del locador respecto del locatario, y su inversa, la actio conducti o ex conducto. Por las fuentes romanas surgirian tres modalidades: a) la location de cosas (locatio conductio rei o locatio rerum): tenia por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, no consumible, o el ejercicio de derechos reales sobre la cosa ajena, como el usufructo o la superficie. El locador debia entregar la cosa al locatario o ponerla a su disposition para su uso de conformidad a lo convenido, y asegurarle el disfrute (uti frui) durante el tiempo establecido enel contrato, determinado o determinable. La entrega conferfa al locatario la simple detentacion (possessio naturalis) de la cosa, pero podia excepcionalmente ej ercitar el interdictum de vi armata si era despojado por la fuerza de las armas. El arrendador debia indemnizar al arrendatario por danos si la cosa no era apta para el uso convenido, o por defectos no advertidos con anterioridad al contrato. El locador debia sufragar los gastos necesarios para la conservation de la cosa y abstenerse de realizar obras o modificaciones que perturbaran la utilization de la cosa. Por aplicacion del principio de que las cosas perecen para su dueno (res perit domino) cargaba con el riesgo de laperdida de la cosa, aun en caso fortuito, y no podia exigir el precio del arriendo en tal caso. El locatario debia pagar el precio (merces) aunque abandonara el fundo antes del plazo convenido sin justa causa (toda la merced en el derecho clasico, y solo el dano efectivamente producido en el derecho justinianeo). Si el locatario arrendaba un fundo (colonus), el precio podia Consistir en una parte de los frutos (pars quota), lo que configuraba la location coloniapartiaria. Debia usar la cosa con la debida diligencia y restituirla al finalizar el contrato sin otros deterioros que los del normal uso. Tenia derecho a la perception de los frutos si el locador era propietario, y podia subarrendar la cosa, salvo DliRI-CH O R O M A N O -SK C 1U N D A P A R TI!- pacto en contrario. Podia exigir el reembolso de los gastos necesarios en el. derecho clasico, y ademas de los gastos utiles en el derecho justinianeo. Este contrato duraba el tiempo que hubiesen convenido las partes. De no haberse convenido un plazo, podia darse por concluido por decision unilateral de cualquiera de las partes, en cualquier momento. Se consideraba al contrato tacitamente prorrogado (relocatio tacita) si una vez concluido el plazo, el locador permitla al locatario continuar en uso de la cosa locada. En el caso de fmcas rusticas por el termino de un ano, y en las urbanas, por un termino indeterminado. Si la cosa era vendida, no se disolvla el contrato, y el locatario (por ej.: el inquilinus de una casa) podia exigir el resarcimiento si el nuevo adquirente lo privaba del uso y goce de la cosa;b) la locacion de servicios (locatio conductio operarum): la prestacion consistia en una obra (opus) o trabaj o determinado. Debia realizarse con materiales suministrados por el locador que la encargaba, y respondia de los danos que ocasionaren. De lo contrario se.configuraba urcfcf&mpraventa. Podia ejecutarse por el operario o por otro, o subarrendarse, salvo que se hubiera pactado que se realizase personalmente. En este ultimo supuesto, su muerte extingula el contrato. El pago del precio se realizaba al fmalizar la obra, salvo pacto en contrario. El riesgo {periculum) coma a cargo del contratista hasta el momento de la entrega, salvo el caso de fuerza mayor, en donde quedaba exento de responsabilidad. c) la locacion de obra (locatio conductio operis faciendi): la prestacion consistia en poner a disposition de otro los propios servicios de caracter manual y en forma personal, analogos a los de los esclavos (operae illiberales), durante un cierto tiempo y a cambio de un salario (merces). La obligacion del locador no se transmitla a los herederos, pero si en el caso del locatario. Se excluyeron las profesiones y artes liberates, que se ejercieron durante mucho tiempo en forma gratuita (abogado, medico, maestro). Su pago resultaba chocante a la mentalidad romana; solo con el derecho imperial pudo reclamarse una recompensa (honorarium o munera), por medio de la cognitio extra ordinem, al afianzarse la costumbre de recompensarlos, nacida del deber moral del cliente. La sociedad (societas)-es el contrato consensual, sinalagmatico perfecto, oneroso y de buena fe (bonae fidei) en virtud del cual dos o mas personas llamadas socios (socii) se obligan a realizar aportes en comun, de IJU JWIMlT, |\AUl. OWdA V AUrlJU - d U AIN IVKAINUI'.Jy JAI ,IA\& cosas o de trabajo, para obtener un fin licito de utilidad comun a repartirse entre ellos. Se constituye por el libre consentimiento de sus miembros, sobre la base de la confianza reclproca (,ajfectus societatis o animus coeundae societatis), razon por la que bastaba que uno solo de los socios decidiera retirarse para que el contrato quedara concluido. Es un contrato sinalagmatico perfecto, de buenafe (bornefldei\ oneroso y conmutativo. Si el aporte era de cosas para una societas rerum, tenia que transmitirse su dominio mediante la mancipatio, la in iure cessio o la traditio. Si se ponian en comun actividades era una societas operarum. Era mixtae si se aportaban ambas cosas. Solo generaba efectos entre los socios ya que caretia de personerla juridica exterior La administration correspondia. en principio, atodos los socios. Respecto de las ganancias y de las perdidas, si nada se hubiese convenido se entendia que eran por partes iguales y no en proportion a los aportes. Si se convenla el metodo del reparto, el derecho clasico, como regia general, permitio una relativa desigualdad entre las partes, al triunfar la position de Servio Sulpicio por sobre la del pontifice Quintus Mucius Scaevola, que rechazaba como contrario a la naturaleza de la sociedad el hecho de que ciertos socios pudiera tener una proportion mayor en los beneficios y menor en las perdidas. Si se determinaban las proporciones de las ganancias solamente, o bien solo de las perdidas, lo establecido para un caso regia para el otro. Lo que no admitieron los romanos es la llamada sociedad leonina (.societas leonina) en donde ciertos socios participaran de las ganancias pero no de las perdidas. La sociedad se extingulapor voluntad de todos o de uno solo de los socios, como vimos, o bien por haber transcurrido el plazo convenido o haberse cumplido el negocio propuesto. Asimismo, por muerte o capitis deminutio maxima o media de uno de los socios, por la perdida o declaration de incomerciabilidad de la cosa objeto de la sociedad, por transformation de la sociedad mediante stipulatio, o por el ejercicio de la accion que estudiaremos seguidamente. Con la extincion, nacia para cada socio la actio pro socio, una accion de buena fe (actio bonafidei) por la cual podia reclamar la rendition de cuentas, la liquidation y el saldo resultante. Eventualmente podia accionar, con caracter infamante para el condenado, contra otro socio por el dolo, o la culpa in concreto en el derecho justinianeo,. por el mal ejercicio de las relaciones societarias. En la epoca de Justiniano se concedio la accion aun U J-K liC IIO K O M A N O ->&>!'(II INI >A I 'A K T Iv 131 en vida de la sociedad para reclamar a un socio la integration de un aporle, o indemnizaciones que le fueran debidas. HI demandado podia oponer cl beneficium competentiae. Para el reparto de los bienes, si los hubiera luego de la compensation entre ganancias y perdidas, se ejercia la actio communi dividundo. El mandato (mandatum) era el contrato consensual, sinalagmatico imperfecto y de buena fe (bonae fidei), en virtud del cual una persona llamada mandante (mandans, mandator, o dominus negotii) encargaba a otra llamada mandatario o procurador (<mandatario, procurador), que aceptase realizar un encargo o gestion en favor de aquel, o en interes de un tercero. Era un contrato bilateral imperfecto, ya que generaba, en principio, obligaciones solo para el mandatario. El mandatario actuaba en nombre propio y en interes del mandante. El mandante sufria los efectos de lo actuado como si el mismo los hubiera realizado. Era un contrato gratuito. Dfrrante el Imperio, se admitio que si se habian convenido honorarios para el mandatario, podia reclamarlos mediante la extra ordinem cognitio o por una actio in factum. El consentimiento podia ser expreso (por medio de palabras o por escrito) o tacito (cuando una persona permitfa que otra maneje sus negocios). Si no habia consentimiento, se estaba frente a una gestion de negocios, que estudiaremos en el paragrafo correspondiente. El objeto encargado podia ser un simple hecho (arreglar o limpiar la ropa de otro), o un acto, o un negocio juridico (adquirir, vender, presentarse en juicio), siempre que fuese licito y que no contrariase a las buenas costumbres (bones mores). El mandatario podia estar encargado de la administration de todo un patrimonio (procurador omnium bonorum), caso en el que existia mandato general; o bien, de un negocio determinado, para el que contaba con mandato especial El mandatario se obligaba a llevar a buen termino el encargo del mandante y a seguir las instrucciones recibidas a tal efecto, o bien, lo que debia realizarse en un negocio para llevarlo a su feliz cumplimiento, de acuerdo a su naturaleza y sin excederse de lo encargado. Estaba obligado ademas a entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el dominio de las cosas con sus respectivos frutos y a restituir lo no gastado. 132 JORUti R a u l S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a l liI s El mandato conclma al haberse realizado el negocio encomendado; por muerte de una de las partes, ya que se trataba de una relation basada en la confianza, y generaimente en atencion a los vinculos de amistad que unian a las partes; por voluntad concorde de ambas partes; y por voluntad de una sola de ellas, por medio de la revocation expresa (revocatio) del mandante, y que producia efectos desde el momento en que el mandatario la conocia. La revocation era tacita si el mandante comenzaba a intervenir en los negocios o designaba a otra persona. Igualmente se extinguia por la renuncia (;renuntiatio) del mandatario, que no podia ser intespectiva ni peijudicial, casos en los cuales respondia de los perjuicios ocasionados. El mandante podia accionar contra los herederos del mandatario si habian actuado ignorando lamuerte del causante. En el derecho justinianeo se reconocio validez al mandato consistente en una gestion que debfa cumplirse luego de la muerte del mandante (mandatum post mortem). Del contrato nacia la actio mandati directa, de caracter infamante, a favor del mandante a los fines de instar su cumplimiento y exigirtodo lo que hubiese recibido el mandatario con motivo del encargo. El mandatario respondia por el dolo y por la negligencia grave en el derecho justinianeo, y aun en algunos casos se admitio la responsabilidad por la mera culpa. La actio mandati contraria, que no era infamante, correspondia al mandatario para reclamar al mandante el importe de los gastos realizados para dar cumplimiento al encargo, o por los pequicios sufridos durante su cometido, o por los intereses de las sumas anticipadas por el mandatario. § 74. Los contratos innominados: concepto Como sabemos, solo los contratos nominados, integrantes de un sistema ceirado de figuras, se hallaban protegidos por acciones. Fueron llamados contractus incerti por Ulpiano, y negotia nova por Gayo, y luego innominados por los interpretes, aquellas diversas formas de relaciones sinalagmaticas no sancionadas por el derecho civil, en las que una de las partes entregaba a la otra una cosa o realizaba en su favor una prestacion, a cambio de otra prestacion convenida. Basicamente, una de las partes realizaba una prestacion para obtener a cambio otra distinta. La denomination no debe llevamos al equivoco de creer que estos contratos no tenian nombre alguno, sino que caretian del reconocimiento del que gozaban los contratos nominados, la exigencia del nombre propio D e r e c h o R o m a n o - S u g ijn d a P a k t e - 133 (propria apellatio.proprium nomen), al no encajar en esas figuras tipicas reconocidas por el derecho romano. Si, celebrado un contrato innominado, ambas partes ejecutaban la prestacion y contxaprestacionno existianingun inconveniente. Cuando ocurria el incumplimiento, el sistema aparecia cOmo insufitiente, ya que no natia una accion (actio) mediante la cual la parte que habia satisfecho la prestacion convenida pudiera exigir a la otra el cumplimiento de la correspondiente contraprestacion. Esto originaba un supuesto de enriquecimiento injusto -en el que mas adelante nos detendremos- por parte del incumplidor. Por ello, en el derecho clasico, y sobre todo en el justinianeo, se admitieronnuevas figuras atipicas, que llamaron contratos innominados, hasta que, por razones de equidad, llego a aceptarse que de cualquier acuerdo de voluntades pudiera surgir una obligacion, siempre que no lo fuera por una causa reprobada por el derecho. Esta corriente fue iniciada porLabeon a comienzos del Principado. El jurisconsulto Paulo los habria reducido a cuatro relaciones de prestacion mutua, en un pasaje que se le atribuye (Dig. 19,5,5), atendiendo al diferente contenido de las reciprocas prestaciones a lais que podian obligarse las partes: a) doy para que des (do ut des): se transmitia una cosa para recibir otra; b) doy para que hagas (do ut facias): se transmitia una cosa a cambio de una actividad; c) hago para que des (facio ut des): se realiza una actividad para obtener la transmision de una cosa; d) hago para que hagas (facio ut facias): se realiza una actividad a cambio de la realization de otra. Hasta el ingreso de estas figuras al sistema contractual romano, se conto con medios juridicos para evitar una injusta ventaj a patrimonial, como vimos. Sin embargo, no daban eficacia a la convention realizada, sino que retrotraian las cosas al estado anterior a la celebration. Si el negocio tema por objeto la entrega de una cosa (,datio) se podia constrenir a la parte incumplidora a restituirla mediante la condictio ob causam datorum (llamada luego en el Corpus Iuris condictio causa data non secuta). Si consistia en un hacer (facere), se obtenia el resarcimiento mediante el ejercicio de la actio doli. El cumplidor gozo ademas de la condictio ex poenitencia para desistir unilateralmente de la convention y reclamar su prestacion, aun ante la falta de culpa de la otra parte. JU K U l i I \ A U L O O S A V A L L E J O - J U A N M A N U l i L J A I .L I iS En la epoca postclasica, o mas probablemente en la compilation justinianea, se doto a estos contratos de una accion generica llamada actio praescriptis verbis (porque en la formula se suplia la falta de nombre especffico por una breve description initial, lapraescriptio\ de buena fe (bonae fidei). Fue tambien llamada actio.civilis, actio in factum, actio civilis in factum, actio in factum civilis, actio incerti, actio civilis incerti, agere praescriptis verbis, en las fuentes justinianeas, variedad de designaciones que seguramente obedecen a manipulaciones de origen postclasico y bizantino. En virtud de ella, la parte cumplidora podia elegir entre la ejecucion y la resolution del vinculo obligacional, altemativa que no existia en los contratos nominados. § 75. Principales contratos innominados: la permuta, la aestimatio, el precario Los principales y mas tipicos contratos iniiominados fueron la pemiuta, la aestimatio y el precario. Como veremos, en epoca de Justiniano, a todos ellos les fue concedida la actio praescriptis verbis como via para reclamar judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de ellos emanadas. En virtud del contrato de cambio o permuta (permutatio), una de las partes entrega a la otra la propiedad de una cosa a cambio de una prestacion similar de la parte contraria. Ambas partes se transmiten el dominio de ambas cosas, a diferencia de la compraventa, donde se transmite la posesion pacifica de la cosa. Para los sabinianos, la permuta era una especie de compraventa, pero prevalecio la opinion contraria de los proculeyanos, ya que existen notables diferencias entre ambos institutos. Para empezar, en la compraventa el comprador abona un precio en dinero, y al tratarse de un contrato consensual, la venta se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. En cambio, la permuta, como vimos, exige la transmision de la propiedad de las cosas entre los permutantes. Sin embargo, se le aplicaron los principios de la compraventa en cuanto a la eviction, vicios ocultos y riesgos. Desde el derecho justinianeo, pertenece al genero do ut des («doy para que des»), y por lo tanto fue provista con la actio praescriptis verbis. El contrato estimatorio (<aestimatum), cuyo nombre proviene de los comentaristas, consiste en que una persona entregue a otra en consignation una cosa, de la que es propietaria, estimada en un valor determinado a fin de D im i<:a io R o m a n o - S e g u n d a P a r t u - 135 que la venda, incluso a un precio superior. Si luego de un cierto tiempo no la vendio, debera devolverla. En cambio, si la vendio, lo unico que podr& requerir el primero sera el valor estimado, quedandose el otro con la diferencia entre este valor y el de la compraventa que realizo. Existio una discusion en la jurisprudencia clasica acerca de si habia una compraventa, una locacion de servicios o una locacion de obra, o bien un mandato, con todos los cuales tenia sus semejanzas, como logicamente ocurre en los contratos innominados. En los primeros tiempos, el pretor concedio una actio in factum. Alcanzo la categoria de contrato innominado recien en el derecho justinianeo, a traves de concesion de la actio praescriptis verbis, calificada como aestimatoria para el caso, a fin de hacer exigibles las obligaciones derivadas de la celebration del negocio. El precario (precarium) es la entrega gratuita de una cosa por parte del llamado concedente, a otro llamado precarista, para su uso, pudiendo el primero reclamarla cuando le plazca. Esta cosa podia ser corporal o incorporai, propia o ajena. El precarista se obligaba a restituir lacosa o a cesar en su uso a petition del concedente. Si ante el requerimiento formulado se negaba a devolver la cosa, su posesion era viciosa. Ante estos supuestos, se concedio un interdicto especial, el interdicto de precario (interdictum de precario) en virtud del cual el concedente podia recuperar la posesion de la cosa, sin perjuicio de acudir a la action reivindicatoria en caso de ser su propietario. Fue reconocido como contrato innominado recienen el derecho justinianeo, y pudo entonces el concedente acudir a la actio praescriptis verbis para exigir al precarista el cumplimiento de la obligacion de restituir la cosa dada en uso. § 76. Los pactos La palabrapactum deriva de pax (paz, acuerdo) y de pacisi (tratar reunidos, ponerse de acuerdo), y denotaba en su origen algo as! como un apaciguamiento o desligamiento del vinculo obligacional. Por ello, en un principio, designo la idea de remitir o aplazar la obligacion, ya fuera contractual o delictual. Con posterioridad, se llamo pacto a todo lo convenido en forma agregada a un contrato, los pactos agregados o adjuntos (pacta adiecta), por admision pretorianay normalmente de buena fe, celebrados tanto en el mismo momento de su celebration (in continendi), como con posterioridad u o JO RGLi K A U L S O S A V A L L IiJO - JU A N M A N lJls L JA I.Ll'iS (ex interval lo). Esto se realizaba tanto paraaumentar (augere) o disminuir (mimiere) la obligacion. Tuvieron la misma eficacia que los contratos a los cuales estaban adheridos y relacionados con ellos de una manera mtima. Contaban para su tutela con la exceptio pacti conventi y con la accion propia del contrato. Pero, en general, se llamaronpacta o conventiones a todos aquellos acuerdos que se formalizaban pero caretian de accion, por oposicion a los contratos, que si lateman. Se llamopactio, pactum opactum conventum al acuerdo de voluntades entre dos o mas personas realizado sin formalidad alguna (duorumpluriumve in idem placitum et consensus, Dig. 2,14,1, 1). Es decir, que fueron convenciones desprovistas de otro requisito que no fuera el concurso de voluntades de los sujetos intervinientes. De alii la grafica expresion de pactos desnudos (nudapacta\ ya que careclan de efectos jurfdicos al no engendrar obligaciones civilmente exigibles (nudapacta obligationem non pariunt), por no estar provistos de accion, y por ende, carecer de tutela procesal. El pretor y con posterioridad el derecho imperial reconocieron un cierto numero de pactos provistos de acciones, llamados por los inteipretes pactos vestidos (pacta vestita) o sancionados, que tomaron exigibles las obligaciones de ellos nacidas, siempre que los pactos no fuesen contra las leyes o en fraude a una de las partes, Al principio se concedio solamente una exception {nuda pacta obligationem non pariunt, sed pariunt exceptionem), la exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la otra parte hubiera actuado j udicialmente en contradiction con el acuerdo celebrado, que podia hacerse valer cuando el pacto se adherfa a un contra to de buena fe (bonae fidei) concluido en el momento del contrato (in continente) o posteriormente (in intervallo). Los que merecieron la proteccion pretoriana fueron conocidos como pactos pretorios (pactapraetoria), para los que el pretor concedio una accion, por lo comun in factum. Los de la epoca imperial fueron ciertos negocios llamados pactos legltimos (pacta legitima), que se hacfan cumplir por una accion especial, la condictio ex lege, al ser reconocida su fuerza obligatoria por las constituciones imperiales. La diferencia entre pactos y contratos tendio a desdibujarse en la ultima epoca del derecho postclasico bizantino, al ponerse el acento sobre el elemento subjetivo, esto es, el consenso (consensus), la voluntad (voluntas) como elemento fundamental. Sin embargo, aun en la cima de la D k r g c h o R o m a n o - S ikh in d a P a r t ii- 1 3 7 evolution juridica, con el derecho justinianeo, todavia existio el pacto desnudo (nudum pactum), pero se admiti6 que la parte que hubiera satisfecho la prestacion nacida de el podia, si le faltaba la accion particular, exigir la contraprestacion por medio de la actio praescriptis verbis, ya que el pacto valia como contrato innominado. Entre los pactos con protection pretoriana, podemos comentar los siguientes: el constitutum, el receptum y el juramento voluntario. El pacto de constituto (<constitutum, que viene de constituere ~ establecer), era la promesa, sin empleo de formas determinadas, por parte de una persona llamada constituyente, de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que adeudaba el promitente (constitutum debitiproprii) o que debia un tercero (constitutum debiti alieni) a modo de fianza. Los efectos de esta promesa se supeditaban a la existencia de la obligacion, civil o pretoria, en cuya virtud se formulaba. Daba lugar a una actio de pecuniafcSnhtituta o constitutoria, de caracter pretoriana (actio iure praetor io\ que podia acumularse a la accion protectora de la obligacion precedente, pero satisfecha una de las deudas, se extinguia tambien la otra. El receptum, palabra que viene del verbo recipere, era el negocio en el que una de las partes asumia unaresponsabilidad por medio del pacto. El pretor, a traves del edicto, concedio una accion para hacer cumplir las obligaciones a las que se habia comprometido el contratante. En uno de los casos, una persona se comprometia a decidir como arbitro impartial una controversia (receptum arbitri) paraponer termino al diferendo, senalando cual de las dos partes tenia razon. El pretor podia forzar a cumplir el laudo sin necesidad de una actio o de sentencia. El incumplimiento del receptum arbitri no habria dado lugar a una accion a los efectos de obligarlo apronunciar el fallo, sino que se lo habria constrenido a cumplir mediante una multa o el embargo de sus bienes. Un banquero (argentarius) se obligaba a pagar una suma de dinero por un cliente (receptum argentarii) que generalmente contrataba con un tercero, fortificando su credito (por ej.: porque el cliente se encontraba en una ciudad distinta, o porque debia concluir un negocio importante). A diferencia de la fianza* no exigia una deuda preexistente. Como veremos con mas detalle posteriormente -al estudiar la responsabilidad quasi ex delicto del personal intemo- por el receptum nautarum, cctuponum et stabularium, el armador de un navfo (nauta), el posadero (caupo) o el encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asurma una responsabilidad particular por la sustraccion o el dano ocasionado a las cosas a ellos confiadas, aun sin culpa suya, salvo que demostraren que los danos acaecieron por ftierza mayor. En un principio, la responsabilidad debia surgir de una expresa asuncion de riesgos por parte de los duenos de esos lugares. Luego, la responsabilidad surtio efecto por la mera introduction de las cosas, debido a las malas practicas de los duenos. El juramento yolimtario (iusiurandum voluntarium) era el pacto pretorio en virtud del cual las partes en litigio se presentaban a dirimirlo sujetandolo a la fe de juramento de una de ellas. Dio lugar a una actio in factum para exigir el cumplimiento de quien habiaprestado eljuramento y no lo cumplia, faltando al compromiso asumido. Esta action se enervaba logicamente mediante una exception (exceptio iurisiurandi). Por ultimo, los comentaristas llamaron pactos Iegftimos (pacta legitima) a las convenciones desprovistas de formalidades, y cuya fuerza obligatoria emanaba de constituciones imperiales del Bajo Imperio. Su ejecucion se hacla efectiva mediante una condictio ex lege, action de derecho estricto (stricti iuris) fundada sobre la ley. Entre ellos se contaron el pacto de intereses, la promesa de dote -para cuyo estudio remitimos al paragrafo correspondiente-, el pacto de compromiso y la donation -que estudiamos infra en forma separada-. El pacto de intereses era admisible cuando los prestamos no fueran sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o los banqueros. Por el pacto de compromiso (pactum ex compromisso) las partes se obligaban a someter la decision de un litigio al juicio de un tercero que actuaba como arbitro para zanjarlo. Por regia general, se pactaba por medio de una stipulatio, en donde se senalaba unapena (poena) en dinero si no secumplia la decision del arbitro. Justiniano decidio que resultabaobligatorio si estaba acompanado de un juramento de las partes y del arbitro. Luego le otorgo unaactio infactum cuando el laudo arbitral hubiese sido suscripto por las partes y no fuera impugnado dentro del plazo de diez dias. Esto obedecio a la posterior prohibition de los juramentos. I J O JU K U I-; l \ A U L O U S A V A L .U iJO - J U A N IV! A N U R L J A I J J i S D k r u c h o R o m a n o - S i'KJUNo a P aktis- 139 Se diferenciaba del estudiado receptum arbitri, en que este era un encargo al arbitro. En cambio el pacto de compromiso era una convenci6n previa de arbitraje entre las partes. § 77. La donacion: concepto, requisitos y efectos Entre los pactos legftimos (pacta legitima) nos detendremos especialmente en el pactum donationis, que como veremos, con la evolution del derecho alcanzo especial relevancia en la epoca del emperador Justiniano. Donacion (donatio) era la convencion celebrada entre dos partes, en virtud de la cual una de ellas atribuia a la otra algo en forma gratuita (dono datio); es decir, una persona llamada donante realizaba a favor de otra llamada donatario el traspaso defmitivo de derechos patrimoniales por la pura y simple intencion de beneficiarla (animus donandi), y no por una causajustificativadepago. " Por ende, para la configuration de un acto como donationis causa era necesario: a) una disminucion en el patrimonio del donante; b) un consiguiente aumento en el patrimonio del donatario. Por ello, podemos distinguir la donacion de otros negocios gratuitos como el comodato o el deposito, en los que el beneficiario recibia una ventaja, pero no unincremento patrimonial; : c) intencion de donar, de cumplir la liberalidad (animus donandi); d) ausencia de obligacion juridica de efectuar la liberalidad por parte del donante, como de contraprestacion o compensation alguna. Segun el objeto, podemos distinguir las siguientes donaciones: a) reales: se transferia la propiedad de una cosa (que en el caso de una res mancipi requeria la forma de la mancipatio en el derecho clasico, luego bastando la simple traditio en el derecho justinianeo), u otro derecho real; v b) obligacionales: se establece un derecho de credito a favor del donatario (para lo que se recurrio a la stipulatio en el derecho clasico, bastando el simple pacto en el derecho justinianeo); c) liberatorias: se renuncia a una obligacion del donatario hacia el donante (requiriendo la acceptilatio en el derecho clasico, y meramente un pactum de non petendo en el derecho justinianeo). JU K U I'. IV A U i, O U S A V A I . U i J U - J U A N M A N U E L J A L L 13S Segun que los efectos de la donacion se produjeran en vida del donante, o quedaran condicionados a sumuerte, se distinguen: a) las donaciones inter vivos: comprenden los actos gratuitos de disposition que se concluian en vida del donante y del donatario, y que sufrieron varias restricciones que analizaremos seguidamente; b) las donaciones mortis causa, que estudiamos en el derecho sucesorio. Asimismo, el derecho romano admitio: a) donaciones puras y simples; b) donaciones modales o sujetas a una modalidad {sub modo), en las que al donatario se le imponia una prestacion {modus) en beneficio del donante o de un tercero, la que no debia constituir contraprestacion por la donacion sino en un valor muy inferior al lucro que se percibia (por ej.: realizar anualmente ritos funerarios en honor del donante); ni una condition, a la que no podia quedar sujeta el negocio juridico. En el derecho justinianeo, el donante sub modo conto con la condictio causa data causa non secuta para reclamar la devolucion de lo entregado, y de la actio praescriptis verbis para obligar al cumplimiento del cargo. Cuan do el beneficiario del cargo era un tercero, este contaba con una accion util {actio utilis) para exigir su cumplimiento. Igualmente se concibieron las donaciones remuneratorias, que como su nombre lo indica, tenian por objeto remunerar beneficios o servicios prestados por el donatario al donante. Si dicho servicio era haber salvado la vida del donante, la donacion era irrevocable desde el derecho justinianeo. Respecto a la posibilidad de revocation, en principio no existio, hasta que por exception llego a admitirse como causal la ingratitud manifiesta del donatario. Luego, en el derecho clasico gozaron de este derecho el patrono respecto del liberto (en razon del deber de gratitud del liberto hacia el patrono), el padre respecto de los hijos, y la madre si es que no hubiera contraido segundas nupcias. En el derecho postclasico tuvo lugar por supervivencia de hijos del donante, y en el derecho justinianeo adquirio un caracter mas general. La accion revocatoria por ingratitud del donatario tuvo caracter personal, por lo que no podia intentarsela contra los sucesores de este, ni tampoco por los herederos del donante. D b r e c h o R o m a n o - S i-o u n o a P aktk- 141 En lfneas generates, los romanos descon fiaron tradicionalmente de estas transmisiones de valores patrimoniales, sospechosas para lamentaiidad juridica romana, tratandolas con recelo, al enriquecerse una persona a costa de otra sin contrapartida, al verse insegura la libertad del disponente, y al vislumbrarse peijuicios para eventuales derechos de los familiares del donante. Igualmente se temia que pudieran servir para defraudar a los acreedores o paramodificar la clasificacion de los ciudadanosen el censo. En el derecho clasico no fue considerada un negocio per se, sino solamente una iusta causa o causa donandi. La donacion alcanzo autonomia como negocio juridico con una lex de Constantino, que prescribio como forma la redaction de un documento de insinuation (insinuatio), que debia inscribirse en forma oficial, transcribiendose en la curia de la ciudad o ante el presidente de laprovincia, para que operase latransmision de la propiedad, ademas de la entrega de la cosa. Finalmente, con el derecho justinianeo, llego a concebirsela en forma plena, como un pacto legitimo -ademas de la ya conocida conception como una fflsfa causa de apropiacion patrimonial- por el que el donante quedaba obligado a cumplir lo convenido. Las restricciones para los negocios juridicos donationis causa inter vivos, a las que aludieramos, fueron: a) la Lex Cincia de donis et muneribus (aprox. 204 a.C.): plebiscito cuyo nombre obedece a quien se cree la propuso, el tribuno de la plebe Marcus Cincius Alimentus, y de la que tenemos cieita noticia a traves de los Fragmenta Vaticana, que en su segundo capitulo prohibio las donaciones que sobrepasaranun cierto monto que nos es desconocido -para algunos de 1.000 ases~, al parecer sobre la base de la fortuna del donante, impohiendo una tasa -no se sabe si fija o proporcional- mas alia de la cual la donacion era prohibida (dona et munera); prohibicion que no operaba respecto de los parientes del donante dentro del quinto grado, conyuges, novios, ciertos afines, el patrono cuando el esclavo o el liberto eran los donantes, y el pupilo que recibia donacion del tutor; por lo que se deduce que se buscaba evitar el empobreeimiento del donante a favor de extranos. Ademas, en su primer capitulo prohibio a los abogados recibir dinero o regalos para pleitear. Esta lex fue imperfecta al carecer de sancion de multa o de nulidad en caso de incumplimiento. La unica posibilidad que restaba era su utilization por via procesal, al negarse al donatario action (denegatio actionis) para JUKVJM INAUL O U 3A VAI«LI.'JU - JU A N IVIANUIiL JAKJJ-^S exigir que se cumpla la donaci6n en violation de la ley, o concediendo al donante una exception (exceptio legis Cinciae), de caracter personal, para rechazar dicha action si el donante ya habfa entregado la cosa o cancelado un credito, la que sin embargo no pudieron ejercer los herederos del donante (morte Cincia removetur). Contra esta exception, si era opuesta,cabfa al donante una replica (replicatio legis Cinciae) que superaba la exception y recuperaba lo dado. La Lex Cincia cayo en desuso en el derecho postclasico; b) Constantino revistio a las donaciones del requisito formal de la insinuatio, que ya vimos ut supra; c) Justiniano solo exigio dicha foimalidad en las donaciones mayores de 500 sueldos, y la nulidad solamente operaba respecto del exceso en las donaciones no insinuadas. Las menores fueron eficaces como simples pactos (pactum donationis) sin formalidad alguna; d) hacia el fin de la Republica, la costumbre prohibio las donaciones entre los esposos (donationes inter virum et uxorem), luego consagrada por la legislation de Augusto, al temerse los enriquecimientos logrados por intervention de los sentimientos, como la compra de lapaz del hogar con dinero, vgr., para impedir un divorcio. Esta prohibition fue atenuada en la epoca de Caracalla por un senadoconsulto (206 a.C.) que autorizo al conyuge aretener los objetos donados si el otro morfa sin revocar la donacion. Por la presuncion Muciana (preasumtio Muciana) dictada por el pontifice Quintus Mucius Scaevola, ante la duda sobre el origen de lo adquirido por la mujer casada, se presumia, salvo prueba en contrario (iuris tantum), que provenia del marido. Con el advenimiento del cristianismo, se fomentaron las donaciones como forma de vivir el desprendimiento de los bienes materiales, y de dar caridad en beneficio de las obras pfas y de los necesitados. C apitulo IX F u e n t e s d e l a s O b l ig a c io n e s ( C o n t in u a c io n ) J uan M anuel JALLES Sumario: § 78. El delito: notion y clases. § 79. Delitos del derecho civil* § 80. Delitos del derecho pretoriano. §81. Cuasicontratos y cuasidelitos: concepto y diferencias con el contrato y el delito. § 82. La gestion de negocios: concepto, condiciones y efectos. § 83. El enriquecimiento injusto: clases y condiciones. § 84. Las obligaciones derivadas de la ley. El que calla, ciertamente no confiesa; sin embargo, es verdad que no niega. Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 142) § 78. El delito: notion y clases Los romanos no efectuaron una elaboration cientifica de derecho penal, ni trataron sistematicamente los delitos en la Ley de las XII Tablas. Se cree que fueron estudiados sistematicamente por primera vez por Masurio Sabino, en tiempos de Tiberio. Esto ha llevado al penalista italiano Francesco Carrara a afirmar que los romanos fueron gigantes en el derecho civil y pigmeos en el derecho penal. Pero veremos que, sin embargo, existio una evolution a lo largo de la historia del derecho romano. Se entiende por delito todo acto illcito que este sancionado con una pena. Mas que concebir una categoria generica y abstracta de delitos, los romanos previeron una serie de figuras delictuales concretas. El delictum no fue una categoria general y abstracta en el derecho romano, sino que se regularon figuras particulars, como veremos. Desde la antiguedad se dividio a los delitos en dos categorlas: publicos y privados. 144 Joiw m R a Ol S o s a V a l u s jo - J u a n M a n u u l J a l liI s Los delitos publicos {delictapublica, o crimina en la epoca clasica) eran los considerados, desde una epoca remota, lesivos al interes de la colectividad. Lesionaban a la comunidad como tal, por lo que el Estado los perseguiay los sancionaba con una pena publica (corporal o pecuniaria), por lo que logicamente integraban el derecho publico. Al tener trascendencia publica, cualquier ciudadano podia perseguiry castigar al autor dela infraccion. Los delitos privados (delicta o maleflcia) -a los unicos que orientaremos nuestro interes, en tanto ellos fueron fuentes de obligaciones reguladas por el derecho privado- lesionaban a un particular, a su familia o a su patrimonio, sin afectar la organization social. Se castigaban con una pena privada de caracter pecuniario. El damnificado era el unico que tema derecho a accionar contra el delincuente. Estaban contenidos especialmente en las Tablas VIII a XII especialmente. Esta distincion en dos categorias subsistio durante todala epoca clasica, y fue perdiendo valor a medida que el derecho penal publico fue absorbiendo al derecho penal privado hasta casi por completo en la epoca imperial. •.. Recordemos, al margen, que el paterfamiliae tenia el derecho de castigar a quienes se hallaban baj o su potestad, basado en el poder irrestricto que le otorgaba el derecho de viday muerte (ius vitae necisque) sobre los que conformaban su familia (<domus), como expresion de lapatria potestad (patria potestas), senorio que fue limitandose a lo largo de la evolution del derecho. El delito (delictaprivata) es fuente de obligacion porque quien lo comete queda obligado a pagar a favor de la victima una determinada cantidad de dinero, en caracter de pena por haber cometido el delito. El delincuente resulta deudor y la victima el acreedor, quien puede exigir el pago de la pena con una accion penal. En el mismo proceso civil romano y ante el mismo magistrado, junto al resarcimiento patrimonial, se perseguia tambien una pena para el autor, que era un castigo en expiation del delito y en satisfaction de la victima. Estapenalidad eraretributiva, y generalmente bajo la forma de venganza privada ejecutada en el cuerpo del reo, fue restringida por la pena del talion. La condena tenia efecto infamante. Luego se llego a la composition, de caracter pecuniario y a favor de la parte Iesionada, que consistia en una pena fija para cada clase de delito, que primeramente fue convencional o voluntaria, ya que significaba la compra de la renuncia a la venganza, y luego foe obligatoria. Asimismo, el perjudicado contaba con el derecho a proceder judicialmente para obtener el resarcimiento cuando hubiera sufrido un dano D kiu-c h o R o m a n o -S lid un da P artk- 145 patrimonial. Asi, Gayo (4/6 y 9) distinguid las acciones reipersecutorias, las que perseguian el resarcimiento del dano (rem tantum) que consistia enel duplo (duplum), triple (triplum) o cuadruple (quadruplum) &e\ valor del peijuicio causado; de las penales, que tendian a la imposition de una pena (poenam tantum); y de las mixtas, que estaban dirigidas a ambos objetos (rem et poenam). Podia ser autor todo individuo, con excepcion del caso del demente (furiosus, salvo que obrase en intervalos lucidos), de los impuberes infantia proximus (mayores de 7 anos y menores de 14) y los infantes (menores de 7 anos). Eran responsables de un delito, ademas de quien lo cometia, quien cooperara o ayudara y quien instigara o moviera a cometerlo. En caso de pluralidad de autores, la obligacion nacida era solidaria (in solidum) entre todos ellos, no pudiendo invocar el beneficio de division. La pena era personal No bastaba la simple intencion de realizar un acto penado por la ley, sino que era menester la existencia de un hecho material. Quedaba liberado de responsabilidad quien hubiera causado un dano para repeler una agresion (vim vi repellere licet) o en estado de necesidad. La esfera de los delitos publicos se fue ampliando paulatinamente, absorbiendo muchos delitos privados, cuya pena privada muchas veces subsistio junto a la pena publica. Asi, luego de esta paulatina evolution, el derecho clasico conocio cuatro clases de delitos privados, recogidas tanto en las Institutas de Gayo (3,182), como de Justiniano (4,1, pr.), en los que se persegmaprimordialmente la indemnization de los peijuicios, al nacer de ellos una obligatio ex delicto: a) el hurto (furtum); b) la rapina (vi bona rapt a); c) el dano injustamente causado (damnum iniuria datum); d) la injuria (iniuria). Como anticiparamos, las acciones emergentes de estos delitos tendieron a la sancion del ofensor y a efectivizar la reparation del dano (noxiam sarcire) causado a la victima. Estas acciones revistieron los siguientes caracteres: a) intransmisibilidad: no podian transmitirse ni activa ni pasivamente: ni a los herederosdel ofendido, ni se daban contra los herederos del ofensor, ya que las relaciones que nacfan de los delitos operaban exclusivamente entre su autor y su victima. Luego llego a admitirse latransmision de las acciones a favor de los herederos de la victima, con excepcion de las llamadas «acciones que rezuman venganza» (actionesvindictam spirantes), I MO JO K U U K.AIJI, 3 ()S A V A t J J U O - JIJA N M A N U I2I. J A I J J i S que nacfan en los casos de ofensas estrictamente personales o personallsimas. Encuanto al heredero del delincuente se otorgo una action en los limites de lo lucrado por el difunto (in id quod eum pervenit); b) acumulabilidad: el ejercicio de una actionpoenalis no impedza al ofendido intentar cualquier otra a la vez (concurrencia cumulativa), siempre que condujeran al mismo fin: la recuperation de la cosa o el resarcimiento del dano patrimonial; c) noxalidad: por el beneficio de la deditio in noxa podia perseguirse la entrega del autor del delito al ofendido en abandono noxal (noxae deditio) cuando era cometido por personas sometidas a potestad: un esclavo (servus, hasta la epoca justinianea) o un filiusfamiliae (in causa mancipi, ya decayendo en la epoca clasica al reconocersele los distintos peculios, hasta que la legislation justinianea abolio el abandono noxal de hombres libres). La action era concedida noxaliter contra el dominus o el pater, los que podian evitar la entrega del ofensor pagando la indemnizacion. Cuando el demandado no se reconociajefe del delincuente pero impedia que el actor se lo lleve, procedia contra el la actio ad exhibendum. La responsabilidad del delito cometido por ellos alcanzaba al pater o dominus que tenian en el momento del inicio de la action, y no de la comision del delito (noxa caput sequitur). Cesaba la action noxal si el filius o el servus salian del poder del pater o dominus (por ej.: mediante emancipation o manumision, respectivamente), y entonces el ofendido podia accionar directamente contra ellos; d)perpetuidad: el ofendido podia accionar en cualquier momento sin que el transcurso del tiempo afectara su derecho. En cambio, las acciones derivadas de los delitos pretorianos eran llamadas temporales, porque se extmgman con la prescription extintiva anual tlpica de las acciones nacidas del derecho honorario, es decir, al ano desde la comision del delito, o desde que el ofendido estuvo en condiciones de ejercitar la action; salvo las estatuidas por el pretor a imitation del derecho civil (ad exemplum iuris civilis). § 79* Delitos del derecho civil Entre los delitos privados (delictaprivata\ objeto de nuestro estudio, encontramos los delitos civiles, que fueron los previstos y sancionados por U l'IK JiU lU 1V O M A N U -a it C IU N D A I 'A K I lv el derecho civil (ius civile), como el hurto (furtum), la injuria (iniuria) y el dano injustamente causado (damnum iniuria datum) de la Lex Aquilia. El furtum consistia en el apoderamiento de una cosa ajena (contrectatio rei aliena) para considerarla como propia en contra de la voluntad desu dueno; lo que incluyo laremocion de una cosa aj ena (amotio rei), la retencion de la cosa en contra de la voluntad del dueno (reteniio invito domino) o su detentador, como en el caso del depositario que se negaba a restituir la cosa depositada, o el comodatario que daba a la cosa dada en comodato un uso indebido o distinto al convenido, el que recibfa un pago haciendose pasar por acreedor. Dice Paulo que «hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya tambien de su uso o posesion (furtum est contrectatio rei fraudulosa lucrifaciendi gratia vel ipsius rei vel etiam eiuspossessionisve, Dig. 47,2, 1,3). La intervention del autor cfcf delito (fur) podia darse mediante «obra o consejo» (ope consiliove), es decir, el que Uevaba adelante personalmente la sustraccion (contractio), el complice y el inductor o instigador. Esta cosa debia ser mueble, aunque esto se determino recien en la epoca clasica alta. Se admitio incluso que pudiera referirse a un hombre libre (por ej.: un hijo bajo potestad, la mujer in manu, o el deudor bajo la manus iniectio del acreedor), como lo contemplo Justiniano en sus Institutas. El plagium (secuestro o enajenacion de personas libres o retencion de esclavos fugitivos) daba lugar a la aplicacion de la Lex Fabia deplagiariis, y la recuperation de hijos secuestrados podia lograrse mediante el interdictum de liberis exhibendis vel ducendis. A principios del Imperio, los sabinianos contemplaron los inmuebles, pero triunfo la postura contraria. Asimismo, la cosa debia estar en el comercio, es decir, debia tener un propietario, ya que el hurto de una res divini iuris o de una res humani iuris era un crimen publico, y sancionado con penas muy severas. El delito se integraba con el elemento subjetivo (contrectatio fraudulosa), configurado por el dolo (dolus malus), o mas especlficamente por la voluntad de robar (affectus furandi) o animo de robar (animus furandi). Algunos autores agregan la voluntad de enriquecerse, obtener algunprovecho economico (animus lucri faciendi), es decir, la intencion j k m im h a u l W W A V A L L E JO - JU A N M A N U IiL JA L L fiS de sacar benetlcio de ella, de su uso o posesidn; y otros lo ven como sinonimo del anterior. No debia existir consentimiento del propietario (invito domino). No bastaba un mero acto de voluntad, sino que era menester una actuation material sobre las cosas. Por eso no incurria en hurto el depositario que negaba el deposito, sino que era necesario que hubiera ocultado la cosa para quedarse con ella. Es el mas antiguo de los delitos privados. Desde la epoca clasica se distinguio la sustraccion de la cosa (furtum rei) para disponer de ella; del uso de una cosa contra la voluntad de su dueno (furtum usus), en general abusando de la cosa confiada en comodato o deposito; y de la sustraccion de una cosa propia que esta por buena fe en posesion de un tercero (furtum possessions), como la sustraccion al acreedor por parte del deudor de la cosa dada en prenda (pignus), que Gayo senala como un caso paradojico de furtum sobre la cosa propia (furtum rei suae). En este ultimo caso, los proculeyanos entendian que no era necesaria la apropiacion de la cosa sino que bastaba la intencion de querer en adelante poseer para si. En general, el criterio para graduar la pena no era de acuerdo a la gravedad del delito en si o las circunstancias que lo hubieran rodeado, sino la mayor o menor habilidad del ladron. Desde la Ley de las XII Tablas, se distinguieron supuestos, y asi, el furtum podia ser manifestum, cuando el ladron era sorprendido en flagrante delito (inflagranti delicto) en el mismo momento de la comision, o dentro del lugar, de acuerdo a la doctrina clasica. Justiniano amplio el concepto a llevar en publico o privado la cosa robada. En la Ley de las XII Tablas erapenado con azotes si se trataba de un hombre libre y adjudication de su cuerpo aJ peijudicado en una situation similar a la esclavitud (addictus). Si se trataba de un esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de la roca Tarpeya ('Tarpeia, desde donde tambien se arrojaban a los hijos nacidos deformes). Si el ladron manifestus cometia el delito de noche, o lo hacia de dia estando armado y trataba de defenderse con las armas, se le podia dar muerte directamente, pero a requerimiento de los gritos de los vecinos (endoplorare). Segun Aulo Gelio, esta disposition tuvo muy poca aplicacion en lapractica. El delito daba lugar a la accion de hurto (actio furti\ reservada a los ciudadanos romanos tanto en la faz activa como en la faz pasiva, extendidas luego a los peregrinos. En caso de ser varios autores nacia una obligacion D i m m i t ) R o m a n o -S ik h jn d a P a r t e - 149 solidaria pasiva que posibilitaba exigir a cualquiera de ellos el pago de'la pena. Tambien correspondian las acciones a quiendebia indemnizar al dueno por la perdida de la cosa, es decir, quien respondia por su custodia, como el usuario o el usuiructuario. El paterfamiliae no podia ejercerla contra los filii a menos que poseyesen peculio castrense, ni contra sus esclavos, libertos o clientes. Era negada tambien entre conyuges, salvo en caso de divorcio, en que se concedla una action especial, la actio rerum amotarum. La action de hurto manifiesto (actio furti manifestly, que era infamante, se daba contra el ladron sorprendido y detenido en el mismo acto de robar, por el cuadruplo del valor del objeto hurtado. Cuando no se daban estas situaciones, el furtum era nec manifestum, y daba lugar a una condena por el doble del valor de la cosa, a traves de la action civil de hurto no flagrante (furti nec manifesti). Los jurisconsultos romanos distinguieron tambien el furtum conceptum, que era el caso en que 3 petjudicado descubrfa la cosa robada en la casa de alguien mediante una pesquisa solemne (perqui'sitio lance licioque), a traves de la action de hurto descubierto (actio furti concepti) por el triple (triplum) del valor, y de caracter infamante. En el supuesto llamado furtum oblatum, si la cosa era encontrada en la casa de alguien porque otro se la habia entregado, aquel no quedaba libre de responsabilidad, pero tenia contra el verdadero ladron la action de hurto trasladado (actio furti oblati), tambien por el triple. Esta pesquisa debia ser realizada por la vlctima vestida solamente con un tapairabos (licium) y llevando en la mano un platillo (lanx\ rito tildado de extravagante por Gayo, y que desaparecio con laLexAebutia (siglo II a.C.) para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos. Si se impedla el registro (furtum prohibitum), se concedla la actio furti prohibiti por el cuadruple (quadruplum). Si se negaba a exhibirla al juez no obstante hallarse la cosa en su poder, tuvo la actio furti non exhibiti, por el cuadruplo. Justiniano suprimio el registro y este tipo de acciones. Tambien nacla por el cuadruple si el hurto se cometla aprovechandose de alguna catastrofe. La action de madera incorporada o de viga empotrada en casa ajena (actio de tigno iuncto) se ejercla por el doble del valor de los materiales sustraldos e incorporados a una construction. La actio rationibus distrahendis se ejercla por el pupilo por el doble del valor de los bienes que el tutor malverso en el ejercicio de sus funciones. 150 JoRCii: R a u l S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a m j Is El propietario podia ejercer la reivindicacion (reivindicatio), que contenia efectos reipersecutorios amplios, es decir, de perseguir la cosa, pues podia dirigirse contra cualquiera que detentase la posesion de la cosa robada, aun contra un adquirente de buena fe. Como veremos mas adelante, si la victima erapropietaria, podia ejercer tambien la condictio furtiva o ex causa furtiva contra el ladron y sus herederos, que no tenia caracter penal, para lograr la restitution de la cosa (por ej.: si lo robado era dinero u otra cosa fungible o consumible, o si la cosa era de diflcil persecution). No se requeria que el demandado estuviese en posesion de la cosa y era ejercitable aun contra sus herederos. La iniuria, en sentido amplio, eratodo lo hecho no conforme al derecho (omne quod no iure fit), lo contrario a derecho (non iure factum), es decir, toda conducta injusta (in-ius). En sentido restringido, en el caso del delito, era toda accion fisica, verbal o escrita, cometida dolosamente, con intencion de ofender, que afectara a una persona libre, tanto si la sufria directamente, o cuando se producia sobre unhijo (que pudo ejercitar la accion el mismo en ausencia de su padre) o hija o demas descendientes, como sobre la mujer propia (por ej.: al cortejarla). La injuria podia ser por vias de hecho o reales (re, por golpes, firaeturas, verberatio — azotes), verbal (verbis, insultos) o escrita (libelo agraviante). Es decir, abarcabatoda clase de atentados contra las personas, cualquier hecho que importase un ultraje u ofensa, incluyendo claramente a la ofensa moral (contumelia). La notion, como veremos, fue ampliandose progresivamente a cualquier otro hecho que importara un ultraje o una ofensa hasta llegar a comprender la violation de domicilio y el impedimento de uso de una cosa publica. No correspondia si afectaba a un esclavo (servus), amenos que con esa accion se hubiera pretendido injuriar a su dueno (dominus). Con el tiempo fue necesaria la intencion (animus iniuriandi) para que hubiese delito, no bastando la simple imprudencia. No se configuraba el delito si se obraba con intencion de bromear (animus iocandi) o si por querer herir a un esclavo se heria a un hombre libre. En la Ley de las XII Tablas se previo un sistema de tasacion legal, que al prever penas fijas, estas se desvalorizaron con el transcurso del tiempo: paraun miembro roto (membrum ruptum) o mutilation, talion, es decir, la amputation de un miembro o la inutilizacion de un organo, a no ser que D iiR K cno R o m a n o - S m o ijn d a P auth - 151 mediara composition voluntaria; para un hueso danado por contusion o fracturado (os fractum), 300 ases si era de un hombre libre y 150 si era un esclavo; otras injurias menores (iniuria levis), como golpes sin heridas, con 25 ases. Tambien reprimia las injurias difamatorias (carminafamosa) con la pena capital si se las hubiera inferido publicamente, como asimismo la satira escrita. Estas penas fueron cayendo progresivamente en desuso. Luego el pretor. inspirado en el derecho de las ciudades griegas, concedio la actio iniuriarum aestimatoria por el monto que estimara el actor y de acuerdo a la pruebapor el presentada, si se trataba de una injuria leve; y determinaba el monto el mismo pretor si se trataba de una injuria grave. La distincion entre gravedad y levedad estaba dada por razon del hecho (ex facto; no era lo mismo un mero exceso en el lenguaje que una herida o fractura), por razon del lugar (ex loco; no tenia la misma entidad que ocurriera en privado que a la vista del publico en pleno Foro), por razon de la persona (expersona; no era igual la vertida contra un magistrado o un senador que contra un hombre comun). La accion nacida de este delito (actio iniuriarum) arrastraba consigo la tacha de infamia, y podia ser ejercida contra el ofensor y sus complices, pero no contra sus herederos. Se extinguia por el perdon sin ningun resentimiento por parte del ofendido (idissimulatio), que olvidaba, «disimulaba», el ultraje recibido. La accion adolecia tambien de intransmisibilidad activa, ya que nacia exclusivamente para el ofendido y no para sus herederos. Un supuesto especial especifico contemplado fue el escamio o burla en publico (conviciuni). Tambien se la calificaba de mediata o inmediata segun se dirigiese directamente a la victima, o bien a otra persona unida a ella por vinculos estrechos. Si el delincuente era un esclavo, no se practicaba el abandono noxal, sino que se lo presentaba a ser sometido a los azotes que el magistrado creyera convenientes (servum verbendarum exhibere). En la epoca de Sila se dicto la Lex Cornelia de iniuriis (entre 82 y 79 a.C.) que tipifico formas especiales: el haber sido empujado (pulsatio), o azotado (verberatio) y la violation de domicilio (domus); permitio optar entre la accion ya estudiada o una persecution criminal tendiente a aplicar una pena corporal; y excluyo de la accion privada a las injurias graves o atroces (iniuria atrox), configuradas como crimenes publicos, donde el pretor ya habia impuesto un limite maximo (taxatio) en el monto, podia rebasar. Asi se fue dando lugar a la action publica, adem&s de la privada (el ejercicio de ambas sera la regia en la epoca justinianea), para aplicar penas corporales al que publicase un libelo infamante, o injuriase al culto cristiano o los lugares sacros, o a los sacerdotes. El perjuicio causado por dano en la cosa (damnuminiuria datum) era el dano economico ocasionado en forma intentional o no sobre una cosa ajena, por su perdida o deterioro. El damnum debia ser injusto (iniustum), esto es, un perjuicio patrimonial ocasionado por dolo o por culpa, aun la levisima (in lege Aquilia et levissima culpa venit); y se requerfa que el dano fuera causado por action del cuerpo de alguien directamente sobre el cuerpo del animal o cosa (corpore corpori datum). Para danos causados de otra manera, poniendo la causa del dano {causam damnipraestare) se concedieron actiones utiles (como se les llama en las fuentes bizantinas), o actiones in factum cuando la conducta del autor fuera la causa de la muerte {causam mortis praestare, por ej.: si se encerraba a un animal y este moria de hambre, o si se incitaba a un esclavo a trepar a un arbol y cayendo de este se fracturaba un brazo). Fueron requisitos la destruction material {corpus laesum) de la cosa ajena, que el dano se haya causado por un esfuerzo muscular o action directa del autor, que lo sea por un hecho del hombre y no por una omision, y que sea causado sin derecho (con autorizacion del propietario, por necesidad, por legitima defensa). Asimismo, era necesaria la existencia de un nexo causal entre la action y el dano irrogado. Este delito fue contemplado por la Ley Aquilia de dano {Lex Aquilia de damno, principalmente en sus capitulos primero y tercero, ya que el segundo cayo pronto en desuso). En realidad se trato de un celebre plebiscito propuesto por el tribuno de la plebe Aquilius, cuya feCha exacta de sancion no se conoce (tal vez aprincipios del siglo III a.C., quizadel 286 a.C.). Contemplo en forma global el dano injusto, ya que en la Ley de las XII Tablas estaban previstos solamente algunos casos, como la action por dano causado por un animal {actio de pauperie) contra el dueno de un animal que ocasionare un dano (cuyo dueno podia liberarse abandonando noxalmente al animal como reparation {noxam sarcire), y luego la action se extendio como util a toda clase de animales); la action por el animal que pasta (acfr'a de pastu pec or is) contra el dueno del animal que pastare en fundo ajeno (que no permitio el abandono noxal, porque el dano se debe a la action humana de introducir los animales en una finca ajena); la action de jw jvwivialnvs - o ia ju in i/a r n n n v tala ilxcta (actio de arboribus succisis) contra aquei que hiciere un corte abusivo de arboles ajenos; y la accion por el incendio de una casa (actio de aedibus incensis). En el primer capitulo de la LexAquilia se establecia que el que matara injustamente a un esclavo ajeno o a un cuadrupedo (pecus) que se hallara comprendido en un rebano sea condenado a dar al dueno el valor maximo que hubiera tenido la cosa en ese ano, mas el lucro cesante. En el capitulo tercero, se preve el caso del que hiera a un esclavo, o a un animal de un rebano ajeno (occidere); y la quemadura (urere), fractura, ruptura (rumpere), destrozo (frangere) o derramamiento de una cosa ajena, y la pena de pagar elmaximo valor de lacosaquehubiere tenido enlostreintadias anteriores a la fecha del dano (quanti ea res erit diebus triginta proximi). Luego se extendio a toda clase de danos fuera de los supuestos enumerados. Las deudas nacidas de estos danos sepersiguieron mediante la mamis iniectio, reemplazada en la epoca c® procedimiento formulario por la actio legis Aquiliae. La actio ex lege Aquilia o actio legis Aquiliae o damni iniuriae era mixta, es decir, penal y reipersecutoria al mismo tiempo, y no permitia su acumulacion con una indemnizatoria como por ej. la condictio, ya que conllevaba en sf misma la indemnizacion. Se concedio como «util» (ficticia) a favor del usufructuario o de los extranjeros; y tambien de la persona libre dependiente (por ej.:un aprendiz). Si el demandado confesaba la autoria del hecho, se lo condenaba in simplum, y si negaba sin fundamento (infitiatio) la condena era por. el doble. En el derecho justinianeo se considero autentica negativa el no pago espontaneo, por lo. que si debia ejercitarse la accion, la pena fue siempre por el duplum. El desusado capitulo segundo se referia al dano causado por un acreedor adjunto (adstipulator) al no comunicar la deuda cobrada al otro acreedor. En la epoca clasica fue reemplazado por la actio mandati. Con el tiempo, este delito fue alcanzando supuestos cometidos con culpa, en el sentido de negligencia (opuesto a diligencia) o falta de cuidado, bastando el descuido del autor. Nacio asi el famoso concepto de culpa «aquiliana» (por ej.: el descuido al conducir un cairo que choca y causa danos, o no atar debidamente aun caballo que se suelta y causa danos; o en supuestos contractuales, como el depositario que destruia la cosa dada en custodia). Asimismo se concedio la accion por el sobomo doloso de un esclavo (actio servi corrupti) por el doble del valor del esclavo o del dano que el amo hubiera experimentado, contra el que pervirtiera a un esclavo, es decir, instigarlo a actuar iHcitamente (por ej.: ensenandole a robar, o aconsejandole que huyera o recibiendolo en su casa cuando estuviera en fuga), y que luego se extendio al sobomo delfiliusfamiliae; y la actio aquae pluvial arcendae para obtener la demolition de obras que desviaran el curso natural de las aguas y causasen inundation en un fundo; y contra el que con encantamientos echara a perder las cosechas, al que fracturase un hueso al esclavo de otro, conpena de 150 ases; al que de noche y furtivamente segara las mieses o las diera como pasto a los animales, al que incendiase un edificio o una hacina de trigo colocada junto al mismo, asabiendas o simplemente por descuido. 154 J o r g e R a u i, S o sa V a llejo - J uan M a n ual J a l u !ss § 80. Delitos del derecho pretoriano Tambien entre los delitos privados, los delitos pretorianos fueron aquellos previstos y sancionados por el edicto del pretor (iuspretorium) como el de los ediles, que concedieron una serie de acciones in factum destinadas a reprimir los delitos espetiales no previstos en el derecho civil; que fueron el robo o rapina (rapina), el engano malicioso o dolo {dolus), la retention de una cosa por medio de la amenaza violencia o intimidation (metus) y el fraude en peijuicio de los acreedores (fraus creditorum). Cuando la action por estos delitos hubiera caducado (por el vencimiento del plazo que ya vimos), el pretor la otorgaba por el solo valor de la cosa {in simplum), o concedla una action no penal con condena al provecho que efectivamente hubiera obtenido el delincuente (in id quod ad eumpervenit): El demandado, cuando la propia action delictual honoraria no expresaba el plazo de caducidad, disponla de la correlativa exception {exceptio annalis). La rapina o rapina {bona vi rapta) era la sustraccion violenta de cosas ajenas mediante actos de pillaje, cometida por una banda de hombres armados {hominibus armatis coactisve) o aun desarmados. Posteriormente se incluyo la realizada por un solo hombre, siempre que mediara violencia, con armas o sin ellas. Sobre la victima actuaba una violencia mayor (vis maior), por lo que se trataba de un furtum calificado. A ralz de excesos realizados por grupos armados hacia fines de la Republica, el pretor peregrino Marco Terencio Luculo (Lucullus) en el ano 76 a.C. creo una action mas energica ante esta suerte de furtum calificado, la action de bienes arrebatados por la fuerza (actio vi bonorum raptorum), UKRUCHO KOMANO -ifiCJUNDA I'ARTK* con la excepci6n del caso de la ocupacion violenta de un inmueble de otro, que mvo otros remedios. Laaccionestabadirigidacontrael ladronmalvado (fur improbus) y sus complices, y era infamante. Se podia ej ercer por el cuadruple si se la llevaba a cabo en el curso del ano en que se habla cometido el delito, y por el mismo valor de la cosa si era ejercida despues. Esta accion correspondio solo al dueno de la cosa. Una vez intentada la accion de rapina, el magistrado debianegar lade hurto. En cambio, si la de hurto se ejercitabaprimero, alparecer podia seguir la de rapina. La posibilidad de acumular ambas acciones no es clara historicamente, pero en el derecho justinianeo solo procedia hasta la concurrencia con el cuadruplo. No procedia contra los herederos de los ladrones sino en la medida en que se hubieran enriquecido con el robo. En el derecho justinianeo la accion paso a ser mixta (tres cuartas partes en concepto de pena y el cuarto restante por el resarcimiento del dano). Tambien se respondio por el cuadruplo en el apoderamiento violento aprovechando un desastre o calami$£d publica. Miedo (metus) o intimidation era laamenaza, fisica (vis absoluta)o moral (vis compulsiva), de recibir un perjuicio grave, actual o inminente, que un hombre sereno no podia rechazar, y a consecuencia de la cual la persona amenazada no expresaba libremente su voluntad. En consecuencia, el mal amenazado debia ser serio como paraproducir lacoaccion. ,Como en ocasiones no se lograba la restitution a la victima de lo dado o entregado en tales circunstancias, el pretor Octavio en el ano 80 a.C. concedio una accion in factum por causa de miedo (actio quod metus causa, actio de eo quod metus causa factum, est o formula Octaviana), que podia darse como noxal y perseguia una condena por el cuadruplo (<quadruplum), pese a que el negocio celebrado subsistiese, si se ejercitaba dentro del ano, o por el lucro obtenido, si se entablaba despues del ano. Si la amenaza iba dirigida contra un menor o mujer estos podian alegar en su favor una in integrum restitutio, anulandose el negocio en su totalidad. Podia demandarse tambien a quienes habian obtenido algun lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidation, aunque no hubiesen intervenido en el. El demandado por una accion, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una exception del miedo (exceptio metus). Dolo (dolus) era toda astuciao maquinacion efectuada por una de las partes para que la otra incurra en error. Segun Ulpiano, «cierta maquinacion para enganar a otro, de simular una cosa y hacer otra». Para remediarlo, el 156 J0KC1B KAU1, SO SA V A lX lsJO - JU AN M A N U lil, JA U fifi pretor Aquilio Galo, en el ano 66 a.C., creo la actio doli, de caracter anual e infamante, para reclamar el valor del dano y en tanto no existiera otra via para reclamar el peijuicio sufrido. La victima que era demandadapor el cumplimiento de los deberes contraidos contaba ademas con una exception {exceptio doli) en tanto el acto siguiera firme. El fraude a los acreedores {fraus creditorum, alienatio in jraudem creditorum) se conflguraba cuando un deudor realizaba actos fraudulentos de transmision de sus bienes, a titulo oneroso o gratuito, con la intention de caer en insolvencia o agravar su situation patrimonial, conscientemente y con el deliberado proposito de perjudicar a sus acreedores. El pretor concedio un interdictum fraudatorium para obligar al que hubiera adquirido los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su totalidad. Luego, por una in integrum restitutio, se retrotraian las cosas al momento de la realization de los actos fraudulentos. Por fin, en el derecho justinianeo se fundieron estas dos medidas de tutela en la action pauliana (actio Pauliana), una action revocatoria unitaria (Dig. 22,1,38,4). Se controvierte si debe su nombre al jurisconsulto Paulo. Esta action podia ser ejercida por los acreedores en forma individual, o por el curador de los bienes del insolvente (curator bonorum) en nombre de los acreedores cuando el deudor se concursabay estaba sometido aun proceso de ejecucion forzosa. La action tenia por efecto retrotraer las cosas a su estado anterior, restableciendo los ereditos y restituyendo las cosas al patrimonio del deudor. Se ejercia contra la persona que en conocimiento del fraude habia igualmente celebrado el acto con el deudor. Excepcionalmente se concedia contra el tercer adquirente de buena fe a titulo gratuito, por lo que se hubiera enriquecido. Para su ejercicio se requeria una disminucion real en el patrimonio del deudor, por transmisiones de bienes o por renuncia a derechos adquiridos; con el proposito deliberado de peijudicar a defraudar a los acreedores; y que estos actos implicaran un perj uicio evidente (eventus damni) para estos. § 81. Cuasicontratos y cuasidelitos: concepto y diferencias con el contrato y el delito Como ya senalamos, Justiniano en las Institutes (IH, 13,2) desdoblo la categoria gayana.de fuentes de las obligaciones que era conocida como □ im iiC H o R o m a n o - S g g u n d a P a r t i:;- 157 variae causarum figurae, en la que se agrupaban casos que nb tenian muchas caracteristicas comunes yresultaban a veces muy dispares entre sf, en las dos especies de cuasicontratos y cuasidelitos. Los interpretes terminaron denominando cuasicontratos a las figuras derivadas de actos Hcitos asimilables a ciertos contratos, pero que nacian «como de un contrato» (quasi ex contractu) al carecer de acuerdo de voluntades, es decir, eran relaciones no contractuales, falta un convenio entre el acreedor y el deudor. Las obligaciones para cada uno de ellos emergen de las mismas figuras. Es dificil o virtualmente imposible arribar aun concepto comprensivo en virtud de la heterogeneidad de las hipotesis particulares agrupadas bajo esta denomination, considerada una verdadera categoria indefinida. Lo que tienen de comun es que son actos Hcitos, que no revisten el caracter de contrato pero les son afines, y que engendran por ende obligaciones nacidas de actos Hcitos no contractuales. Entre los cuasicontratos hallafffos: a) el legado damnatorio (legatum per damnationem): era una disposition testamentaria que impoma al heredero (heres) mediante las palabras «doy y lego» (do lego) la obligacion (damnatio) de transmitir al legatario alguna cosa que pertenecla a la herencia, al heredero o a un tercero, lo que podia ser exigido mediante una accion personal (condictio certae creditae pecuniae, condictio certae rei); b) el legado permisivo o de permision (legatum sinendi modo): por el que el testador ordenaba al heredero mediante las palabras «quedas obligado a respetar» (damnas esto sinere), que pennitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero. El heredero quedaba obligado atolerar (non facere) una apropiacion, y nacia para el legatario Una accion personal incerti para lograr el cumplimiento del legado (actio ex festamento) al comenzar a considerarselos una subespetie de legado damnatorio; c) la policitacion (pollicitatio) y el voto (votum): eran promesas, es decir, declarations unilaterales de voluntad, de ejecutar una Obra o entregar una cosa. Una simple promesa no aceptada, en general, no es obligatoria, yaque, como ensenabaeljurisconsulto Paulo, «de la simple oferta no naCe accion alguna» (Ex nuda pollicitatione nulla actio nascitur, Dig. 50,12), excepto enlos casos que estudiaremos aqui. La realizada por una persona a favor de la res publica (ciudad, municipio, colonia) era la policitacion (por ej.: de unaayuda a la ciudad en caso de un desastre, o bien alguna cosa en gratitud por algun honor o dignidad recibido o proximo a recibirse, honor decretus vel decernendus). Podia versar sobre la realization de algo necesario (j'acere opus) de utilidad publica, o sobre la entrega de una suma de dinero (dare pecuniam). Estapollicitatio ob honorem tenia eficaciapor si misma, y no caiabajo la prohibition de laya estudiadalex Cincia. Vale tambien lapolicitacion sin esa contraprestacion (quasi debitum) de haber recibido un cargo o ser candidate al mismo, sino por pura liberalidad (pollicitatio non ob honorem), lo que entranabauna donacion. El comienzo de la obra (coeptum opus) obligaba a su termination al haber recibido la promesa un principio de ejecucion. El promitente podia liberarse cediendo un quinto de su patrimonio, y en el caso de los herederos,un quinto si eran extrane i, y un decimo si eran sui. En el derecho justinianeo se substituyo la distincion clasica entre pollicitatio ob honorem y pollicitatio non ob honorem, por la de pollicitatio ob iustam causam y pollicitatio sine causa o non ex causa. Las primeras tendian a favorecer a la ciudad construyendo obras publicas, o consistfan en subsidios en caso de calamidad publica. Si el destinatario de la promesa era la divinidad, adoptaba la forma de un voto (votum). «Si alguien prometia una cosa estaba obligado por el voto» (Si quis rem aliquam voverit, voto obligatur, Dig. 50, 12, 2, pr.). En ambas, su cumplimiento se hacia valer por medio de la via administrativa (cognitio extra ordinem); d) La gestion de negocios (negotiorum gestio), que desarrollaremos in extenso en el paragrafo ut infra. En cuanto alas figuras que nacen «como de un delito» (quasi ex delicto), los cuasidelitos son hechos ilicitos castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la categoria de delitos. Al igual que los cuasicontratos, pese a poseer trazos comunes, es difTcil precisar una definition. Ya el pretor los considero actos ilicitos, y se concedieron acciones penales in factum conceptae a fin de que la victima persiguiera el pago de una indemnizacion pecuniaria. Los cuasidelitos constituyen una categoria postclasica, y surgieron, al parecer, como consecuencia de atribuir mayor importancia a la culpa, frente a los delitos, lo que no significa que en el derecho romano neeesariamente se conceptualice como delitos a todos los actos realizados con intenci6n dolosa (scientia dolo malo\ y como cuasidelitos a todos los hechos realizados con culpa o negligencia. Verbigracia, como delito privado hallamos el damnum iniuria datum, que incluia el dano causado por dolo y tambidn por culpa o negligencia; era cuasidelito el dictado de una sentencia en fraude a la ley por parte del juez con intention de peijudicar a una parte. La analogia con los delitos residia en el hecho objetivo. Parece que la distincion entre las obligaciones surgidas ex delicto y ex quasi delicto obedecia a una razon puramente historica: los delitos castigados por leyes primitivas como la Ley de las XII Tablas y los cuasidelitos por el derecho posterior, especialmente por el derecho pretorio. Aunque tal regia tampoco era absoluta, en los delitos se respondia por un hecho propio y en los cuasidelitos generalmente por el hecho de otro, aunque podia responderse tambien por hechos propios. La epoca de Justiniano sufH&fla jnfluencia oriental, para comprender en esta categoria a todo hecho que entranara una actitud antijuridica, y considero los siguientes: a) cosas arrojadas o derramadas (effusis etdeiectis): cuando se arrojaban (effusum) o tiraban (deiectum) cosas liquidas o solidas desde un edificio o cualquier lugar publico a un lugar de transito, y ello ocasionaba un dano, lo que engendraba la action perpetua de effusis et deiectis contra el que habitaba (habitator), sea propietario o por cualquier titulo que fuera, inquilino, ocupante gratuito, menos el de viajante, aun cuando no lo haya arrojado o tirado el, sino suhijo o su esclavo. Perseguiael pago del duplo (in duplum) si se afectaba a una cosa, de 50.000 sestercios (50 aureos, o tambien llamados solidos o sueldos de oro) si una persona libre resultabamuerta, y de un monto indemnizatorio al arbitrio del juez si solo se trataba de una herida, caso en que la action funcionaba como in bonum et aequum concepta. Si eran varios responsables y no se podia determinar quien habia vertido o arrojado el objeto danoso, respondfan solidariamente (insolidum), pero la multa solo se debia una vez. La persona demandada, a su vez, tenia un recurso para obligar al autor directo del hecho areembolsarle. La action era transmisible a los herederos de la victima, pero no podia ejercitarse contra los herederos del habitador; b) cosas suspendidas o colgadas (positis et suspensis o positis vel suspensis): cuando el habitator de una casa, por cualquier titulo menos el de simple viajante, colocaba (positum) o suspendia (,suspension) algun objeto de madera sobre lugares que dieran a la via publica (por ej. en el alero o en el tejado), o consentido que otro lohiciera, ocasionando su cafdaundano a untranseunte, de lo que nacia una accion popular depositis etsuspensis, ejercitable por cualquier ciudadano, con prescindencia de que hubiera habido culpa o no, y aun antes de la caida del objeto, por la suma de . 10.000 sestercios (10 aureos en epoca de Justiniano, tambien llamados solidos o sueldos de oro). Como vemos, bastaba con que la cosa amenace dano. No era ejercitable contra los herederos; c) caso del juez que hace suyo el proceso (si index litem suam fecerit o index quae litem suam fecit): cuando el juez, por dolo hubiera pronUnciado una sentencia fraudulenta o errada (cum dolo malo in fraudem legis sentenciam dixerit), y mas adelante en la epoca justinianea por simple negligencia descuidando su deber. . Era otorgada una accion in bonum et aequum concepta, por el valor del litigio como resarcimiento. Cuando el juez dictaba la sentencia inicua, contraria al derecho (por ej.: inclinandose por una de las partes), volvia el proceso contra si mismo (litem suam facit). Los jurisconsultos discutieron si la accion procedia contra , sus herederos, triunfando la postura negativa; d) responsabilidad de los propietarios de navios, posadas y establos (actio adversus nautae, caupones y stabularii): por los hurtos y danos cometidos en la nave, el albergue o el establo, sin necesidad de convention expresa en tal sentido, por los dependientes de los armadores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, los que quedaban sujetos a actiones in . factum por el doble (in dnplum) del valor de dichos hurtos y danos a pasajeros y huespedes; o bien podia la victima del delito o sus herederos elegir perseguir a la gente del servicio que cometio el hecho, si la conocia. La accion era perpetua, pero no podia perseguirse a los herederos. Se juzga que el dueno es culpable por «haberse valido de hombres malos», lo que se conoce como culpa in eligendo. Bastaba que la victima haya introducido los objetos en el navio, establo o posada, salvo pacto expreso en contrario; e) la violacion de una sepulture generaba la obligacion de reparar el dano, lo que reclamaba el titular del derecho al sepulcro (ins Lst.utuvnu i w m a n u “ouvju ivuft r / w i u “ 1UI sepulchri) mediante la actio sepulchri violati, creada por el pretor, y de caracter infamante. La indemnizacion era de 100.000 sestercios (100 aureos). La accion era popular, por lo que ademas podia ser ejercida-por cualquier persona; f) la usurpation de bienes realizada por los publicanos o adjudicatariOs de la recaudacion de impuestos; g) el dano causado por el agrimensor que actuando como arbitro o perito asignaba a una de las partes zonas que no le correspondian o daba medidas falsas, lo que se persiguio con la actio adversus mensorem qui falsum modum dixerit, que era perpetua no obstante ser pretoriana, y sancionaba el dolo o la culpa, no asi su negligencia o impericia. Si habian actuado varios peritos, el peijudicado podia actuar contra todos. § 82. La gestion de negocios: concepto, condiciones y efectos Existe gestion de negocios (negotiorum gestio) cuando una persona llamada gestor o gerente (negotiorum gestor), sin mandato de otra llamada titular o principal (dominus negotif), realiza unilateral y voluntariamente negocios que le son ajenos, pero utiles para el segundo al evitarle un peijuicio ante la urgencia ocurrida, Esta mision, por ende, no es encomendada ni por el -dominus rei gestae ni por la ley. Es obvio que no existe acuerdo de voluntades. Se aplica sobre todo a los negotia absentis, es decir, cuando el dueno se hallaausente. Implica representation sin mandato. Es una creation original y producto genuino de la humanitas romana, inspirada en la idea altruistade que un hombre debe ayudar siempre a sus semej antes cuando se hallen necesitados de ayuda. Para que existiera gestion de negocios debian reunirse las siguientes condiciones: a) un elemento de hecho, el acto de gestion, que podia consistir enun acto material (como la extincion de un incendio o la reparation de una pared) o en un acto juridico (pagar una deuda para evitar una ejecution); b) que el gestor tuviera conciencia (animus negotia aliena gerendi) de realizar un negocio ajeno (negotium alienum), aunque creyera haber retibido mandato. Si crelamanejar bienes propios, con el tiempo tuvO acti6n de restitution por enriqueeimiento sin causa I \)m* JU K U U I W U L O U SA V A U .K JC ) - JU A N M A N U R I, J A I J J 5S del titular. No procedia en interes ajeno el que gestionaba un negocio propio, aun creyendolo ajeno; c) un elemento intentional, que era el proposito de beneficiar al dueno y no a si mismo, como tambien el proposito de hacerse indemnizar por los gastos realizados. Por lo tanto, no habria gestion en el caso de un poseedor de buena fe de un inmueble ajeno en el que realizara reparaciones, como tampoco cuando un gestor cumpliera deberes de familia o pretendiera hacer una liberalidad (animus donando). Por lo tanto, debia tener la intention de crear una relation obligacional; d) un obrar espontaneo, por propia iniciativa por parte del gestor. Por ende, si lo hatiapor encargo del administrado existia mandato expreso; e) desconocimiento del dueno, porque si conoce lo realizado por el gestor, habia mandato tacito. Si obro con su oposicion (negotiorum gestio prohibente domino), los jurisconsultos discutieron sobre los efectos, pero Justiniano, mediante una constitution del ano 530 termino por inclinarse por la posicion al parecer mayoritaria de que la gestion tenia plena validez, pero el gestor desobediente no tiene derecho al resarcimiento de los gastos efectuados, salvo que la prohibition tenga lugar despues de realizados los gastos y con miras ano reembolsarlos. La gestion prohibida podia ser luego ratificada por el dueno (;ratihabitio), al igual que la gestion no comenzada utilmente, lo que como efecto produtia la confirmation de lo actuado; f) que obrara en interes objetivo del patrimonio del titular, para beneficiarlo o evitarle un peijuicio; g) que realizara una gestion util al dueno, una empresa util (utiliter coeptum), es decir, que reportara una utilidad o redundara beneficio, aunque el resultado final no fuera en definitiva el esperado (por ej.: si el gestor reparaba una casa que al final terminara derrumbandose igual, o cura una persona que luego muriera). El antiguo derecho civil no preveiauna solution para el caso: el gestor carecia de action para obtener el reembolso de los gastos y el dueno de pedirle cuentas. El pretor habria concedido una action penal in factum a favor del dueno y despues una contraria a favor del gestor. Como muchos institutos en Roma, comenzo siendo reconocida para casos particulares y equiparada en sus efectos al contrato consensual de mandato, como se dice en las Institutas de Justiniano. Gozo de la protection del pretor con una actio negotiorum gestorum, la que fue directa cuando D h r e c h o R o m a n o - S m o u n d a P ar t h - 163 iba dirigida contra el gestor, y contraria cuando se interpoma contra el titular (<dominus). En un principio se habna concedido ante adxninistraciones de patrimonios ajenos en su totalidad, y luego con el tiempo, de negocios individuales de otros. Con la jurisprudencia postclasica y el derecho justinianeo fue considerada cuasicontrato. Originaba una relation bilateral que importaba obligaciones para ambas partes, y asimismo relaciones entre el dominus y los terceros vinculados al negocio. El gestor estaba obligado a: a) llevar a termino la gestion comenzada sin abandonarla, aun en el caso de que el dueno hubiera rhuerto; b) rendir cuentas una vez concluida la gestion; c) restituir las cosas objeto de la gestion, con sus accesorios, frutos e intereses, y el lucro obtenido; d) ceder al dominus todos Tof Herechos y acciones nacidos a causa del negocio realizado; e) responder hasta los supuestos de culpa leve, y los de caso fortuito si realizabaoperaciones a las que el dominus no solia dedicarse; f) observar en el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo no solo de su dolo y culpa grave, sino aun de la culpa leve juzgada en abstracto (culpa levis in abstracto), ya que si no podia emplear la diligencia de un buen padre de familia no debio realizar la gestion de negocios, porque impidio que alguienmas cuidadoso lo hiciera. Responde solamente del dolo y de la culpa grave si el negocio no admite demora (por ej.: un edificio que amenace ruina), en cuyo caso su accionar no puede ser tratado con el mismo rigor. En cambio, si emprendia negocios riesgosos o que el dueno no acostumbraba noimalmente realizar, responde hasta por el caso fortuito (casus). Como sabemos, el cumplimiento de las obligaciones del gestor se exigia por medio de la actio negotiorum gestorum directa. Si eran varios gestores, no respondfan solidariamente. El dominus estaba obligado a: a) resarcir al gestor de los gastos originados por la gestion de negocios, pero s61o en la medida del beneficio obtenido, es decir, en cuanto hubieran sido utiles en el momento en que se hicieron; y no por el monto del importe exacto de los gastos realizados, a diferencia del maridato; lU'-t JU K U li I\ A U L OOSA V A U J iJ O - JU A N M ANU15L JALM2S b) indemnizar los perjuicios sufridos por el gestor; c) liberar al gestor de las obligaciones contraidas a causa del ejercicio de la gestion. Como vimos, el cumplimiento de estas obligaciones se obtenfa ejerciendo la actio negotiorum gestorum contraria. En lo que concieme a los terceros con lo que se contrato, solo el dominus se haya vinculado con ellos, y solamente en la medida en que se le transmitfan los derechos y obligaciones correspondientes, pasando a ser su titular en virtud de los principios de la representation indirecta. La gestion de negocios podia coexistir con el mandato, cuando alguien mandaba a otro que administre los negocios de un tercero, en cuyo caso el gestor disponfa de la accion de mandato contra quien le ordeno y la de gestion de negocios contra el tercero. Como formas especiales de gestion de negocios encontramos: a) la provision de gastos de funerales y entierro de una persona, sin mediar mandato, y sin actuar por causa o razones de piedad (pietatis gratia), lo que hacfa nacer para el gestor la accion funeraria (actio funeraria), creada por el pretor para reclamar al heredero del difunto los gastos realizados en consonancia con el rango social y la position economica del difunto, aun contra su voluntad. Esto es una excepcion al principio ya estudiado de que la gestion contra la voluntad del titular no engendra derecho a la restitution de lo erogado. Para apreciar la intencion (animus) del gestor el juez gozo de mayor amplitud que en la gestion de negocios simple. Esta accion era perpetua y transmisible a los herederos del gestor. Se ej ercfa contra quien era encargado de la tarea de inhumar por el testador, y en su defecto, contra el heredero testamentario o legftimo. El acreedor gozaba de privilegio sobre los bienes de la herencia Todas estas caracteristicas responden a la importancia que tenfan para los romanos los rituales mortuorios; b) casos de administration legal de patrimonios ajenos, como la tutela y la curatela. En la epoca clasica el menor impuber gozaba de la actio tutelae frente a su tutor. Justiniano concedio al tutor la actio tutelae contraria en reemplazo de la actio negotiorum gestorum, que rigio en la epoca clasica para la tutela del menor puber, del loco y del prodigo. En estos casos, el derecho justinianeo la reemplazo por la actio utilis o curationis actio, equiparando de esta manera la tutela aun cuasicontrato. D izrizch o R o m a n o - S k o i jn d a P a r t k - 165 § 83. El enriquecimiento injusto: clases y condiciones Tambien conocido como enriquecimiento sin causa, es cuando una persona lucra a costa de otra, es decir, incrementa su patrimonio a expensas de otro, sin estar asistido por una causa juridica (iusta causa) ni civil ni natural, y sin voluntad de realizar una donacion por parte de la persona que sufre la sinrazon del empobrecimiento, es decir, sin su asentimiento. En smtesis, quien entrega (datio) una cosa se cree obligado, cuando realmente no lo esta, y la otra parte recibe una cosa sin causa o por una causa injustificada, no reconocidapor el derecho. Esta fuente no fue estructurada como una teoria o doctrinapor los romanos, aunque fueron quienes la concibieron, ni existio una accion generica de enriquecimiento, ya que pese a toda la evolution del derecho, quedaron casos en que no se concedio al empobrecido accion de repetition alguna, como en el caso de las mejoras efectuadas por el poseedor de buena fe sobre la cosa de otro (por e j l a especification), o el de la perdida de la propiedad como consecuenciade fa avulsion, como en general tampoco en todos los casos provocados por la naturaleza. Los romanos -fieles a su peculiar manera de construir el derecho- fueron previendo una serie de situaciones de aumento patrimonial fundadas en relaciones que el derecho desaprobaba, y que fueron recibiendo sancion legal por el pretor, por influencia de la equidad y de la religion romana. Estas situaciones, con toda logica, no fueron previstas por el antiguo derecho (ius civile) debido a su formalismo, ya que, si cumplidas que fueran las solemnidades de ley, el negocio juridico abstracto se perfeccionaba, con prescindencia de cual era su causa, no podia concebirse peijuicio alguno derivado de el, ni menos un medio para ponerle remedio. Por ende, no se concedia la reivindicatio para recuperar lo entregado. En las Institutas de Justiniano se incluyo a la obligation de restituir lo pagado indebidamente entre las nacidas quasi ex contractu (III, 27,6), asimilandola al mutuo, mientras que otros, apoyandose en un principio atribuido por el Digesto a Pomponio, entienden que se trata de una fuente autonoma de obligaciones. En el periodo de la Republica y sobre todo en la epoca clasica por obra de la jurisprudencia, se concedio al damnificado action ante casos concretos (que no comprendian todos los supuestos de enriquecimiento indebido) paraobtener la restitution del aumento patrimonial injustificado por parte de quien lo habia obtenido, pero nunca con caracter de principio KM) JO Kdli K a UL SO SA V A L U :JO - JU AN M ANU IiL J A U J -S general que comprendiera a todos los supuestos de aumento patrimonial injustificado. Con Justiniano estos remedios ampliaron su campo de accion. De esta manera se fueron concediendo condicciones (condictiones\ acciones in personam tlpicas para recuperar el enriquecimiento: a) la condiccion de lo no debido (<condictio indebiti): para obtener la restitution de lo pagado por error (per errorem), como cuando se pagaba por error de hecho excusable una deuda inexistente, porque no habla existido nunca, o ya habla sido cancelada, o por disponerse de una exception para lograr lo pagado indebidamente (solutio indebiti); b) la condictio ob causam datorum o condictio ob rem data (causa data causa non secuta en la epoca justinianea, o sea, de causa dada y no seguida): cuando se esperaba una causa licita que no habla tenido lugar, y en consecuencia, se reclamaba la devolucion de lo entregado a otra persona al no producirse el resultado fiituro esperado (por ej. no celebrado el matrimonio se reclamaba la devolucion de la dote; o incumplido el modo (modus) impuesto por el donante en la donation sub modo, por lo que el donatario debia restituir lo donado ya que la causa futura no se realizaba); c) la condiccion por causa torpe o injusta (condictio ob turpem vel iniustam causam): cuando se reclamaba lo entregado en -virtud de una causa illcita, inmoral (causa futura inhonesta) o contraria a las buenas costumbres (adversus bonos mores) que debia tener en miras solo quien recibla, porque si la tenlan ambos (por ej.: un ladron que entrega a otra persona una suma de dinero para que no lo denuncie) no existla obligacion de devolver lo pagado. Quien recibla se comprometla a realizar un acto contrario a la moral o a la ley, o abstenerse de realizarlo, a cambio de una compensation (por ej.: una persona recibla una suma de dinero para abstenerse de cometer un homicidio). Un caso de ejercicio de la condictio ob iniustam causam fue el de las donaciones entre marido y mujer, que se hallaban prohibidas, por lo que el donante podia reclamar lo donado mediante la reivindicatio; en el caso de que el donatario hubiese consumido el objeto de la donacion, mediante esta condictio; d) la condiccion de causa terminada (condictio ex causafinita): cuando se repetla lo dado o prometido (condictio liberationis en D i-r g c iio R o m a n o - S ik iu n im P aivi’i-:- 167 la epoca justinianea) por una relacion inexistente o que ya habia cesado (por ej.: constituir dote a una mujer que no estaba por casarse), o de causa que existia en un principio pero que dejaba de existir (por ej. constituir dote a una mujer que estaba por casarse, pero luego resolvia no hacerlo); e) la conduction sin causa (condictio sine causa): cuando se reclamaba en todos los casos desprovistos de accion o no susceptibles de encajar en las condictiones antedichas; englobaba todos los supuestos de inexistencia de causa; f) la condictiofurtiva: se concede a la persona damnificada por un hurto (furtum) frente al ladron y sus herederos, para lograr la restitution de la cosa hurtada, o el pago de su valor cuando ella hubiereperecido, aun por caso fortuito (casus), al hallarse siempre el ladron en mora (fur semper in mora). Los herederos responden aunque la cosa no se halle en el patrimonio hereditario. Esta accion era considerada irregular al no requerir, como las demas, una entrega previa de una cosa de un tradens a un accipiens. No debe confiindirse con la action penal de hurto (actio furti), aunque era acumulable con esta. Tambien admitidas por Justiniano, se concedieron la condictio generalis, que nacia de todo contrato, cuasicontrato o delito, junto a las acciones generales; y la condictio ex lege, cuando la ley reconocia una obligacion pero no indicaba la accion precisa. Sin embargo, algunos sostienen que no correspondian a la protection contra el enriquecimiento sin causa. § 84. Las obligaciones derivadas de la ley Luego de estudiadala cuatripartita clasificacion justinianea de las fuentes de las obligaciones, llegamos a la conclusion que tanto los contratos y los cuasicontratos, como los delitos y los cuasidelitos son fuentes mediatas de las obligaciones, ya que la ley preve que de esos hechos y actos juridicos, a su vez deriven obligaciones. Nos resta solamente el estudio de las obligaciones directamente derivadas de la ley (ex lege% es decir, que hallan en la ley su fuente inmediata. Estas obligaciones no entran en ninguna de. las categorias anteriormente estudiadas. En este caso, la ley, como fuente importante y autonoma de obligaciones, las crea de manera inmediata. De esta ultima fuente prescinden las lOO jo iu i i i k m 'jl s o s a V a l l e jo - J u a n M a n ij i :l J a l u Ijs Institutas de Justiniano, lo que ha llevado a muchos autores a calificar a la clasificacion de incompleta. En general, es una fuente que ha sido desarrollada por la doctrina posterior. Como observa por primera vez Modestino en un pasaje del Digesto (Dig. 44,7,52) ciertas obligaciones derivan de la ley, y encuadrarian dentro de la clasificacion atribuida a Gayo, en las variae causaefigurae («algunas varias figuras»). Entre ellas encontramos las obligaciones derivadas de los vinculos de patronato; lasderivadas de los vinculos de parentesco, como son las de dotar a las hijas y de prestarse alimentos entre ciertos parientes, que son las paradigmaticas obligationes ex lege; las derivadas de la tutela y la curatela (en general consideradas como derivadas de cuasicontratos); las derivadas del condominio y de la indivision, etc. Desde el antiguo derecho se reconocio como obligaciones en cabeza de los padres alimentar y dotar a los hijos, y la de estos de socorrer a sus padres en lanecesidad. Las mismas obligaciones se concebian analogamente entre patronos y libertos. Todas carecieron de accion para exigir su cumplimiento, al entenderselas como deberes morales o de conciencia. La legislation imperial las transformo en exigibles, en ciertos casos, ante la autoridad publica, no mediante el procedimiento formulario comun (agere per formulam), sino a traves del procedimiento administrativo extraordinario (cognitio extraordinem). La obligacion de los padres de dotar a la hija sin fortuna, es decir, de entregar una cierta cantidad de bienes llamado s dote (dos o res uxoria) surgio de la Lexlulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), dictada por Augusto, que fue impuesta al padre cuya hija estuviera bajo su potestad. Posteriormente, se extendio al caso de lahijaemancipada. A titulo exceptional, le fue impuesta esta obligacion a la madre, en defecto del abuelo, obligado a dotar por Justiniano. Sin embargo, la dote era simultaneamente una institution juridicay social, ya que era poco frecuente que una mujer romana no tuviera dote (uxor sine dote). De lo contrario, era mal mirada, ya que en casi todos los casos permitia distinguir el matrimonio (iustae nuptiae) del concubinato (concubinatus). Si era constituida por el padre o un ascendiente patemo de la mujer era llamada dos profecticia; y adventicia cuando provenia del propio peculio de la mujer, o de untercero, pariente o no. D m u io io R o m a n o - S i-g u n d a P a rtu - 169 Nos es desconocida la fecha en que comenzo a ser reconocido el derecho reciproco de reclamarse alimentos entre ascendientes y descendientes, y entre patronos y libertos. Al parecer, seria en la misma epoca de la Lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), antes nombrada, o para otros, la obligacion habria surgido por disposition de esta misma ley; y los consules habrian sido los primeros magistrados llamados a decidir excepcionalmente en los casos mas graves sobre este tipo de cuestiones, y mas tarde como habito en todos los que le fueran presentados. Los emperadores Antonino Pio y Marco Aurelio reglamentaron esta obligacion exigiendo el estado de pobreza a quien demandara alimentos, y la posesion de recursos por parte del demandado. La Lex Rhodia de iactu mercium o simplemente Lex Rhodia de iactu (Dig. 14, 2), tambien conocida como ley de la echazon (iactus mere ius), fue parte de la Lex Rhodia. Tal como su nombre lo indica, tuvo su origen en la isla griega de Rodas. JJ^gulo el transporte maritimo, acogiendo principios consuetudinarios de los pueblos de la cuenca del Mar Mediterraneo como los fenicios y, en opinion de algunos, de un conjunto de disposiciones de los antiguos rodios. Por lo tanto, del derecho de gentes (ius gentium), las leyes rodias -entre las que se hallaba la que estudiaremos- fueron receptadas en la jurisprudencia romana por influencia de los griegos. En virtud de la location de obra (locatio operis faciendi) entre el dueno de un barco y los propietarios de las mercancias transportadas, cuyo obj eto era el transporte de mercancias por mar, en virtud de la Lex Rhodia de echazon, se permitia aligerar el peso del buque en caso de peligro de naufragio inminente, echando por la borda las cosas al mar para salvar la nave (navis levandae gratia), sin necesidad de consentimiento previo. En caso de que el capitan del buque tomarse esta medida de soltar la carga ante la emergencia, el armador y los otros cargadores, cada uno en la medida de su beneficio y en proportion al valor del navio, dada la comunidad de intereses y de peligro, debian indemnizar al damnificado, propietario del cargamento arrojado al agua. Este disponia parareclamar la indemnizacion de la actio locati contra el armador o naviero (nauta). Este (conductor), a su tumo, contaba con la actio conducti contra los propietarios de las mercancias salvadas del siniestro para obligarlos a contribuir en la perdida hasta la concurrencia del mOnto en que se hubieran beneficiado, sin importar la calidad de los bienes perdidos, y aunque pertenecieran a un solo dueno. I/U JORtn; k a o i, SOSA V a l u ;jg - J ijan m a n u p j. J a u .IjS A su vez, el transportista podia retener las mercaderias sal vadas hasta que estos pagai’an su parte en la indemnizacion por el alije. El dano, que en beneficio de todos se causaba, podia consistir en la perdida total de las mercaderias al ser arrojadas a la mar, o en su deterioro (por ej.: al remover algunos fardos para arrojarlos, se causaba peguicio a los restantes). Podia tratarse tambien del mastil o de otros aparejos de la nave, arrojados al mar. La contribution de los cargadores cuyas mercaderias habian sido salvadas no procedia si se recuperaban las cosas alijadas, o si el buque naufragaba o caia en poder de los piratas, ya que desaparecia el beneficio comun obtenido. Si se recuperaba lo arrojado, correspondia la devolution de lo pagado en concepto de indemnizacion. Ademas, se aplicaron los principios de esta ley a toda clase de danos, incluso intencionados, causados al buque (por ej.: cuado se cortaba la aborladura o se sacrificara una parte del buque para salvar parte de las mercaderias), o al cargamento en situaciones de peligro comun (como el caso de pirateria, tempestad, incendio, etc.). Pero en caso de perdida por abordaje de piratas (a diferencia del caso anterior, donde se arrojaba la cargapor la borda para poder escapar de ellos), no se daba el reparto proporcional, y el propietario perdia las mercancias hurtadas, excepto si se habia pagado un rescate por la nave. D e r e c h o d e F a m il ia P a r e n t e s c o y P a t r ia P o t e s t a d Jorge Raul SOSA VALLEJO Sumario: § 85. La familia romana: concepto y composition. § 86. Derecho de familia: concepto y partes constitutivas. § 87. Parentesco: concepto y clases. § 88. Computo del parentesco. § 89. Patria potestad: concepto y formas de adquisicion. § 90. Potestades delpaterfamiliae. § 91. Peculio: concepto, clases, integration y regimen juridico. § 92. Extincion de la patria potestad. Si alguien dejo embarazada a su mujer, no se considera que fallecio sin hijos. Celso (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 187) § 85. La familia romana: concepto y composition Como paso previo y necesario al desarrollo y analisis del derecho de familia, es menester conocer el concepto de «familia» que tenian los romanos, como asimismo la composition de la misma. Ello debe ser asi, puesto que la familia, tomada como institution, constituye la fuente material del derecho de familia, siendo el conjunto de normas juridicas que comprende el mismo, la fuente formal que va a regular a la institution familia. De lo explicado precedentemente, surge de manera insoslayable la necesidad previa de tener cabal notion de la institution «familia» en si misma, puesto que de no ser asi, se dificulta sobremanera el conocimiento, analisis e interpretation de las normas juridicas que el derecho romano sanciono para que rijan las relaciones sobre la institution mas importante de una comunidad juridicamente organizada. De las fuentes del derecho romano, encontramos diversos conceptos del termino familia. Es asi que ya en la Ley de las XII Tablas (siglo V a.C.) C apitulo X podemos observar que la familia designaba el patrimonio de una persona, comprendiendo inclusive-a los esclavos y a todas las cosas que podian transmitirse por herencia. Podemos advertir sin esfuerzo que este sentido dado por la ley decenviral es radicalmente distintode la idea conceptual que se tiene del termino «familia» en la actualidad, predominando en aquel un caracter con fuerte tendencia patrimonial. Por su parte, Ulpiano, uno de los cinco grandes jurisconsultos romanos, natural de la ciudad de Tiro (Fenicia), quien llego a ocupar los cargos de magister libellorum,praefectus annonae ypraefectuspraetorio, en el siglo III de la era cristiana, llego a plasmar en el Digesto (38,8,81),^ concepto de que la familia es la reunion de personas sometidas a la potestad de un paterfamiliae, comprendiendo a todos los descendientes colocados bajo la potestad del pater, constituyendo una unidad politica, economica y religiosa Del analisis del concepto dado por Ulpiano en el Digesto, se podra advertir el cabal sentido del termino que teman los romanos, y asi conocer que la familia romana poco tenia de comm con la familia argentina actual. En efecto, lo primero que debemos mencionar, es que nunca se debe hacer la traduction al espanol del termino paterfamiliae; ello es asi, puesto que el «padre de familia» que conocemos en la actualidad poco y nada tiene que ver con el paterfamiliae romano, tal como quedara en claro a lo largo del desarrolio del presente tema. Adelantamos desde ya que elpaterfamiliae estaba investido con un poder soberano, puesto que su potestad era originaria (en el sentido de que nacia de el mismo) y unitaria (porque su poder era unico y lo ejercla sobre todas las cosas y personas que integraban su grupo familiar). Por ello es que Ulpiano agrega que el poder del pater comprende a todos los descendientes colocados bajo su autoridad. Continuando con la explication del concepto que nos suministra Ulpiano, analizaremos el parrafo que nos indica que la familia romana constituia una unidad politica, economica y religiosa. Constituia una unidadpolitica debido a que el rol que desempenaba q\ pater m -el arnbito familiar le otorgaba facultades amplisimas sobre el resto de los integrantes que ■ castigo sobre los mismos. Inclusive, en el antiguo derecho romano podia decidir sobrela cjecucion de quienes estuvieran bajo supatriapotestad (ius vitae etnecis), decision que solamente estaba sujeta a normas tradicionales 172 J o r g e R a Ol S o s a V a l l p jo (mores) dentro del ambito familiar, sin que intervenga de manera alguna el poder publico. La familia romana constituia una iMdad-gc.onomica, puesto que el ^̂ z;,era,la-]um.ca.pers,Qna, conforme a la estructura familiar romana, qyp tenia patrimonio projrio, no pudiendo -en consecuencia- el rest©; dedos, integrantes detentar patrimonio ni bienes de ninguna naturaleza. Inclusive, por esta razon, los bienes que podrian haber obtenido por cualquier acto juridico (por ejemplo mediante herencia, legado o donacion), pasahan de pleno derecho (ipso hire) aintegrar el patrimonio del pater. Para concluir con el concepto de la familia romana suministrado por Ulpiano, resta senalar que la misma constituia tambien una linidadreligjosa.: Para poder comprender de manera cabal el significado de esta frase, de manera previa debemos senalar que en Roma coexistian dos religiones: la sacra publica y la sacra privada. Lareligion publica (sacra publica) era comun a todo el pueblo romano^g^iesto que estaba relacionada al eulto publico de los dioses mayores (Jupiter, Marte, etc.), que estaba a cargo del colegio de los pontifices. Pero de manera paralela a la sacra publica, coexistia la religion privada (sacraprivada), en la que, si bien el colegio de los pontifices detentaba la vigilancia del cumplimiento de sus normas generates como podremos apreciar, por ejemplo, al estudiar el procedimiento que se debia llevar a cabo para adquirir la patria potestad a traves de la adrogation, lo que interesa en este tema relacionado con la composicion de la familia romana, es que a privada elpaterfamiliae ejercia la direction de la misma, actuanidopomo^ace^ote. Este culto tenia una importancia trascendental, debido a que ĴUQj de_asegm:ar^ue,. se,M a los antepa§adp.s_deJa f e ceremonias que se reaiizaban enlos altares domesticos (lares) adquiriendo de esta manera dichos anjtepasados el caracter de verdaderas^M^Mife, -dentro del ambito familiar-, designandoselos con el nombre de manes. Teniendo ya un conocimiento del concepto de familia, como institucion, y como iuente material de derecho, estamos en condiciones de abordar el estudio de las normas juridicas que elaboraron los romanos (fiiente formal del derecho) para que rigieran sobre la familia romana (fiiente material de derecho). Previo a ello, y para agotar el presente tema, procederemos a sintetizar de manera grafica la composicion de la familia romana: D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 173 174 J o r g e R a Ol. S o s a V a i .u u o mujer hijos Familia romana w iibtes adoptados 'adrogados ^ alie.niJurjs esclavos noJLibjes < personas entregadas en mancipium El estudio de los distintos integrantes sera motivo de analisis en los siguientes paragrafos. § 86. Derecho de familia: concepto y partes constitutivas Habiendo tornado conocimiento del concepto e integration familiar romana, estamos ya en condiciones de conocer e interpretar las normas juridicas que los romanos elaboraron a los efectos de construir un verdadero ordenamiento juridico que estableciera las normas que rigiesen esta importantisima institucion que constituye la celula basica de la sociedad. A los efectos de dar un concepto de derecho de familia, seguiremos a Savigny, quien expresa que el derecho de familia es el conjunto de normas juridicas, que regula a la institucion familia, cuyas pastes constitutivas son el 4)arentescoyJap.atriapotestad yelmatrimpnio- Siguiendo lo expresado por Savigny, en los paragrafos siguientes procederemos al desarrollo de las distintas partes que constituyen el derecho de familia. § 87. Parentesco: concepto y clases EJLmrentesco.es un genero de r§lacion^eima^nt^^exstableAC vinculos.entre dos o mas personas, en virtud de la sangre*del,origen q deTun aat^ecmacidopQria ley. D u r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t i '- 175 En Roma se conocieron, y en conseeuencia se legislaron, sobre«fces daseye,parentesco. | El mas antiguo fue unparfintescoxiyiL al cual se lo conoce con el nombre de parentesco por agnacion o agnaticio. Fue el mas importante en los albores de Roma, y estaba basado enla particular e,struc.t,ura,familiar romana, siendo esta la razon por la que no pudo trascender al derecho actual, puesto que, como ya podemos advertir, la estructura familiar romana fue muy diferente a la estructura que se conoce en la actualidad. Por ello, y siguiendo a Eugene Petit, podemos afirmar que es muy dificil dar una completa definition de los agnados. Siguiendo al insigne romanista,.catedratico de la Universidad de Poitiers, diremos que la familia a^aticiacomprendfa: a) a las personas que estaban bajoia,axitoridad del.ja^g^j^/iag. tanto entre ellos, como conrelacion alj?^^; b) laspersonasiqu ch ay ^g ^4 o bajoia;autofMad:del|3!j3^r,^q[ie Dicho de otra manera, al momel pater, los descendientes de este, estando ya unidos por agnacion (como ya se aclaro en el parrafo anterior) continuan siendo parientes entre ellos; c) las personas que nunca estuyie^on b^ o la potestad del pater, pero que hubieran estado si elpater hubiese vivido. Vale decir que si el pater, por ejemplo, premurio con respecto al nacimiento de sus nietos, estos, aunque nunca hubiesen estado bajo la potestad de aquel, son agnados entre ellos. Con lo expresado precedentemente. se advertira que la agnacion puede proyectarse hasta el infinito. Pero debemos aclarar que se transmite solamente por medio de los varones y era de tal magnitud, que se fundaba esencialmente en una potestad no solamente vigente, sino tambien que hubiera tenido en el pasado el paterfamiliae con respecto a las personas que constituian la familia romana. Qtra clase de parentesco conocido por el derecho romano, elque tuvo especial relevancia a partir del derecho honorario, foe ,dpai;entescpg. por cognation, cognaticio o de sangre. j vinculaba a todas las person^;, sjn distincionde sexo.queprocediande un troncocomun (Dig. 38,8,1). ?v PoxJineaxe-Gta, ^ c .u la a todas las personas ligadas.por lazos. de sangre.que-descienden-.imas. de otras (ej.: ̂ ^ Ig ^ a fc ^ h ijp , nieto, etc.). La linea recta a su vez puede,ser,asc.endente (ej.: vincula a una persona con su padre, abuelo, bisabuelo, etc.) qdescendcnte (ej.: vincula a una persona con suhijo, nieto, bisnieto, etc.). 17 0 J o r g e R a u l S o s a V a l l e j o enimeaxecta (por ejemplo, elparentesco qmyincula aiennanqs^tips, •‘tf’i ’rinos.etc,). Por ultimo, el derecho romano tuvo en consideration aj_parentesco pox-afinidad. ^m ism o 7̂ e,prigina en las iustae nuptiae (matnmonip civil) y establece lazos..de.parentesco,entrc. uno delos cpnyuges con los parientes CQnsanguineps.del.ptrQ.cpn El parentesco por afinidad tuvo importancia en aspectos relacionados con los impedimentos matrimoniales, tal como lo podremos apreciar en el correspondiente paragrafo. § 88. Computo del parentesco A los efectos de computar el parentesco, se deben conocer de manera previa, tres conceptos fundamentals, siendo ellos los de grado, linea y tronco comun. Grado: esia relacion existente entre dos personas separadas porjma generation.. De ello surge con claridad meridiana que el concepto de grado se circunscribe a la relacion existente entre padre e hijo, pudiendo graficarse de la siguiente manera: Padre i Hijo Linea: es la serie ininterrumpida degrades. Como ya explicamos precedentemente al tratar el parentesco por consanguinidad, la Imea puede §er recta, la que a su vez se divide en ascendente y descendente. Tambien, como se expuso, laimeapuede ser colateral. D e r e c h o R o m a n o - S k g u n d a P a r t e - 177 A manera de ilustrar al lector, las lineas se pueden ejemplificar como se podra ver a continuation: Lmea recta Linea colateral abuelo tronco comun T / \ padre hijo hijo T / \ ^ \ X nieto nieto nieto nieto i hijo nieto Tronco comun: £§*§1 progenitor comun entre las que se quiere computar el parentesco. Teniendo en claro los conceptos explicados precedentemente, ya estamos en condiciones de desarrollar el procedimiento a seguir para computar el parentesco por consanguinidad, el que consta de tres pasos fundamentales: a) se.puede-Comenzarindistmtamente poî uMqmeradeJas personas (ej.: si se tratase de dos primos hermanos, se puede comenzar por cualquiera de ellos); b) una vez que se elige uno, se,pro.c.e.de,aascender poi-la correspon- diente linea, contaiidQsgeneraci6npor,generaci6n,hastaJilega^l tronco comun (en el caso citado, llegamos al padre -que es pa ri ente en primer grado-, y luego al abuelo, que es tronco comun, y pariente en segundo grado); c) una^ez,.que.sellegaal.tronco,com]ik), se.,procedc adescender por la otra linea (colateral), ^4a.qms!^nGuente,eLQtrOtp^eiite (en el caso que nos ocupa, el primo hermano), y se seguira contando generation por generation (asi, el tio -hermano del padre- sera pariente en tercer grado, y finalmente se llegara al primo hermano, que sera, en definitiva, pariente en cuarto grado). A continuation, procedemos a graficar el procedimiento seguido: 178 • JoRGli R a i’ji. S o s a V a l l k jo 2 / \ 1 3 T i X X § 89. Patria potestad: concepto y formas de adquisicion Si bien no encontramos en los textos romanos ninguna definition sobre la patria potestad, del cumulo de normas que regularon esta institution, podemos inferir que la misma es el pnder qiieLj&ierc&todQiefeLde.fainilia sobre todos losMjos, ya sean legftimos o naturales, comoitsllambien sobre las personas adoptadas ensentido amplio (que comprende la adoption (optio = election, option) y la adrogation, como analizaremos en el presente capitulo). La patria potestad pja^e^-seji^dquirida^or nacimiento, por legitimation y por adoption: a) nacimiento: fue el modo natural mediante el cual upa p.crsona.se incpjppfa §nuui,familia, y en consecuencia, se,adquma la patria potestad :§ob^^ En este caso, se trata de un hijo legftimo, que era concebido en iustae nuptiae, es decir, en matrimonium justum. A los efectos de dar certeza sobre si el hijo era legftimo, en las Institutas se establecieronplazos tendientes a ello, y de esta manera se dispuso que el hijo se consideraba lc^timo si hubiera nacido^despucs4elQS, L§.Odi^posteriores a la celebracion de.la iustaej7ug$m, y hasta 300 dias jgosteriores a contar del dia en que se hubier^ djis^ nuptiae. Cabe aclarar que estos plazos no responden a un capricho del legislador, sino que se basan en la naturaleza humana; es decir, en el hecho de que el embarazo de una mujer, para que el hijo nazca con vida y sea viable, no puede ser inferior a 180 dias, ni superar los 300 dias. Asi, es evidente que si el hijo nace antes de los 180 dias de celebradas las iustae nuptiae, o despues de los 300 dias de disuelto el matrimonio, no puede ser considerado legftimo por A D im i- rn o R o m a n o - S e g u n d a P arti.!- 179 quedar demostrado que fue concebido en un momento que no se corresponde con el de las iustae nuptiae. Debemos aclarar tambien para completar el concepto de patria potestad que, conforme a la estructura familiar romana, clpaterfamiliae adquiere la patria potestad no solamentc sobre sus hijos, sino tambien sobre losdescendientes de sus hijos varones. En lo que respecta a los hijos de sus hij as, pasaban a integrar la familia de sus maridos; b) legitimation: consistia en un acto civil que tenia por efecto^c^:. ingresaren la familia del pater a los hijos habidos en concubinato, quienes quedaban juridicamente equiparados a los hijos legitimos. Destacamos que esta forma de adquirir la patria potestad tuvo gran importancia durante el gobiemo de los emperadores cristianos, quienes tendieron a impulsar la constitution legitima de la familia. Para poder.legitjmaraiinJiijo, se establecieron una serie de normas, las cuales podemos circunscribir a los siguientes requisitos: 1) referente a la condition del hijo: debia serfeito delconcubinato, es decir, de una relation estable entre el padre y la madre, pero que carecia de affectio maritalis. Como consecuencia de esta disposition, no podian legitimarse: i) a los hijos adulterinos, vale decir a aquellos., cuypspq^gs tuvtexan. un impedimento matrimQ|ik en"razon de estar casados. con otra persona, y que..dicho matrimonio subsistiera hijo; ii) a los hijos incestuosos, es decir, a aquellos, cuyos„padres eran p^entes en grado prohibido paraxonfraer^^mafatooniQ: iii) a los hijos sacrilegos, que eran fruto de p^tej,qgej[uiMesgn realizado,yotos.de castidad por. hab.er_mgresado a ordenes religiosas; iv) a los hijos que hubiesen sido fruto de una aventura amorosa, puesto que no prpv.eman d_e iinarelacion estate; 2) referente al consentimiento: eranecesario que el hijo prest^sp su consentimientp, debido a que, entre los efectos de la legitimacion, tenemos que, una vez formalizada la misma, el hijo sufria una capitis deminutio minima, debido a que ingresaba a la familia de su pater en calidad de alieni iuris. En lo referente a los procedimientos que podian llevarse a cabo para kgltimar-unJiijo- el derecho romano establecio los siguientes: i) subsiguiente matrimonio de los padres: era el procedimiento mas simple, mediante el cual l€̂ JuijQSAhahid.QS enxoncubinato,qnedaban autQmaticam ent^ El efecto inmediato que tenia esta forma de legitimar era que los hijos habidos en concubinato quedaban equiparados en sus derechos y obligaciones con los hijos legitimos que nacieran con posterioridad a la celebration de las iustae nuptiae; ii) oblation a la curia: esta forma de legitimar establecidapor los emperadores Teodosio II y Valentiniano HI, consistia en un acto solemne del que se hace referenda en las Institutas. Se concretaba caiande^uapadreafrecia a la curiade su^llanatal a unhijQ,naturaLQxa^baa_su]^ Este procedimiento no tenia el efecto amplio del procedimiento anterior, debido a que los hijos no pasaban a formar parte de la familia agnada de quien los legitimaba; iii) rescripto imperial: para conocer cabalmente la legitimation por este medio, debemos recordar que rescripto es un dQCumentoemanadodelemperador, que resolvja cuestiones a pedido de_parte_intgre^ada. Asi, la legitimation por rescripto imperial era la forrna de legitimar un hijo, sobre el que su padre natural habia solicitado al emperador que se pronuncie de esta manera; y el emperador lo hacia, logicamente por medio de un rescripto. Esta solicitud podia ser formulada directamente en vida del padre o mediante testamento para que tuviese efecto a su muerte; el derecho romano la condiciono al hecho de que el padre no tuviese hijos legitimos. Fue cronologicamente la ultima forma de legitimar que legislaron los romanos, surgiendo recienen el derecho justinianeo; c) adoption: fue otra institucion romana mediante la que una ^gmMaaingresaba^jUa^i^lia civil (agnada) dp,m pater, sometiendose en consecuencia a su patria potestad, sin que hubiese entre ellos ningun lazo de parentesco natural. Este particular modo de adquisicion de la patria potestad, revistio en Roma dos formas que, por sus distintas caracteristicas, presento procedimientos y efectos juridicos diversos. Ellos fueron: 1) adopcion (en sentido estricto): mediante la cual se hacia ingresar a la familia dQlpater. a una persona alieni iuris; 180 J o r g e R a u l S o s a V a l l g j o D iw k c iio R o m a n o - S q g u n d a P ar t i.:- 181 %) adrogacion: consistio en hacer. ingresar a la familia del pa/er a omapersona sui iuris, quien sufriaal-momento de ser adrogado m^ccpitis deminutichminima^MQCi3xs&:m:Statusrfamiliae. Como consecuencia de esto, y por caracter transitivo ingresaban tambien a la famili a del pater adrogante, todas las personas que hasta el momento de concretarse la adrogacion formaban parte de la familia del adrogado. Esta particular forma de adquisicion de la patria potestad fue posible en razon de la composition de la familia romana, como ya vimos al analizar el tema correspondiente. La adopcion y la adrogacion tuvieron sus propios regimenes juridicos conprocedimientos y efectos distintos. Respecto a la adoption, desde el antiguo derecho romano, fue necesario llevar a cabo un doble procedimiento: i) extincion de la patria potestad del padre natural que ibaa ser adoptado. Se hacla mediante una triple venta ficticia, fiction que se inspiro en una ndrma de la Ley de las XII Tablas que establecia que el padre que vendiese tres veces a su hijo perdia la patria potestad sobre el mismo; ii) la reemancipacion por parte del adoptante sin que mediase oposieionni impedimenta alguno por parte del padre natural. Debemos aclarar que en el derecho justinianeo se simplifico este rigor formal, en el sentido de que solamente se llego a requerir que el padre natural formulase una simple declaration ante el magistrado enpresencia del adoptante y del adoptado. En lo referente a los requisitos que dispuso el derecho romano para que la adoption tuviera validez, se hace necesario mencionar los siguientes: i) que el adoptante tuviese capacidad para adoptar. Logicamente, al estar frente a una institution de derecho quiritario, en Roma solamente tuvieron capacidad para adoptar quienes eran ciudadanos romanos; ii) que el, adoptante fuese. mayor por lo menos 18 anos que ,el adoptado. El fundamento de este requisito se basaba en que se consideraba que debia existir entre ellos como minimo una ge neration de diferencia, puesto que se entablaba una relation similar a la de padre e hijo. Con respecto a la adrogacion, el procedimiento que se exigio para que unpaterfamiliae pudiese incorporar a una persona sui iuris (otropater) y como consecuencia a todas las personas que estaban bajo su regimen familiar, fue mas extenso, debiendo participar numerosas personas. En efecto: i) enprimer lugar, eraneeesarialaintei-venci6n de los pontifices alos efectos de que realizaran un exhaustivo estudio sobre los cultos domesticos de losfuturos adrogantey adrogado. Una vez que los pontifices llegaban a la conclusion de que dichos cultos concemientes a la sacraprivada y a los manes eran compatibles; ii) se convocaba al eomicio curiado, procediendo quien presidia dicho comicio a formular tres preguntas ante el pueblo, consistiendo laprimeraen interrogar al paterfamiliae adrogante sobre si aceptaba al paterfamiliae adrogado como hijo legitimo; la segunda pregunta iba dirigida al adrogado, para que manifestase su voluntad de someterse a la potestad del adrogante (y en consecuencia de sufrir una capitis deminutio minima)', y la tercera pregunta consistia en pedir al pueblo la. rogatio (que asi lo ordenase); iii) por ultimo, los pontifices procedian a la detestatio sacrorum, que era el acto solemne mediante el cual se extinguia todo vinculo entre la persona adrogada y.su antigua gens, y de esta manera concluia el procedimiento de la adrogacion, quedando fornializada la misma Para concluir, recordemos que, al ser el paterfamiliae la unica persona que tenia capacidad para ser titular de derechos patrimoniales, la persona adrogada, al sufrir una capitis deminutio minima y quedar bajo la potestad del adrogante, como efecto de la adrogacion se quedaba sin patrimonio, pasando el mismo apertenecer al adrogante. § 90. Potestades del paterfamiliae Ya conocemos que el paterfamiliae era el ciudadano romano sui iuris; es decir, que.no dependia de nadie, solo de el mismo. Sin la figura del pater no habia familia (en el sentido romano), el constituiapor si solo (aun que no tuviese mujer, ni hijos, ni esclavos) una domus (casa). Su poder era originario y unitario, correspondiendole una serie de potestades, que a los efectos academicos, podemos ordenarlas de la siguiente manera: a) la patria potestad: en las Institutas de Gayo (I, 55) y en las Institutas del Corpus Iuris Civilis (1,9,2) se establece con toda claridad que lapatria potestad es una institucion propia del derecho j&d J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo D k r r c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - civil romano. En el antiguo derecho romano, la potestad del-/wW sobretsus^/ms era absoluta. Se extendia nocsolamente sobrtHU# bijos, sino tambien a los descendientes de sus hijos varones. Cuando mencionamos que su potestad era absoluta, nos referimos al hecho de que el pater podia castigar al^j/u/s hasta Uegaral extremo dtf imponerle penas corporales e inclusive, en el antiguo derecho, Ut penade muerte (ius vitae et necis). En la evolucion del derecho romano, y ya en epoca de la Republica, se comenzo aponer h'miie aI poder del pater, en especial, por la intervention de los censorcs, mencionando algunos autores tambien a los tribunos. Y, durante el ‘ Imperio, algunos emperadores como Trajano y Adriano intervinieron limitando la potestad del pater. Por ultimo, en el derecho justinianeo. se llego a abolir el ius vitae et necis, s&limito la venta de.hijos ŷ el - castigo con penas corporales, a tal punto que podriadecirse.q uo. la potestad del pater se llego a circunscribir aun poderde^orrecGidn sobre los hijos; b) la man us maritalis: es la potestad que ejerce el-marido sobre la mujer. En lo referente a la adquisicion de la manus maritalis, las formas previstas en el derecho romano son motivo de estudio y analisis en el proximo capitulo. Solamente adelantaremos que no debemos confundir lo&mstae nuptiae (matrimonio civil romano) con la manus maritalis. Esta,puede adquirirse en el momento de la celebracion de las iustae nuptiae, o con posterioridad, e inclusive, puede darse el caso de celebrarse el matrimonio romano, y no llegar nunca a adquirirse la manus maritalis. En este supuesto, estamos frente a lo que los romanos denominaron matiTmonio sine manu, el que analizaremos -reiteramos-en el proximo capitulo; c) la cuasi-serv idumbre o mancipium: consiste en el :poder o le eran entregadas en mancipium. En efecto, mediante la mancipatio, un pater tema el . derecho de colo.car a un filius bajo el mancipium de otro pater familiae, que procedia a adquirirlo en tal caracter. Los motivos por los cuales^se celebraba la mancipium^se relacionaban generalmente para garantizar una deuda, para solventar necesidades economicas opara pagar una deudapor una obligacion que hubiera contraido elfilius. 184 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo Esta institution se diferenciaba de laesdavitud, fundamentalmente porque era temporaria (por ejemplo, cesaba al extinguirse la deuda), y por- que Qlfilim no perdia su statusHbertatis; d) entrega noxal: mediante esta manifestation de potestad, &1 pater podia proceder a entregar en noxa (termino que comprende todo delito, segun Gayo, Dig. 50,16) a su films a la victima de un delito cometido por este. Tenia como fmalidad el resarcimiento por los e) la dominicapotestas: era el poder quQ &\pater ejercia sobre sus eselavos, el cual en el antiguo derecho romano lo podia ejercer de manera absoluta, y que con el correr del tiempo y la evolution del derecho fue limitandose a,tal punto de no solamente prohibirse que pudiese matarlo, sino tampoco abandonar al esclavo viejo o enfermo, so pena de estrictas sanciones para el amo; f) el dominium', sabemos que el pater era la unica persona plenamente capaz (sui iuris), y en consecuencia, la unica que podia tener patrimonio. Formulada la presente aclaracion, es facil comprender que el dominium no era otra cosa que el senorio o potestad que el pater ejercia sobre todas las cosas que constituian su patrimonio. § 91. Peculio: concepto, clases, integration y regimen juridico GayO nos ensena que fel que esta bajo la potestad de otro no puede tener nadasuyoj (Dig. 41,1,10). Conforme a este principio, eL/iZi^Jio.p.adia.sor^itular de^derechos patrimoniales (ni creditorios, ni reales), pero^gozar deliv^eommemium^ pod4a.rea'lizar^neg©eios-4uridiGQS.que^iaieran4iara|iaGe£^dq,uirir:<a:Su ^ fl^ ^ e rech o s^ a l^ y^creditorios. Etproblema se pr^entaba ̂ ando, b.ene(lGiado;Cfaedab^perjudicado, pucsto.que.sus.rdeudavs-novobligahan-al pater, y«atca£eeer de bienes, sus acreedores no teruan posibilidades de cobrar-sus ereditos. Gomo efecto de todo esto, resultaba que, ante la insolvencia de los fllius seJbacia dxficil entablar relaciones comerciales con estos, produciendose un estancamiento cada vez mas acentuado del comercio. Para corregir esta situation, el derecho romano, a traves del derecho filius fuesen subsanadas al aplicarlas acciones adiecticiae, que podian ser ejercidas por los acreedores del films directamente contra el pater. No conforme con lo scnalado, el derecho evoluciono enel sentido de subsanar la incapacidad patrimonial del filiiis alcrear el regimen del «peculio», que consistia en una ciertamasa de bienes o suma de dinero que se fueron concediendo al filius, el que vario segun el tipo de peculio que correspondiera. o El primer tipo de peculio que legislo el derecho romano, file el peculio profecticio (peculium profecticium), el que estaba integrado por una suma de..dinero y/o masa de bienes que el pater entregaba al filius parasuusoy administracion, tal como lo senala Ulpiano (Dig. 15,1,5). Aclaramos que nunca debe perderse de vista la distinta naturaleza juridica que detentaban el peculio y el patrimonio. Recordemos que la unica persona que en Roma podia tener patrimonio propio era el-paterfamiliae (sui iuris), y .que los bienes o dinero quepudiese tener el filius no le pertenecian; por consiguiente, el peculio profecticio -como ya lo expresamos- solamente era entregado al filius para su uso y administracion, siendo revocable esta entrega en cualquier momento y sin expresion de causa de manera unilateral por parte del pater. En esta misma linea de pensamiento, si el filius premoria con respecto al pater, los bienes o dinero que integraban el peculio regresaban al pater sin que se abriese sucesion del filius, puesto que este no era titular de derechos patrimoniales. Posteriormente, en el Alto Imperio, en epoca de Augusto, y con el objeto de fomentar el ingreso a las legiones romanas debido a que el Imperio estaba en plena expansion, la legislation romana creo el peculio castrense • (in castris). Este peculio, a diferencia del anterior, estaba integrado porlas. retribuciones que recibla el filius en su caracter de militar, porlas herencias que le hubiesendejado sus companeros de armas, por las donaciones que se le hubiesen hecho conmotivo de haberse incorporado alejercito, y por el botin de guerra. Respecto a este ultimo, cabe aclarar que, los territorios que Roma incorporaba en razon de su expansion territorial, juridicamente pertenecian al Estado romano; mientras que las cosas muebles (armas, joyas, tesoros, etc.) que se obtenian del enemigo, juridicamente pasaban a ser propiedad del emperador; pero este, para incentivar a.sus_soldados, les otorgaba dichos bienes; estos. fueron conocidos con la denominacion de «botin de guerra». Otra distincion fundamental entre el peculio profecticio y el peculio castrense, consistiaenqueenesteultimo, elfilius podia, no solamente realizar actos de administracion, sino que tambien podia efectuar actos de disposicion -aun a titulo gratuito-, y ademas ejercer las accioncs que considerase D u r q c h o R o m a n o - S i;g u n d a P a r t i:- 185 pertinentes en defensade sus derechos. Asimismo, estaba facultado a disponer de su peculio por testamento, de all! que expresaramos precedentemente que integraban el peculio castrense, entre otros bienes, las herencias que le hubiesen dejado sus companeros de armas. En efecto, era comun que al salir de Roma para conquistar nuevos territorios, los soldados se concentrasen a orar en el campo de Marte, ante la posibilidad de una muerte inminente, redactando ademas, testamentos en los cuales expresaban su voluntad de dejar los bienes que hubiesen obtenido a traves del peculio castrense. Con el correr del tiempo, ya en el Bajo Imperio, y bajo el gobiemo del emperador Constantino, se legislo sobre un tercer tipo de peculio, el cual estaba constitui do por los bienes que el films, hubiese adquirido como retribucionobtenidaportrabajar enelpalacio imperial, o por las labores que realizara acompanando a los. ejercitos, haciendose extensivas a las retribuciones recibidas por cumplir cualquier funcion publica, por los honorarios en el desempeno de profesiones liberales, y por las donaciones recibidas por parte del emperador. Este fue denominado peculio cuasi-castrense. Se diferenciaba del castrense fundamentalmente por los distintos bienes que lo integraban. Con respecto al regimen juridico, era similar, con la exception de que al principio se prohibio al filius transmitirlo por testamento. Recien en el derecho justinianeo se dejo sin efecto tal prohibition, tal como surge del Cod. 3,28,37. cA) Por ultimo aparece el peculio adventicio (ad ventris). En efecto, el emperador Constantino, con el objeto de afrrmar aun mas lacapacidad del filius, dispuso que los bienes que obtuviesen por herencia de su madre (bona materna), les pertenetian en propiedad; el pater solamente tema el usufructo de los mismos (Cod. 6,60). Este peculio evoluciono en el sentido de que con posterioridad a Constantino se dictaronconstituciones que establecieron que los bienes que el filius recibiesepor cualquier acto de liberalidad por parte desus ascendientes matemos, pasaban a constituir el peculio adventicio (bona materna generis), ampliandose, en consecuencia, considerablemente la integration de este. En una ultima etapa de su evolution, ya en el derecho justinianeo, el-peculio adventicio se generalizo de tal manera, que se dispuso que todos los bienes que adquiriese el filius, sin importar la causa, motivo o forma, pasaban a integrar el peculio adventicio, conexception de los bienes entregados por su padre, o en su representation (ex re patris). De esta manera, el peculio adventicio absorbio a los peculios castrense y cuasi-castrense, distinguiendose solamente del peculio profecticio. 186 J o r g e R a u l S o s a V a i j j u o D m u iu io R o m a n o - S i;o u n d a P a r t e - § 92. Extincion de la patria potestad mmm $ |||||| Pese a que la patria potestad constituia un extenso y profundo pod§£||| del pater sobre las personas sometidas a ella, el derecho romano considerfif|| una serie de situaciones mediante las cuales se extinguia. =L-a extincion natural de la patria potestad tenia lugar cuando-gg producia la muerte del pater, la que aparejaba como efecto directo e inmediato la disolucion del vinculo en relation atodos los/z/Zuŝ que estaban bajo su potestad, quedando los otros descendientes directos (nietos, bisnietos) bajo la potestad del ascendiente que5 como consecuencia de la muerte delpater, habria logrado la plena capacidad (pasaba de alieni iuris a sui iuris), tal como nos ensena Gayo en sus Institutas (1,127). Tambien se producia la extincion por muerte del logicamente, sin los efectos que seproducian conforme lo scnalado en la ultima parte del parrafo precedente. Otra causal de extincion dej^ patria potestad la pvoducial^capitis deminutio maxima, debido a que tenia como consecuencia la de extinguir los derechos civiles de las personas que se vieran afectadas por esta capitis deminutio. Es importantepuntualizarque, si la capitis deminutiomax-ima se producia como consecuencia de haber caido el pater en cautiverio, y posteriormente recuperaba su libertad, por aplicacion del ius postliminium tema cabida laficcion legal de considerar que la potestad nunca se habia extinguido (Gayo, 1,129). SLelfilius era quien habia caido en cautiverio, las consecuencias juridicas eran similares. La capitis deminutio media tambien extinguia la patria potestad, debido a que la misma solamente era ej ercitable por los ciudadanos romanos. La adrogacion, que tenia como efecto producir una capitis deminutio minima sobre lacabeza del pater adrogado, tambien producia la extincion de la patria potestad, puesto que la persona adrogada quedaba bajo una nueva potestad. La adopciontambien conllevaba el mismo efecto, pero a diferencia de la adrogacion, quien perdia la patria potestad era el padre natural del filius, quien pasaba a estar bajo, la potestad del padre adoptante. En el antiguo derecho, ademas de las clasicas formas de extincion de la patria potestad ya mencionadas, existieron otras. Unas, que dataron de las primeras epocas del derecho y que tenian tundamento religioso; otras, que aparecieron en las postrimerias del derecho romano. En efecto desde el derecho antiguo, los filius que llegaban a cierto rango religioso, por esa misma razon, se consideraba que no podian estar bajo la potestad de ninguna persona, y en consecuencia, sus pater perdian la patria potestad que tenfan sobre ellos. Puntualmente se trataba de los casos en que el varon habia sido investido como sacerdote de Jupiter, o de la mujer que era elegida virgen vestal (conf. Gayo, 1,130). En el derecho justinianeo surgio otra forma de extincion de la patria potestad. Se trataba de los hijos que llegaban a altas funciones estatales, com© ser consul, cuestor de palacio, prefccto delpretorio, etc. (Inst. 1,12,4). En la etapa final del derecho, cuando se atempero el poder casi ilimitado que detentaba el pater sobre sus filius, se impuso como pena la extincion de lapatria potestad para aquellos padres que excedian sus facultades dentro del marco de correction y education que el derecho limitaba a sus funciones. Por ultimo, cabe destacar una institucion que nacio con el objeto de limitar el ius vendendi, que a veces los padres lo ejercian de manera excesiva. Interpretando disposiciones de la Ley de las XII Tablas, que sancionaba con la perdida de la patria potestad a aquellos padres que hubiesen vendido tres veces a sus hijos (Tabla IV, 3), se dispuso que si un padre queria extinguir la patria potestad sobre su hijo, de manera vohmtaria, debia venderlo por tres veces. Asi, y de acuerdo a la ley decenviral, luego de la tercera venta, obtema la calidad de sui iuris, pero con la salvedad de que su pater conservaba para si los derechos de patronato, tutela y sucesion (Gayo, 1,140). A este instituto se lo conocio con el nombre emancipation. Cabe aclarar que con respecto a la emancipation de otros descendientes distintos a los hijos, solamente era suficiente una sola mancipation, debido a que el texto referido de la Ley de las XII Tablas (Tabla IV, 3) impuso la perdida de lapatria potestad por triple venta, solo si se trataba de un hijo varon (Gayo, 1,132). Con el transcurso del tiempo, se fue simplificando el procedimiento de la emancipation. Asi, el emperador Anastasio establecio una forma mas simple, mediante la cual se la otorgaba mediante rescripto imperial. Este modo de emanciparfuedenominado emancipation Anastasiana. Por ultimo, en laepocade Justiniano elprocedimiento se hace aun mas sencillo, puesto quesepermite que el pater emancipara a su hijo mediante una declaracion que debia efectuar ante un magistrado romano. A esta emancipation se la conoce con el nombre de emancipation Justinianea. 188 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo C apitulo XI D e r e c h o d e F a m i l i a M atrimonio J orge R aul SOSA VALLEJO S umario: § 93. El matrimonio romano: concepto y elementos. § 94. Los esponsales: concepto y efectos. § 95. Extincion de los esponsales. § 96. Clases de matrimonio. Concepto y efectos. § 97. Manus maritalis: concepto y formas de adquisicion^ 98. Presupuestos del matrimonio romano. § 99. Impedimentos matrimoniales. § 100. Efectos del matrimonio respecto a la familia. § 101. Disolucion del matrimonio. § 102. Legislation matrimonial de Augusto. § 103. Segundas nupcias. § 104. El concubinato. § 105. La dote: concepto y clases. § 106. Constitution de la dote. § 107. Restitution de la dote. El matrimonio no se contrae por la copula, sino por el consentimiento. Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 30) § 93. El matrimonio romano: concepto y elementos El matrimonio, denominado en Roma iustae nuptiae integra la tercera y ultima parte del derecho de familia en Roma, conforme al concepto dado por Savigny. El derecho romano dicto un plexo complejo de leyes sobre esta institution, teniendo en cuenta la gran importancia que reviste, al construir la base sobre la que se sustenta la familia y la sociedad, y por tener como principal objetivo la procreation, preservando de esta manera la especie humana. Los jurisconsultos consideraban a las iustae nuptiae desde un enfoque moral elevado, defmiendolas como la union de dos personas de 190 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo distinto sexo, con la intention de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad de vida. Del analisis de este concepto, se desprende que en la conception romana esta institution no es un acto juridico solemne mediante el cual los contrayentes expresaban su voluntad, sino que tiene su fundamento en una situation de hecho basada en la convivencia del hombre y de la mujer con la intention permanente de vivir como marido y mujer. Como consecuencia de esta comunidad, los conyuges tienen unidad de domicilio, de dignidad y de sacra privada. Tambien del concepto dado se inhere que el matrimonio se constituye por dos elementos esenciales: uno de caracter objetivo, y otro de caracter subjetivo o intentional. El elemento objetivo consiste en la convivencia entre los conyuges, pero debemos aclarar que no consiste en un mero acuerdo initial de considerarse como tales, sino que es mucho mas profundo, en el sentido de que es necesario que sea duradero, permanente, no debiendo interpretarse exclusivamente en sentido material, sino mas bien en un sentido etico. El elemento