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t o principalmente en derecho, se ha de admitir la 
Paulo ( Digesto, Libro L, Thulo XVII)
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Jorge Raul 
SOSA VALLEJO
Juan Manuel JALLES 
Ricardo C. L(^)PEZ ARIAS 
Marcelo A. PREMOLI
DER.ECHO 
ROMANO
Segunda Parte
Dr. Jorge Raul Sosa Vallejo
TITULOS UNIVERSITARIOS:
• Abogaci'a
• Profesor Universitario en Ciencias Juridicas
ANTECEDENTES ACADEMICOS:
• ExVicedecano de la Facultad de Derecho y 
Ciencias Juridicas de la Universidad Catolica 
de Salta
• Profesor Titular de la catedra de Derecho 
Romano
• Profesor a cargo de la catedra de Derecho 
Civil - Parte General, de la Facultad de 
Ciencias Juridicas de la Universidad Catolica 
de Salta
ANTECEDENTES EN LA
MAGISTRATURA:
• Ex Secretario de Juzgado de Instruction
• Ex Secretario de Juzgado Civil y Comercial
• Ex Defensor Oficial de Prim era Instancia
• Ex Defensor Oficial ante la Camara en lo 
Criminal
• Actual Juez de Instruction, desde el 28 de 
junio de 1992
J orge R aul S osa V allejo
D er ec h o R o m ano 
- S e g u n d a P arte -
CON LA COLABORACION DE
J u a n M a n u e l J a l l e s 
R ic a r d o C . L o p e z A r ia s 
M a r c e l o A . P r e m o l i
J orge R aul S osa V allejo
D erech o R om ano 
- S e g u n d a P arte -
CON LA COLABORACION DE
J u a n M a n u e l J a l l e s 
R ic a r d o C . L o p e z A r ia s 
M a r c e l o A . P r e m o l i
"r T r r \ m T m v n n
Sosa Vallejo, Jorge Raul
Derecho romano - segunda parte - 1° edition - Salta
Virtudes Editorial Universitaria - 2010 -274 p. - 23 x 16 cm. - Rustica -
ISBN: 978-987-1237-22-7
1 .Derecho Romano. I. Titulo
CDD. 340.5
Todos los Derechos Reservados 
by VIRTUDES EDITORIAL UNIVERSITARIA 
Juan Martin Leguizamon 410 
Telefax0387 - 422 1340 
E-mail: manuelrafael@garcia-mansilla.com .ar 
manuelrgm@gmail.com 
info@libreriaulpiano.com.ar 
Ciudad de Salta - Provincia de Salta 
Republica Argentina
IMPRESO ENLAREPUBLICAARGENnNA
Queda hecho el deposito que marca la Ley 11.723
Diseiio de tapa: Julio Cesar Reynaga 
Diagramacion: Clara Garcia-Mansilla
V
DISTRIBUIDOR:
LibreriaUlpiano de Salta 
Juan Martin Leguizamon 410 
(A440QROJ) Ciudad de Salta 
Telefax: 0387-4221340 
E-mail: salta@liberiaulpiano.com.ar
Libreria Ulpiano de Bs. As. 
Telefono: O il-6385 7440 
Fax: 0387 T4221340 
E-mail: agm@libreriaulpiano.com.ar
E d it o r ia l V ir t u d e s
Paginaweb: www.virtudeseditorial.com.ar
L ib r e r ia U l p ia n o
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A mis nietos Enrique, Matias, Maria GuiUermina, Joaquin y a 
los que vendran.
Jorge Raul Sosa Vallejo
En testimonio de profundo reconocimiento y justiflcado afecto 
hacia mi maestro, Dr. Jorge R. SOSA VALLEJO, por tantos valores 
transmitidosy lasumaconfianza que renovadamente en mi depositor a, en 
el qfidn de difundir el inmor-tal derecho nacido de la Ciudad Eterna 
para el mundo.
Juan Manuel Jalles
A mis padres por su amor, apoyo y por haberme hecho crecer en 
un hermosa familia.
Ricardo C. Lopez Arias
A mi madre: que con su amor y vida ejemplar nos enseno 
el camino. A Graciela, Giuliana y Luisina, que iluminan dia a dia 
elrecorrido.
MarceloA. Premoli
Solamente debemos aclarar que, al ser toda la comunidad quien debe 
respetar de manerapasiva el ejercicio del derecho real por parte de quien lo 
detente, no se cpnoceapriori qxnen podriaviolarlo, razon por la cual la 
action que dispone su titular puede dirigirse erga omnes, es decir, contra 
cuajquier persona que lesione o viole dicho derecho.
§ 2. Patrimonio: concepto, caracteres y composition
En el derecho modemo, el patrimonio de una persona es una 
universalidadjuridica, bajo la relation de un valor pecuniario, es decir, como 
bienes. El patrimonio forma untodo juridico, unauniversalidad de derechos 
que no puede ser dividida sino en partes alicuotas, pero no en partes 
determinadas por sf mismas, tal como lo expresa Velez Sarsfield en la nota 
al art. 2312 del Codigo Civil argentino.
con una caracteristicamuy particular.
En efecto, en euantigu©-derecho-romano solamente4as 'c0sas 
corporales.se considerabaiiqu&,constitui'an el patramomodel-^a^^zwj/iae, 
que, como ya sabemos, emlavUnica,p.ersona,pienamentercapaz (sui iuris) y, 
en consecuencia, la4nica quef)©dia tener patiimonio<propio.
Con postenoiida.d, se llega a determinar que el patrimonio se compone 
pQr.eLcQnjuntQ de derechos (norrestringiendose solamente a las cosas 
corporales como acontecfa con anterioridad) que4iene-.una,p.ersona„pero 
-y esta es la gran diferencia con el derecho modemo- sin^onsidcrar las 
dsj^muobligaciones.
Conforme a la conception romana, ̂ patrimonio,se caracterizaba 
po^eonstituar:un,entej:uri.dico.querscp©dia:transmate=p©ractos:entrezvivos, 
siendo ejemplo clasico el de Aa-adrogation; o que podia subsistir ,con 
presciridencia de una persona que lo sostenga, como era el caso de la 
hereditas iacens.
Por otra parte, observamos que, de las soluciones concretas dadas a 
casos determinados, el^atemonioen^omafmalmente'quedaciMifigurado
ca*acteiastica peculiar que le confirio el derecho romano de^oderse
UERECHO K.OMANO OEOUNDA t'ARTE- U
De todo lo expuesto, coriforme a la concepci6n romana, la composition
cr^tos^deiieclios^,.acciones .q^pJudieja^er^-titular,ima p,ersoEia, eon
deduction de las deudasquehubiese contraido. Los derechos que 
COtnponen e^atriMomo.podlan ser de dfi&aspeGies; personales^creditoidos 
U»obligaeionales.pQE..una-parte, y^eale^spomtr^^Brtanto^mev^to^sean 
8wseepti<bles4©v¥alor..eGon6mlQo.
§ 3. Diferencias entre los derechos reales y los derechos personales
L©s4ereeho&patrimoniaies en Romapodianserreales o personales, 
debiendose puntualizar las principales diferencias que existen entre ellos, a 
los efectos de que puedan serdistinguidos de inmediato.
En los derechos reales existe una mlacion directa e inmediata entre,. 
^ js to ^o b je to . Por ejemplo, en'el derecho de propiedad, que es el 
derecho real porexcelencia, el sujeto titular ejerce las distintas facultades 
que le otorga su derecho, sin intervention de tercefas personas; vale decir 
que nadie esta obligado a asumir una conducta determinada frente al titular 
de la propiedad.
En los derechos personales, creditorios u obligacionales, l&relaeion 
jundi^&^da.ente (creditor) >ieksujeto pasivo (debitor) de
una obligation; este ultimo. esta constrenido asumir una determinada 
conducta, que en el derecho romano pue.de consistir en un Jare (cuando el 
suj^pasimque.da.obligadoa'cntrcgar.lapropiedad deunacosa), en un 
fmere (cuando el sujeto pasivo secomprometeahacer o nohaeer algo), 
Q*2L^m*pMstare (cuando este sujeto queda constrenido a entregar una 
cosa, pero que no sea en propiedad, como acontece, por ejemplo, con el 
contrato de comodato). “
L^dereGhos J-eales son de caracter absolute, en el sentido que se 
ty&mm,erga omnes (eontra-todos). Elio es asi, puesto que akestablecerse 
una^JLatiojij^media^ e te s to de 4acomuntdad
soAamente se circunscribe a r©spete4 e^manera^pasi¥a;el-ej©rG>ic3iosd@l - 
deBSGhotdeiSUrldtular̂ Si^eualquierrpersonaperturba4a-relaci6nentre-suj etoy 
objeto,-en ese momento se-configuraeLsujetocQntra'quienel'titulardel
Por su parte, los dereGhos-per^onak&son^elativos, puesto que4a- 
accioik%ue:mgendranse::limitaa.la;p.ersiatEa.d3Bl-:Sujeto pasivoo. deudor.^
JORQJS JSAUL 5 0 SA VALLEJO
Asi, por ejemplo,|en el contrato de compraventa, si el comprador no 
cumple con la obligation asumida, el vendedor podra dirigir la action que le 
confiere el derecho, unicamente contra aquel.J 
' Los d^eekos^males se^iierem^a^una^eosa necesariamente 
d^m nada^desdesM iigen (ej.: soy propietario de este buey, o de este 
inmueble, o de este aiado).
Mientras que los derechosrpersonales puedeniener pojkobjetouna 
c o s-a^indetejminada^e^.SAi-.naeirnientOy debiendo se necesaciamente 
dcterminarse -al momcnto, en^ue^eba-cumplirselaobligaeion (ej.: me 
obligo a entregar un buey o un inmueble o un arado el dia 21 de abril).
I ŝ,dere£h9.s-maies4ien©nTSUiemg^n,nacimientoo=ftienteen4aley. 
Sera ella la que determinara cuales son los derechos reales que tendran 
vigencia en el derecho positivo.
1,9Sriderechos.personales. en virtud del principio de-autonomaa-Tde 
voto.^4dg7ki^iartgsJtieneEbsu.oHgmen-el^aGuerd04ei¥0luntadgs*entKeel 
sujejto^actim^el^ujctacpasiyo. Es decir. que^sonlas^partes -y no la ley- 
quieneSrdararuojagena.losjdifeEgnte&derechos^ersonales.
Como consecuencia de la diferencia senalada precedentemente, 
surge otra. A1 tener lQs,d^ech0.saEealesx©rigen̂ en4a4eyrsuieanfcidad*#st& 
determinada poMaimsmaleyqueioscrea. siendo su enumeration taxativa 
o humerus clausus, como lo expresa el jurisconsulto Paulo.
En cuanto a los dere©hosf>ersonales;alteneromgenen:el=acuerd0-de 
voluntades4el0ssujetos, son de una cantidad infinita, p u e s to queiaspartes 
p u e d e n -c rea^-las-Q bl-ig ac io n es-q u e c Q n sid e ren ^ o n v ^ m erL tes . Solamente 
debemos dejar en claro que cuando decimos que los derechos p e rso n a le s 
son infinitos, no debemos confundimos con el te rm in o «ilimitados». 
En efecto, si bienl©s4 erech0sf>ers0nales son infmitos (p o rq u e ne t̂iemen 
fin), no^soaahrmtado^^debido^quelas-pai'tes, s^bicnf)uedGrkerear>todas 
las30bligaGi0nes.sobre4as^Guales.se,pongan4e<acuerdo?d^ben4:mer,£0mo 
Iiniitesialey4a.m0raly4as:4i>uenas(^stumbresv---
Otra distincion entre ambas categorias de derechos estriba en lo 
referente a la prescription.
Para comprender esta diferencia, es necesario referimos de manera 
previa al concepto de prescription. Lamisma es defmida como la forma o
modo de adquirir derechos o liberamos de obligaciones por el solo 
transcurso del tiempo.
D er e c h o R o m a n o - S eo u n d a P arte- ... 13
De este ccmcepto se desprende que existen.draclases de prescripcion: 
jg;. k?f^s©Eipei<kbli^atoaa^La primera.es
}uellatten4a5©uaLse-adquiriran^derasliosrp.o.r.elsol0transeursodekiempo, 
mientras que lasegundaesaquellamk^GualunafjeESona^JiberaEa-de^um
Conocido el conceptoy las clases de prescripcion, es facil comprender 
que la prescripcion adquisitiva opera en los derechos realesfej.: el poseedor de 
un inmueble, por el transcurso del tiempo, podra llegar a adquirir el derecho 
real de propiedad sobre dicho inmuebl^, mientras que la prescripcion 
liberatoria opera en los derechos personales, creditorios u obligacionales 
fej.: el deudor de una determinada obligacion queda liberado de la misma 
ante la inaction del acreedor por un tiempo determinado por la ley).
Los romanistas, en especial los cleraigambre espanola, denominan 
«ventaja economica» aotra distincion entre derechos reales y personales. 
La misma estriba en el hecho de que, en-lo&dereGhos reales el ejercicio del 
mismo por parte de su titular, no produce alteration ni menoscabo de su 
derechofej.: el propietario de una casa, por el hecho de ejercer el cumulo 
de facultades que le confiere su derecho, no menoscaba, ni mucho menos 
extingue el mismo, ya sea que la habite, la alquile, la de en comodato, etc§. 
Mientras que el^uj,eto,a£timd.e;iim^lemGho,personai, cuando lo ejerce, 
extingue el mismo Jej.: si el acreedor decide ejercer el derecho que tiene 
contra el deudor a cobrarle una deuda, la misma se extingue desde el mismo 
momento en que el deudor paga^
Finalmente nos referrremos a la diferencia que existe en cuanto a la 
extincion de unos y otros derechos.
de^u#tular. En efecto, sr ekpropietario de-UEbobjeto determinadono quiere 
d©tentarmas.lapropiedad.sobre^el-mismo, puede, de^maneraunilateral^por 
ejempioLdonarlopabandonarlo, etc., ex^mguiendo-deestaLorma ekderecho 
reaLdeLqmeratilular.
Por su parte, los ;dereehos-personales.se extinguerbporsuno de-los 
modos establecidQS,por:la leyylej.: pago, novation, compensation, etc.|,
•.ryyn ▼ r^MlMV
Como corolario, observamos que la diferencia entre los derechos 
reales y personales se invierte en su principio y en su fin. En efecto, ios^
titular.
la&paitGs,.y^e,erX4mgiienpotdisposici6ndcrlaley.
§ 4. Distintas especies de derechos re ales
s • . . . r . . . '
■ ; A1 tener su origen en la ley, y en consecuencia al ser los derechos 
reales numerus clausus, podemos confeccionar un cuadro sinoptico 
en el que se advierten los distintos derechos reales reconocidos y legislados 
enRoma: ;
Derechos Reales
Sobre la cosa propia
Dominio o propiedad 
Condominio o copropiedad
Sobre la cosa ajena Servidumbres
Reales
Personales
Urbanas
Rurales
Usufructo
Uso
Habitation 
Operae Servorum
De garantia
Enflteusis
Superficie
Fiducia
Pignus
Hipoteca
§ 5. Objeto de los derechos reales
D erecho R omano - S eounda Parte- 15
resfrewfy*')
Ahora bien, de la interpretacion del termino res en el sentido juridico 
romano, hay discrepancia en la doctrina, puesto que autores como Pietro 
Bonfanteco®sidem3^ueTat^GablQ,hay;quetomado^n^entM0;inaterial, 
puesto que en«@I*aial%aa,d@jÊ JiQM̂ ^
objeto&tangibies. Mientras que Maynz considera que enterminologiajuridica el 
vocabio res tiene un^signifi^o ̂ pliobquerCompxende ademas de losfibjetos 
raateri&Les, a las demas acciones del hombre, inclusive a^odo^aquello^que 
| puede^ser obj^to de un^dereeho. j . -
Por nuestra parte, de la lectura de las fuentes, en el marco de la 
evolution del derecho romano, cojosiderames que hay^ue tomaBeLvoeablo 
^^en^eLm^rampIio;sentido, es dedr, comprensiMe de;la4otalddad4e 
ob]̂ ©toi£0i^.orales^ineQrpoxales,suseieptibles4 elv.alorrecon6mkoque 
pucjda^etentaRd^ujeto de^crecho. Es decir que dentro de este concepto 
amplio del termino, ti^e«cabida^ lo que' en- nuestro dereeho positivo 
<knomMmoj<<^
§ 6. Las cosas. Clasificacion clasica: res inpatrimonium y res extra 
patrimonium
La division clasica elaborada por el derecho romano, conforme 
lo expresado en las Institutas de Justiniano, ©lasifiearâ las eosas^n dos
tyzmsxextrapatrim&Miim.
unapersona^
Pero esta tipica clasificacion romana ad0kG.ed@7un4©fectô aios»iaes 
de-su-estudi© aeadcmico. El mismo consiste en que eareee-de^stabilidad 
juMdie%dificuItandose.5de;esta^nanerasu-comprensi6n.desde:el'puntode
TFSta«pedag6gico. Comprobemosloconunejemplo: m^aaimalsalKaje-es
in*p®ifeimomum; s^© Aga9̂ a©lv^a^pasa&a^^oategaQa&d e ^ ^ af x ^
d^e^«^^iwG«iM^y=aM'mde^nidamente.'
Por ello es que paraestudiar sistematieamente la diversidad-de-las
eosas*
temendo.,©nGonside£aGi6n:0tmeje^ifereneiador^s^^^ 
den te0fem d e l4r^ieojuridieo, mdepeHdimtGmente,quedeJiechoesten
Segun lo expuesto, la^lasMlGacionibizantina^divideajlaseosasen 
dos-Gategorias: ;
a) res in commercium',
#) res extra commercium:
De esta manera, si observamos que- e^iste-estabilidad4uiadiea. 
Yolviendo al ejemplo del animal-salvaje, el mismo, mdependientemente que 
est^o-no dentedelpa^momo de^napensona en^m momento^determinado, 
se ra^ iem p f^ aaaa^ i^ ^ a^ m ^d ^ es decir, eAtar4 si^mpm4 eiitodet 
tsafieojuridico.^ -
§ 7. Clasificacion bizantina: res in commercium. Distintas clases
Como adelantaramos, las*m&ime&mmemium estan Gonstituidas por 
tada&aquellasGosasrquerestan-dentro deteomereio, siendo suseeptibles de 
compQUGr,elpatrmaoiiio-deio&partiGulares, pudiendo, en consecuencia, 
adquificse-ylransmitirse.
En la evolucion constante del derecho romano, advertimos una 
cantidad importante de especies de res in commercium, las que pasamos a 
desarrollar teniendo en consideration distintos ejes diferenciadores:
a) por la forma en que deben ser transmitidas:
Res mancipi y res nec mancipi: es la mas antigua de las clasificaciones 
de las cosas susceptibles de apropiaciori privada. Existio ya en la Ley de las 
XII Tablas, mencionandolas el jurisconsulto Gayo en el Libro II, 47 de 
suslnstitutas.
UBRBCHO KOMANO -SEGUNDA t'ARTE- 17
femdidade^stafeleeida&media3iteJa,rnmGip.aei6n(tennino que deriva de 
los vocablos latinos manus -m m o; y capio - tomar). De la lectura delas 
fuentes del derecho romano, tenemos GQma^emplosde.Gosasrnaneipables 
a^los.esGlavosfios.kinuebles^tuadQs^enRoma y^ejmtoFios^quetgozasen^del 
m5 /̂tefew#?f* laŝ b.©stias1=4e5,-e-ar^^^omo--ser )̂-ueye&ryiGaballos? los 
instrumentos destinados a cultivar la tierra, como los arados. Sin pretender 
generalizar, observamos que la gran mayoria de las cosas maricipables de la 
antigua Roma estan vinculadas con la agricultura, que era la base del 
progreso y la riqueza de esa epoca. De alii su importancia de considerarlas 
como mancipables. . . .
Mientras que la\&ses^a^jnamipi iasi.que.se transmitian por
simple t ^ iG i6 n ^ in neicesi.dad4e;formalidadalguna Esta constituia la regia 
general; es decir, que si no existia una norma que considerase a una res 
como mancipi, la misma era res nea&apcipi.
derecho^clasico, cayendo luego paulatinamente en desuso, hasta que el 
emperador Justiniano decidio sancionar su supresion en el ano 531.
b) segun seam o no susceptibles de ser percibidas por los sentidos:
Re^mrpomles^edmorpmales: lasxosas corporales son aquellas 
qug,c.aen,baj.oilaipercep.ci6n.deios.:sentidos, al ser consideradas en razon 
de su materiaiidad (ej.: un4md0j>unbueyf.un arado).
CQnocimiento-mediantejin,pr.o.ceso,de abstracGi6n, concretandose en los 
beneficios que se obtienen de las cosas corporales, siendo estos los 
derechos que se pueden ejercer sobre dichas cosas. Logicamente estos 
derechos no caen bajo la perception de los sentidos (conf. Gayo, II, 12).
De esta manera, no ofrece dificultad advertir que una.c.osa>corp.oral 
es^a^ia^ejejemplosruninmueble, y una cosainGorporal es^el derecho. que 
5;^pued&,ejercer,^ohre.dichoJnmiieb1e (habit^O^darlo^niGOmodatQ,, 
ao&ndarlo, ctc.).
c) segun sean susceptibles de ser fraccionadas:
Cosas divisibles e indivisibles: IasjSQs.aŝ diMisiblGs.sorblasque4)ucdcn 
fEaGGionarsGr-sin,quGSrGLabjeto^pierda<iSU ;̂GsenGia,iGons-er¥ îndo7 en
jvivub i\ auu o u sa v /vuubju
conseeueneia^si^misma'natUEaleza (ej.: un terreno puede fraccionarse en 
diversas partes y seguira conservando su naturaleza, seguira siendo un 
terreno, no dejara de ser lo que es).
debido.aque^perderian: su.esenGia(ej.: un buey):
Debemos aclarar sobre esta clasificacion, que se realiza teniendo en 
cuenta solamente la.&kionJ[sicatQrmaterialv Asi, cuando decimos que un 
bu^gsJndMsible, consideramos tanrsolo-su aspect© material, parque 
de&de,elpijnto de ¥istajuMdieo, es decir, en relation a los derechos, todas 
las.oosii^sQndiyisibles en^iFtuddeMerecho.real dexondominio, que es el 
que ejercen dos o mas personas sobre partes alicuotas o indeterminadas 
sobre una misma cosa. Volviendo al ejemplo del buey^quematerialmente es 
indivisxble;desde.el7puntade¥istainteleGtual^ojuridieorpuede^pertenecer-a 
dos o-m^personas^en condominio.
d) segun puedan existir o no por si mismas:
Cosa&pmeipaks^acGesorias: las^eosas-pmGipales-sonaqueJlasque 
potsumturalem'puedeneMStirpor^mismas,-es decir, quenonecesitan-de 
otra^-como^sielrcaso: de^un.terreno.
Cosas accesor-iassonaquellas^uenecesitandeotracosa (principal) 
para podeE'existir^ com© seria el caso de una^asa^^un^bokque^son
La importanciajurfdica de esta clasificacion radica en el principio que 
establece: utaccesio cedatprincipalis (l^aecesorro-sigue,eLdestino4elo 
principal), queriendo significar quela^@sa^aeces©ria^estaregulada?p©rla 
niisma,noTO^-que.nge,ala:COsaprineipal, siguiendo en consecuencia la 
misma suerte o destino que esta.
Los principios de la accesion se aplican no solamente a las cosas 
corporales, sino tambien a los derechos. Por ejemplo, el derecho del 
acreedor hipotecario es accesorio al credito principal, y en consecuencia, 
aquel debe seguir el mismo destino de este; asi, si el deudor extingue el 
credito principal mediante el pago, el derecho del acreedor hipotecario 
tambien se extinguirapor aplicacion del principio a que hacemos referencia.
e) segun formen o no un todo homogeneo:
Cosas simples y compuestas: s©n--cosas‘-simples4as queibrman un 
te d 0.h© m ogene0^ G o m © ,ser« u n ap ied rap rec i© sa ,o ,u n an im al.
^stAndQ..adh&ddas.emtr^ ]̂,1as„cQn.fQmia^dQ.an?tQdQ:;iinlco-.TJ ^ î i;e&ho 
existen^dos^lasesde.Gosas.eompuestas:
1 ) cuando d^^Qn^mtG^de^GGsas-simplgs-q^feiiitegnarkslaseGsa 
compuGS_taxesdmateiiaLyxtiene:i^aspGGtG.eGmpaGto^GGmG.€sel
casQ ^unavG asaauH barG Q ;
CĜ iSuJadgpGndenGia,CGmĜ GS^LGasĜ dGaa33a*GbanĜ dGxuna 
biMi@tGGâ d&iijna.pinaGGteca. En este caso estamos frente a una 
universalidad de hecho, en donde la diversidad de cosas esta 
constituida en una unidad por su titular.
f) segun la homogeneidad de su genero:
Cosas fungiblesy nofungibles: s.on;Gosas~fungiblesaqueUas~que - 
tienen^urugenero tan homogeneo, qm^odo^dividuoide^una-especie 
es-eqaivalente .^o ta .de: la .nusma*especi&. En consecuencia, puede 
pexfeGtament.esubstLtuirsez_mia,GGsapQrvGtra,p©rqiaeal=sujeto^Ma^del' 
der^GkovSobmia^osaiedalomismo,qaerIe4ntEeguenTxmac6sa^otea. 
Por ejemplo, dmero, karina, etc.
Ahora bien, si laseosasfungibles tienen un genero homogeneo ̂ como 
sedasidentifieara? Ix)s romanos, conforme lo senalaGayo (III, 90) establecen 
determinarlas poivsvLpeso (^^ikilodeJaarina^numero-(ej^LQ&ases)o 
meddda:(ej-.il;metro4e.tela)...........
Mientras que lasxosas jiofungLfeles^ori,aquellas que no pueden 
substituirse, debido a que tienen cierta individualidad propia, son sui generis, 
comooser^Gaso^deunapinturaouna.eseultura.
Por ultimo, debemos aclarar que esta clasificacion no es absoluta, 
puesto que existen casos en los que la fungibiiidad o no de las cosas depende de 
la intention del sujeto titular. Por ejemplofwi libro, en principio es una cosa 
fungible, debido a que tiene un genero totalmente homogeneo con respecto 
a los demas libros de la misma edicion; pero, si ese libro tiene una dedicatoria de 
puno y letrapara quien va dirigido, puede ser que se constituya en una cosa 
no fungible para su dueno J
JURUJS r\AUL OUSA V ALU2JU
g) Por su permanencia temporal
s Cosas consumible y no consumibles: . . .
G bm sr& am m tibles son aquellas que.s„e t̂in§î n^6o^©LpM0a© îaso 
que realiza su dueno.
E^^tiMon^pued^seMat^aLjQ^juadica. Es,mate3aaLeuand©'k 
c©saefeGtiyamentes#extmgue, desaparece, como es el caso de los alimentos. 
Esju^dicaeua«dolaGosa^solamWteise^tmguef>aBa'Suidueno, aunque 
mateiialmente subsists Ejemplo clasico es eLdel.dmero, que al momento de 
usarlo, sale del patrimonio de su titular, extinguiendose en consecuenciapara 
este,-aunque fisicamente pase a integrar el patrimonio de otra persona.
, : L as^ ^ & /2G^G^WMzi?ieMQ,se-ex4kvguen eon,eLprm3jeiiuso que 
hace su dueno. Se^aspuede^usa&un^tiempo^mas^o^menos^pEoIongado, y 
logicamente, se^an^deteriorando conel transcurso del tiemp£>,.c©mQ,ser la 
vestment%uaarado,ima^illa, etc.; ............
h) frutos:
Frutos son las^osas^e^EoducfedeyaianeraperiQdica.Qtra^Qsa 
(&ctilera),smiquerseaiter^laesencia:nidismmuya,elKalorr.dQ;csjta,ultima, 
comorserUauYaxespecM-aLparral.
En el derecho romano encontramos do^ipos-de frutos:
9 frutos naturales, que son los mencionados precedentemente;
. §§ frutos civiles, que estan eonstituido^porJa&rentasoxendiiaientos 
que^e.obtienca. dc una cosa, como es el caso del precio del 
alquiler de una casa, o el interes en el mutuo, que se llego a pagar 
en determinada epoca en Roma.
Los frutos pueden encontrarse en diversos-estados, debiendose 
considerarjos siguientes:
1) frutos pendientes: sonlos, que^oda^ia estan adheridos^a la.cosa 
fructifera, y en consecuencia nQ^stende.maneraindependienter-
2) frutos separados de la cosa fructifera, teniendo desde ese 
momento ©xisteneiaGQmoatraeosadistmta'adafiuGtifera;
3) frutos percibidos: son aquellos que, estandoya separados por 
cualquier moti vo, <han.sido^e.c0lectado^-po£su^ueno;
4) frutos consumidos: son los que, Mbiendo-sidopercibidos, su 
titolari.©s4Bans#m6©.transformo; ;
^ u i v m v u v i w i Y i n n w - M i ^ w n u n a m v i t t "
i) segun su aptitud de ser trasladadas:
Cosas muebles e inmuebles: saQ,c^5asjnueMesias,queip.ue.den.serEsta categoria de cosas es susceptible de una triple division:
1) cosas muebles por su .naturaleza: responde al concepto 
generico, con^i&yendoTla^mayQriade;lascosaS:muebles;4e-esta 
especie, como.’Se^un arado, una mesa, una silla, lasrcuales-,^alser 
trasladadas.aopierdensunaturalez%su^sencia;
2) cosas muebles por su caracter representative: estan 
coa^toMas^-^oE4 Qs^dQcnmentQS.jiublicQs1,,y.-4)riv.ados que- 
rcpFesentan dereehos:Sobre:Cosas muebles. Por ejemplo, una silla 
es una cosa miieble por su naturaleza, mientras que el documento 
donde conste la adquisicion de un derecho real sobre esa silla, es 
una cosa mueble por su caracter representative;
3) semovientes (ses moventas^rconstituyen unaclase especial de 
cosa&muebles, altener lapartieukridadde,poder.trasladarse,por 
.sijmsmas^mneeesidad^eqnemapereonalo^aga^Comprende 
esta categoria a los animalesy alOsesclavos (Ulpiano, Dig. 21,1).
SmcjQsas.inmuebles aquellas que son imposiblesdeser trasladadas, 
y las que, en^Gaso^dertrasladarlas., pierden por ello su esencia, es decir, 
dejande serloqueson.
Estas cosas tienen una clasificacion mas complej a que las anteriores, 
pudiendo distinguirse las siguientes especies:
1) inmuebles por su naturaleza: son aquellas s.cjosas que son 
materialmcntarimposibles.de ser trasladadas, como ocurre con 
unfundo;
2) inmuebles por su accesion: estan constituidos por las Gosas que 
estan mGo^oradas por=accesi6nayuelo. A su vez se dividen en:
i) inmuebles por accesion fisica: cuando estain adharidas 
materiaknentc .al snelo de manera permanente, pudiendo serlo 
ya sea pOEhechodel hombre (ej.: una casa)o<por hecho dela 
naturaleza (ej.: un arbol);
ii) inmuebles por accesion moral: son aquellas cosas que en si 
mismas son muebles, pcm;ler_danivsu..esencia,al .inmueble, 
formand6Nfajte4e4ste. Seria el casp de aquellos ©bjetos 
muebles colocados por el propietario ©n.un^fundo^para.su
• explotaeion, como ser los implementos agricolas. Por su destino, 
estos son considerados inmuebles por su accesion moral;
3) inmuebles por su caracter representative: son los dacumentos
Debemos aclarar que romanistas de la talla de Pietro Bonfante 
consideran que esta clasifieacion {res mobili y res inmobiles) serfa 
extrana al derecho clasico, perb que llego a imponerse con posterioridad, 
reemplazando la clasificacion dz res mancipi y res nec mancipi,la cual 
habia caido ya en desuso.
§ 8. Res extra commercium: res divini iuris. Concepto y especies
Las res extra commercium son ias;feosas ̂ que, ya sea por su 
naturaleza o por su afectacion no,p.ueden estar de ninguna manera ea-el 
tmfe^jurijiic^ y en cqnsecuencia no son susceptibles de apropiacion por 
parte de personas particulares.
. Gayo (II, 2) nos ensena que estas cosas son de .dos especies: res 
divini iuris y res humani iuris.
La^&s*dwimiJur4s se caracterizaban por estar«e©nsagi?adas*a40s 
dieses* nopudiendo en consecuencia, serobjetode-apropiacionparticular, 
y por ende, detrelacione&eomerciales.
. En Roma son res divini iuris las sacrae, las religiosae y las sanctae.
Las*ms?sa&me son las destinada& al-euh© de los -dioses superiores 
(templo, altares, objetos que se utilizaban en las ceremonias). Llegan a 
adquirir el caracter de sacrae mediante.una.eer^m©nia,espec4atdenominada 
consagratio presidida por los pontifices con el consenso del populus 
mediante.unadeclaracioi^egal^e^adaaGab0.pĉ ^una ley,un plebiscito o un 
senadoconsulto. Apartir del derecho justinianeo bs^ha^m^aaomagnatio 
la efectuase el obispo para dar el caracter de sacrae a las cOsas afectadas al 
'culfo cristiano.'
denominadaprofanation la cual nos ilustra Gayo en las Institutas (H, 4,5). 
l^pmfanati&se llevaba a cabo solamente en,sup.uesto.sdexcepci0nales, 
como ser para el'Gas@4e^destinar .lo^ecaudado para:;res.c.atar a personas
j e^eoficamenteuaJos manes, a&tepasado înuertos* LasJugares donde 
estaban £stos ©ntemdoŝ eoa&tiiaaianJasdm&»mLigiome. Pero debemos 
hacer algunas aciaraciones. N>GUQ.d€kdd£ement©m0̂ era"eonside®ad© res 
Ireligiosae, sino s^^eatadiHga^Qfli^estodese^ntegradQ.^ âê Q ̂
No era religioso el sepulcro donde estaba enterrado algun enemigo de Roma
©solavos. Esto, que en apariencia parece incoherente, debido a que el 
esclavo en vida era considerado objeto (no sujeto) de derecho, lo explica 
| de manera clara y contundente el jurisconsult© Paulo al expresar que esto
ConeLeorrer4eLtiempo, ya en epoca dekristianisrao, al generalizarse la 
costumbre4e,orgaiuzar,cementeiig_s7cpmunesyser.Gonsideradospropiedad 
deWglesi% las res religiosae fueron confondiendose con las res sacrae.
Lasxms^samtae son cosas que, sin ser religiosae ni sacrae, estan 
comprendidas dentro de las res dtviniimm pofque se encuentran protegidas 
sontra los atentados^delos hombres^medianteuna cercmoma religiosa 
denominada sanctio, a cargo del colegio de los augures.
Estaban comprendidas como Losjnuros y-las puertas de
aeeeso^a las ciudades (Gayo, II, 8), y su violacion-llevaba aparejada como 
sanrfoniapenademuerte:
Para una mejor comprension de esta severa sancion, recordemos que 
las- ciudades del mundo clasico estaban rodeadas de anurallas, las que 
protcgian-y.dabanseguridada.sushabitantes, puesto que extramuros estaba 
lo desconocido, lo extrano, lo extranjero, produciendo ello gran temor. 
A punto tal que el destierro era una pena mas grave que la misma muerte. 
Como ejemplo, recordemos la forma de morir que eligio Socrates.
§ 9. Res humani iuris: concepto y especies
La otra gran especie que comprende a las res extra commercium 
esta constituida por las humani iuris.
Las-xosas^queno,estan,excLuidasEdeltraficAjuBdici^porjazones
d iv in a s rjie G esa ria irL en ted eb en rserlo ,pQ r,causa& ]ium anas.
Dentro de esta categorfa, tenemos a las res communes, a las res 
publicae y a las res universitates.
m JOROE KAUL SOSA VALLEJO
^aas^ms^G&mmumes, son las que por su naturaleza .puetauser
Uiili^dM^^tQdaylaJaumarudad^mEdistimeioEbalpuna, siendo asimismo 
excluyente de toda apropiacion por persona alguna.
Entre las res co/WTHw^s'podemQsrnenGionar^aire, eLagimcorrimtey el 
mar. Esta enumeration expuesta por el jurisconsulto Marciano resulta 
susceptible de criticas, puesto que si bien es correcta desde el aspecto filosofico, 
desde el punto de vista juridico no tienen las caracteristicas de «cosas».
las que pertenetian al pueblorromano, y cuyo 
usewGra, al igual que las res communes, eomunEa^todos^os^liombres. 
La distincion fundamental entre unas y otras radica en que las res communes 
no.eran -de ninguna manera- susceptibles de apropiacion por persona 
alguna, mientras. que las res publicae «ran consideradas-propiedad:dcl 
po^w/^romanocomoente juridico, c©nexelusi6ndcGualquierotropueblo.
Llegaban adetentar tal situacionmediante una ceremonia denominada 
publication siendo ejemplos, entre otros, las viaspretorianas o consulares, 
ylospuertos." • ■
l^m&Mnimmitatgs.,son las G0sas que.integran<.el--pab3rneni©-de las 
c/Vto^odeunacorporacion, estandoafectadasuutjLlizatiQnatQdo&sus 
miembros.QX2*-r-'"- .....
Como ejemplos podemos mencionar a las.teatros^Gircos^lugares 
destinadjos. a carreras.
C a p i t u l o II
POSESION
J orge R a^l SOSA VALLEJO
Sumario: § 10. Posesion:concepto.Elementos.§ ll.Naturalezajuridica. 
§ 12. Clases de .posesion. § 13. Adquisicion y perdida de la posesion. 
§ 14. Defensa de la posesion. Los interdictos posesorios.
• •' . * • ' ,
En causa igualdebe 
preferirse alpos.eedor. 
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit XII, ley 128)
§ 10. Posesion: concepto. Elementos
Al establecer las diferencias entre los derechos reales y los derechos 
personales, hemos dejado sentado que los primeros tienen su origen en la 
ley, siendo en consecuencia su enumeration de caracter taxativo. Y a 
continuation, al elaborar un cuadro sinoptico sobre las distintas especies de 
derechos reales, advierta el lector que no se ha consignado a la posesion 
como uno de ellos.
Esto es asl, puesto que -y maxime para la conception romanista- 
constituye una situation de hecho y no underecho real.
No obstante, consideramos indispensable que de manera previa a 
ocupamos del estudio y analisis de los distintos derechos reales vigentes en 
el derecho positivo romano, procedamos a conocer esta institution factica 
por la fuerte implicancia que tiene en el ambito de los derechos reales, y en 
especial en el derecho real sobre la cosa propia por excelencia, es decir, en 
el derecho de propiedad. Mas aun, normalmente la posesion coincide
con la propiedad, a tal punto que Ihering expresa que la posesi6n es la 
exteriorization de la propiedad.
Si bien hemos dejado sentado que la posesion es una situation de 
hecho, tiene tal importancia en el mundo del derecho, que el legislador 
romano le confiere efectos juridicos en diversas situaciones, entre las que 
podemos mencionar a las siguientes: fimdamenta la legitimation pasLvaenel
de.be^robar.na^ sino que 
derecho d&pxopiedad; tiene fundamento en variosj
lQs4nterdietos.vposesoiios;
Formuladas las consideraciones precedentes, y aclarando que la 
doctrina de la posesion constituye un intrincado problema en el derecho 
romano, a tal punto que eniditos romanistas de la talla de Savigny, Ihering, 
Bonfante, entre otros, no pudieron llegar a consensuar soluciones, 
procederemos a avocamos al analisis de esta institution, dejando sentado 
que a los fines pedagogicos y didacticos algunos aspectos seran simplificados a 
los fines de poder brindar una vision clara y comprensible para los lectores.
El termino posesion proMene^de,lavQzlatina,z?o>?5/<igrg, palabra 
compuesta por el verbo sedere y eLprefijo pos, por lo cual, en sentido 
etimologico significa «podefrsentarse», La^ue^denotajina relation directa e 
inmediata entre el sujeto y el objeto; ello, puesto que k^poseslon se
abge-.e|eme:s.Qbm la a ^ Qsas,
di&p.QniendQ̂ dê eMas-segungsu:vQluntad, comoJo.hma.un-.propifetariQ,
consecuencias
juridicas v estar amparado^porrakderechQ., es necesario que se configure 
con la concurrencia de d ^ ^hmmt&s^QsmcMQsy^mmiiSM-Qiammmrem 
sibi habendi, al que se denomina simplemente animus.-
Mientras que oLanimus rent sibi habendi es la mtencion.de comportarse 
con respecto a la cosa cQmô sfe 
que lo sea o no, como ya lo expresaremos).
*4t
11* Naturaleza jurfdica
Tal como se adelantara al tratar el tema anterior, sostenemos que on
No obstante, ilustres romanistas polemizan sobre esta cuestion, 
habiendo prevalecido dos tendencias perfectamente defmidas.
La primera sustentada por quien en su obra «Tratado de la
fipsesi6n» analiza la doctrina tradicional romana. conocida como la teoria 
■SUbietiva de la posesion. Enel desarrollo de su teoria, explica Savigny quela
sostiene quesibienestaes 
consecuencias
juridigas que acarrea, asemejandose de esta manera a un derecho. De esta
|:| a g ^ publica. En efecto, p^e\dtar m cao s l^ e^ s ^ ^ E 5 & s -el .derecho 
^Scu^e^l^ ^ ^ c c io n de la posesion
Situandose en una position contraria, Ihering desarrolla la teoria 
obietiva de la posesion. En su obra «La posesion», elabora su teoria 
tomando comopunto de partidal^ premisa de que los derechos subjetivos 
son intereses juridicamente protegidos por la ley, y, aljconsiderar laley que 
la posesion debe ser protesdda iuridicamente. llega a la conclusion de que se 
esta frente a un derecho. Asi, para Ihering, el fundamento de laproteccion 
posesoria radica en realidad en la protection de la propiedad. la que 
normalmente coincide con la posesion. Termina afirmabdo que si bien la 
propiedad se protege por la reivindicaci6n,_nada obsta a que se acuda a los 
interdictos posesorios, teniendo estos un efecto mas rapido, al impedir 
que una persona se haga justicia por mano propia, sumado a. que un 
estado de hecho debe presumirse de derecho hasta que se acredite prueba 
encontrario.
Expuestos en forma sucinta los principios en que se basan las teorias 
subjetiva y objetiva de la posesion conforme a los pensamientos de Savigny 
e Ihering respectivamente, ratificamos nuestra posicion, la que ya se dejo 
sentada al comenzar el presente paragrafo, en el sentido que en Roma este 
instituto constituye una situation de hecho.
Tal situation es amparada4)jorjeljdere^jiQ^sinjque el legislador 
romano profundice su investigation tratando de ayeriguar si estarespaldada
por quien la ejerce. Esta protecci6n conferida por ia legislaci6n» de modo 
alguno la transfOrma en un derecho.
La justification de la proteccion posesoria, es decir, larespuestaa la 
pregunta de por que se debe proteger un status factico sin averiguar de 
manera previa si responde a una situation juridica, arriesgandose a 
defender situaciones ilegales, es materia de filosofia juridica, que los 
romanOs no se la plantearon nunca.
Lo que ocurrio en Roma, y ello debido a la practicidad de este 
pueblo, es el que el origen del amparo posesorio lo encontramos en la 
necesidad de proteger de manera rapiday eficaz alosposeedores del qger 
publicus: Los poseedoreside estas parcelas no ereMmpietarios, y porello 
no teman ninguna action para defenderse de los ataques de que fuesen 
victimas. Por ello, se debio crear una protection particular, distintaalaque 
gozaban los propietarios, extendiendose posteriormente por analogfa esta 
proteccion posesoria a otros casos, generalizandose de esta manera los 
interdictos posesorfos a los supuestos que desarrollaremos al tratar el 
paragrafo correspondiente a la defensa de la posesion.
§ 12. Clases de posesion
De acuerdo a los disiintos ejes diferenciadores que se .tengan en 
consideration, el derecho romano distinguio varias clases de posesion.
Por la forma en que la posesion se adquiere, la misma podia ser justa 
e injusta. ..
^ecir, por unmedio
p©mitid©f>o^la4ey^in?Mgm^m^de^gsg^Bi por ejemplo, una cosa 
abandonada o vendidapor su anterior dueno.
La posesion injusta es la que se adquiere pr#d«^ndo#na4esi©]HL 
ju^caal.anteriQr,posGedori y, segun fuese el vicio que adoletia, se clasifica 
en posesi6nviti©s^tiandestina^preeariai.L
Posesion viciosa (vi): posee de esta manera el que medknte?fuerza
WUKISWMO ROMANO "OEGUNQA Jr'ARTE* 29
§) Posesion clandestina (clam): el que habxa obtenidQiap0sesl0npde 
^aanor^QGnlta. es decir,
evitar'sefrdesposeido/
^Posesion precaria (precario): elaposeedor que. teniendosen. su 
poder^Mia^eosa^queselejhabia^eonGedidQ-jenxUSQltenencia), s&aegaba 
a^dev0'l-veria> pese a gue se habia intimado para que asi lo hiciera. 
produciendose de esta manera una interversion de titulo. pasando de ser
Debemos aclarar que la protection posesoria abarcaba tanto. al 
poseedor justo como iniusto. Aunque esto parezca extrano, eljuriscoosulto 
Paulo lo explica de una manera muy sencilla al decir: «cualquiera que sea el 
poseedor tiene por su condition de tal mas derecho que el que no posee» 
(quodpossessor est, plus iuris habet, quamille, qui nonpossidei) (Paulo,
Dig. 41,2). -
Por la conviccion que tuviese el poseedor, la posesion podia ser de 
buena fe o de mala fe. r/ -
^ Boseia-de buena fe, quien creyese que |a misma le correspondia 
de una manera legitima. Mientras que poseia de mala fe cuando faltare 
tal conviction.
inmsto-dernalafe, no siempre es asi. Elio, porque los ejes diferenciadores 
de ambas clasificaciones son distintos. Recordemos que la posesion esjusta 
o injusta segun el modo en que se hubiese llegado a la posesion, mientras 
queesde
Por esta razon, puede darse el caso de que un poseedor sea justo y 
de mala fe, y tambien el caso inverso, es decir, de buena fe e injusto.
Por ejemplo,(si Claudio llega a obtener la posesion de una cosa 
pagando el precio que le pide Tulio, pero, si por las circunstancias particulares 
de la operation (circunstancias de tiempo, lugar, modo, precio, etc.) debio 
darse cuenta que el obj eto fue robado anteriormente por Tulio a otra persona, 
estarfamos frente a una posesion justa por parte de Claudio* puesto que al 
abonar el precio requerido por Tulio no le produjo a este (que era el anterior 
poseedor) ninguna lesion juridica; pero tambien la posesion de Claudio 
es de mala fe porque -enconsideration a las circunstancias en que se realizo 
la compraventa- no puede tener la conviccion de que la cosa realmente 
lepertenece.*]] • . . .
Tambten podria darse el caso exceptional de que(un poseedor sea 
de buena fe e injusto. Esta senala-situacion -por ejemplo- de una persona 
a quien le sustraen una cosa que es de su propiedad, y que luego de 
transcurndo un tiempo la recupera por mano propia, es decir, sin seguir la 
via legal correspondiente que le permita recuperar la cosa y poseer 
nuevamente a traves de una sentencia favorable.
Por los efectos que produce la posesion. podemos clasificarla en 
possessio ad usucapionem y possessio ad interdicta.
es la posesion dezbuenavfe-.que? tenia
compic
ELkpso cpdo^ebia^transcurmr^araello., vario:segun46nde,estuv-iGse?situado 
el4crritorio,y^gun:la^1apade^VQlue-i6n:deLdereelioromano.
La*pm&essiorMdJntezdwta es la que no producia el efecto de la 
anterior, vale decir que pQ^m^qu^transcM eselargo tjempaeljposeedor 
nQJ le^abaia adquirir la propiedad deHnmueble, como ocurria con los 
territorios que estaban situados en los confines de Roma, pero que 
otorgahajdefensas a'este poseedor a traves de los interdictos pbsesorios. 
razon por la que este no quedaba desamparado por ei derecho.
Las fuentes romanas mencionan tambien a la possessio civilis y a 
lapo^essionaturalis, pero esta clasificacion no hizo mas que crear
consideran que la possessio naturalis no es una verdadera posesion, sino 
la designation del elemento material de la efectiva disposition; es la simple 
detentacioii de la cosa sin el animo de J)oseer. Para Savigriy.laj2fi5^ss«? 
civilisera sinonimo de possessio ad usucapionem. y la possessio naturalis 
era sinonimo de possessio ad interdicta. Bonfante consideraque lapossessio 
civilis era la que contema todos los elementos indispensables para que 
pudiese con ella lograr la adquisicion.de la propiedad* mientras. que la
§ 13. Adquisicion y perdida de la posesion
concurran los elementos
emimusjrem sibi habendi (oesenciales que la cOnstituyen: 
simplemente animus). ELprimero.se. n 
mientras c
pEQpietajdO/atitub.exclusivo, cOn independencia de ser o no el propietario.
JLfBKJBUW IS.UMANU -OBOUINDA VARTE- J1
Para que exista
[IsiGamentejaGosa^y ademas que lo sea con exclusion de otra persona; Los 
glosadores establecieron que se*adquiria el corpus cuando;eisuieto-tuyiese 
una-aprehensibndirecta.einmediatasobfela.cosa: si^JratasG dê tnâ GOsa 
mueble^ebk4:OMaTS^Gon4a;maiio^ysisetratase,deiihinmueble,debta 
ingEesarsG^akmsmo. En tanto que Savigny sostenia que seadquiere el 
co^^GuaBdo.el-pQseedQr4ienela^DQsibilidad4e_disponerdela,GQsasin 
quefuGscjiGGesaidQjmGOjataGtomaterialjEQniariiisma. Por ejemplofsi no 
estando una persona en su casa, le dejan un objeto en propiedad, pese a 
que en ese momento no puede tomarla con la mano, ya tiene la posibilidad 
de disposicion sobre la cosa.^
En lo que respecta al animus., elemento subjetivo de la posesion,
inieresando si el objeto pertenece o no al poseedor, como asx tampoco si 
tiene la conviccion'intima de ser el v ffi^ero p ropietario. Con respecto a 
las personas incapaces de expresar su voluntad, como .ser los menores o los 
dementes, durante el derecho clasico seestahkeLQjquepor su situacionno 
podian tener animus, pero ya en el derecho justinianeo se llego a admitir
En cuanto a La adquisicion de la posesion por interposita persona,
travGsdepersQnassQmetidas,aLjg^^Mi/7^. c(mosmM^SUusfamiliae; 
recien en eLdereGhOi4ustmianeo^s.e^dmitia !
imaposteriorratific-acion;
Referente a la perdida deia posesion. pese a que Paulo (Dig. 50,17) 
sostiene que la posesion se pierde cuando faltan-el corpus v cl animus.
sen.
imus,:
posGsion.se
Formulada estaaclaracion, tenemos que, laposesion se pierde:
a) solo corpora: cimdo aacsar dcGontinuar-eon laintencion de poseer 
(animus), el Q.b.iGtQ.:.nO;,p.uede ser^aprehendido materialmente, 
como-sereLcaso.de.animalesdomesticados;quese escapan; .
JORGE RAUL SOSA VALLEJO
c) animus et corpore: cuando desaparecen los dos elementos
'* esenciales de la posesion, como ser el caso de las res derelictae.
es decir. cosas*abandonadas^por-su4ueno.
§ 14. Defensa de la posesion. Los interdictos posesorios
Pese a que en Roma la posesion no era un derecho real, sino una; 
situation factica, por sus consecuencias se asemejaba a un derecho, razon 
por. la que el derecho romano consideraba necesario resguardarla t 
de manera rapida y efectiva.Esta protection se hacia a traveiLdelos 
denominados interdictos posesorios. los que tuvieron su origen ante la
como ya lo mencionamos anteriormente.
Fundamentalmente existian tres clases de interdictos:. interdictos 
retinandaepossesionis (para retener la posesion): interdicto recuperandae 
possesionis rpar^^^pL erar^^^osesion): interdicto adipiscendae 
possesionis (interdictos para adquirir la posesion).
LosJnterdictos para retener la posesion eran los Qtorga.dosL.por.eL.
Estos interdictos eran de dos clases:
a) uti possidetis: se=£tegabaa^^
coniaiinaMdaddeproteserlo-contralasp.erturbaciones.de hecho 
causadasspor otra personâ en tanto y en cuanto la posesion que 
detentase no fuese viciosa con respecto a su adversario;
cqsa^muehle. El magistrado ascguraba4axpos,esi6n».de..guien. 
demQ^tr^habeRposeidoilacQsa^teanteiiafmavQE^pagt^delano 
anteR or^a^inte tp o sitio n d ey n tg E ^ e te^^
D er e c h o R o m a n o -S eg u n d a P arte- 33
i recuperar
la posesion de quien lo habia desposeido, siendo procedente en los 
siguientes casos: '
9) interdicto undevi: cuando'se producia
posesibn-de cosas inmuebles. Segun el tipol He \ddeii&iaemp]eada, 
este interdicto comprendia dos especies: vi quotidiana y vi
despojo. La diferenciagentre ambas en cuanto a sus efectos, 
radica quae&el caso dedemostrarse yiolentia mediante annasy la . 
y restitucioneramasrapidaveficaz;
f o #) interdicto deprecario: era procedente contra laaepsonaque no 
% | ; + i f \ r restituialla-eosa cuando-tenia o,bligaeibn de:liacerlo, como ser el 
caso del comodatario, que, al vencerse el plazo contractual o al 
intimarse a su devolution,
#) interdicto clandestinaposses&lotie: se lo ejertia contra aquella
. ()[u k alposeedorde un inmueble. quienjaopudo eiercerjie.£ensa,algima
a su debido tiempo habida cuenta de la formaaen-que habia 
sido_despojado,
L
Los interdictos para adquirir la posesion, que Paulo expresa que son 
aquellos que «se refieren a cosade la familia» (qua remfamiliarem specttan) 
abarcan tres especies: los quorum bonorum, quod legatorum y salviano 
ypossessorium. '
£> El interdicto quorum bonorum eraj 
)rum poss 
posesion.otene
como el heredero pretoriano para obligat al legatado. que ̂ se hubiese 
apoderado delasxosas legadas. Para el supuesto que ya no las tuviese en 
su poder, debfa abonar el importe correspondiente.
\
El interdicto salviano era, ekejercido gpor eL arrendador de-^un 
inmnctblc.para ohfener 1 os obielosque.el arrendatario.hubieseintrodutido 
en.cLfundo. paraticasoque.esie norhubies&pagado el precio convenidoen
el contrato de arriendo. estando dichos objetos afectados al pago del 
arriendo por convention expresa entre las partes.
Para finalizar, debemos aclarar que algunos romanistas no consideran 
a estos ultimos remedios juridieos como verdaderos interdictos posesorios, 
argumentando -en general- que el poseedor nuncatuvo con anterioridad la 
posesion del objeto, como ocurre, por el contrario, en los interdictos para 
retener y para recuperar la posesion.
C apitulo III 
D e r e c h o s R e a l e s s o b r e lA C o s a P r o p i a
J o rg e R aul SOSA VALLEJO
S um ario : § 15. Derechos reales sobre la cosa propia Propiedad: concepto, 
naturalezajuridicay caracteres. § 16. Estructurade la propiedad romana: 
clases. § 17. Propiedad quiritaria: concepto yrequisitos. § 18. Propiedad 
bonitaria: clases. § 19. Limitaciones al derecho de propiedad. § 20. 
Adquisicion de la propiedad. §21. Modos de adquisicion de la propiedad 
del derecho civil. § 22. Modos de adquisicion de lapropiedaddel derecho 
de gentes. § 23. Perdida de lapropiedad. § 24. Copropiedad: concepto y 
caracteres. § 25. Constitution y extincion.
Quien tiene derecho a donar 
lo tiene tambien a vender y conceder.
Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 163)
§ 15. Derechos reales sobre la cosa propia. Propiedad: concepto, 
naturaleza juridica y caracteres
LapropiedacLen el sentido romano, puede ser definida como eLplenov 
abspJlutQ/SenQrloiundicojaue^
En lo que respecta a la etimologia del termino, deriva de la voz 
propietum, que significa do qu6,es,propio» (auna<persona). Esta voz deriva a 
su vez de prope, que significa «cerca»; vemos entonces que el termino 
propiedad es muy grafico, puesto que da la idea de inmediatez entre el 
sujeto y el objeto.
A partir del derecho clasico, aparece el termino dominium 
como sinonimo de propiedad bonitaria que, como veremos oportunamente 
en este mismo capitulo, es laregidapor el derecho de gentes, utilizandose 
indistintamente ambas voces. Por ultimo, enxl,derecjiogus.tinianeo,,al.
> v n v u » v > w u w v a n Y S U J M S J V J
se
usaa.pafam©jidQiia£:a la|)FGpiedad-eri gener^
En lo que respecta a la nataralezajuridica.la#r6)piedad;eseklerecho 
geakpopexeelencia. tal como surge del sentido romano del termino, estando 
el objeto sometido al poder del sujeto que ejerce el derecho de la manera 
mas amplia posible, incluso gozando del ius abutendi, mediante el cual 
puede. en-eierciciovde^suderechOvhasta4estmir4arcosa.
Conforme a la conception romana del derecho de propiedad, 
y a la naturaleza juridica del mismo, podemos observar que presenta los 
siguientes caracteres:
a) es absoluta: en el sentido que todas las facultades que no esten 
expresamente prohibidas o limitadas. son infinitas e indeterminadas.
propiedad era ilimitadQ; enlaevolucion del derecho, aparecen una 
serie de limitaciones, de las que yanos ocuparemos oportunamente;
b) tiene virtud absorbente: en el sentido de que eLejercicio .de la 
propiedadsobrc una cosa jmplicaque todoio que,se encuentra
principal; es una especie de atraccion de la propiedad sobre todas 
las cosas, que dependen de ella, uniendoseles de manera natural o 
artificial. Esta caracteristica dara lugaralalegislacionde una 
institution especial denominada «accesion». que analizaremos al 
estudiar las formas de adquisicion de la propiedad;
c) es perpetua: debido a que subsiste en,forma independiente del 
eiercicio que se Pueda hacerde.ellares decir, que nq.se extingue 
.aunque su titular no la utilice;
d) es exclusiva: lleva implicito el hecho de que solamente una 
persona puede ser propietaria de la to t^ id M A jm cQsa; no se 
concibe una titularidad de mas de una,pers&na sobre una misma
* cosa de manera simultanea. Precisamente, esta_es la diferencia 
fundamental entre este derecho real y el condominio. que es el 
otro derecho real sobre la cosapropia, el que se basa en que una 
cosa pertenece en propiedad a dos o mas personas en partes 
alicuotas, indeterminadas o ideales.
Para finalizar, debemos puntualizar que el derecho de propiedad, al 
ser el pleno y absoluto senorio juridico que ejerce un sujeto sobre una cosa
D er ech o R o m a n o - S eg u n d a P arte- 37
facultades. aue pueden resumirse -a los efeetos - academicos- ,en los 
siguientes derechos:
11 c ftO a) ius utendi o usus: derecho de servirse de la cosa. oJhteniendo de 
~ ellatodas las 
fmtos;_=
b) ius frutendi o fructiis : derecho de usar^la cosa obteniendo de , 
el.la..1os-fmtos, tanto naturales como civiles que pueda producir; 
ius abutendi o abusus: derecho de. poder consumir la cosa. 
extinguiendola y en consecuencia, disponiendo de ella en forma 
definitiva. Esto no es otra cosa que una consecuencia del caracter 
absoluto de la propiedad.
§ 16. Estructura de la propiedad romana: clases
El derecho de propiedad ha pasado por una larga evolution juridica, 
conforme al desarrollo historico y politico 3e Roma, con indudabie influencia de 
las repercusiones sociales y economicas acaecidas a lo largo de tantos siglo .̂ \
Conforme a ello, las fuentes nos indican que la propiedad estuvo I 
reaiada en los albores de esta institution tm ram iaaY jm derecho (f3\
quiritario, regulado porlos riaidos principios del antiguo derecho romano.
Conposterioridad, apartirdel siglo IV a.C.< cuando el derecho de, \ 
gentes nace v evoluciona.comienzaa ggstarscAinajiuevo tipo de derechov / ̂ , .
depropicdad con principios.mas flexibles> que los que habian regido a la 
anterior, surgiendo de esta manera un dominio mas amplio. configurandose j
En la ultima etapa del derecho romano,
cmdadanos y. extrani eros. .alliaberse sunrimido lasxigidas formalidades
haberse equiparado los fundos italicos con los provinciales, se lleea a la 
«prop.ie.dad^o «dominio»._de.maneraindistmta.
§ 17. Propiedad quiritaria: concepto y requisites
Como antecedente historico del origen de la propiedad privada en 
Roma, que en realidad esta basado en la leyenda, diremos que Romulo 
dispuso la distribution de una superficie relativamente pequena (alrededor 
de mediaha) entre lospatres para que construyesen sus'viviendas e hicieran los
«# wisub i\nuk< V /YULUJVJ
v con jiosterioridad. 'jm £ >
mediante el cumplimiento de rigidas formalidades del derecho He la epoca. 
Dej^ta*manera,scJe*risl6 v. protegio aLprimer, tipo de, propiedad que fue 
denominada dominium ex iure quiritium o propiedad quiritaria.
Los requisitos esenciales que se debian cumplir paxa obtener la >x 
- prQpie~dad-quintacia estaban • dirisidos al sui eto titular del derecho de, 
propiedad,-al objeto del referido derecho, ^por ultimo aJaforma que se 
dcbia emplear para adquirirlo.
Con respecto aLsuieto-titular del derecho, debia detentar. los tres 
capuLes decir. ser libre. ciudadano tommoysuiluKfs. ' 7
En relation a la cosa sobre la cual recaia el derecho de propiedad, la
cosas mueblesommuebles.-,§ig£jpba:d ecQ ^
e§j^en.eL£0.mercio, es- decir, ser susceptibles de trafico juridico (ius 
commercium); mientras que
esMeEelcomerciOvSc requeriaqueaozasendei./t^//g//CM^asimilandose 
de esta manera a los-fimdos provkeiales eon4os fundos,situados eu ja 
ciudad deRoma.
Encuanto a
mancipation la./« iurecessip, de cuyo analisis nos ocuparemos al tratar en 
detalle las formas de adquisicion de la propiedad del derecho civil.
§ 18. Propiedad bonitaria: clases
Cuando faltaba algunos de los requisitos esenciales exigidos para la 
adquisicion de la propiedad q~umtaria,~ya sea~por incapacidad del sujeto 
(por ejemplo, si se transmitfa una co^a a un extranjero), por ineptitud del 
objeto (por ejemplo, si se realizabauna venta sobre un inmueble situado en 
unaprovincia romana que no gozase del /ws italicum), o por defecto en su 
forma de transmitirlo (por ejemplo, si se adquiria una cosa por simple 
tradition, sin las formalidades de la mancipatio ni de la in iure cessio) 
evidentemente no podia configurarse la adquisicion de la propiedad quiritaria.
DERECHO ROMANO -SEGUNDA PARTE- j y
CgiLcLcQtxejr del tiempo, la transmisioirde. la propiedadsin aue se 
cumpliera con alguno^de.estQSieguisitQstendioa generalizarse.razonpor la 
cual, al no poder perfeccionarSe en muchos supuestos la adquisicion de 
erecho civil, por via pretoriana s&llego a admitir otro tipo=depropiedad, 
que.coexistidcQnJaprQpicdadquiritariaUapropiedadbonitaria. 1
cosas
que encontro protections urfdica enprincipios del derecho de gentes. Elio lo 
menciona Gayo en sus Institutas (5,40).
Scgun el defecto de que adoleciese, y que en consecuencia impedia
distintas clascs de propiedad bonitaria: peregrina, provincial, bonitaria en 
sentido estricto y pretoriana.
La propiedad peregrma se configuraba <gua^o,.se4 ransmitia.la 
pj^iedadra, una :p,crsona^que, p.or .suitexmdition _de. extrani ero .estaba
propiedad provincial tenia lugar cuando §^?|t^§m itfa,un 
i^U eble que. estaba situado en provincias del Imperio Romano que no 
gQ rn sm M lJu & JM ia m -,
3 / La propiedad bonitaria propiamente dicha o en sentido estricto era 
aquellaque sejransmitia sm cumplirsecon,las formalidades establecidas por 
cl derecho civil. - ~
\ La propiedad pretoriana seconcretaba en aquellos casos especiales
en que ef^^oy_acordaba.a unapersona poderes aualogos al de la propiedad 
civjl (ej.: la dacion en pago de la posesion de un edificio colindante que 
amenazaba derrumbarse, sin que su propietario hiciese lo necesario para 
apuntalarlo o arreglarlo).
§ 19. Limitaciones al derecho de propiedad
En virtud de que la propiedad gozaba del caracter de ser absoluta, su 
titular en el antiguo dcrgcho romano.notenia limites en cuanto a su eiercicio. 
gozando,inclusive4el-/z/^a^^e^(iLoderecho a destruirla cosa.
w v w n t a f a u t w v
Al-eyohieiomar-el derecho, se-advierte que. en algunos casos su 
e ie r c ic io 4 [imitadQ p̂ dfe^eiPdetrirnento, ya sea de la comunidad en 
general, ya sea de-terceros en particular. Por esto,4a?legislaGi6n f cuHio en 
resguardo de estos intereses colectivos o individuales, <^etmdo4ina,seriede.
© podemos mencionar las siguientes 
limitacioncs: proMhicion de enterrdr cadavcres dentxQ-dedQSmuros, de Roma. 
Si excepcionalmente ello fuese imposible (por ejemplo, si la ciudad estaba 
sitiada), la prohibieion alcanzaba a una distanciade 60 pies a partir.de la~ 
Irnea de edification; obligation de dar paso -solo provisionalmente- ateavgs 
deuni
Q M ig^n por parte de
siglo IH ios.duenos;deinmueblesde-derecho quiiitario cstusdcron-oMigados 
ap^^ii^puestc)^terrifetdale&>deiando lapropiedad quiritaria de ser inmune. 
En el periodo posclasico, posiblemente en el ano 382, se_concedeeLderechoa; 
buscar^minerales enfundo ajeno, pagando una retribution al propietarkyy 
otra al Estado (la 1/10 parte de lo obtenido en metales).
En proteccion del interes privado enunciaremos algunas limitaciones: 
facultaddel-duenodeunmmuebledepasaraldesuvecino,endaasaltemos.
a re i4 e,su;> que„- L^egino;,
servidumbre de paso solicitada a un juez por elpropietario de un fundo 
incomimicado a,un camino publico; prohibition:.̂ 
construya^.obras tendientcs^a^desviarelcaucc naturakde-ias.aguas que 
PjrilMig^enasnvecinp; derecho a<
§20. Adquisicion de la propiedad
En las fuentes del derecho 
adquirir la propiedad. j^pnmgra, materia de estudio del derecho sucesorio, es
de derechov se transmitia:en,sU:totalidad a otra persona. Mientras que la" 
scgunda, denominada in sinmlae resv es decir- 
ro -
Ulpiano es quien realiza la primera clasi ficacionsobre la adquisicion 
de lapropiedad (Ulpiano, XIX, 2), pero del analisis de la misma, se advierte 
que solo se restringe a enumerar los modos de transmitir las cosas in singulae 
res. Gayoes quien en realidad en sus lnstitutas (II, 65) clasifiea4as-foena$
deadquirirlas cos
Derecho Romano -Segunda Parte-
~v~>
41
liendoentreJosmodosquetienensu
nQimatiya„en.eLderei5oLciyn,dc4QsmQdesie§isladoseiielderecliQdev. 
gentes. En base a esta clasificacion desarrollaremos nuestra exposition.
§ 21. Modos de adquisicion de la propiedad del derecho civil
a) mancipatio: tiene sus origeries antes de la Ley de las XII Tablas, 
constituyendo el negocio juridico mas importante del aatiguo 
derecho rompia
_Consistia en el <^Mj^ode unajji^ gcpuna cantidad determinada de 
0 ^ gtqI llevandose a cabo con la presencia d^5)tcstigos y un I f f repet 
(gfefenedorde unabalanza). Todas las personas que-lntervenian debian ser 
puberes, ciudadanos romanos y gozar d&l-ius commercium (conf. Gayo, I, 
119). El enajenanteentregaba la cosa, y como contraprestacion el adquirente 
daba el precio endinero, elquedebia ser pcsado cn la balanza, mientras 
que se procedia a tocar con una varillacfe cdbre la balanza, pronunciandose. 
nalabras solemnes. •
El cfccto inmediato que produtia la mancipatio eralatransmisionde 
la propiedad de la cosa. Esta forma de transmisionde la propiedad tuvo
gran importancia eh el derecho antigup, para comenzar a pcrderla en el 
derecho clasico, y desaparecer en el derecho iustiniane^ Mdeiarse sin efecto 
laclasificacionde lasrg5ma«cipi,-por,adoptarsela to^ci^como^umca) 
fermajaratransfeririapropiedadde-las cosas;, a * - ; ~ —
b) in iure cessio: tambien tiene su origen en el derecho antiguo, con 
anterioridad de la Ley de las XII Tablas, y consiste en una fiction 
de reivindicacion. En efecto, era un acto que se realizaba anteel 
magistfado ̂ imulandose un proceso de reivindicacion. De esta
. cosa rtivindicaba fictjciamente
oponerse- retrocediaumpasoj 
hecho.estequesigmficabax.ederalQsterminQsinvocadospor.el 
adquirente. Ante esta situation, el. magistrado.-,consideraba-la
dando.porJnalizadoelacto, .
La in iure cessio llego a aplicarse a una cantidad mayor de negocios 
juridicos que la. mancipatio, y co&el correr del tiempo, al reemplazarse el 
sistema de las acciones de la ley por el procedimiento formulario, jtal
desapareciendo como modo de adquisicion de la propiedad;
©) usucapio: consiste en adqMkkrk-pEQpiedguidaJasxflaa& pnr la
per-ladeyr
Tiene su origen en la Ley de las XII Tablas, en donde se establecla %
Porello. lastransmisiones que se hubieran efectuado sin las formalidades 
de la mancipatio o de la in iure cessio, tenian como efecto otorgar 
solamente la propiedad bonitaria, pero mediante esta forma de transmision, 
el adquirentepasaba a ser propietario de derecho civil.
Al^volucionareljderecho, ademas del transcurso del tiempo, s@Jleg4a_
vJusto titulo es todo acto juridico. que hubiera sidopor -si mismo 
idoneo paraCadquiriryla propiedad dela cosa)pero, ya sea por-undefecto.de 
forma (no transmitirlo con las formalidades exigidas por la ley) apom n 
vieio de fondo (transmitir una cosa de la cual no se es propietario), solamente 
legitimaba el comienzo de la posesion.
Buena fe sabemos que consiste en-la convicci6ruque^tiene-.el 
poseedor de que la cosa le pertenece. o sea que si el comprador desconoce 
que la cosa no le pertenece a quien se la esta vendiendo, o si por las 
circunstancias particulares del negocio juridico no presume o debio 
presumir que no le pertenece al vendedor, estamos en presencia de un 
comprador de buena fe. Generalmente la^buenaferadi^ 
cometeel adquirente cuandocreehaberrecibidolacosa-deLverdadero
momento de llevarse-acabo el negocio iuridieo;
d) adjudicatio: e îLQiorgamientoedeMereehoideEpropiedad-por 
pronmdamientojiel4uezeajuieiQSjde4ivisi<kide„GondQminio. De
(ejerciendo la actio fqmiliae erciscundae), en^iuicjos^de^division de 
condominio (en ejercicio de la actio communi dividundo) con el objeto de
D er ech o R o m a n o - S eg u n d a P arte- 43
lograr extinguir el derecho de condominio y lograr4a-adjudicaci6n del
veeinos»GityGS-fundos 1̂ii^esenJumtes,G.oiitodld,os (a traves de la actio 
finitum regundorum); . . ...
lex: esia.forma de-adquirir la propiedad de una cosa por una 
disposicion-legal,.
En las fuentes encontramos diversos casos, mencionando, atftulo de 
ejemplo, el legado per vindicationem, que transmitla.la propiedad de 
derecho civil al legatario en el momento en que el heredero aceptase la 
herencia (conf. Gayo, II, 194) y.el caso.de encontrar untesoro cnterrado en 
terreno^aj eno, que conferiala propiedad de la mitad del tesoro a quien lo 
hubiese encontrado (conf. Institutas, 1,2).
■?
§ 22. Modos de adquisicion de la propiedad del derechd de gentes
a) tradicion: es la.entcega de_una.cosaefectuadapor el propietario a 
otra persona para que esta ocupe su lugar juridico (el lugar de 
propietario).
Para que esta entrega material conflgurase tambien la transferencia 
del derecho real de propiedad, se estableeieron los siguientes requisites:
1) que las partes sean capaces de enajenar, debiendo ser el .vendedor 
propietario de la cosa, puesto que un principio de derecho 
establece que nadie puede transferir un derecho mas extenso que 
el que-tiene {nemo plus'iuris ad alium transfere potest, quam 
ipse habere, conf. Gayo, II, 62), y-que el comprador sea capaz 
de.adquirir;
2) que las partes expresen su voluntad en ese sentido, es decir, el 
tradens (el,que transmit^ el vendedor), de transferir lapropiedad 
de lacosa,y el accipiens (el que rccibe, elcomprador), de recibir 
la eosae&propiedad;
3) que realmente se .remitiese-. la posesion- de Ja cosa, como 
manifestation externa de la voluntad; quedando en consecuencia 
el accipiens en posesion real, efectiva e inmediata; -
4) que existiese una relation juridica apta parajustificarJa transferencia 
deJa propiedad, es decir, permitida por la ley, como ser un 
contrato de compraverita. Contrario sensu, por ejemplo, la
JUjftUU tVAUL 3 0 SA VALLEJO
donaci6n entre c6nyuges no constituia una relaci6n jurfdica apta, 
con justa causa, para que la tradition tenga efectos juridicos.
Akprincipio, para que opere la tradition, el4erecho,romano.exigia 
que^si sc4ratasede-cosas muebles, el accipiens debiatomarlaseon-la- 
mano;^=si=fnese e0sa-inmueble, debia ingresar a la misma. Es decir, debfa 
operar laefectiva transferencia tal como vimos al tratar .el tercer requisito 
necesario para que tenga .eftctpjalradicion.,.
Con posterioridad, se- permitio en= el- caso de cosas muebles la 
tradition simbolica, que se llevaba a cabo mediante la entrega de la Have del 
lugar en donde estuviese guardada la cosa que se transmitia.
En el caso de inmuebles, se permitio X& traditiolonga manu, sin que 
hubiese mecesidad de ingresar al inmueble; bastaba simplemente senalarlo a 
la distancia. Tambien se permitio la traditio brevi manu para el caso de que 
el accipiens ya tuviere con anterioridad la tenencia de la cosa, y operase 
simplemente un cambio de animus (de tenedor a poseedor), como ser el 
caso,del inquilino (tenedor) que compraba el inmueble que alquilaba 
(poseddor), Por ultimo, debemos referimos al constitntumpossessorium, 
que consistia en un cambio de animus inverso al caso anterior (de poseedor 
a tenedor), como ser el caso de un propietario que transfiere el dominion 
pero sigue detentando la cosa en caracter de inquilino;, -.
b) ocupacion: consiste en tomar una cosasin dueno, ya sea porque 
nunca tuvo dueiio (ras nullius) o porque el duenalaabandono (res
^ derelictae\ con la intention de adquirir la propiedad de la misma.
Cjuvo gran importanciaen Roma, enespecial enlaepocade laexpansion 
territorial, porque en virtud de normas del derecho de gentes, eran susceptibles 
de pcupacion los bienes de los enemigos y de los pueblos conquistados con 
lps cuales no existieran tratados de alianza o de amistad|Gayo, II, 66).
Con=respe©to-a- las-cosas-abandonadas por su dueno, se hacfan dc 
propiedad delprimer ocupante, noexistiendoconsenso4eMe,quejnomento 
debeconsiderarse que el duenO:perdialapropiedad,dela cosaque>abandon6. 
Los.proculeyanos consideraban que recien se perdialapropiedad cuando 
otrapersonalaaprehendia; micntras que los sabinianos -criterio que mantuvo 
Justiniano- consideraban que la perdida seproducia cn elmismo momento 
en que el propietario abaridonaba la cosa, argumentando que^n escinstante se 
habaa^producide am,espscie de tm d ic ip M E ^ Q ^ m ^rta (rra^zrto m
D er e c h o R o m a n o - S ec u n d a P a r te- 45
incertum personam), similar-a4a4ue4emaJugar,cuandft;se,a^^ 
monedas a.la,multitud, debido a que desde=e-se inst-antc claramente „s.e,.
Tambien hubo controversial loconcerniente al momento en que se 
adquiria lapropiedad-de los, animates salvaj es. Trebacio sostema que el 
cazadorobtem'ala propiedad desde el momento-enque hierey persigue al 
animal; mientras que Gayo (IT, 67, nota) expresa que lo anterior no bastaba, 
debiendo ser necesario ademas unacto de aprehension.
e) accesion: es una forma de adquisicion de la propiedad’del 
derecho de gentes de una cosa que se incorpora de manera 
naturalo artificMa otxa, y quepor esta razon pasa a pertenecer al 
dueno de la cosa principal.
El derecho romano distinguio tres clases de accesion:
1 ) accesion de un inmueble a^ co inmueble: solamente puede 
llevarse a cabo por hechos de lanaturaleza, Elios son:
i) aluyion: son todas las aglomcraciones y acrecentamientos de 
tierra que se forman de manera imperceptible en fundos 
riberenos (Gayo, n, 70). El dueno del ftindo ribereno adquiere 
la propiedad de todo el terreno que, se forma anexo a el;
ii) avulsion: se configura cuando un pedazo de tierra es arrancado 
de manera violenta por la corriente del rio, yse incorpora a 
otro terreno de formapermanente. El propietario de ese otro 
terreno adquiere la propiedad sobre la parte de .tierra que se 
adhirio al suyo (conf. Gayo, 11,71, nota);
iii) isia que se forma en medio de un rio (insula in jlumine 
nata): la propiedad es adquiridapor los propietarios de los. 
fundos riberenos, trazandose unalmea imaginariaen el medio 
delriopara determinar que partede laisla adquirira cada uno; 
pero, silaisla seTorma totalmente-a un costado del rio, sin 
tocar la linea imaginaria, el propietario del fundo ribereno mas 
cercano ala isla adquirira la totalidad.de toda la isla (Gayo. U, 72);
iv) rfaqueabandona totalmente su cauce originario: si unrip 
cambia.su cauce de manera permanente, secandose el cauce 
anterior, el teireno seco pasa a ser propiedad delo s titidares de, 
los fundos. riberenos, tomando como linea divisorialaimaginaria 
trazada enellugarintermedio dedonde coma conanterioridad 
.el rio; ,. . . • • • ■' *. 1, . '
JORUK KAIJJ, SOSA VALMUO
2) accesion de una cosa mueble a un inmueble: se configura 
cuando-en un fundo son introducidos objetos muebles que se 
incorporan al mismo. Sobre la adquisicion de la propiedad de 
estos objetos, rige el principio general que establece que siendo el 
inmueble cosa principal, lo que se une a el pertenece al propietario 
de dicho inmueble.
• El caso mas relevante dentro de este tipo de accesion es el de la 
edification, en la que podi'an presentarse dos hipotesis:
i) que se construya en terreno propio con materiales ajenos: 
el dueno de los materiales (en virtud de una disposition de la 
Ley de las XII Tablas destinada a defender los intereses edilicios) 
no podia reivindicarlos, pero si reclamar el valor de los mismos 
si era de buena fe. Pero, si el dueno del terreno era de mala fe, 
estaba obligado a pagar el doble del precio de los materiales;
ii) que se construya en terreno ajeno con materiales propios: 
la regia de la accesion igualmente se cumplfa, razon por la cual 
el propietario del inmueble adquiria la propiedad de los 
materiales, pero si el dueno de los materiales era de mala fe, no 
tenia derecho a indemnizacion alguna;
3) accesion de una cosa mueble a otra cosa mueble: tiene lugar 
cuando dos cosas muebles que pertenecen a dos personas 
distintas se unen constituyendo un todo unico, de manera que los 
objetos no pueden ser separados sin deteriorarse. La adquisicion 
de la propiedad se rige por el conocido principio que establece 
que adquiere la propiedad de las cosas unidas el dueno de la cosa 
principal. El derecho romano reglamento varios casos, entre los 
principales son:
i) ferruminatio: consiste en soldar dos objetos del mismo metal: 
el dueno del objeto principal adquiere la propiedad del que tuviese 
menor valor (ej.: se suelda un asa que pertenece a una persona, 
a un recipiente que es propiedad de otra; el dueno del recipiente 
adquiere lapropiedad de lo que ha sido soldado);
ii) textura y tintura: textura es el bordado que se realiza sobre 
una tela, mientras que tintura es la coloration de telas: en estos 
casos, la propiedad es adquirida por el dueno de la tela;
iii) pictura: consiste en pintar una tela o una madera: en este caso 
la solution se encuentra controvertida, debido a que Paulo 
considera que el dueno de la tela o madera adquiere lapropiedad
DiiR K C iio R o m a n o - S k iu j n d a P a r t h - 47
sobre lo que se ha pintado sobre ella; aduce que sin la tela o 
madera, la pintura no pudo haber existido. Mientras que Gayo 
llega a una solution contraria, puesto que considera que la obra 
del artista tiene un valor superior, y en consecuencia es la cosa 
principal (II, 77). Justiniano se inclina por la solution de Gayo;
iv) especifkacion: es la transformation de una materiaprima en una 
especie nueva, como ser el caso de la uvaque es transformada en 
vino. El problema se plantea cuando el dueno de lamateria prima 
es distinto al de la especie nueva Los sabinianos establecen que la 
propiedad de esta nueva especie es adquirida por el dueno de 
la materia prima, considerando que la especie es solo una mo­
dification de la materia prima. Mientras que los proculeyanos 
dicen que quien adquiere la propiedad es el especificador, puesto 
que la nueva especie es producto de su trabajo, siendo este 
mas valioso que el precio de la materia prima;
•' 'Qif'
d) prescriptio longi temporis: entre los modos de adquirir la 
propiedad del derecho civil, hemos analizado a la usucapion con 
sus correspondientes requisites. Del analisis de estos resultaba que no 
podia adquirir la propiedad por este medio el que fuera ocupante de 
fundos provinciales, porque en las provincias romanas, el derecho 
que podia ejercer un sujeto revestfael caracter de dominio imperfecto.
Por estarazon, durante el derecho imperial, con el objeto de otorgar 
defensa a una larga posesion, se creo una exceptio temporalis que se 
denomino prescriptio longi temporis.
En un principio, esta exception no hacfa adquirir la propiedad 
provincial, ni autorizabaa reivindicar el inmueble, sino que solamente podia 
ejercerse como defensa de la posesion.
Con el transcurso del tiempo la prescriptio longi temporis llego a 
equipararse a la usiicapip, requiriendose la concurrencia de los requisites 
de buena fe, justo titulo y transcurso del tiempo establecido por la ley.
En el derecho justinianeo se produce \m cambio en laterminologfa, ya 
que el termino «usucapion» se utiliza solo para la adquisicion de la propiedad de 
cosas muebles, estableciendose un plazo de 3 anos, mientras que el termino 
<cprescripcion» es empleado para la adquisicion de cosas inmuebles, 
estableciendose un plazo de 10 anos entre pres’entes, y de 20 anos para el 
caso de que el propietario y el inmueble poseido por otro no se encontrasen 
en la misma pro vincia.
JORGE KAOL SOSA VALLEJO
Por ultimo, en-el-ease-de-que-faltase’eMusto-titulQ^ararque t̂uviese 
lugar4a«usu€apon»^eVfeeehoTOmaao~c x ^ \^pmsGmptio4©ngi&simi 
iemporis, lkgaHdQ el?pQseedQr a adquiriF4a propiedadaLtransGuro 3Q 
anoSjSmquefueseneG&sarioej^quisitedeljustQtatulQ -̂-,
§ 23. Perdida de la propiedad
't .' . :
Tiene lugar cuando per al guna razon llegase a faltar al guno de los 
requisitos esenciales parasu exi-stencia.
Por, ello, la perdida de la propiedad se produce .por perdida deL 
objetg-sqbre elcualse eierce-cl derecho, por voluntad del propietario y-por 
imperiodelaley:
~ ' a) por perdida del objeto seextingue el derecho. de. propiedad.cuando 
el mismo perece, cuando es consumido.,.cuando se hacc inhabil 
paradetiri®b (como ser el caso de un inmueble invadido por el 
mar o cuando un terreno se convierte en res extra commercium), 
cuando saleje-la esfera de custodia-de su propietario (como ser el 
caso de animales salvajes que recobran su libertad o de animales 
domesticados que pierden el animus revertendi);
b) por vohmtad de su titular, cuando.enajenala cosManto atftulo 
gra.tuito^como-a titulo oneroso o cuando abandona la cosa 
(res derelictae);
c) porimperiode la ley. cuandQ por unanomia.expresa.laley deja 
, dereconoceryde protegerel derecho d e iu iM ^ como acontecc
en los casos previstos por las leyes /w//a et Pappia Poppaea, o 
cuando \mQmdadmosufTc\imcapitisdemmutiomaxima.
§ 24. Copropiedad: concepto y caracteres
El condominio es el derecho realsobre la cosa propia que pertenece 
ados o mas personas sobre partes alicuotas, indeterminadas o ideales.
Al tener la propiedad romana el caracter de exclusiva, el derecho 
romano al principio se resistio a considerar y en consecuencia a legislar a 
este otro derecho sobre la cosa propia. Pero ante la evidencia de la realidad 
de su existencia tuvo que hacerlo, siendo la conception romana la de admitir 
que una cosa pudiese pertenecer a mas de una persona, pero solamente
D er ech o R o m a n o - S e g u n d a P a r te- 49
sobre partes alicuotas o indivisas, es decir, sin asignarles a cadauno de los 
titulares partes materiales o concretas. En base a ello, todos los sujetos que 
ejercian el derecho de copropiedad tienen el dominio sobre la cosa.
En el condominio podemos observar caracteres que le dan su propia 
fisonomia, diferenciandose del derecho de propiedad. Asi, conforme a su 
naturaleza, tenemos que: ; .
a) el condominio supone la existencia de dos o mas sujetos que son 
propietarios de una cosa comun con igualdad de derechos, que 
subsisten mientras dura el estadode indivision;
b) el condominio es ejercido por todos los condominos sobre la 
misma cosa con respecto a la cual tienen iguales derechos y 
obligaciones, sin que los comuneros puedan invocar preferencia 
de ninguna especie; . . .
c) los copropietarios reconocen la existencia de cuotas ideales que 
recien pueden materializarse cuandp se produzca la division 
del objeto. **** '
§ 25. Constitution y extincion
El condominio puede constituirse por voluntad de las partes o por un 
hecho aj eno a las mismas.
Cuando se constituye por voluntad de las partes: se denomina 
comunidad convencional, originandose cuando mas de una persona 
adquiere voluntariamente la propiedad de una misma cosa.
Cuando se constituye nor un hecho ajeno a la voluntad de las partes 
se denomina comunidad incidental, como ser el caso de una herencia con 
varios herederos, en donde ellos adquieren en condominio la totalidad del 
acervo hereditario.
El condominio no fue reglamentado en Roma por una legislacion 
especial por la resistencia que tuvo, la que mencionamos al dar el concepto 
del mismo. Las normas que se aplican a este derecho, son las mismas que 
rigen el derecho de propiedad, con las excepciones aplicadas en consideracion 
a las caracteristicas que le son propias al condominio.
Asi, vemos que con respecto a actos de administration, cada 
condomino gozaba del iusprohibendU mediante el que cualquiera de los
50 J o r g e R a Ol S o sa V a llejo
cond6minos podia oponerse a las alteraciones que pretendiesen hacerse 
sobre la cosa.
Con respecto a los actos de disposition, cada condomino podia 
enaj enar su portion indivisa, continuando el comprador detentandola de 
tal manera.
Considgrando al condominio como un estado juridico transitorio, d 
derecho romano tendio ajavorecer su exiincion ~autorizando a los 
condominos acqnvemr o exigir en cualquier momento la division de la cosa 
encomun.
Si las partes se ponian de acuerdo en extinguirlo, este cesaba, 
quedando cada sujeto como propietario de la parte concreta y material, tal 
como se habia convenidoT ~~~ " ~
Si por el contrario las partes no se ponian de acuerdojgn extinguir 
el condominio, cualquier condomino podia exigir la division de la 
cosa que tenian en comun. Para ello, y segun el caso, podia ejercer las 
siguientes acciones:
a) actiofamiliae erciscundae. que podian eiercer los coherederos 
para dividir las, cosas que componlan el patrimonio que habian 
heredado, y obtener la propiedad sobre las que les correspondiese;
b) actio communi dividundo. tendiente a disolver cualquier tipo de 
condominio que no provenga de una herencia;
c) actio finium regundorum, que era procedente para separar los 
limites de dos fundos que estuviesen confundidos. Ai respecto, 
debemos mencionar que en Roma, los terrenos debian estar 
separados por una franj a de tierra de 5 m. de ancho, que pertenecia a 
los linderos por partes iguales (Tabla VH, 1). Si por alguna razon 
no estaba perfectamente determinado, se podia eiercer esta 
accion, la que, si bien no es especificamente divisoria, facultaba al 
juez a resolver la situation mediante la adjudicatio.
C apitulo IV
D e l o s D e r e c h o s R e a l e s 
s o b r e l a C o s a A j e n a y d e G a r a n t ia
J o rg e R au l SOSA VALLE JO
S u m a r io : § 26. Derechos reales sobre la cosa ajena. § 27. Servidumbre: 
concepto, caracteresy clasificacion. §28. Servidumbres prediales: rusticas 
y urbanas.§ 29. Servidumbres personales: usufructo, uso, habitation y 
operae servorum. § 30. Constitucion de las servidumbres. § 31. Extincion 
de las servidumbres. § 32. Superficie^Qpncepto. Constitucion. Extincion. 
§ 33. Enfiteusis: concepto. Constitucion. Extincion. § 34. Derechos reales 
de garantia. § 35. Lafiducia: concepto. Objeto. § 36. Prenda. § 37. Hipoteca.
No puede verificarseprenda, deposito, 
compra ni location de Cosa propia. 
Ulpiano (Digesto, Lib: Li, Tit. XII, ley 45)
§ 26. Derechos reales sobre la cosa ajena
Ademas de los derechos reales sobre la cosa propia, temas 
expuestos en el capitulo precedente, enRoma se originaron otrasclasesde 
derechos. reales que, por su naturaleza y finalidad restringieron elpleno 
ejercicio del derecho de propiedad.
Nacieron al incrementarse la agricultura que, como sabemos, 
constituyo la actividad economica mas importante del pueblo romano desde 
su fundacion, y a lo largo de los primeros tiempos de su historia.
Al constituirse sobre la cosa ajena {jura in re aliena), restringen el 
ejercicio del pleno derecho que detenta el propietario sobre el objeto baio su 
domrtilo joniayor omenormedida, segunfuerael derecho deque setrate.
El principal y mas antiguo derecho real sobre la cosa ajena, producto 
del derecho quiritario ,'es el derecho de servidumbre, procediendo con
J o r g e R a Ol S osa V a llejo
posterioridadel derecho horiorario a dar origen y configuraci6n propiaa. 
otros derechos reales sobre la cosa ajena, debido a necesidades que iban 
surgiendo en virUiddefasjrelaciones juridicas^adavez mas complejas que 
deman^abalaexpansion agricola.
§ 27. Servidumbre: concepto, caracteres y clasificacion
En sentido etimologico, el termino «servidumbre» proviene de la voz 
serins, la que indica un poder de sumision.
En sentido juridico., servidumbre es el derecho real sobre la cosa aj ena 
medianter el cual una persona ejerce un poder sobre la cosa de propiedad 
^eofiajgereona, yaseaasu favor, o a;favor de un inmueble determinado.
De este concepto se infiere que el ius utendiylool ius frutendi del 
titular del fundo sirviente se encuentran separados del derecho de propiedad, 
produciendose una disminucion a la libertad del ejercicio de este derecho.
Tambien del analisis del concepto se desprende que las servidumbres 
podian ser de dos clases.
Cuando el derecho consiste enuna sujecion juridicapermanente de 
un fundo en beneficio de otro fundo estamos enpresencia de una servidumbre 
predial o real. El inmueble que esta gravado con este derecho se denomina 
fundo sirviente; mientras que el inmueble a cuyo favor se ha establecido el 
derecho, se denomina fundo dominante.
Cuando se ha concedido a una persona distinta del propietario el uso 
de uria cosa con caracter de derecho real, estamos en presencia de una 
servidumbre personal.
A pesar que ambas categorias responden en su genero a la 
misma naturaleza, entre las servidumbres prediales y personales existen 
marcadas diferencias:
a) las servidumbres prediales se establecen para un permanente 
beneficio del fundo dominante. Las servidumbres personales se 
constituyen en beneficio de una persona determinada;
b) las servidumbres prediales son perpetuas. Las servidumbres 
personales son temporales y generalmente se extinguen con la 
muertedesu titular;
D er ech o R o m a n o - S eo u n d a P a r te- 53
c) las servidumbres prediales solamente puedentener como objeto 
cosas inmuebles. Las servidumbres personales, cosas muebles 
o inmuebles. . , .
Ademas de las diferencias senaladas, que ya ggracterizan a ambas 
servidumbres, las servidumbres prediales tienen caracterfsticas que les 
sonpropias: ~ ~
a) soninherentes al fundo, en consecuencia, deben transmitirse con 
el mism^smque^puedan enajenarse en forma separada;
b) son indivisibles, y si por cualquier razon Uegasen adividirse, ya sea 
el fundo dominante o el fundo sirviente, cada parte del fundo 
dominante tendra el derecho a ejercer la servidumbre completa; y, 
a la inversa, cada parte del fundo sirviente debera soportar la 
servidumbre en sutotalidad;
c) al tener por objetivo beneficiar un fundo. solamente puede ser 
ejercidaenestrictautilidaddeeste;
d) deben ser posibies, en el sefffido de que es indispensable la 
conti^ic^entre losfimdos.
§ 28. Servidumbres prediales: rusticas y urbanas
Las servidumbres prediales a su vez pueden ser de dos especies: 
rusticas y urbanas. El ej e diferenciador entre ambas esta dado por el fundo 
dominante. Enefecto, si fuese un terreno libre de edification destinado a la 
production agricola, la servidumbre predial serarustica. Por el contrario, si 
fuese unedificio, seraurbana. '
Las servidumbres rusticas fueron las mas antiguas debido alaya 
mencionada importancia que terna la agricultura en los albores de Roma, 
estableciendbse una gran cantidad de servidumbres de este tipo. 
Mencionaremos entre las mas importantes -y a su vez las mas antiguas- las 
servidumbres de iter, que otorgaban el derecho de transitar por el fundo 
sirviente a pie, a caballo o en litera; la de ductus, que confena el derecho de 
arrear ganado; y la de via, mediante la cual se podia transportar cosas a 
travesde un caminocuyas medidas^erones&brecidas eiT8 pies en linea 
recta, y 16 pies en las curvas o codos.
Las servidumbres urbanas no tuvieron la importancia de las anteriores, 
pero surjperoncuando erie^ ladoradvirtio lanecesidad de reglamentar lo 
concermente a la cargaque debian soportar las edificaciones vecinas. Con 
el correr del tiempo estas servidumbr^tambien fueron numerosas, y a los
efectosde ilustrar al lectormencionaremos las siguientes atitulo de ejemplos: la 
servidumbre de apoyar vigas en el muro del fundo sirviente; la de prohibir 
que el vecino levantase un edificio mas ariiba que determinada altura; la que 
prohibia a un vecino privar al otro de luz natural.
§ 29. Servidumbres personales: usufructo, uso, habitation 
y operae servorum
Las servidumbres personales se configuran -como ya lo adelantaramos- 
cuando se concede a una persona distinta del propietario el uso de una cosa 
con el caracter de derecho real.
. Estas comprenden las especies correspondientes al usufructo, uso, 
habitation y operae servorum.
El usufructo es el derecho real a percibir los frutos de una cosa aj ena, 
sin que se pueda alterar la esencia ni el destino economico de dicha cosa.
Las caracteristicas del usufructo estanreferidas:
a) a la correlation con la estructura y destino economico de la 
cosa: en este sentido, el usufructuario debe ejercer su derecho 
conforme al' destino dado por el propietario a la cosa;
b) por el caracter personal y temporal de este derecho: significa 
que el usufructo es un derecho intransmisible instituido a favor de 
una persona determinada. En razon de ello, la servidumbre se 
extingue con la muerte del usufructuario, o cuando sufre una 
capitis deminutio;
c) por ser divisible: a diferencia de otras servidumbres, el usufructo, 
en razon al objeto al que esta afectado, es divisible, y no hay 
obstaculo que impida constituirse por parte;
d) porque solamente puede constituirse sobre cosas no 
consumibles: en efecto, por su naturaleza, el usufructuario no 
puede alterar la esencia de la cosa, tal como nos referimos al dar el 
concepto de este derecho. Asi, en el caso de recaer el usufructo sobre 
unpatrimoriio, se consideraban no incluidas las cosas consumibles 
que estuviesen dentro de ese patrimonio. Como exception, en 
epoca del emperador Tiberio se establecio que las cosas consumibles 
estaban comprendidas en el usufructo de un patrimoiiio establecido 
por legado, recibiendo el legatario usufructuario la propiedad de 
las cosas consumibles con la obligati6n de dar caution de restituir
54 J o r g e R a u l S osa V allejo
D er ech o R o m a n o - S eq u n d a P arte-
la misma cantidad de cosas al concluir el usufructo. Posteriormente se 
generalizo estanoimapara aplicarse a diferentescasos, e incluso fue 
posible dar en usufructo una cosa incorporal. De esta manera tuvosu origen el cuasi-usufructo (Gayo, Dig. 7,5).
El uso (usus) es la servidumbre personal mediante la cual una 
persona tiene el derecho de usar una cosa ajena conforme a su naturaleza, 
pero sin percibir sus frutos.
El uso es un derecho indivisible, y con el transcurso del tiempo la 
jurisprudencia le confirio al usuario el derecho, no solo de usar la cosa, sino 
tambien de percibir algunos frutos necesarios para la subsistencia propia y 
de su grupo familiar.
Al igual que en el usufructo, el titular del uso debe prestar caucion 
para garantizar la conservation de la cosa y su restitution entiempo y forma.
La habitation es la servidumbre personal que facultaba a su titular a 
habitar una casa ajena. . *
Este derecho quedo configurado como servidumbre autonoma recien 
en la epoca de Justiniano, puesto que en el derecho clasico soHa confundirsela 
con el derecho de uso.
La diferencia fundamental entre el usus y la habitation radica en que 
el usuario de una casa puede habitarla o cederla gratuitamente, pero no 
arrendarla; el titular de una servidumbre de habitation puede -a la inversa- 
habitarla o arrendarla, pero no puede cederla gratuitamente.
Al igual que en las semdumbres anteriores, quien ejerce el derecho 
de habitation, esta obligado a prestar la caucion correspondiente.
Operae servorum es la servidumbre personal mediante la cual una 
persona tiene el derecho de utilizar el trabajo de un esclavo ajeno.
Tiene origen en disposiciones testamentarias, al ser frecuente 
encontrar en manifestaciones de ultima voluntad legadas a favor de una 
persona para que se utilice el trabajo de un esclavo.
La naturaleza juridica de este derecho no fue interpretada de manera 
uniforme en el derecho clasico, ya que algunos jurisconsultos lo hablan 
equiparado con el usufructo, mientras que otros lo consideraban asimilado 
aluso.
Con posterioiidad aparece en el Digesto con un titulo especial entre 
los derechos de usufructo y uso, por lo que se infiere que Justiniano quiso 
darle una configuration de servidumbre autonoma
30 Jo r g e R a u l S o sa V a llejo '
§ 30. Constituci6n de las servidumbres
Las servidumbres podfan constituirse de dos maneras: directa 
e indirectamente.
Se constitman de manera directa cuando el propietario de un fundo la 
creaba a favor de un fundo vecino.
Se eonstituia indirectamente cuando el propietario enajenaba parte 
del fundo y se reservaba una servidumbre a su favor.
El derecho civil establecio que la servidumbre podia constituirse 
diiectamentemediante la m iure cessio, por adjudicatio en los juicios de 
deslinde y partition, y por legatum per vindicationem, que atribuia al 
legatario la Correspondiente servidumbre.
El derecho honorario admitio que las partes se obliguen atraves de 
una convention a respetar el ejercicio de este derecho, generalizandose su 
constitucion mediante pactos y estipulaciones (pactinibus et stipulationibus) 
entre los titulares de los fundos provinciales, debido a que no podian ser 
propietarios conforme al derecho quiritario. En efecto, la forma habitual de 
constituir la servidumbre era mediante unpactus, seguido de una stipulatio, 
en la cual, quien prometxo la servidumbre se obligaba a respetar 
la convencion, como asi tambien a pagar una indemnizacion para el 
supuesto de que, con posterioridad, se opusiera al efectivo ejercicio de la 
servidumbre de la contraparte.
§ 31. Extincion de las servidumbres
Las causas de extincion de las servidumbres son variadas, debiendonos 
referimos a:
a) la confusion, que tiene lugar cuando se reune en la misma 
persona la calidad de titular del fundo dominante y del fundo 
sirviente, en razon de que no se puede ejercer servidumbre sobre 
cosa propia (nem res sua servit), como ser, por ejemplo, si el 
titular del fundo dominante compra o hereda el fundo sirviente;
b) la renuncia al derecho de servidumbre: hasta el derecho 
justinianeo solamente se podia renunciar mediante las formas 
solemnes de la maneipatio o de la in iure cessio; con Justiniano se 
admitio cualquier otra forma;
D er ech o r o m a n o - s e o u n d a f a r t e - 37
c) el no uso del fundo sirviente: cuando las servidumbres que 
necesitan una actividad positiva de su titular sobre el fundo sirviente 
(por ejemplo, la servidumbre de paso) no se usan por un tiempo 
fijado en la ley, el cual vario conforme a la evolution del derecho.
En las servidumbres que consisten en la facultad de impedir que el 
titular del fundo sirviente realice alguna actividad, la falta de ejercicio se 
computa desde que dicho dueno controla el acto prohibido (ejemplo: si se 
hubiera construido un edificio mas alto que la altura permitida, y su vecino 
no se hubiese opuesto a ello);
d) destruction del fundo dominante o del fundo sirviente,
puesto que ya no hay posibilidad de ej ercer la servidumbre;,
e) transformation del fundo sirviente, de tal manera que no pueda 
dar lautilidad en que consistia la servidumbre al fundo dominante;
f) muerte del titular de las servidumbres personales;
g) capitis deminutio del titular de las.seiyidumbres personales, con 
exception de las servidurfitfe de habitation y de operae 
servorum. Debemos aclarar que en el derecho justinianeo la 
capitis deminutio minima fue excluidacomo. causal extintiva de 
las servidumbres personales (Gayo, Dig. 8,2).
§ 32. Superficie: conceptp. Constitution. Extincion .
En su etimologia, el termino «superficie» proviene de los vocablos 
super y facies que significa la parte o cara superior de un objeto.
En su acepcion juridica es el derecho real sobre la cosa ajena que 
otorga a su titular, denominado superficiario, el pleno disfrute de un edificio 
construido en suelo ajeno, pagando para ello un canon (Gayo, n, 73).
Recordemos que en virtud del principio de la accesion como modo 
de adquirir la propiedad, todo lo que se construyese sobre el suelo era 
adquirido por el propietario de este, razon por la cual este derecho real sobre la 
cosa propia recien aparece en el derecho postclasico por obra del pretor.
En cuanto a su constitution, el, derecho de superficie podia originarse 
tanto por actos inter vivos, como mortis causa. En el primer caso, se 
debia pagar un canon de una sola vez o por periodos estipulados, y se 
pactaba por largo tiempo.
38 J o r g e R a Ol S o sa V allejo
El superficiario, ademas de pagar una suma de dinero, debfa abonar 
tambien los impuestos, debiendo restituir en tiempo y forma el propietario 
del fundo el edificio, en el estado enque lo recibio, estarido ademas obligado, en 
consecuencia, a realizar todas las reparaciones tendientes a la conservation 
deledificio.
La superficie se extingue:
• a) por cumplirse el plazo pactado;
b) por confusion, la que se producia cuando el superficiario adquiria 
la propiedad del suelo, o viceversa;
c) por destruction total del fundo;
d) por haberse dispuesto por alguno de los medios establecidos por 
1 : la ley sii transformation en res extra commercium\
e) por haberse pactado una condition resolutoria. .
§ 33. Enfiteusis: concepto. Constitution. Extincion.
' Ensentido etimologico, el termino enfiteusis significa plantation.
En sentidojuridico, la enfiteusis esun derecho real sobre la cosa ajena, 
transmisible por actos entre vivos o por disposition de ultima voluntad, que 
-consiste en el mas amplio disfrute de un to d o ajeno, debiendo su titular, 
denomiriado enfiteuta, cumplir determinadas obligaciones con respecto al 
dueno del fundo.
Los derechos del enfiteuta llegaron a ser tan amplios, que en la 
practica, ya en epoca de Justiniano, se llego incluso a coniundir con el 
propietario, al utilizar inclusive el termino de <<dominio util»para sintetizar las 
facultades del enfiteuta.
Asi, vemos que ademas de percibir los frutos, tanto naturales como 
civiles que produjera la cosa, podia inclusive transmitir su derecho a 
terceras personas. En este caso, el enfiteuta tenia la obligation de notificar al 
propietario, quien podia ejercer el derecho de preferencia de adquirir la 
cosa con todas lasmejoras que se hubiesen realizado en un plazo de dos 
meses. El enfiteuta podia adquirir servidumbres a favor del fundo enfiteutico, 
e inclusive estaba facultado a constituir un derecho real de hipoteca sobre su 
derecho de enfiteusis.
Como contrapartida, el enfiteuta estaba obligado a abonar el precio 
periodico, que generalmente era anual, que se hubiese pactado; conservar 
la cosa en el mismo estado en que la habia recibido; pagar los impuestos
correspondientes al fundo; y, finalmente, restituir el inmueble al cumplirse el 
plazo pactado. ,
Al igual que la superficie, la enfiteusis podia constituirse por acuerdo 
de partes o por disposition de ultima voluntad.
La extincion de la enfiteusis tenia lugar por las mismas causas que 
provocaban la extincion de la superficie, produciendose ademas por no 
haber pagado los impuestos por tres anos, por haber producido danos 
graves en el fundo y por enajenar la enfiteusis sin notificar al propietario.
D erech o R o m a n o - S eg u n d a .p a r t e - 5y
§ 34. Derechos reales de garantia
Son aquellos constituidos a favor del acreedor para garantizar el 
cumplimiento de la obligation principal.
Como antecedente historico, tenemos el hecho de que en el antiguo 
derecho romano el deudor respondia mcffiMve hasta con su persona por las 
obligaciones que hubiera contraido. Al evolucionar el derecho y dejar de 
lado este principio, los romanos aseguraron sus creditos mediante garantias 
personales colocando a otra persona (fiador) en el compromiso de cumplir 
con la obligation del deudor principal. Con posterioridad, y como 
consecuencia del principio juridico que establece que el patrimonio.es la 
prenda comun de los acreedores, surgieron otras clases de garantias, las 
garantias reales, que en Roma fueron lafiduciq, la prenday la hipoteca.
§ 35. La fiducial concepto. Objeto
Es la mas antigua de las garantias reales y consiste en latransmision 
de la propiedad por medio de la mancipatio, acompanandose un pacto 
mediante el cual el acreedor denominado fiduciario quedaba obligado a 
devolver la cosa trasmitida cuando fuese cancelada la deuda.
En principio, la cosa quedaba en propiedad del acreedor fiduciario, 
pero con la particular caracteristica que ingresaba a su patrimonio en 
caracter. transitorio, no definitiyo, al ser solamente garantia del credito. ,
No obstante, el acreedor resultaba sumamerite. beneficiado, puesto 
que aunque temporaimente, detentaba la propiedad de la cosa, con todos 
los beneficios que tiene el derecho de dominio. Asi, si enajenaba la cosa, el 
deudor, una vez cancelada la deuda podia ejercer una accion, la actiofiduciae 
parareclamar su devolution. Pero como tal accion no era real sino personal,
• solamente podia lograruna indemnizacion por incumplimiento de lo que se 
habia convenido, careciendo en absoluto de algun medio idoneo para que le 
restituyesen la cosa que habia dado en garantia:
Fundamentalmente estafue larazonpor la que lafiduciafue dejandose 
de usar, dando ltigar a la aparicion de nuevas garantias reales: la prenda 
(pignns) y la hipoteca.
§36. Prenda
La prenda consistio en sus comienzos en la entrega de la tenencia de 
una cosa mueble o inmueble al acreedor prendario, continuando el deudor 
. prendario con la propiedad de la cosa.
. Adquiere relevancia cuando la fiducia cae en desuso por los 
inconvenientes ya senalados. Se constituye mediante un contrato en el que 
el deudor entregaba al acreedor la tenencia de una cosa a titulo de prenda, 
y este ultimo se obligaba a restituirla una vez extinguida la deuda.
Para afianzar el hecho de que asegurase la obligation contraida por el 
deudor, se incoiporaba a su constitucion un pacto (pactum comissorium) 
mediante el cual se estabiecia que en caso de incumplirse con la obligation 
asumida, el acreedor pasaria a ser propietario de la cosa entregada en 
. prenda o sino, que el acreedor pudiese vender el objeto y cobrarse el 
credito (pactum de distrahendo pignore).
El pacto comisorio fue abolido por una constitucion de Constantino.
El pactum de distrahendo pignore se consustancio, es decir, paso a 
ser de la esencia de la prenda, puesto que se lo considero sobreentendido 
-de manera tacita- aunque no se lo hubiera convenido expresamente; esto 
se configuro en epoca de los Severos.
§37. Hipoteca
Este temiino se empleo para identificar una variedad de la prenda 
(que, como sabemos podia reeaer sobre cosas muebles o inmuebles), en la 
que la tenencia de la cosa que garantiza la obligation no se trasladaba al 
acreedor hipotecario al momento de constituirse el derecho real, sino recien 
cuando la deuda principal que se ha garantizado quedaba incumplida.
eu J o r g e Ra Ol S o sa V a llejo
U E R E C H O iV G M A N Q - O B U U N U A rAKia-
Esta garantia real comenz6 a emplearse en loscontratos de 
arrendamiento de fundos rurales, extendiendose luego a otros contratos. 
En estos casos, el pretor creo la actio serviana a favor del atrendador para 
que pudiese perseguir los objetos dados en garantia contra cualquier 
persona que se hubiese apropiado de ellos. Posteriormente esta aecion tomo 
el nombre de actio hypothecaria opignoraticia in rem, y la garantia que 
implicaba se denomino hypotheca.
Si bien la prenda y la hipoteca en Roma constituyen una misma 
institution, cada una se perfilo con su propia identidad, no tanto por el 
objeto que constituia la garantia, sino por la tenencia de dicho objeto. En las 
Institutas (4,6,7) estaperfectamente defmidaesta cuestiori,. .al mencionarse 
que en la prenda la posesion del objeto es transmitida en el misnio acto de 
llevarse a cabo el acuerdo, mientras que en la hipoteca, el objeto queda en 
poder del deudor hipotecario. -
Mediante el ejercicio de la actio hypothecaria q\ acreedor estaba 
facultado a utilizar el ius possidendi y el ius distrahendi.
El ius possidendi es la facultad del acreedor hipotecario a tomar la 
cosa en el caso de que el deudor haya incumplido con su obligacion. Este 
derecho implicaba ademas el ius persequendi que consistia en tomar la 
cosa, no solamente del deudor, sino de cualquier persona extrana a la 
relacion juridica que la estuviese detentando.
El ius distrahendi conferfa al acreedor que ya tuviese la cosa en su 
poder, la facultad de venderla para poder cObrar el credito que se hubiera 
garantizado.
Para que el acreedor pudiese hacer efectivo su derecho de venta, era 
necesario que se cumplieran los siguientes requisitos:
a) que la deuda se encontrase vencida;
b) que hubiese una sentencia judicial firme que haya condenado 
al deudor;
c) que el acreedor hubiese manifestado su voluntad de vender 
la cosa. :
Luego de haberse cumplido con estos recaudos, y transcurridos dos 
anos, el acreedor ya estaba en condiciones de vender la cosa. Si no hubiese 
personas interesadas en la.compra, elderecho autorizo al acreedor a adquirir la
62 J o r g e R a u l S o sa V allejo
propiedad de la cosa hipotecada, siendo necesario que lo pidiese al 
emperador, y que este le adjudique el dominio.
No obstante lo senalado, el deudor tenia todavia derecho a comprar 
al acreedor la cosa -dentro de un plazo de dos anos- pagando la deuda 
con mas sus intereses. Si no lo hacia en el plazo fijado, la cosa pasaba 
definitivamente a ser propiedad del acreedor.
En lo relativo a la extincion de la hipoteca, al tratarse de un derecho 
real accesorio, se extinguia si la deuda principal se hubiese cancelado por 
cualquiera de los modos establecidos por la ley. Tambien se extinguia por 
cualquiera de las causas por las que se extingman los derechos reales sobre 
la cosa ajena, como ser la confusion, larenuncia a la garantiahipotecaria, etc.
C apitulo V
D e r e c h o s P e r s o n a l e s
R icar do C. l6 P E Z ARIAS
S u m a r io : § 38. Introduction: § 39. Concepto. § 40. Elementos de las 
obligaciones. § 41. Fuentes de las obligaciones. § 42. Clasificacion de las 
obligaciones. § 43.' Clasificacion de las obligaciones segun el sujeto. 
§ 44. Clasificacion de las obligacionessegun el objeto. § 45. Clasificacion 
de las obligaciones segun el vinculo.
En las obligaciones que no se senala fecha, 
se debe en el dia presente. 
Pomponio (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 14)
§ 38. Introduction
Segun la teoria de Bonfante, la obligation romananacio en tiempos 
arcaicos dentro del terreno de los delitos. Originalmente, la comision de un 
delito hacia surgir a favor de la victima o de su familia, un derecho de 
venganza, eventualmente limitado por el principio del talion, por el cual el 
ofendido podia causar al ofensor un dano similar al recibido. Posteriormente el 
ofendido podia renunciar a aplicar al ofensor una p ena corporal, retibiendo 
a cambio el pago de una suma de dinero. Debido a los excesos cometidos 
por los ofendidos, las leyes establecieron que el derecho de estos se limitaba a 
obtener del ofensor una pena pecuniaria, cuyo monto fijaban. Como el pago 
inmediato ofrecia dificultades, se dio al ofensor un plazo para el pago 
de la pena, quien debia dar una garantia mediante una de las formas del 
nexum, por lo que el ofensor ponia su propia persona como garantia del 
cumplimiento de tal prestacion.
En efecto, en el viejo derecho romano la obligation era la sujecion en 
que se colocaba a una persona libre para garantizar la deuda que habia 
contraido ella misma o por otra persona El caso tipico, era la practica de un 
prestamo seguido de un nexum por el cual el deudor se entregaba en
64 J o r g e R a Ol S o sa V allejo - R tcardo C . L 6 pez A rias
prenda al acreedor hasta que con su trabajo o por*intervenci6n de un 
tercero extinguia ladeuda y obtenia sU libertad.
El sistema riguroso anterior termina en el ano 326a.C., cuando la 
Lex Poetelia Papiria, abolio indirectamente el nexum al disponer que 
quedaba prohibido el encadenamiento, la venta y elderecho de dar muerte 
al nexi, suprimiendo asi la practica de la entrega de la persona en prenda 
por deudas civiles, y establecio el principio de que el deudor solo podia 
garantizar sus deudas con sus propios bienes y no con su corpus.
§ 39. Concepto
Cabe aclarar que las fuentes romanas no nos han proporcionado un 
concepto preciso de los derechos personales, sino que solo supieron 
distinguir las acciones in rem de las acciones in personam y tales 
denominaciones sirvieron a los comentaristas para emplear el termino «real» 
con referenda al derecho garantizado por la actio in rem y la palabra 
«personal» como una antitesis de la anterior, con relacion al derecho 
protegido por una actio in personam.
Las Institutes de Justiniano tomando tal vez la definition de un glosador 
posclasico de Gayo, definieron obligacion como un lazo de derechos que nos 
constrine en lanecesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra 
ciudad. Tan importante es el rol del sujeto pasivo en la relacion obligacional 
que la definicion transcripta.s61o la cbnsidera desde su punto de vista.
En otros textos se refiere a la obligacion desde el punto de vista del 
acreedor o sujeto activo, como ocuire en el caso de Paulo (Dig. XLIV, VH, 3) 
que la define diciendo: <<La substantia de la obligacion no consisteenque se 
haga nuestra una cosa corporal o una servidumbre, sino en exigir que se 
constrina a otro a damos, hacemos o prestamos alguna cosa».
Sostiene Carames Ferro, tomando palabras de Arias Ramos que 
combinando los citados textos de Justiniano y Paulo y agregando lo necesario 
para que en el concepto quedenincluidos los elementos del instituto juridico 
que nos ocupa, y abarcarlo en su doble aspecto (pasivo y activo) que la 
obligacion es «La relacion o vinculo juridico en virtud del cual una persona 
(acreedor) tiene la facultad de exigir a otra (deudor) un determinado 
comportamiento positivo o negativo (prestacion), la responsabilidad de cuyo 
cumplimiento afectara, en ultimo termino, a su patrimonio ».
Sin peijuicio de las definiciones de las fuentes o la definicion de Arias 
Ramos, podemos ensayar una definicion de obligacion diciendo que es el 
vinculo juridico en virtud del cual un sujeto denominado acreedor (activo),
D er e c h o R o m a n o - S eg u n d a P arte- 65
tiene derecho a constrenir a otro sujeto, denominado deudor (pasivo), al 
cumplimiento de una prestacion que puede consistir en un dare, Qnunfacere 
o en un praestare. . . . .
En lo que respecta a su etimologia la palabra obligacion proviene de 
obligado, expresion que a su vez deriva de la conjuncion ob y ligare que 
significa atar o amarrar. .
§ 40. Elementos de las obligaciones
Las obligaciones estan integradas por distintos elementos que hacen 
a su esencia. Nos referimos a los sujetos, el vinculo, juridico que nace como 
consecuencia de la misma y a la prestacion que constituye el objeto de ella.
Sujetos «.■*(* „ • -
La obligacion se establece entre sujetos, que pueden o no .estar 
individualmente determinados desde el mbmento mismo en que surge la 
relation obligacionaL Estos son el sujeto activo o acreedor (creditor), que 
es quien bajo la titularidad de un derecho puede ex-igir,a .otro suj ete el 
cumplimiento de la prestacion; y el sujeto pasivo o deudor (debitor), que es 
quien se.obliga conrelacion al acreedor al cumplimiento dela prestacion. En 
ambos casos pued&tratarse de una persona lisica o de un ente j uridico, yw 
tambien en uno y otro caso puede tratarse de sujetos singulares o plurales;.
El vinculo juridico
Es- la-relation de derecho que une al acreedor con el deudor y que 
autorizaaaquel a ejercitar las acciones para,exigir el cumplimiento de la- 
prestacion, o bien a oponer excepciones para-retenerlo que el deudor le 
entregoencumplimiento delaprestaeionsi este pretendiesesurestitucion.
El objeto
Es la .prestacion que .eL deudor^^ebe realizar en benellcio del 
acreedor, y^quepuedeconsistir ®&m.dc&e?&®^facereo mimpraestare.
Llamabase,obligaci6n4e dareaaquellasobligaciones quelienen por 
objeto-la-transmision.de la propiedad de un&cosa o cn la constitution de 
cualquier derecho real sobre la misma. L&afeMp&QB &ftfarere consistia en
(mnfacere) de las que el Digesto recoge variados ejemplos, como eLde.no,
editicaramas de determinada altura, no hacer una plantation, etc. Por su parte 
el termino pmestare se reservaba para las obligaciones que si bien tern'an por 1 
objeto la entrega de una cosa, lo era con un fin distinto que el de transmitir la 
propiedad de la misma o constituir sobre ella un derecho real. Asi, era 
obligation depraestare la.concesibn del simple uso 0 la tenencia. de una f 
cosa a una persona, como es el caso del comodato, la locacion o el deposito.
En cuanto a los requisitos del objeto sostenemos que este debe ser 
material y juridicamente posible (en derecho, deber lo imposible es un 
absurdo). Debe ser licito, es decir, no estar prohibido por la ley, y finalmente 
el objeto debe estar determinado o ser determinable, pues como veremos, 
el objeto pude no estar perfectamente determinado al momento de • 
constituirse la obligacion, como ocurre en las obligaciones facultativas, 
altemativas y genericas, entre otras, pero, ese grado de indeterminacion, 
debe cesar al momento en que deba cumplirse la obligacion contraida.
§ 41. Fuentes de las obligaciones
Todo derecho tiene su origen en un heeho, y por consiguiente, las 
obligaciones no son una exception. Por fuente de las obligaciones debe 
entenderse precisamente a los distintos hechos juridicos que pueden dar 
origen a las obligaciones.
Gayo en sus Institutas senala que «las obligaciones pueden nacer de 
los contratos y de los delitos», consistiendo los primeros en acuerdos de 
voluntades sancionados por el derecho civil cuya eficacia obligatoria se hatia 
depender la entrega de una cosa, de un acto formal verbal o escrito o del 
mero consentimiento, y los segundos de un acto contrario al derecho que 
por provocar un dano, eran castigados con una pena o con la obligation de 
reparar a la victima el peijuicio ocasionado (Gayo, HI, 88).
Esta clasificacion bipartita resulta insuficiente, pues ya en esta epoca 
existian otrasobligaciones como la de pagar legados, que recaia sobre el 
heredero, o la de restituir, que pesaba sobre aquel que habia recibido en 
pago lo que no le correspondia, que no derivaban de ninguna de estas dos 
fuentes. Al advertir Gayo que existian causas generadoras de obligaciones, 
que no estaban contempladas en su clasificacion inicial -en una obra 
denominada Res cottidianae cuya paternidad se le adjudica- surge una 
clasificacion tripartita de las causas de las obligaciones, sosteniendo que 
«las obligaciones nacen del contrato o del delito, o por un cierto derecho 
peculiar de varias especies de causas». Gran parte de la doctrina se inclina
UliltliUtO KOMANO "JSlidlJNDA I'AKTL!- 0/
hoy por creer que tal division no es cl&sica y que las Res Cottidianae que 
nlribuyen a Gayo no son de este.
El jurisconsulto Modestino tambien ha intentado su clasificacion de 
las fuentes de las obligaciones y asi encontramos en un pasaje del Digesto 
una enumeration de las mismas al decir que las obligaciones «se contraen 
por una cosa, por las palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el 
consentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por la necesidad o 
por el delito» (Modestino, Dig., 44,7,52, pr.).
Sostienen Pena Guzman, Argiiello y Carames Ferro, que de la sola 
lectura de la clasificacion de las fuentes que hace Modestino se advierte que la 
misma es confusay desordenadacriticandole que podriahaber englobado en un 
solo grupo varias de las fuentes enumeradas. Sin embargo, reconoeen que tiene 
la virtud de enumerar a la ley por primera vez como fuente de las obligaciones.
En las instituciones justinianeas, los compiladores haciendo jugar la 
triparticion gayana insertaron una clasificacion de las fuentes de las 
obligaciones que las agrupaba en cuatro, sosteniendo que provienen las 
obligaciones de un contrato o de un cuasicontrato, o de un delito o de un 
cuasidelito. Esta clasificacion tiene la cualidad de senalar de forma defmitiva 
cuales son las principales fuentes de las obligaciones, pero tiene el defecto de 
que dentro de ella no quedan comprendidos todos los hechos que pueden dar 
origen a una obligacion. Hechos que por ningun motivo fueron desconocidos 
por Justiniano y que fueron enumerados a lo largo de su obra.
La clasificacion que nos ocupa es defectuosa, porque ciertas 
obligaciones como la de prestarse alimentos entre ciertos parientes, no estan 
incluidas en ninguna categoria, puesto que como bien lo observaba Modestino 
derivan de la ley, por eso distinguidos comentaristas contemporaneos del de 
recho romano se inclinan por la clasificacion tripartita de Gayo.
§ 42. Clasificacion de las obligaciones
El derecho romano no llego a crear una teoria general de las 
obligaciones y menos a formular una clasificacion de las mismas, porque aun en 
el esplendor de la culturajimdicaromanano existio un concepto dogmatico 
de la obligacion, sino solo un reconocimiento de relaciones obligatorias 
determinadas. La clasificacion de las obligaciones sera por lo tanto la 
derivada de la dogmatica modema, que partiendo de los distintos aspectos
vnws >WUb UUOrt V AUXJU “ J\lL’AKPO I*. LOPEZ ARIAS
que ofrecen los elementos que la componen procede analizarlas en 
consideration al sujeto, al objeto y a la eficacia del vinculo, adecudndonos 
desde nuestra optica a los distintos casos previstos en la legislation romana.
§ 43. Clasificacion de las obligaciones segun el sujeto
Teniendo en cuenta a los sujetos de la relation obligacional, pueden 
presentarse tres modalidades:
a) obligaciones de sujetos fijos o determinados: son aquellas en 
las que el vinculo obligacional se establece. entre un sujeto activo y 
pasivo que se encuentrain individualmcnte determinados en todo el 
period© de la relation obligacional, es decir, desde el momento
b) obligaciones de sujetos variables o indeterminados: son aquellas 
en las que#lsujet0 activo o,pasivo mdistmtamente=aambos al mismo 
tiempono se hallan individualmente determinados al momento de 
constituirse- la obligacion, o bien, los^mismos-puedenmo ser 
invariablementelos mismos desde que la relation comenzo hasta 
su conclusion. Estas son las obligaciones variables, que los 
interpret es han dado en llamar obligaciones propter rent o 
ambulatbrias, por estar amparadas por una actio in rem scripta 
que se podia dirigir tambien contrapersonas distintas del autor del 
heclio. Alsina Atienza que ha tratado el tema enprofundidad-las 
define como «las obligaciones que descansan sobre una relation 
de senorio sobre una cosa y nacen^e...desplazan,y,.sexxtinguen 
con esa relation de;senorio». En otras palabras estas obligaciones 
afectan al titular de una relaeion.de senorio de.unacosa cn cuanto 
tal y cuando esa cosa se transmite a otra persona, la obligacion 
sigue a la cosa y afecta al nuevo propietario. El derecho romano 
nos ofrece distintos tipos de estas obligaciones, asi la obligacion 
de resarcir el dano causado por un animal o por un esclavo esta a 
cargo de quien tuviera el caracter de dominus al momento de 
trabarse la litis contestation Otro caso es el enfiteuta o el 
propietario de pagar los impuestos vencidos. aun cuando la mora 
haya sido causada por personas que anteriormente ejercian tales 
derechos (Fapirio Justo, Dig., 39,4,7);
D er e c h o R o m a n o -S eg unda P arte- 69
G;) obligaciones de sujetos multiples: son aquellas que aparecen 
constituidas-por^vario&sujetos principales, yasea en su aspecto 
acti¥0, pasivo o ambos-al mismo tiempo, pudiendo lamultiplicidad 
de sujetos presentarse desde el momento mismo de contraerse la 
obligacion o en forma posterior al nacimiento del vinculo 
obligacional. En-este-tipode obligaciones pueden catalogarse 
4resmodalidade-s:
#) obligaciones parciarias: se llaman asf aquellas en las que
existiendo pluralidad de sujetos, cadauno de ellos se encuentra 
frente al otro en una situation de independencia, por lo que 
cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la prestation 
,y cada deudor se encuentra obligado respecto de una cuota 
parte de la misma;^
-&) obligaciones cumulativas: se presenta este tipo de 
obligaciones cuando umdeudor.se halla obligadopor la entera 
prestacion frente a varios acreedores, o cada uno de los varios 
deudores frente a un acreê dor, produciendose acumulacion de 
obligaciones. Existe enrealidad una pluralidad de obligaciones 
las cuales, a diferencia de fraccionarse como en las parciarias, 
se acmnulan. Juan Iglesias luego de definir este tipo de 
obligaciones, nos ilustra con algunos ejemplos: tal es el caso de 
la-persona que vendeseparadamentela;mismacosaa varios 
individuos* por lo que se obliga al total deJa prestacion 
respecto. de varios acreedores, otro ejemplo es el del testador 
que lega la misma cosa a dos personas, origina dos obligaciones 
por el total;
J ) obligaciones solidarias: tambien llamadas correales, son 
obligaciones,que teniendo un objeto verdaderamenteidentico 
yunico,-yexistiendo pluralidadactiva,pasiva oambas, cada 
uno delos deudores esta obligado a cumplir y cada uno de los 
acreedores aexigir* la totalidad de la prestacion, la que una vez 
satisfecha por uno dc los deudores disuelve la obligacion con 
respecto a todos lodemas. Este tipo de-obligaciones creaba 
relaciones juridicas entre los deudores y entre los acreedores 
pudiendo presentars&tres hipotesis distintasisolidaridadactiva, 
cuando existen pluralidad deacrecdores^correales frente a,un. 
deudor.comun; solidaridadpasiva, siJhaydeudorescorrealesyun 
acreedor comun; solidaridad mixta, cuando tenemos pluralidad 
d& acreedores frente.a pluralidad de deudores. Una.vez 
satisfecha.la obligacion por el deudor o recibidapor alguno de
JKJl\UB IVWL OU3A V ALLtiJO - K1CARD0 <U LOPEZ ARIAS
losa^eedores en elfprimer Gasoj-oporuno-deJos deudoreaen los 
casossubsiguientesvliberaba^a“t0dos4os,dem&sde-larelaci6n 
obligacional, peronatiancomoconsecuenGiadeesepagoode- 
esa -reception de4a prestacion entre4os-acreedoresy los 
deudores entre si, relaciones juridicas, que podianserderivadas 
deuncontratode sociedad? deun mandate odeunacomunidad 
tendientes en d caso de los coacreedores a demandar el pago- 
de sus-partes y en el caso de* los codeudores a que se, le 
. • reembolse =hasta la concurrencia.de sus partes segun el 
contrato de sociedad, del mandato o de la comunidad.
Estas obligaciones que nacian conposterioridad, como consecuencia del 
pago de la obligacion solidaria, eran obligaciones parciarias, habida cuenta que 
las obligaciones solidarias debian pactarse expresamente, envirtud del principio 
que establece que la solidaridad en materia de obligaciones no se presume.
§ 44. Clarification de las obligaciones segun el objeto
Considerando el obj eto de la obligacion, esto es la prestacion, que 
podia consistir en una dare, unfacere o en un praestare, cabia clasificar las 
obligaciones en:
a) obligaciones divisibles o indivisibles: laobligacion es divisible, 
cuando laprestacion es de tal naturaleza que puede-ser cumplida o 
ejecutada por fracciones, sin.que. su esencia ,o^valor sufran 
alteration alguna. La divisibilidad nace del objeto de la obligacion, 
es decir, de lo que se debe dar, hacer o no hacer. Y segun el objeto 
sea divisible o indivisible laobligacion seradivisible o indivisible; Pero 
lacuestion solo tiene importancia enlos casosdepluralidad de 
acreedores o deudores. La- obligacion dandLos .generalmente 
divisible porque los derechos sobre las cosas, como el de propiedad, 
enfiteusis, hipoteca, etc., son considerados divisibles, pues pueden 
constituirsq pro parte. Se exceptua de la regia .el derecho de 
servidumbre pues la divisibilidad del mismo llevaria a su titular a la 
imposibilidad de ej ercerlo. Las obHgationes^seraft a diferencia 
de las precedenlemente expuestas son indivisibles, pues no puede 
admitirse que las mismas sean cumplidas porparte. Es que la ' 
aetividad de un individuo di rigida ala ej ecucion de una obra no es 
susceptible de division, porque una parte de ella no es la obra, ni 
puede tener cl mismo caracter, ni el mismo valor del todo. Como
exception, las-obligationes-que tienen por objeto un^cer#, pueden 
serdivisibles cuando setrate4e,servicios que tenganun caracter 
fungible, esto es, qjie.se cuentan,pesan o-miden.
Como adelantamos, la clasificacion de las obligaciones en divisibles e 
indivisibles, toma mayor relevancia cuando existe pluralidad de acreedores 
o de deudores. Asi, en- las - obligaciones divisibles, de existir varios 
deudoreS j- cada uno de estos se liberaba de la obligacion cumpliendo^ra 
partela prestation; de. ser varios los acreedores, ninguno de estos podia
D e r e c h o R o m a n o - S e o u n d a p a r t e - n
indivisibles, en cambio, cada unode los acreedores podia exigir a cada uno
b) obligaciones determinadas e indeterminadas: lasobligaeiones son 
determinadas cuando suobjeto.se halla individualizado y-definido 
de una manera precisaalmomento del nacimiento del vinculojuridico 
(ej.: entregar al esclavo Stico). En las fuentes tambien encontramos 
que este tipo de obligaciones ha®dO llamadas tambien obligaciones 
■.{ espetificas. Se caracterizaban porque si la cosa que constituye la
• prestacion llegaba a perecer por caso fortuito, la obligacion se
1 x extinguiapor el principio de que la especie perece para el acreedor.
j
Se denominan obligaciones indeteiminadas aquellas en las que existe 
una prestacion que no esta perfectamente determinada ab initio de la 
relation juridica. El grado de indeterminacion puede llegar a ser casi 
. absoluto, o puede pasar por variados matices hasta la casi determination de 
la prestacion. Como especies de este tipo de obligaciones encontramos las 
obligaciones genericas y de cantidad, y las facultativas y altemativas:
1) obligaciones genericas o de cantidad: en oposicion a las 
obligaciones en especie, losromanos conotian las obligaciones 
genericas, que son aquellas en las que el objeto de la prestacion 
esta determinado unicamcnte por el genero (ej.: la obligacion de 
entregar un caballo o un esclavo). Siendo una obligacion en la cual 
eLobj eto no. esta determinado sino hasta el * momento de su 
cumplimiento^ es importante determinar a quien le corresponde la 
election del mismo. La election de la cosa en-principio le 
correspondia al deudor, que podia, para satisfacer la obligacion, 
entregar cualquier objeto- del genero por el cual se hubiere 
obligado, siempre que esteno tuviere vicios que menguaran su, 
. valor. La election podia pactarse que estuviese a cargo del 
acreedor o inclusive de un tercero.
r<*> IIUIVUU IVtUb AUOA V m<blUU * CV1VAKUV V* J-'Ut'KS/\K1A3
En*elderechoj ustinianeo seestablecialajreglaque.establedaque el 
objeto exigidodebiaserdeGalidadmedia^porlG que n©-estaba.permitido- 
entregarunobjetodelapeorGalidado'elegirerdemejoreaiidad. Digamos 
por fin que estas obligaciones a diferencia de las especificas, si-la eosa " 
pereciera por caso fortuito^o=fuerza mayor, la obli.gacion.no se extingueen r 
virtuddel principio que establece queel genero mmcaperece;
2) obligaciones alternativas: el objeto de la obligacion puede 
. , tambien estar indeterminado en el sentido de que se-hayan- 
estableeido dos o-mas prestaciones-diferentes, de.las cuales solo 
debe cumplirse con una de el las para- extinguir- la obligacion 
contraida; estas son las que denominamos obligaciones alternativas. 
Existiendo varios-objetos de la prestacion, aqui tambien toma 
relevancia si laeleccion del mismo corxespondia al deudor o-al 
acreedor. Por lo general correspondia al primero de esters, pero 
tambien podia establecerse que la election quedaba a cargo del 
. acreedor. Esta diferencia generaba diferentes consecuencias en el 
caso de que las cosas se perdiesen o deteriorasen. En caso de que 
alguno de los objetos de la obligacion llegare aperderse por caso 
fortuito o fuerza mayor y auncon-o sin culpaporparte del deudor, 
laobligacionse extingufapara el deudor pero solo respecto deese 
objeto, subsistiendo con relation al o a los otros objetos (Ulpiano, 
Dig. 13,4,3,2; Dig. 18,1,34,6). Si4a election estuviere a cargo 
del acreedor podian producirse dos posibilidades: asl, siuno de los 
objetos se perdiere sin culpa del deudor, la obligation continuaba 
•' con respecto a-los otros objetos; ahorabien, si la cosa se,perdiere 
por culpa del deudor, el acreedor podia aqui hacer .option de su 
derecho a que se cumpla alguna de las otras prestationes;U optar
deese obj eto. Finalmente si las cosas se perdiesen por culpa del 
acreedor la obligacion se extinguia y el deudor quedaba eximido de 
cumplirla
3) obligaciones facultativas: son aquellas que, no obstante tener 
una unica prestacion, pueden ser satisfeehas por el deudor 
entregando unacosadistinta(ej.: entregarun esclavo con la facultad 
acordada al deudor de liberarse pagando mil ases). Del ejemplo 
se desprende a las claras que la unica prestacion contraida consiste en 
la entrega de un esclavo, pero: el deudor puede liberarse de la 
obligacion entregando otra cosa distinta, en sustitucion a la pactada
en la obligaci6n contraida. Es importante destaear que laspartes 
crean-este4 ipo-de-0bligaci0nespor-acuerdo-devoluntades, 
teniendo'las mas amplias facultades para disponer cual constituira 
el objeto de la obligacion y cual seria la prestacion sUbstitutiva, es 
decir, etdeudornopuedeentregara su voluntad-cualquierotra 
cosapretendiendo.desobligarsej pues esto correria en contra de 
la esencia de las obligaciones, sino solo podia entregar aquello 
que estaba convenido como accesorio (ej.: el amo cuyo esclavo 
hubiera cometido un delito estaba obligado a entregarlo a la 
victima, pero tenia lafacultad de no efectuar el abandono noxal 
pagado a cambio lapena pecuniaria correspondiente).
Adiferencia de las obligaciones altemativas, las facultativas tienen un 
solo objeto* por lo tanto el acreedor solo podia exigir aquel que era objeto 
directo y propio de la prestacion. Otra diferencia con las obligaciones 
altemativas, es que al tener las obligaciones facultativas solo un objeto de laobligation, si elmismo perecia por caS<M>rtuito o fuerza mayor la misma se 
extinguia bajo el esquema de una obligacion espeeifica o generica segun 
fiaere el caso.
DERECHO KOMANO -SEOUNDA PARTE- VJ
§ 45. Clasificacion de las obligaciones segun el vinculo
Teniendo en cuenta la eficacia del vinculo, las obligaciones pueden 
clasificarseen:
a) obligaciones civiles y naturales: obligaciones civiles son 
aquellas a las cuales el ordcnamiento juridico otorgabauna<3c/zo como 
mediopara que el acreedor pudiera exigirsu cumplimiento, esto es, 
una obligatio propiamente dicha. Por su parte, son obligaciones 
naturales las.que* no obstante tener toda la estructura formal y una 
obligacion y fundarse en una causa suficiente y estando fimdadas 
en el derecho natural y en la equidad, no conferian accionpara 
exigir-su cumplimiento, pero queproducenefectosjuridicos, pues 
cumplidas por el deudor autorizan a retener lo que es dado en 
razon de ellas.
Las caracteristicas propias de las obligaciones naturales han planteado 
cuestionamiento entre los autores llegando inclusive algunos a cuestionar su 
contenido juridico. Sin embargo, creemos con la mayoria de la doctrina que 
no pue.de negarse el caracter de obligacion por el solo hecho de carecer de 
una action, pues si bien tiene un vincUlo juridico debilitado produce, como
JU 1 V JU t w u w O U S A V A L L JJJU - JM C A K JD U V - . L.QPHZ A R I A S
yalo adelantamos, efectosjuridicos. Elio especialmente en«suregulacion
dado^enxumplmii.eMo,d_e.uria"obHgaci6n natural -e inclusive a repeler la 
action del deudor que pretendia repetir lo pagado- sino^que-ademas la= 
obligation natural por medio de la=novaeion podia-transformase-en una 
obligation civil, e inclusive un credito natural podia oponerse a una deuda 
civil y hasta podia ser garantizada por fianza, prenda e hipoteca. Nos ilustra 
Juan Iglesias con los principales casos de obligaciones naturales sosteniendo 
que son: la obligatio naturalis servis, es decir las obligaciones resultantes 
de los negocios realizados por los esclavos, segun se cree el caso primitivo 
(Perezzoni, «Instituzioni», 2, pag. 127, cree que es el unico caso de 
obligaciones naturalis entre los clasicos). Qtros ej emplos, son las obligaciones 
contraidas entre los filiifamilias y entre estos y el pater; con el desarrollo 
de los peculios, tales obligaciones asumiran el caracter de civiles y las 
obligaciones contraidas por los pupilos sin la auctorictas tutoris;
b.) obligaciones civiles y honorarias o pretorianas: son
obligaciones civiles las que han sido constituidas por-las leyes o 
reconocidas por el derecho civil, en tanto. que son honorarias 
o pretorianas aquellas que han sido establecidas por jurisdiccion 
del pretor.
Como vemos esta clasificacion considera el termino civil no en el 
sentido de una obligacion dotada de una action sino en una acepcion mas 
restringida, esto es, en relacion con el derecho que las regula y que esta 
dado por la ley comicial, el senadoconsulto o la constitucion imperial.
En cuanto a las obligaciones pretorianas, en un sentido amplio, estas 
no eran solamente las dictadas por el pretor sino que ademas debemos 
incluir aquf las creadas como consecuencia de la jurisdiccion de otros 
magistrados como los ediles curules y los gobemadores de provincias.
D e r e c h o s P e r s o n a l e s ( C ontinuackJn)
R ic a r d o C. LOPEZ ARIAS
S um ario: § 46. Efectos normales de las obligaciones. § 47. Incumplimiento 
de las obligaciones. § 48. Retardo en el cumplimiento de las obligaciones: 
la mora. § 49. Efectos de las obligaciones respecto de terceros. 
§50. Transferencia de creditos y deudas,
fi. * Es nula la obligation 
de lo imposible. 
Celso (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 185)
§ 46. Efectos normales de las obligaciones
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de caracter 
juridico que las mismas producen por el vinculo creado.
Cumplimiento de laŝ obligaciones
unplica la existencia dcmmprestaci6ft.quc. como 
vimos, nuedexonsistir en un dare, un facere y un praestare. El efecto 
comun o normal de la obligacionradica en la-posihi 1 idad del^acreedor de
Por lo expuesto, se interpretaque el efecto normal de la obligacion es su 
exacto cumplimiento, el que debe ser analizado con relation a los sujetos, al 
contenido de la prestacion, y al lugar y al tiempo en el cual la obligacion 
debia satisfacerse.
Sujetos
Respecto a los sujetos, la relation obligacional alcanzaprincipalmente a 
los sujetos activo y pasivo. Con respecto al sujeto acreedor, otorgandole la
C apitulo V I
76 J o r g e R a Cil S o sa V a llejo - R ic a r d o C .L C pe z A ria s
ley los medios legales para poder recurrir a la fuerza publica a los electos de 
compeler al deudor al cumplimiento de la obligacion.
En las obligaciones de dare o prestare, la accion tiende a que por 
medio de la fuerza publica el deudor entrega la cosa que prometio.
En las obligaciones de facere, como no se puede obligar al deudor 
por medio de la fuerza a realizar un hecho en contra de su voluntad, la 
actiontiende a obtener, por medio de la fuerza publica una indemnizacion 
por danos y pequicios.
Contenido dela prestacion
• : El deudor esta obligado a cumplir mtegramente con la prestacion, no
pudiendo liberarse cumpliendola parcialmente o entregando una cosa 
distinta a la comprometida, salvo expresa conformidad del acreedor. Una 
exception a este principio en el derecho romano lo constituyo el beneficio 
de competencia, que daba derecho al deudor a cumplir parcialmente la 
prestacion, hasta el monto que este pudiera, cuando hubiese caido en 
insolvencia, hasta que su fortuna mejorara.
Lugar de la prestacion
Debia respetarse el que las partes hubieran convenido. El acreedor 
no podia exigir que se cumpliera en un lugar distinto del acordado, ni el 
deudor cumplirla eft otro lugar que en el que se hubiese pactado. Si no se 
hubiera fijado el lugar, la ley establecia que tratandose de cosas inmuebles o 
cualquier cosa cierta en el lugar en que esta se encontrare y tratandose de cosas 
inciertas o fongibles, la prestacion debia cumplirse en el domicilio del deudor.
Tiempo de cumplimiento de la prestacion
En cuanto al tiempo, este podia estar establecido en la prestacion o 
deducirse de la naturaleza de la misma. Si no se hubiera establecido plazo 
alguno, el acreedor podf a exigirla en cualquier momento, pues la prestacion 
se debia desde el mismo momento en que se constitula la obligacion. Una 
circunstancia que no podemos dejar de mencionar es la relacionada con los 
contratos sometidos a condition; asi, si la condition fuere suspensiva, el 
acreedor podia exigir el pago al momento de cumplirse la condition a la cual 
estaba sometida la obligacion, en tanto que si trataba de una condition 
resolutoria el acreedor podia exigir su cumplimiento en cualquier momento 
siempre que no se hubiese yerifieado la condition a la cual se sometfa la 
resolution de la obligation. *
D er ech o R o m a n o - S eg u n d a P arte- '77
§ 47. Incumplimiento de las obligaciones
Si bien el efecto normal de lasvobligaclones importaba su exacto 
cumplimiento por parte del deudor, podiasuceder tambien que, la misma
>, ya^sea^por^un hecho intencional del deudor^ ya por im acto 
voluntario suyo realizado-sin elproposito dedanar al otro o de una causa 
que le foeraextrana Pues bien, para estas distintas hip6tesis, elaboraron los ̂
ju B S G o u s u lto s r s m a m y M lQ ^ tid ^ ^ ^ lS tif f ir i lM M lA S tit0 ' J
La determination de. la.causa por la cual no se verificaba con la 
prestacion era de vital importancia cuando se trataba de aplicar al deudor 
sanciones derivadas de su incumplimiento, pues es evidente que no podia 
aplicarse lamismaresponsabilidad al deudor que no satisfatia la prestacion 
producto de la imposibilidad devenida de mtacontecimiento ajeno a su 
voluntad, que aaquel que no lacumplraporunaimposibilidadque elmismo 
habia generado. Es. por ello que muchos autores contemporaneos 
distinguen aquellascausas que le son imputables al deudor de aquellas que 
nolesonimputables.
a) dolo: es doloso en general todoacto realizado ̂ onJ^mtei^iQ^df 
danar,.CQn,mala.fe. El dolo puede presentarse bajo tres formas o 
aspectos: a
§) como elemento integrante de los delitos: se refiere a la 
mtentiondacausar un dano en el cuerpo. en lasalud o en el
21) como vicio del consentimiento de los eontratos: consiste 
en.toda.astocia.felacia o maquinacion tgjodie t̂e a sprprendej:,
3) como causa de inejecucion de las obligaciones: es la
ipjigmes decir, la- 
idelvdeudor tendiente aimpedk*
el cumplimiento de la obligacion. Bajo este enfoque lo 
estudiaremos en el presente tema. E n ^ s o ^ t i & 
rcsnondla entodpsloscasQS, por lo que la obligacion subsistia, 
sicndo reemplazada por una indemnizacion que debfa resarcir 
el dano causado al acreedor;
b) culpa: existe
78 J o r g e R a Ol S o sa V a llejo - R ic a r d o C . LO pez A rias
cuidado.o vigilancia, es decir, provocarael incumplimiento de la 
obligacion-p^EQ^queexasta-l a i ^ a ^ B decausarundai^al
de4a~-prestacion. pero no porque haya tenido una actitud 
intencionalmente danosa, como ocurre en el dolo, sino noya 
ipabsej^an^^^ llegando asi a
consecueneias que podria haber evitado o prcvisto parano causar 
undano al acreedor. La idea de dano en el derecho romano habria 
tenido aplicacion inicialmente al delito de dano injustamente 
causado, para luego pasar a la esfera contractual para caracterizar 
la conducta de deudor que no cumplia con la prestacion debida 
,. por una actitud negligente o descuidada.
La culpa en la compilacion justinianea, ofrece un sistema 
de responsabilidad ajrticulado con varias gradaciones, distinguiendo 
entre culpa grave y culpa leve; algunos interpretes hablan tambien de una 
culpa levisima:
1) culpa grave: importaba un maxjmo descuido. en no prever
consecuencias P°r ello la culpa
grave se gquiparaba segun precedentes clasicos |Jj[@lo, por lo 
que el deudor es siempre responsable;
2) culpa leve: se trataba de aquellos casos en los cuales 
dejabadecumplkconla^restacionpornol^berpuestQladebi^ 
.jdillgmcia que todo hombre normal debe prestar-a^usjiegocios.
/ Los comentaristas derivaron en dos modalidades de este tipo 
. de culpa:
i) implicaba no comportarse como lo haria un bonus 
paterfamiliae, en el cuidado de sus propios bienes;
ii) implicabano comportarse como lo haria un bonuspaterfamiliae, 
en el cuidado de bienes ajenos;
3) culpa levisima: a raiz de un fragmento de Ulpiano en el Digesto, 
que se refiere a la Lex Aquilia se habria considerado un 
grado mas de culpa, que es la culpa levisima y que consistiaen una - 
fa k ^ e - d i to m j ^ f e m a , s 6 1 o -C Q n ^ ^ 3 ^ g § ;it a ^ r e s 
deniasiadD.jbteMffiiitesy •..
Responsabilidades derivadas de los distintos grados de culpa
Como norma general diremos que el deudor responde solo.por culpa
D er ech o R o m a n o -S eg u n d a P a rte- 19
graveeuando la relaci6n se hubiera constituido en provecho exclusivo del 
acreedor, en tanto que responde hastala culpa leve cuando el negocio. se
El derecho romano establecio excepciones a este principio haciendo 
responsable al deudor por la culpa leve aun cuando el negocio fuere para 
provecho exclusivo del acreedor como ocurria en los casos de mandato, 
de la gestion de negocios, el tutor o curador y en el caso del deposito 
necesario. Responden por toda culpa ya sea por la confianza ilimitada 
depositada en ellos como ocurre en el mandato o en la gestion de negocios 
o por tratarse.de una carga de la cualno pueden eximirse comb ocurre en el 
caso de la tutela, o bien por no haberse podido elegir a otro, tal es el caso 
del deposito necesario.
Caso fortuito o fuerza mayor
Podia ocurrir que la4?re_stacion se hiciera imposible por un hecho 
extemo a ^ a ^ en consecuencia a su voluntad, en cuyo caso
sederia que la inej ecucion se debia a un caso fortuito. Los jurisconsultos 
romanos se referian tambien a casus, vis maior, factum, vis divina, 
dannum fatale, etc., terminos que empleaban para referirse a hechos 
independientes de la voluntad del hombre, y que por lo tanto, en principio 
no pueden ;Serle imputables. Carames Ferro, siguiendo a Pacchioni, 
sostiene que eimcumpliimeota^ debidoacaso fortuito
cuando no procede ni dolo ni culpa del deudor, de donde resuitaria que el 
casus no tiene caracteristicas propias. Asi7 si- el deudor esta obligado a 
observar las diligencias de un buen padre de familia, se considera como 
caso fortuito el acontecimiento acaecido, que no ha podido evitar con tal 
grado de inteligencia. Nuestro Codigo Civil, considera como sinonimos al 
caso fortuito y a la fuerza mayor, expresando el art. 514: <<QaiQ;f6rtmto esel
Los romanos en cambio hicieron una distincion entre caso fortuito y 
fuerza mayor, que le es atribuida a los compiladores; asi, caso fortuito sgna 
4U ^chodeJta
mayor el que, aun previsto, no ha podido eyitarse.
Fuere una u otra la causa del la,pmsitacipl ^ ; a ,s
te d p tn o re sp o n ^ pues el casus constituia, por elementales razones, un 
eximente de responsabilidad,-El deudor quedaba desobligado en cuantoal- 
cumplimiento de la obligacion; asi, 
imacosacierta^istacpKecfo^
80 J o r g e R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 pe2 A r ia s
entre.ga.de-lajc.Qsa> ej. yendedn^ g H ^ ^ i ib s radiQ-dfi..ent^gay|%--perQ el 
cpmpxategontinuaba qfejigajte^
, El principio de que .fi^^SEm®pQlid^por.c^.fortuito.fl.fuei^ 
mayor podia ser derogado por contrato, pues elio noiBa eti contra del 
interes publico; ademas se reconocian excepciones. Una de ellas ocurria
eonsecuencias de lamoraes pasar a su cargo los riesgos alos que la cosa se 
hallara expuesta. Otra exception ̂ co ^ g u i^ acu g u ^ o e l^ o % tiu to 
hubieraocurrido porculpao dolodeldeudor. tal es cl caso del comodatario 
qiie le daba a la cosa un uso distinto de aquel para la cual fue entregada, asi 
ocurria, por ejemplo* con eJxcaballo. que era entregado para.labores de 
campo y el comodatario lo enviara a la guerrav lo matasen.
Consecuencia del incumplimiento de la gbligacion: Id indemnizacion
Entodos los casos en los cualesji& sg^j^pfe 
causasjmputablesaldeudor, la obligacion subsistia y daba derecho al 
acreedor a.exigir su cumplimiento. Pero, en muchos casos. la prestacion se 
haciaimposible. poj^gul^e^ansformabaen una obligacion d^agar-una 
simaidedinero cuyo mopja Iq determinaba.el.acreed<^^ o
duectemente el juez.
Para determinar la cuantia de esa obligacion el juez tenia en cuenta la 
formula, asi si la misma llevaba una intentio certa la condena se centraba en 
el valor comun de la cosa. Ahora bien, en el caso de una intentio incerta 
empezaba ajugar el criterio subjetivo advirtiendo el valor que la cosa tenia 
para la propia persona del acreedor. En este ultimo caso, la Andemnizacion a 
ser contempladapor el juez debia abarcar un doble aspecto, porunlado el 
dano emergente, esto es el 4ang sufri^ per cl;^ree.dor,.y^
porotro, el lucro-cesante ̂es decir l ^ g ^ a n ^ a y a u ^ t t i d e 
^isitMrporelinoimp^ de^Q b}ig^fcrf;
Posteriormente el derecho justiruanep, y siempre que la obligacion 
recayera sobre una cosa cuya estimation economica pudiera efectuarse con 
certeza, establecio que la valoracion del dano no puede superar- el monto 
del. doble de lo.que importaJa prestacipn.
Finalmente, diremos que la valoracion del dano podia ser estipulada 
de antemano por las partes, agregando al contrato una clausula penal 
(stipulatiopenae), la que presentaba la ventaja de eximir al acreedor de la 
prueba del dano ocasionado por la inejecucion de la prestacion y ademas 
fijaba la cuantia de los danos e intereses en forma anticipada.
DfcRECHo R o m a n o - S eg u n d a P a r te- 81
§ 48. Retard o en el cumplimiento de las obligaciones: la mora
tiemjjp por eldeudor. cUa no. aceptacioa-de^sta por- parte,del-acreedpr. 
Como vemos puede hablarse entonces de mora del deudor, que es la mas 
comun, y mora del acreedor.
Mora del deudor o mora debiforia
Siguiendo a Oderigo diremosque para que pueda configurarse la 
mora del deudor deben existir determinados requisitps:
a) que se trate de una ,Qblig^6rL.cuyo cumplimiento. .pueda, ser. 
gxigLdgpprgl acreedor, esto es, que la obligacion fuera valida ̂ .eJ. 
gjazp para su cumplimiento estuyiera vencido:
b) que^se; trate de una obligation del derecho civil, es decir una 
obligacion provista con una acgpn y no una obligation natural;
c) que gl retardo en el que incuiriera el deudor c^ezcade justification, 
yrprpyengade un hecho imputeble a el^
d) que hubiese mediado interpelacion judicial o extrajudicial por 
parte del acreedor (mora ex persona). Este ultimo reqtiisito, 
establecido por el derecho justinianeo, no es un requisite exigible 
en todos los casos, pues en algunos casos la mora se configuraba 
de pleno derecho (mora ex re), tal es el caso de las obligaciones 
nacidas, de delitps, cuando se,hubiera hecho imposible J?or 
ausm ciainjustificada del deudor, o bien en las obligaciones 
constituidas a termino, en las cuales el solo vencimiento del plazo 
produtia la mora del deudor sin necesidad de intimation alguna 
por parte del acreedor.....
La mpra.tenia como efecto agravar laresponsabilidad del deudor, 
pues el vinculo obligacional se mantema vigente, produtiendo las siguientes 
consecuencias: -
a) perpetuaba la obligacion y en consecuencia, los riesgos a los que la 
cosa debida se hallaba expuesta quedaban a su cargo, por lo que 
4 fecP-sa jereciajaun por caso fortuito, .el deudor debia pagar.pqr
derecho justinianeo, desaparetia si el deudor lograba demostrar
pues en tal caso nq habria suftido peijmcio alguno;
82 Jo r g e R a u l S o s a V a llejo - R ic a r d o C . LOpez A rias
b) tratandose de contratos de buena fe, el deudor debia restituir no 
solo lacosa debida sino ademas todos los accesorios j Irutos que 
lajnisma hubiera producido e inclusive los que hubiera podido 
producir enmanos deunbuen padre de familia, desde la constitucion 
enmora;
c) tratandose de prestaciones de dar sumas de dinero, el deudor 
debia los intereses legates desde el dia de la interpellatio o su 
constitucion en mora;
d) fmalmente, siel valor de la prestacion hubiere variado desde el 
momento de la interpellatio, dicha variation estaba a cargo del 
deudor, es decir que, si almomento de entregar la cosa esta tenia 
un valor menor, el deudor-debia.ad„emas la diferencia, y si esta 
aumentaba su valor el deudor debia su mayor valor.
Extincion
La mora del deudor se extinguia: cuandoL.el-deudar-cumplia^on- la 
prestacion; cuando las partes de comun acuerdo asi lo convenian; cuando el 
deudor hacia una oferta real de pago al acreedor, que importaba constituirlo 
en mora al negarse a recibirla.
Mora del acreedor\ mora solvendi o mora creditoris
Opuesta a la mora debitoria encontramos la mora creditoris, que 
tiene lugar cuando el acreedor rechaza, sinjusta causa, la oferta de pago 
integro y efectivo que le hace el deudor. Rechazada asi la oferta y siempre 
que setrate de una cosa especifica, el deudor solo responde por japerdida 
de la cosa en caso de dolo. Si se tratase de una cosa genericamente 
detemiinada o de una suma de dineray lajnismajse. pcrdiese por una causa 
no dolosa y en forma posterior a la oferta de cumplimiento, el deudor no 
respondiapor la perdida de la cosa, y ante el accionar del acreedor podia 
oponer una exceptio doli.
El acreedorque no aceptaba la oferta real de cumplimiento por parte 
del deudor era responsable por los danos y gastos ocasionados al deudor, 
por no haber aceptado la oferta que el deudor le hizo a su debido tiempo.
Extincion
La mora del acreedor se extinguia:
a) cumdo recibia el pago integro y efectivo que le ofrecia el deudor;
b) cuando :de mutuo acucrdo resolvian subsanar sus diferencias;
c) En la epoca de Justiniano, las.obligaciones de dar sumas de dinero
se extinguiancuando el deudor las depositaba wpublicq^cQnlo 
que yinp a introducirse el principio del page) por consignacion 
(Ulpiano, Dig. 18,6,1,3; Papiniano, Dig. 22,1 ,7).
D krbcho R o m a n o - S kuunda P artu- ©
§ 49. Efectos de las obligaciones respecto de terceros
En principio, las pbligacipnes solo producian efecto e n ^ lps suj?tos 
que las co.ntra.ian, por lo tanto, no podfan ni perjudicar ni beneficiar a 
terceros exjranosal vinculo juridico.
Es cierto que a los sucesores, fiieran estos a titulo universal o particular 
de las partes, se les trasmitian los derechos y obligaciones de su autor, pero 
esto no implica una exception al principio antes mencionado, ya que el 
sucesor universal, al continuar con la persona juridica del causante ocupaba 
el mismo lugar que este en todas las relaciones juridicas en las que este fuese 
sujeto, y otro tanto ocurria con el sucesor particular respecto a las relaciones 
j uridicas que pudieran afectar al bien que se le transmitia.
Sin embargo, una exception a este principio, y que hemos visto con 
anterioridad en este mismo capitulo, se presenta cuando la obligacion era 
contrafda por elfiliusfamiliae o el esclavo, y derivaba de un delito, en cuyo 
caso la victima podia perseguir al pater o al dominus mediante la action 
noxai, y cuando derivaba de un contrato por medio de algunas de las acciones 
adiectitiae qualitatis.
Tal era el rigor del derecho romano con respecto al principio expuesto, 
que no se peimitia.ni siquiera que una persona libre y sui iuris pudiera 
representar a otra en el acto que daba origen a la obligacion. Asf, ante tal 
situation la obligacion producia efcctos enttejquienes se habia perleccionadp; 
en consecuencia aquel que daba mandato a otro para que adquiriese u.n 
credito o contrajese una obligacion por su cuenta, los efectos del acto 
realizado operaba, adiferencia de lo que ocurre en el derecho actual, entre 
el mandatario y el tercero que habia contratado con el. ELmandante. 
permanecia completamente ajeno a la relation, mientras el mandatario no le 
transmitieralos respectivos derechos y obligaciones.
§ 50. Transferencia de creditos y deudas
%
Transferencia de creditos
Por transferencia de credito se entiende su transmision de unapersonaa 
otra por unacto entre vivos.
84 J o r o e R a Ol S o sa V allejo - R ic a r d o C . L 6 pez A rias
), cuando.se concebian a 
lbs derechos de credito u obligacionales como vinculos estrictamente 
personales, seproscribialatransmision de ague! derecho a terceras personas, 
salvopor via de la-sucesi on universal, porla flccionque ya expusieramos 
con anterioridad.
sin-emtegotal. como lo sostienen Caram^s Ferro y Argtiello, 
lasneeesidadesdebeomereioyJavidaeeonomica, impusieron en lapractica
plazo. Para ello el derecho romano tuvo que arbitrar vias indirectas, pues un 
de.esas-viaso procedimientosJ5ielanovaci6n.porrGambio4e;a6reedor.
La-novaclon sera desarrollada con mayor amplitud cuando la 
analicemos como una de las formas de extincion de las obligaciones; sin 
peijuxcio de ello, debemos adelantar que dicho instituto consiste,ensustituir 
una.obEgacion-anteriQrpo^Qtra=nue-va, extinguiendos&en consecuencia la 
primeracontodas-susgarantfas-v-aceesorios.
B^a=realizar-la=cesion=de'ereditosmediante/La=no.vaGi6n, tambien 
deriominiada delegatio nominis bastaba^una^conv^nci6nJ;idp.aEtita,. en 
d o n d e-e i~ a G re e d o r~ c e d e n te , -el-cesionamo^y' -el.4eudojL,estipulaban la 
extincion-de =la obligacion j^&stente entrejel Gedent^y- eLdeiidor, y-la 
creacion-de otra obligacion eni&cuaLquedabacomo,acreedoreLcesionario. 
Como ya adelantamos, se trata de una via indirecta por lo que no es una 
cesion de creditos propiamente dicha; ademas, al crear una obligacion nueva la 
preexistente que le sirvio de base se extingue con todas sus garantias y 
accesorios, siendo ademas necesario el consentimiento del deudor para poder 
hacer efectiva la cesion.
l)ehido_a que.se permitio lajrepresentaciomerLjuicio, atraJbrma 
indirectapaga^Gederun,cr4dito ideada durante laepoca del procedimiento 
fomiulario, fee4ardeotorgar,.eI-aGre@d©r=cedente.aLcesionaiio, unmandato 
autorizandoloa,0brar=en=su-nombre'pero^enhenefkiaprQpio,conJoxual
Estaforma de cesion denominadaprocuratio inrem suam pcesentaba
i; en consecuencia, se- 
mantenlan=vigentesJas.garantias=que-la=asegurab.an. Pero como bien lo
DERECHO KOMANO - 5BGUNDA rA R J Js-
manifiestaArguellor£Sta^Qrma4e.cesi6n»p£esentaclaras*desventajas^en 
primer termino, eLcedeiitex£)iiserva.eELsUaXitularidad-del credito, por lo 
cual nadaampide-qneekdeudoi^sa^faga4a-prestaGi©Kpy~este4a=reGiba 
huilando. asi,los,derechos del- cesionario. Por otra parte, eLmandato-es. 
revocable y ademas se-exti&guexon la muertejdel mandante, por lo cual 
hasta^uejao=se41egu&a la litis contestatio queiija defmitivamente todos 
eLementosdel juicio,el,cedente podiaeliminardelpleito al acreedor cesionario 
o bien, sLeimandante failecia,antes de la litis contestatio el.mandato. se 
extinguia, salvo que fueraratificado por los herederos, por lo que en ambos 
caso s el-cesionario vefa frustrado su derecho-a proseguireLpleitQ^pior 
ende de cobrar el credito transmitido.
Estos inconvenientes, en~laepoca de Justiniano desaparecen 
totalmente, al admitirse que una-vez que el cesionario notificara deia cesion 
aldeudor; este^napodda alegar ignorancia para oponer- a la action dek 
cesionario el pagohecho al cedente. Ĵ gr otra parte, se decidio que cuando 
ekcesionario no se.hallara.en condiciones de-intentar las-accionesj^el 
cedente^por haber este fallecido o revocado el mandato, pudiera no 
obstante perseguir al deudor por medioide accione.s .4tiles (Antonio Pio 
acordo acciones utiles al comprador de una herencia; Alejandro Severo al 
que compro un credito o lo recibio en prenda; Valeriano y Galiario al marido 
que recibio un credito en calidad de dote; y Dioclesiano al que lo recibio en 
pago o como legado).
Conforme lo expuesto, observamos que en la epoca de Justiniano, 
pudieron en-principio todps los ereditos ^er cedidos -siempre que se 
cumpliesen4as formalidades indicadas, ©xceptuandose los ereditos litigiosos,
acciones que se decianr^spiraban venganza,.tal como las nacidas del delito 
de iniuria debido a su caracter personalisimo.
En lo que se refiere a los efectos deiaeesiiki, debemos distinguir si 
esta era^efectuada a titulo-gratuito ,u,oneroso. Si la cesion fuera a4itulo 
oneroso, eicedente.estabaobligado.a,garantizar al-cesionario la existencia 
dekcredito-y que su action no^podfa ser rechazada^por medio de, una 
jexcepcion perpetua, pero no-garantizaba la= solvenc ia dekdeudor. Si la 
cesion se hubiera efectuacfo atitulo>gratuito, sfegun nos ilustra Carames 
Ferro, ekcedente no debfajiLsiquiera la garantia de derecho, salvo^que.. 
hubiese procedido con,dolo,.
86 J o r g e R aOl S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 pez A rias
EnRoma4a-tonsmisi6n'de*er^ditoS'diO’Origen-a'UnaserifiLdfi,abusos, 
debido a que los especuladores y usureros, aprovechando-k-situaGidn-de 
necesidad delos acreedores.querjieeesitaban-hacer Hquido,sa.cre.dito,ante.s 
^e-stt'veneiiT^ntOjadquinan'los-mismos^poFprgcios-imsomos^xtOEsionando- 
a-lGsdeudores-paraobtener el-iamediato-y total cumplimiento de la prestacion. 
En el derecho bizantino, mas precisamente en al ano 506, ekemperador.. 
Anastasio dkto una constitution en-la-que se estableciaque,el comprador 
dc-un credito no podia pretender del-deudor mas que aquello que hubiera 
pagado por la adquisicion de dicho credito, intentando con ello impedir los 
abuses y especulaciones.,.
Transferencia de deudas
La sustitucion del sujeto pasivo enunarelacidn obligacional, resultaba 
dificil de admitir para el derecho romano, debido a cjue la persona del 
deudor era fundamental en la relacion. ELacreedormk poifia ser indiferente 
a su sustitucion atento a que seguramente el vinculo sehabia.creadoieniendaen 
cuenta-lacapacidad patrimonial delsujeto pasivo,.que debfaresponder.al 
pago con su patrimonio.
Por ello, la cesion de deudas, solo mvoucabida.sLseJiaciax.on la. 
cenformidad-del acreedor, medianteoina novation por cambio de deudor 
(expromissio). Lo mismo que para latransmision del credito, eniatransmision 
delas deudas tambien se recurriaaJa representation procesal, es decir 
constituyendo un nuevo deudor-enmandatario in rem suam, p.emen,este 
caso-en.perjuicio del nuevo deudor. El interes del acreedor, quedaba 
perfectamente garantizado por la caution que debia prestarse (Gayo, 
Inst. IV; 101), ademas el legitimado era solo el antiguo deudor, por lo cual el 
acreedor no estaba obligado^a aceptar el juicio contra ekcesionario de k 
,deuda, ni podia obhgarsele: a asumir.un rpl activo en el proceso.
C apitulo V II
G a r a n t ia s Y E x t in c io n d e l a s O b l ig a c io n e s
R ic a r d o C. LOPEZ ARIAS
S u m a r io : § 51. Garantia y refuerzo de las obligaciones. § 52. Garantias 
personales derivadas del propio deudor. § 53. Garantias personales otorgadas 
por un tercero. § 54. Extincion de las obligaciones. § 55. Modos de extincion 
ipso iure. § 56. Pago. § 57. Novation: § 58. Confusion. § 59. Mutuo 
desistimiento. § 60. Perdida de la cosa debida. § 61. Concurso de causas 
lucrativas. § 62. Muerte y capitis deminutio. § 63. Modos de extincion 
exceptionis ope. § 64. Compensaci'dS* § 65. Transaction. § 66. Pactum 
de nonpetendo . § 67. Prescriptio longi temporis o prescription libertoria.
§ 51. Garantia y refuerzo de las obligaciones
ELcumplimiento- de-la obligacion puedc~asegurarse sujetando la 
cosa de propiedad-del deudor a la action directa del acreedor -obligatio 
rei, res obligata- o-bien haciendo que-d-mismo. deudor u otra.persona 
responda por el con su propioxredito. Con referencia a uno u otro caso los 
autores nos habian de dos-dases o tipos ^garantias
«intercesiones». En este punto seguiremos el diagrama esbozado por el 
profesor Argiiello pues trata alas.arras,,ala.claus.ula,penalval-jurarrrelTtS“
A cada cual le 
perjudica su mora. 
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 173)
traves de tres institucione^ a fiducia. el.pienusy la hvpotheca.
d^adar. que se denominaban
BS jo r g u R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 pbz A rias
promisono,
dentro de estas a las otorgadas por el propio deudor. Otros autores como 
Juan Iglesias prefieren tratarlas por separado por entender que son refuerzos de 
las obligaciones y no garantias propiamente dichas, y en efecto es asi, pero 
con el objeto de dar una exposition clara del tema resulta mas practico y 
didactico seguir el esquema del profesor Argiiello.
§ 52. Garantias personales derivadas del propio deudor
Como ya adelantamos, al deudor le fue posible garantizar o mas 
propiamente dicho, r g f o ^ a d ^ a M k ^ Este
refuerzo de las obligaciones podia derivar de cuatro formas distintas:
a) las arras (arrha): consisten en una sum3. de dinero u objeto que el 
d e ^ ^ ig a ih ^ ^ o m m a te s t ig u a r o ̂ t o j a emtentia de 
un contrato consensual que por lo general, e r^a comprayerita. En 
efecto, en el derecho romano las arras n ^ m M » @ a l 
confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, por ello se les 
daba el nombre de arras confirmatorias (arrhas confirmatoria). 
Por influencia del derecho oriental, ealal,egislaci6ja.i.u,sManea 
llegaron al derecho romano ,las arraŝ p£nale.so. a|T,as gri^gas, que 
desempenaban, como su propio nombre lo dice, una fimcion
te que deiara de cumplir
lajffestaci6n: si es el comprador, este pierde lo que ha dado, y si 
es el vendedor, este debe entregar al comprador el doble u otro 
multiplo de lo recibido. Asi, mediando contrato de compraventa, 
que era en el que mas frecuentemente se daba este tipo de refuerzo 
de las obligaciones, tanto el comprador como el vendedor podian 
dejar de cumplir unilateralmente el contrato, pero si lo hatia el 
primero, quien por lo general entregaba dinero, perdialo que habia
que era el que recibia las arras, 
cantidad que le habia sic
b) la clausula penal (stipulatio poenae): era la 
verificar una prestacion. aue, 
d&dinero, en caso de incumplir una obligacion. La clausula penal
)rzado por la amenaza 
kPero
sirve tambien deantemano para fijar la responsabilidad del deudoren 
caso de incumplimiento y que de otro modo quedaria incierta hasta
D iiR iicno R o m a n o - S im in d a P akth-
el momento en que el index pronunciase sentencia. La cl&usula 
penal no constituyo una figura contractual autonoma, sino que se 
requeria la forma de la estipulacion para constituirla, de donde 
surgio su nombre, stipulatio poenae;
e) el juramento promisorio (iusiurandumpromissorium): sirvio 
para garantizar la obligacion contralda por un menor deveinticinco 
anos sm l& auctoritas de su curador, lo que impedia al menor 
pedir la in integrum restitution
d) el constitute de deuda propia (constitutum debitipropii): se 
presentaba cuando mediante un pacto dotado de acciompor el 
pretor, el deudor seobligaba a pagar lo que debia a causa dauna 
reladon.obligacional preexistente. segun las nuevas modaEdades 
dg-tiempp J ugar. etc. Servia para garantizar la obligacion, dado
obligacion principal, producia efectos extintivos sobre esta.
■r+tf' ,
§ 53. Garantias personales otorgadas por un tercero
Como anticipamos al introducimos en el tema, un tercero puede 
g a^ tiza r^d g M ad eji^ jp er^^^g ^ ja^p jig ^4 4 itP j a esta asuncion 
de una deuda ajena la denominamos intercesion (intercessio).
La intercesion podia presentar dos formas:
a) intercesion privativa: cuando ©1 tercero asumia la obligacion 
liberando al deudor. Este tipo de intercesion tema lugar siempre y 
cuando mediara acuerdo entre el tercero y el acreedor, pues este 
no estaba obligado a aceptar un tercero en reemplazo del deudor. 
Mediando acuerdo se constituia una nueva obligacion sustituyendo 
a la antigua, que quedaba extinguida. Como vemos se trataba de 
una cesion de deuda que se perfeccionaba mediante una novation, 
que ya analizamos en su oportunidad y que le dimos el nombre 
de expromissio\
b) intercesion cumulativa: cuando
el deudor principal. Este tipo de intercesion se presentaba a su vez 
en dos formas, una en la cual el tercero s^ab%ab.a^mguajUaaga 
angel deudor principaL con una finalidad de garantia: y=©tra 
cuando eltercero se obligaba subsidiariamente, esta ultima es 
considerada la verdadera intercessio.
,-a r u u w . LiOl’EZ ARIAS
Nos adentramos entonces ahora en el estudio de aquellas garanti'as 
personales otorgadas por un tercero, es decir, aquellas que hacen que 
una persona distinta de la del deudor responda por la deuda con su 
propio credito.
Pasaremos a examinar la fianza en sus diversas formas: la sponsio, la 
fidepromissio y la fideiussio, como tambien el constitutum debiti alieni y 
el mandatum pecuniae credendae. ' .
1 ) UifiaMm ocupa entre las formas de garantia personal un lugar de 
relevancia. Es una forma de garantia personal, en virtud del cual
propio£mditQ._Debido a la alta estima que los romanos ternan del 
honor y de la amistad, la fianza alcanzo una importancia muy 
grande, quiza mayor que las mismas seguridades pignoraticias.
En la epoca clasica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio 
yfideiussio:
a) sponsio: esta fianza solo se podia utilizar para garantizar
i; asi, despues de
Oiadorlcentestaba^prometo)). Surgia entonces una obligacion 
por la cual ̂ a d o r (sponsor) quprfaha ohligadfl.c.Qn elacreedor: 
este podia exigirle el cumplimiento de la obligacion principal.
Esta fianza tenia caracter formal ya que la obligacion del deudor 
surgia despues de pronunciar las palabras solemnes establecidas por la ley. 
Unicamente la-podian utilizar los ciudadanos, romanos, por lo que 
posteriormente surgio una nueva forma de fianza accesible tambien a 
peregrines, la llamadafidepromissio;
b) fidepromissio: se realizaba por medio de una stipulatio
rigiendose por las mismas reglas que la sponsio. Esta fianza
sponsio, solo se podia utilizar para garantizar obligaciones na- 
cidas de contratos verbales. Tenia caracter formal, ya que la 
obligacion entre el fideipramisor y el acreedor nacia despues 
de pronunciar las palabras solemnes establecidas por la ley:
DERECHO ROMANO -BiiCJUNIM PARTE-
acreedor: «£prometes, por tu fe, lo mismo^fideipromisor: 
«prometo por mi fes>;
Caxacteres comunes entre la sponsio y lafidepromissio:
i) ambas sirven para garantizar solamente las obligaciones que 
nacendecontratosverbales; -
ii) tienenun caracter formal;
iii) la obligacion del fiador (sponsor o fideipromisor) no es 
accesoria a la obligacion del deudor principal, sino que tiene un 
caracter independiente y principal (son validas aunque la 
obligacion del deudor principal resulte ineficaz); ...
iv) la-oMigacion-del flador es personalisima, inherente a esa 
persona, no se puede transmitir a los herederos, se extingue ... 
conla muerte del deudor;
v) los fiadores quedan obligados solidariamente con el deudor y 
no de manera subsidiaria, es decir, el acreedor no tenia que 
reclamar primero al deud^Fy'sieste no le pagaba reciendirigirse al 
fiador; por el contrario, podia reclamar a cualquiera de ellos (el 
acreedor elige a quien reclamar). Si reclamaba primero al fiador y 
este le paga toda la prestacion, entonces se extingufan ambas 
obligaciones (la del.deudor y la del fiador) sin que el fiador 
tenga action de regreso. Esta action podia nacer de otro tipo 
de relation distintade la fianza como por ejemplo el contrato de 
mandato. La Lex Publilia (250-150 a.C.) soluciona el 
problema de la falta de action de regreso del fiador. Dice que el 
sponsor que ha pagado al acreedor puede utilizar directamente 
(sin juicio) la manus iniectio contra el deudor principal si en el 
plazo de seis meses no reintegra lo que pago por el. .
Consecuencias o efectos en las relaciones entre el fiador y el deudor: 
en derecho clasico el fiador y el deudor quedaban obligados solidariamente. 
La unica posibilidad del fiador era pedir al acreedor que le cediera su action 
contra el deudor (ej.: actio certa creditapecunia). Esta cesion tenia sus 
inconvenientes:
i) dependia de la buena voluntad del acreedor; quiere decir que 
no estaba obligado a cederle la action;
ii) que la action no lahubiera ejercitado en juicio, porque si lo 
hubiera hecho se habria extinguido con la litis contestatio;
iii) la action es del acreedor, entonces el fiador no la puede 
ejercitar en su nombre sino como representante del acreedor.
92 J o r g e R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . LO pe z A r ia s
Elefecto de extincion de la litis contestatio suponfa un grave 
inconveniente para el acreedor ya que si este reclamabajudicialmente contra el 
deudor y este resultaba insolvente, yano podia volver a ejercitar la accion 
contra el fiador, porque fiador y deudor estaban obligados solidariamente, y 
en las obligaciones solidarias la litis contestatio entre el acreedor y uno de 
los deudores solidarios extingue la accion con relacion a todos los deudores 
solidarios. Para solucionar estos inconvenientes, los romanos utilizaron una 
institution, la fideiussio indemnitatis (tin contrato conditional, no una 
fianza). Es un contrato verbal dz stipulatio por el cual el fiador se obliga a 
pagar por el deudor solo si este no pagaba. Este contrato provocaba una 
obligacion subsidiaria.
Enel derecho justinianeo desaparece el efecto extintivo de la litis 
contestatio, como consecuencia una novela de Justiniano 4.1 (Novela 4, 
capitulo 1) del ano 535 concede al fiador el derecho a rechazar la demanda 
del acreedor si este no habia reclamado judicialmente antes al deudor 
principal. Este beneficio se llama beneficio de excusion y provoca que el 
fiador ya no queda obligado solidariamente y pasa a estarlo subsidiariamente 
(solo si el deudor principal no cumple). Justiniano concede accion de 
regreso al fiador. En caso de ser varios fiadores mantiene el beneficio de 
division de Adriano;
c) fideiussio: a finales del siglo I a. C. se introdujo un nuevo tipo de 
fianza de caracter formal aunque mas ventajosa que las otras dos, 
se llamo lafideiussio. Las tres fianzas coexistieron durante todo el 
periodo clasico, pero las
dasipdm ex as^
P^medio del verbo eg^fadoerLJia^r.̂ siguiendo
po&sudfeid.ealtad A diferenciade los dosanteriores, estainstitucion, aparecida
no solamente las que surgen de la. sponsio o de la stipulatio. No estando 
sometidos a las IzyQsApuleia, Furiay Cicereia, los cofiadores, salvo regia 
contraria, responden solidariamente. L&fideiussio es una fianza mas tipica, 
ya,que es un respaldo accesorio de-la obligacion principal; enla sponsio y 
cnlafidepromissio. se obligan por lo mismaque el deudor principal.
La importancia de esta garantia personal radica fundamentalmente en 
los siguientes aspectos:
D er ech o R o m a n o -S e g u n d a P a r te- 93
i) p(^ser-aeees0rias>se-pueden-constituir^pojt-menos^o4guaL 
rr^Hto-quela-deuda'prineipalvpero-no.por-mas;
ii) a partir de una constitution de Adriano,£ifiadorpo_dia.ejeicery. 
respecto. de^sus cofiadores, el beneficium divisiones, .y-sres 
d^mandado'puede-exigir que, se divida4a deuda-en tantas 
partes como deudores solventes haya;
ill) eLfiador.que paga la deuda tiene, en forma indudabie:desde 
Justiniano,-derecho para dirigirse contra el deudor principal;
iv) se^transmite a los herederos.
El senadoconsulto Veleyano, del ano 46 d.C., establecio la nulidad 
de las obligaciones provenientes de toda intercesion o fianza otorgada por 
la mujer. Tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su 
debilidad podfan comprometer su patrimonio en negocios por los cuales 
garantizaran de cualquier forma una deuda ajena. Si la mujer, contrariando 
la prohibition legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podia oponer 
a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleianipaxz enervar 
la accion, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una 
naturalis obligatio. Tratandose de intercesion privativa, el pretor restituyo 
al acreedor que hubiera perdido su derecho, la accion contra el deudor 
liberado. Solo en casos excepcionales, como si hubiera enror excusable del 
acreedor, dolo de la mujer o intercesion en interes propio, dejaban de 
aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesion de la mujer era 
plenamente valida.
Las caracteristicas delfideiussio fueron:
a) a diferencia de las otras dos, con ella se pueden garantizar las 
obligaciones nacidas de todos los contratos comprendiendo no 
solo a los que engendran una obligacion civil sino tambien natural. 
En el siglo EH d.C. Ulpiano admite que con esta fianza se pueda 
garantizar ademas las obligaciones nacidas de delitos;
b) la obligacion del fldeiusior es accesoria a la del deudor, por tanto 
necesitaparasuexistenciay validezde laexistenciay validezde la 
del deudor principal. Esto tiene dos consecuencias:
i) si la obligacion del deudor es nula, la del fldeiusior tambien 
esnula; :
ii) el fiador podiaobligarse amenos pero nunca amas que el deudor,
c) se puede utilizar tanto por ciudadanos romanos como por peregrinos;
% Jo r g e R a Ol S o sa V a llejo - R ic a r d o C . LOpe z A ria s
d) la obligacion del fiador era perpetua, nocaduca, y se transmite 
por muerte del fiador a sus herederos (no es personalisima);
e) el fiador en el derecho clasico queda obligado solidariamente con 
el deudor principal. Si son varios fiadores los que garantizan la 
misma obligacion, en esta fianza, todos quedan obligados
de la prestacion. Este problema se soluciona con una epistola de 
Adriano que dispuso que el fiador que era citado a juicio por el 
acreedor para el pago de toda la deuda podia pedirle que dirigiera 
su accipn tambien contra los otros cofiadores reclamando de cada 
uno de ellos una suma igual a la deuda total divididapor el numero 
de fiadores.
2) el constitutum debiti alieni o constitute de deuda ajena, analogo 
al de debito propio, fue otra de las formas que creo el derecho 
romano para garantizar las obligaciones. Tenia lugar cuando.un 
10 aTa-relacion natida entre acreedor. y deudor se
obligaba a pagar la deuda de este en un plazo-determinado.
' El pacto constitutivo de la deuda ajena solo fue aplicable a las 
obligaciones de dar sumas de dinero u otra cosa fungible, hasta 
que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas.
3) el mandatumpecuniae crederidae o mandate de credito era una 
garantia personal fundada en el contrato consensual de mandate 
por medio del cual akfiador (mandante) encargaba alacreedor
En virtud de tal convencion, el acreedor, en caso de incumplimiento 
de la prestacion, tenia a su election dos medios para reclamar el pago de lo 
debido: uno, perseguir al fiador por la action de mandate [actio mandati 
contraria); otro, demandar al deudor principal ejercitando la action del 
mutuo (condictio certae creditaepecuniae). Con Justiniano, el mandate 
de credito se asimilo en mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al 
igual que a los fiadores, los beneficos de division y excusion.
D er ech o R o m a n o - S bo u n d a P arte- 95
§ 54. Extincion delas obligaciones
Conceptos generates
En el derecho romano, las- causas de •extincion de una obligacion 
estan prescriptas por la ley, estableciendo dktmt©s»efcctos-segunsiel
pretor-dotaba al deudor de una exception para enervarla accion ejercida 
poneLdeudor (exceptionis ope), por lo tanto, noLobran de pleno derecho, 
sino ainstancia de la parte interesada.
Es esta clasificacion entre los modos de extinguir las obligaciones 
la base que adoptaremos para llevar adelante nuestro estudio, pues si bien 
es cierto que pueden encontrarse varias formas de ordenar los 
modos de extincion de las obligaciones, el mencionado, revxste la mayor 
practicidad didactica.
A modo de ejemplo, citaremos algunas de las formas clasicas 
de catalogar los modos de extinguirfas obligaciones planteados desde 
distintos enfoques:
a) Voluntarios y necesarios:
1) voluntarios: son aquellas a las que la ley confiere efccto extintivo 
con-participation de la voluntad deJas partes (ej.: el pago, la 
novation, la transaction, etc.);
2) necesarios: son aquellas en las que las obligaciones se 
extinguen independientemente de la voluntad delas partes (ej.: 
confusion, prescription, etc.);
b) Generales y especiales:
1) generales: extinguen toda clase de obligaciones (ej.: pago, 
novation, etc.);
2) especiales: extinguen-un tipo determinado de obligaciones 
(ejmuerte del deudor en las obhgaciones penales).
Pero antes de entrar al estudio pormenorizado de cada una de 
las formas ipso iure y exceptionis ope de las obligaciones y con el solo 
objeto de una mayor claridad expositiva sobre el tema, distinguiremos 
primeramente las obligaciones penales de aquellas que no revisten ese 
caracter, es decir las no penales.
Obligaciones penales: dado su caracter personal, ya que derivan 
de..undelito, estas quedan-extinguidas por-la muerte del deudor, pero no asi
si el que falleciere fuese el acreedor, pues son transmitidas a sus herederos, 
exceptuando la obligacion derivada del delito de injuria, pues a decir de los 
romanos esta respiraba venganza.
Obligaciones no penales: no quedan extinguidas por la muerte del 
deudor pues se transmiten a sus herederos, legitimos continuadores de la 
personalidadjuridica del causante. Claro que no debemos olvidar el instituto 
juridico del beneficio de inventario en la aceptacion de laherencia como un 
Kmite al principio esgrimido.
§ 55. Modos de extincion ipso iure
Como adelantamos en el paragrafo que antecede-la obligacion se 
extingue ipso iure o de pleno derecho, cuando el deudor observaba el 
comportamiento al que estaba obligado frente al acreedor Si bien como lo 
senala el profesor Arguello, en el derecho quiritario el simple cumplimiento 
de la prestacion no era suficiente para extinguir la obligacion, pues mas alia 
de ello se requeria para su conclusion una inversa solemnidad, un contrarius 
actus. Estos contrarius actus lo configuraban, la solutio per aes et liber am, 
que era un modo formal que se realizaba con el mismo rito que la mancipatio 
mediante elprocedimiento de la balanza y el cobre; asi el deudor pronunciaba 
una formula por la cual se proclamaba independiente y liberado del vinculo 
que lo ligabacon el acreedor y golpeando la balanza con el trozo de cobre 
lo consignaba a favor del titular del credito. Otro contrarius actus lo 
constitufa la acceptilatio que no era otra cosa que una respuesta del 
acreedor a una pregunta del deudor; en este caso esta forma solemne de 
extinguir las obligaciones servia para concluir aquellas obligaciones nacidas 
verbis o perfeccionadas con las solemnidades orales.
§ 56. Pago
En su acepcion amplia esta denomination comprende todos los 
modos de extinguir las obligaciones, denomination que proviene de un 
pasaje de Ulpiano en el Digesto cuando expresa: «Esta determinado que 
con la palabra pago se ha de entender tambien toda satisfaction: decimos 
que paga el que hizo lo que prometio hacer».
96 Jo iu ii; R ai'jl S o sa V a ix e jo - R ic a r d o C . LOpez A rias
DimccNo R o m a n o -S g u u n im P a r th - 97
Pero en este apartado nos referiremos al pago en su acepci6n 
estricta, es decir, a lo que realmente implica eLpago como tal, es decir al 
pago como la ejecucion de la prestacion debida, sea esta de dare,facere o 
non facere.
Quien puede pagar
En principio saloel deudor capaz es quien puede efectivizar el pago. 
Cuando la obligacion se trata de la entrega de una cosa ese deudor debe 
ademas ser propietario de la cosa, respondiendo ello al principio que 
establece que nadie puede transmitir un derecho mas extenso que el que 
tiene, pues caso contrario el verdadero propietario tendria facultades para 
reivindicar la cosa entregada.
El pago por un tercero estaba permitido, siempre que obre con las 
mismas condiciones que el deudor, es decir con capacidad y sea propietario 
de la cosa. Claro que esta exception al principio tampoco podia configurarse 
cuando el deudor hubiera sido contrato,espetificamente por sus cualidades 
particulars, es decir cuando se tratare de una obligacion personalisima 
(obligatio intuito personae), en la cual se contrataba teniendo especial 
atencion a las condiciones personales del locatario, a tal punto que-no 
se consideraba celebrado el contrato si el locatario no reunia dichas 
cualidades, como podia ocurrir en los casos de locaciones de obra.
A quien debe pagarse
Quien debia recibir el pago era el acreedor capaz o su representante 
o mandatario legitimo. ELpago hecho a un incapaz sin la autorizacion de 
quien corresponda (padre, tutor, curador, etc.) es nulo. Pero el deudor 
podia interponer una exceptio doli contra el nuevo reclamo de pago por 
parte del incapaz.
Oue debe pagarse y como
El deudor esta obligado a dar, hacer, o no hacer la prestacion que 
constituye objeto de la obligaciony no otra cosa distinta. Esta prestacion 
debia cumplirse fntegramente; no se admitfa que*pudiera obligarse al 
acreedor a recibir pagos parciales, ni una cosa distinta a la debida.
Este principio sin embargo admitio dos excepciones. La primera era 
el beneficio de la competencia, que tomo mayor importancia en epocas de 
Justiniano cuando lo amplio no solo a casos especiales (padres e hijos, 
prometientes de dote, socios, etc.), sino a todo deudor en situation de 
insolvencia; por medio de este beneficio se reconotia al deudor laposibilidad
VO JUKOIS IVAUL SOSA V ALLHJO - KIC'ARDO C. LOl’liZ AlUAS
de pagar la prestacion parcialmente, reservandose los bienes que le fueren 
indispensables para su subsistencia, quedando obligado por el saldo 
cuando mejorase de fortuna.
El segundo instituto que importo una exception al principio de que 
debe cumplirse la prestacion comprometida y no otra, y en forma Integra, 
fue el beneficio denominado dacionenpago, por medio del cual sepcrmitia 
al deudor que no dispoma de efectivo al tiempo de fenecer la obligacion, 
dar en pago de sus deudas un objeto diferente del convenido, previa 
conformidad del acreedor. El bien entregado por el deudor era tasado 
judicialmente para determinar su valor. Asi ofrecido el bien por el deudor y 
no existiendo interesados para comprar el mismo, el juez podia obligar al 
acreedor a recibirlo.
En que tiempo debe pagarse
En las obligaciones puras y simples, el deudor debe efectivizar el pago 
cuando el acreedor lo solicitare, inclusive inmediatamente, pero tema que 
invitar al deudor a pagar formalmente y con antelacion. Caso contrario el 
deudor incurre en mora, con las consecuencias ya estudiadas para el caso.
En el caso de las obligaciones a plazo, la prestacion debia cumplirse 
dentro del plazo establecido, y como el mismo se pactabaa favor del interes 
del deudor, este inclusive podia cumplir con la prestacion antes del 
vencimiento del plazo.
En que lugar debe pagarse
Si-el lugar se hubiere establecido de comun acuerdo, debera 
efectuarse el pago en el lugar acordado. Si por el contrario no se hubiese 
acordado el lugar, tratandose de un bien inmueble, en el lugar donde este se 
encontrase, y tratandose de un bien mueble el lugar en donde este se 
encontrase; en caso de desconocerse, el lugar de pago era el del domicilio 
del deudor.
Llegada esta instancia, no podemos dejar de referimos a dos 
instituciones que en el derecho modemo han tornado las denominaciones de 
imputation de pago» y «pago en consignation)), pero que tuvieron 
su genesis en el derecho romano.
La imputation de pago era de aplicacion, cuando una persona tema 
varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se habia convenido la 
forma en que deblan satisfacerse. Asi entonces operaban distintas reglas, 
pues se entendia extinguida la deuda vencida por sobre la no vencida, la 
mas gravosa antes,que la menos gravosa yJa deuda por interes antes que la
D brbch o R o m a n o - S r o d n im P artk- 99
de capital. Si no se presentaban estas circunstancias el pago se imputaba en 
forma proporcional a cada una de las deudas.
El institute Uamado pago por consignacion foe un resultante de la mora 
del-acreedor, que como dijimos oportunamente, se producfa cuando este 
rechazaba sin causa justificada el pago integro yefectivo de la prestacion 
por parte del deudor. Ante esta situation, el derecho romano autorizo a 
consignar en publico la cosa debida, utilizandose a tales efectos templos, 
iglesias o algun otro lugar designado por la autoridad judicial. Tambien el 
pago en consignacion procedla cuando el acreedor fuera desconocido o se 
tratare de un incapaz sin tutor ni curador.
Prueba del pago
La prueba del pago corresponde a quien la invoca; tratandose de 
deudas que constaban en documentos, el pago debia probarse mediante 
otro documento expedido por.el acreedor en donde constara el pagoo bien 
en su defecto por cinco testigos cagaces. Si por el contrario, la deuda no 
constase en un documento, cualquier medio de prueba era valido (testigos, 
documentos, presunciones, etc.).
§ 57. Novation
La novation es otra forma de extincion ipso iure de las obligaciones. 
La novation consiste enJa extincion de una obligacion por la creation de 
otra que sustituye a la anterior. Fundamental en el concepto romano era que 
la antigua obligacion se extinguia y en lugar de ella surgfa otra nueva.
La novation era susceptible de las siguientes clasificaciones:
a) novacion por Gambio de acreedor;
b) novacion por cambio de deudor;
c) novation por cambio de causa;
d) novacion por adition o supresion de una modalidad.
Para su validez deben cumplirse los siguientes-requisitos:
a) laexistencia de una obligacion preexistente, civil o natural que 
debia quedar extinguida;
b) la obligation que nacla para sustituir la anterior debia ser civil o 
naturaJmente valida;
c) que sexenflguraraa traves del contrato verbal de la stipulation
d) a estas exigencias el derecho clasico le agrego ademas que la nueva
IUU JOKGIS KAU L SO SA VALL!.!JO - KlCARDO C . LOPliZ A R IA S
obligation nacida tuviera al menos un elemento nuevo que la 
diferenciara de la anterior, es decir, modificara sus sujetos (novation 
activa o pasiva), o bien su naturaleza (ej.: cuando una obligacion 
delictual se transformaba en una contractual) e bien cuando a la 
obligacion precedente se le agregaba una condition, untermino o 
modo (novation por adicion o supresion de una modalidad).
En el derecho clasico se exigio igualmente que la deuda novada 
tuviera identico objeto que la obligacion sustituida, no se admitia por 
consiguiente que la nueva obligacion tuviera un objeto distinto. Pero en 
epocas de Justiniano, inspirados en las escuelas romano-orientales se 
posibilita la denominada novation obj etiva, pues a diferencia de la epoca 
clasica, que entendia que el objeto mantema la conexion con la obligation 
anterior y la nueva, Justiniano viabiliza este tipo de novation, pero debia 
dejarse expresamente sentado la intention de novar, pues de lo contrario se 
entendia nacida otra obligation, y no novada la antigua.
El efecto fundamental de la novation, era la extincion de pleno 
derecho de la obligacion anterior. Se extinguian tambien los derechos 
pignoraticios y las fianzas constituidas y si se pretendia que siguieran 
garantizando la nueva obligacion debia estipularse nuevamente.
§ 58. Confusion
. La confusion consiste en la reunion en una misma persona de las 
cahdades de acreedor y deudor de una misma deuda.
Generalmente esta circunstancia se produce por sucesion, es decir, 
cuando el deudor hereda a su acreedor o viceversa, pero puede producirse 
por otras causas como cuando el caso del legado hecho por al acreedor al 
deudor o cuando el acreedor hipotecario adquiriade su deudor el inmueble 
sometido a hipoteca.
Al igual que los primeros dos casos la confusion extinguia de pleno 
derecho la obligacion.
§ 59. Mutuo disentimiento
Pacto llamado tambien contrario consensus, que tiene por efecto 
extinguir ipso iure los contratos consensuales cuando estos no han sido aun 
ejecutados. Por principio, las obligaciones que nacian por el mero
D iiiu icno R o m a n o - S w iijn d a P artu- ioi
consentimiento de las partes podia extinguirse tambien por mutuo 
disentimiento {contrario consensus);
El mutuo disentimiento, como vemos, solo podia aplicarse a los 
contratos consensuales, pues son los unicos que pueden extinguirse por 
simple acuerdo de partes. En principio solo fueaplicado alacompraventa, 
pero posteriormente se extendio a los demas contratos de estas 
caracteristicas e inclusive al mandato y la sociedad.
§ 60, Perdida de la cosa debida
La obligacion se extingue cuando su objeto cierto llega a ser fisica o 
legalmente imposible de cumplir sin dolo ni culpa del deudor.
Se exigfan ciertos requisitos para que pudiera configurarse esta forma 
de extincion de pleno derecho de las obligaciones:
a) que se tratase de obligaciones de dar cosas ciertas no 
fungibles, puesto que con respecto a las cosas fungibles no puede 
concebirse su perdida, ya que rige el principio de que el genero 
nuncaperece;
b) que la perdida fuere por caso fortuito, pues si la perdida se 
configurase por dolo o culpa del deudor, este debia responder por 
danos e intereses; ■’
c) que el deudor no hubiera sido constituido en mora, pues ya 
conocemos que una de las consecuencias de la mora es hacer 
pasar a cargo del deudor los riesgos a los que la cosa debida se 
hallabaexpuesta;
d) que la cosa se perdiera en su totalidad pues si solo se perdia parte 
de la cosa o si esta solo se deterioraba, el deudor quedaba obligado a 
entregarla en el estado que se encontrase.
§ 61. Concurso de causas lucrativas
Es un caso poco frecuente y que inclusive no mencionan algunos 
autores. Tenia lugar cuando al acreedor se le debia una cosa en especie 
(individualmente determinada) en virtud de un titulo gratuito y la recibia por 
otro titulo tambien gratuito, en cuyo caso se extinguia la obligacion.
Causa lucrativa era pues sinonimo de titulo gratuito, es decir, aquel 
que no representaba saCrificio alguno para una de las partes ni beneficio
JURUK HAUL SO SA VALLUJO - KICAKUO LO W S! A R IA S
para la otra. La donation o el legado eran a tftulo gratuito o causas lucrativas, ya 
que no importaba cargo para el donatario o legatario ni beneficio para el 
donante o testador.
Un caso en que habria dos causas lucrativas seria, por ejemplo, cuando 
Ticio, dueno del caballo Rayo, al que mi amigo Mevio desea adquirir. 
Enterado de ello ordeno en mi testamento a mi heredero que adquiera el 
referido caballo y se lo entregue ami amigo Mevio. Si Ticio, tambien amigo 
de Mevio, antes de mi muerte se me adelanta y le dona el caballo Rayo, la 
obligacion de mi heredero se habria extinguido, porque dos causas 
lucrativas no pueden concurrir sobre una misma cosa.
§ 62. Muerte y capitis dentin utio
Ciertas obligaciones se extinguian ipso iure por la muerte de uno de 
los sujetos. Hemos visto casos de obligaciones nacidas de los delitos y las 
llamadas intuito personae y tambien las basadas en relaciones de confianza 
como el mandato y la sociedad siguen esta misma suerte,
Sabemos que habla capitis deminutio, cuando por una causa 
cualquiera se producla el cambio o modification en el status de una 
persona y que ella podia ser maxima, cuando la perdida se referia al status 
libertatis, media cuando se referia al status civitatis y minima cuando se 
referia al status familiae.
Pues bien, la capitis demmwria producla ciertos efectos generales 
derivados de la idea de que la personalidad del capitis minutus se 
extinguia, no obstante la subsistencia de su persona flsica. Como 
consecuencia del principio impuesto en el derecho romano, las deudas del 
capitis minutus se extinguian para el derecho civil y solo continuaban como 
obligaciones naturales. Asimismo, el que recibla los bienes de capitis minutus 
no quedaba obligado respecto de sus deudas como ocurria con el heredero, 
pues las mismas se extinguian. No ocurria lo mismo con las obligaciones 
derivadas de los delitos, pues estas respiraban venganza.
Por influencia del pretor, los efectos en las obligaciones de la capitis 
deminutio fueron modificados en defensa de los acreedores que velan 
vulnerados derechos legltimos; por otra parte quien recibla los bienes del 
capitis minutus se vela enriquecido a expensas de terceros; asi, en los 
casos de capitis deminutio minima al pasar un sui iuris a la calidad de 
alieni iuris por adrogation o legitimation, una fiction la tenia porno ocurrida a
DliRKCHO KOMANO -SiWIUNDA I'ARTIi-
fin de que los acreedores pudieran perscguir al deudor con las mismas que 
tenian antes de ocurrida la capitis deminutio, es decir cuando era suiiuris. 
Tratandose de una capitis deminutio media o maxima el pretor otorg6 
una accion a los acreedores a los efectos de ejercerla contra aquellos que 
recogian el patrimonio de quien habia sufrido la disminution de capacidad, a 
los efectos de hacer valer su credito. Era en defmitiva la aceptacion del 
principio de que quien adquiria el patrimonio del capitis minutus no podia 
conservar, sino aquello que quedara una vez deducidas las deudas.
§ 63. Modos de extincion exceptionis ope
Adelantamos al dar inicio al tratamiento de este tema que la extincion 
exceptionis ope tiene lugar cuando se le atribuia al deudor un derecho 
impugnativo tendiente a eliminar la relation obligacional, derecho este que el 
deudor hacia valer por via de exception, cuando el acreedor ejercia 
judicialmente su accion. Asi, entorfSes, mediante esa accion el deudor 
enervaba la actio del acreedor y se producia la extincion de la obligacion.
Iniciemos ahora el estudio de las principales formas de extincion 
exceptionis ope de las obligaciones:
§ 64. Compensation
Nos dicen las fuentes que la compensation tiene lugar cuando el deudor 
opone al acreedor un credito que a su vez tiene contra este. En otras palabras, 
la compensation tiene lugar cuando dos personas son reciprocamente 
aereedoras y deudoras entre si, en cuyo caso las deudas se extinguian hasta 
el monto de la deuda menor y siempre, naturalmente, que concurriesen los 
demas requisites indispensables para que ellafuera admitida.
En consecuencia, las dos deudas quedaban extinguidas si foeran por 
el mismo monto o bien reducidas a una cuyo importe estaba representado 
por ladiferenciaen mas de una de ellas.
Claro esta que en el estricto derecho romano, lamera circunstancia 
de que dos personas fueran aereedoras y deudoras reciprocamente, no 
impedia que los creditos se saldaran con independencia y en forma separada, 
pero es tambien cierto que =va contra el principio de la equidad que una 
persona persiguiera por-un credito a otra con la que a su vez tiene una deuda 
incumplida. Es por ello que el derecho romano termino por autorizar al
104 J o r g e R a u l S o sa V a llejo - R ic a r d o C . L 6 i>i;z A rias
deudor demandado poder oponer como exception la compensation de lo 
que se le debia contra la deuda cuyo pago se le reclamaba, legislandose 
sobre distintas clases de compensation. Asi, la compensation podia ser 
conventional, judicial y legal:
a) compensation conventional: en la cual son las propias partes 
las que de cornun acuerdo estan conformes en que las deudas 
retiprocas se reduzcan a un saldo. Esta es la forma mas pura y 
simple de compensation y como deriva de la voluntad de los 
interesados no esta sujeta a las condiciones generales a las que si 
lo estan las otras dos;
b) compensation judicial: es aquella que decreta el juez a 
solicitud del demandado, que es a su vez acreedor del demandante;
c) compensation legal: es aquella que, concuniendo los requisitos 
exigidos, opera de pleno derecho por imperio de la ley desde el 
momento en que las dos obligaciones han comenzado a coexistir. 
Este tipo de compensation no fixe admitida puramente por el 
derecho romano, y para la judicial se opusieron muchos obstaculos 
que fueron salvandose con el tiempo.
En el derecho antiguo, la compensation no podia ser opuesta por el 
deudor por via de la exception, pues estando vigente el procedimiento de 
las acciones de la ley, no le asistia al demandado interponer excepciones a la 
accion intentada por el actor, por lo que si contaba con un credito contra el 
demandante debia hacerlo valer en otro juicio. Con la aparicion del 
procedimiento formulario se admitio que la exceptio fuera parte de la 
formula y que el demandado podia introducirla en defensa de sus derechos 
de acreedor del accionante, a los efectos de que el juez solo lo condenara 
por la diferencia entre las deudas retiprocas o bien lo absolviera si lo fueran 
por el mismo monto o si el credito opuesto a la demanda fuera superior 
al reclamado.
Este avance del procedimiento formulario y laposibilidad de interponer 
la compensation por via de la exception solo fue posible en los procesos de 
buena fe, es decir, en los juicios en los cuales el juez podia evaluar las 
retiprocas obligaciones de las partes procediendo a la compensation por 
via de la exception.
En el derecho justinianeo, al desaparecer el procedimiento formulario 
y por lo tanto la diferencia entre juicios de buena fe y de derecho estricto, la 
compensation se constituyo en una institution unica y generalizada como 
modo de extincion de las obligaciones.
D i’Ri'CTio R o m a n o - S hchjnim P arti?- 105
Para que fuera viable la compensaci6n se requeria:
a) que existiera identidad de sujetos, es decir que las mismas 
personas sean acreedor y deudor retiprocamente;
b) que ambas deudas fiieran validas, lfquidas, es decir, de cantidad 
cierta, exigibles civilmente y de plazo vencido, y si fueren 
condicionales, que la condition se encuentre cumplida;
c) que los ereditos fueren de la misma naturaleza, es decir, que haya 
homogeneidad en las prestaciones reclprocas. Es decir, como nos 
ensena Carames Ferro, que exista identidad de prestaciones.
§ 65. Transaction
La transaction es otra forma de extincion exceptiones ope de las 
obligaciones, en virtud de la cual las partes, haciendose concesiones 
reclprocas, poman fin al pleito plantgado o evitaban un litigio por venir.
Para hacer efectiva la transaction, el derecho clasico otorgo dos 
defensas: la exceptio doli tendiente a impedir que uno de los sujetos de la 
relation intentara hacer revivir la obligacion extinguida, y la exceptiopacti como 
medio para garantizar el cumplimiento del acuerdo. Ya en el derecho justinianeo, 
elevada la transaction a la categorfa de contrato innominado, se le otorgo la 
actio praescriptis verbis comun a todos los contratos de;este tipo.
Para que esta forma de extincion pudiera operar era necesaria la 
presencia de determinados requisitos:
a) que la obligacion sobre la que se pretendiera utilizar fuera litigiosa, 
es decir, discutida judicialmente o dudosa entre las partes;
b) era menester, como ya lo dijimos, que las partes se hicieran 
concesiones reciprocas, esto es, que cada parte renunciare o 
cediera parte de sus pretensiones;
c) que las partes fiieran capaces de enajenar y pudieran disponer del 
objeto de la transaction.
En lo que respecta al objeto de la transaction, podian serlo todos los 
derechos y acciones sobre cosas que estuvieran en el comercio. No podian 
ser, por lo tanto, objetos de transaction los derechos sobre cosas publicas, 
religiosas, y tampoco las acciones derivadas de los delitos publicos, 
excepto, sostiene Ulpiano, cuando se tratase de pena de muerte, ya que 
tratandose de la muerte, debe evitarse.
106 J o r g e R a O l S o s a V a l l e j o - R ic a r d o C . bbvKt, A r i a s
§ 66. Pactum de non petendo
Al pacto remisorio se lo puede defmir como la convention no formal, 
por medio de la cual el acreedor se comprometfa a no exigir el pago al 
deudor, ya fuera definitivamente o solo dentro de cierto termino.
Tal pacto o convention no extinguia la deuda de pleno derecho, pues 
los pactos carecen de esa virtualidad, pero sf daban lugar a una exception, 
la excepti pacti conventi o la exceptio doli, que podia ser opuesta por el 
deudor ante la accion del acreedor que violaba lo convenido.
El pacto de non pretendo podia ser eficaz respecto del deudor 
solamente (pacto de non pretendo in personam), es decir que solo podia 
ser opuesto por este o extender su validez respecto del heredero, del fiador, o 
del deudor solidario (pacto de non pretendo in rem). Para poder distinguir 
si el pacto era de uno u otro tipo debia atenderse a lo convenido y a la 
intention presunta de las partes; en caso de dudas, debia resolverse en 
sentido favorable al deudor, es decir admitiendo que el pacto fuera in rem.
§ 67. Praescriptio longi temporis o prescription liberatoria
Esta causa de extincion exceptionis ope de las obligaciones fue 
establecida por Teodosio II, en virtud de la cual fenecen todas las acciones 
no ejercidas durante treinta anos.
En otras palabras, podemos definir a la prescription liberatoria como 
4a extincion de la obligacion por el transcurso de un determinado periodo de 
tiempo, sin que el acreedor hubiera exigido su cumplimiento. Resultan 
as! de esta definition que la prescription liberatoria exigia lapresencia de 
dos requisites:
a) el transcurso del tiempo;
b) lainaccion del acreedor.
En cuanto a los efectos que produce la prescription de las acciones, 
encontramos dos corrientes: laprimeraentiende que la prescription de las 
acciones extingue la obligacion en si misma; la segunda, cuya postura 
acompanamos, sostiene que se extingue como obligacion civil, 
permanetiendo vigente como obligacion natural.
Seguimos esta segunda postura pues, como bienlo dice Mario Oderigo, 
y siendo coincidente con lo que vimos al analizar las obligaciones naturales, 
una vez operada la prescription de una obligation, si el deudor cumple por 
error con la prestacion, no puede repetir.
C apitulo V III
F u e n t e s d e l a s O b l ig a c io n e s
J u a n M anuel J A L L E S
S u m a r io : § 6 8 . El contrato en Roma: concepto. § 6 9 . Clasificacion. 
§ 7 0 . Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulatio. Dictio dotis. 
Promissio iurata liberti. § 7 1 . Contratos literales: nomina transcriptitia. 
Chirographa y syngrapha. § 7 2 . Contratos reales: comodato, mutuo, 
deposito y prenda. § 73 . Contratos consensuales: compraventa, location, 
sociedad y mandato. § 7 4 . Los^eantratos innominados: concepto.§ 7 5 . Principales contratos innominados: la permuta, la aestimatio, el 
precario. § 76 . Los pactos. § 77. La donation: concepto, requisitos y efectos.
No es imaginaria la venta 
cuando interviene el precio. 
Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XU, ley 16)
§ 68. El contrato en Roma: concepto
Con este tema comenzamos a adentramos en las fuentes de las 
obligaciones (causae obligationum) en el derecho romano, que son los 
hechos y actos juridicos susceptibles de engendrar relaciones obligacionales.
Gayo, en sus Institutas (III, 88), fue el primero en clasificarlas, 
estableciendo una summa divisio (as! llamada por este jurisconsulto) 
bipartita, afirmando que las obligaciones nacen de un contrato o de un delito 
(omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto). De esta 
manera, una persona se obliga para con otra ya sea porque se Ha 
comprometido por contrato, o porque ha cometido un acto delictuoso por 
el que debe responder.
Posteriormente, en la obra Libri rerum cottidianarum sive aureorum, 
y en las Res cottidianae (Cosas cotidianas), Gayo (aunque algunos se intiinan
108 J orge R a u l .S o.s a Y a u jejq - J uah-Manuel J all£s
por negar a estas obras su autoria) agrego a su clasificacion bimembre un 
conjunto de figuras indeterminadas que llamo «varias figuras de causas» o 
«varias especies de causas» (variae causarumfigurae). Justiniano explicito 
algunas de estas figuras, alas que llamo cuasicontratos (quasi ex contractu) 
por su cercama a los contratos* y cuasidelitos (quasi ex maleficio o quasi ex 
delicto) por su parecido con los delitos; con lo que dio origen a la clasica 
cuatriparticion j ustinianea. Por lo tanto, «las obligaciones o nacen de un 
contrato o de un cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito (Sequens 
divisio in quattuor species deducitur: out enim ex contractu sunt, aut quasi 
ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio, Inst. Ill, 12, 2).
Hecha la correspondiente introduction, comenzaremos con la fuente 
mas importante y fecunda de obligaciones, puntualizando que los romanos 
nunca llegaron a formular una notion unitaria de contrato (contractus) como 
acuerdo de voluntades, ni a desarrollar una teoria general de los contratos, 
sino meramente un listado de contratos determinados.
L- Pietro Bonfante nos ilustra al definirlo como «el acuerdo de dos o 
mas personas con el fin de constituir una relacion obligatoria reconocida por 
laley».
• Mientras que convencion (comentio) y pacto (pactum) eran 
equivalentes, y significaban el acuerdo de voluntades sobre una cuestion 
cualquiera, convencion y contrato no eran sinonimos sino que existi'a una 
relacion de genero a especie, ya que no todo acuerdo de voluntades era 
contrato, sino solo el convenio al que la ley le atribma el efecto de engendrar 
obligaciones civilmente exigibles, protegidas por una accion (actio), que le 
daba eficacia obligatoria; es decir, se redutia solamente aun limitado numero de 
convenciones, y este concepto se mantuvo atraves del tiempo.
En cambio, posteriormente, el pacto se utilizo para designar aquellas 
relaciones que se diferenciaban del contrato por carecer de accion (ex nudo 
pacto actionem non nasci, Dig. 2,14,7,4), y luego se fue asimilando al 
contrato cuando se le fueron otorgando acciones para exigir el cumplimien­
to delas obligaciones que de ellos derivaban.
El antiguo derecho solo conocio un numero reducido de contratos, ya 
que las relaciones economicas eran escasas .y cadapaterfamiliae debia ser 
libre respecto de los demas.
D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 109
§ 69. Clasificacion
En la epoca clasica (siglo H), el jurisconsulto Gayo (Inst. Ill, 19) 
formulo una clasificacion cuatripartita de los contratos, fundada sobre su 
causa juridica {causa civilis), es decir, la forma especial de celebration, 
por lo que en las Institutas hallamos cuatro posibles formas de obligarse:
a) verbis: los que naclan en forma automatica de las palabras rituales 
solemnes (de solere = consagradas por el uso) intercambiadas 
entre las partes, segun las formulas que desde epocas remotas 
conceden derecho a una accion;
b) litteris: los que nacfan por las letras o menciones escritas, o por 
una inscription hecha segun ciertas formas en los libros de 
contabilidad del paterfamiliae\
c) re: los que natian por la entrega o dacion de una cosa;
d) consensu: los que nacian por el consentimiento, sinnecesidad de 
formalidad alguna. ? ■ .
De todos ellos, eranformales, al celebrarse en una determinada 
forma prescripta por la ley, rito o solemnidad sin el cual no.teman ningun 
valor, los contratos verbales y los literales; mientras que eran no formales los 
contratos reales y los consensuales.
Los contratos eran unilaterales si creaban obligaciones para una sola; 
de las partes {uno ex latere, por ej.: mutuo, contratos verbales, contratos 
literales, es decir, generalmente los de derecho estricto); y bilaterales, 
retiprocos o sinalagmaticos, si engendraban obligaciones para ambas partes 
(por ej.: compraventa, location). A su vez, para los comentaristas, los 
sinalagmaticos podian ser perfectos {aequales) si necesariamente originaban 
obligaciones para ambos contratantes (por.ej.:-compraventa, locacion, 
sociedad); o imperfectos (inaequales), si generaban obligaciones para uno solo 
de los contrayentes desde que se ha formado el contrato, y eventualmente 
surgian para el otro (por ej.: comodato, deposito, prenda, mandato).
Eran a titulo oneroso cuando acordaban ventajas a cada una de las 
partes en virtud de las prestaciones que hatian o se obligaban a hacer; y a 
titulo gratuito si aseguraban un beneficio sin retribution alguna de'su 
parte para con la otra. Por ende, en la practica la totalidad de los contratos 
sinalagmaticos eran onerosos, mientras que los unilaterales eran gratuitos 
uonerosos.
Los contratos eran de.derecho civil (iuris civilis), si solo podian ser 
celebrados por ciudadanos romanos: nexum, sponsio, nomina 
transcripticia a re in personam; o del derecho de gentes {iuris gentium)
I IV JWKUI.1. IXAUL, O U «A V ALU>JU - JU A N IVIANUliL JALUSS
si podian celebrarse entre romanos y extranjeros, o solamente entre extranjeros: 
stipulation nomina transcripticia a re in personam, contratos reales, 
contratos consensuales.
Finalmente, en atencion a las acciones que protegi'an su cumplimiento, 
eran de derecho estricto (stricti iuris) si las facultades de apreciacion del 
juez para interpretarlos estaba limitada a lo expresamente convenido por las 
partes, y tenian como sancion la condictio (los contratos verbales, los literales y 
el mutuo, es decir, los del derecho romano primitivo); en tanto eran de buena fe 
(bonae fidei) si el juez gozaba de un margen de discrecionalidad que le 
permitia valorar las circunstancias particulares del caso, segun la buena fe e 
intention de los contratantes, y podia inspirarse en la equidad.
§ 70. Contratos verbales: nexum y sponsio. Stipulation
Dictio dotis. Promissio iurata liberti
Como sabemos, en el antiguo derecho (ius civile), la mera convention 
(conventio) o elpacto (pactum) no engendraban obligaciones juridicas. La 
regia era que «del pacto no nace ninguna accion» (nudapactio obligationem 
non parit). La obligatoriedad surgfa de un rito o solemnidad que tenia la 
virtud de otorgar exigibilidad juridica a esa convention.
De esta manera, los contratos verbales (verbis contrahitur obligatio) 
eran aquellos de caracter oral, y se perfeccionaban por el pronunciamiento 
de palabras solemnes (verba), las que debian sujetarse a los esquemas 
legales, sin la mas minima alteracion, so pena de no nacimiento de la 
obligacion. Esto se realizaba mediante una pregunta y una respuesta (ex 
interrogatione et responsione) o una declaracion unilateral, es decir, de la 
palabra de quien queria obligarse (uno loquente).
Los contratos litteris eran:
a) formales; al requerir determinada forma para su validez;
b) unilaterales, ya que las obligaciones a las que daba nacimiento 
solo quedaban acargo del sujeto pasivo;
c) de derecho estricto (stricti iuris).
El nexum y la sponsio, como dos antiguas formas de contratar, 
nacieron al amparo del derecho quiritario. Es muy poco lo que ha llegado a 
nuestros dias sobre estas instituciones sobre su origen, naturaleza y 
modalidades. Ya los jurisconsultos clasicos se referlan a ellas como 
antigiiedades caidas en desuso.
D kri-c h o R o m a n o - S hounda P artij- III
Como dijimos, es poco lo certero que nos ha llegado sobre la 
naturaleza y caracteres del nexum, voz que deriva del termino nectere, que 
significa «ligar».
Es el mas antiguo de todos los contratos que existieron en Roma. 
Probablemente tenia por causa un prestamo de dinero. Solo es seguro que 
se trataba de un negocio solemne mediante el procedimiento del cobre y la 
balanza (per aes et libram), ya existente en la epoca de la Ley de las XII 
Tablas, que consistia en pesar unabarra de cobre en la balanza que portaba 
el portabalanza (librepens o libripens), en presencia de cinco testigos 
cmdjHanosYpuberes. Al mismo tiempo se pronunciaba la declaration 
(jnuncupatio) del acreedor, que determinaba el alcance del acto y fijaba el 
h'mite de la responsabilidad del deudor (damnatio), por la que el acreedor 
solicitaba a este conformidad con la operation, a lo que el deudor respondla en 
forma afirmativa
Es decir, que se perfeccionaba con las mismas formalidades de la 
mancipatio, el modo ti'pico usado por los romano s para transmitir la 
propiedad de las res mancipi. Al parecer se aplico como un procedimiento 
para asegurar o garantizar el cumplimiento de obligaciones asumidas por el 
deudor, operando por la mancipatio la autopignoracion de la persona del 
deudor o de alguna otra sometida a su potestad a fin de garantizar mutuos o 
prestamos de dinero. Si no se saldaba la deuda, las consecuencias eran muy 
rigurosas para los nexi, ya que se sometia al deudor a Iscmanus iniectio, 
que colocaba al nexus en un estado de sumision muy semejante al de las 
personas colocadas in mancipio por razon de sus delitos. El acreedor 
podia encadenarlo y tratarlo como a un esclavo.
Era un contrato de derecho civil, unilateral, al crear obligaciones.solo 
para el deudor, solemne por las formalidades de que estaba revestido. Se 
extingma por la nexi liberatio, contrario acto del nexum.
La Lex Poetejia Papiria (326 a.C.), a raiz de una larga lucha entre 
patricios ypIeBeyos (que constitman la mayoria de los deudores), concedio 
la libertad a todos los nexi, hizo desaparecer los efectos rigurosos del nexum, 
prohibio encadenara los deudores, acentuo el caracter patrimonial de la 
obligacion, v la gararatkpaaft a ser el patrimorrio del deudor y no su cuerpa 
Paulatinamente cayo endesuso y fue desapareciendo, sustituyendoselo por 
el mutuo.
\/dsponsioem un contrato formal y solemne, reservado exclusivamente 
a los ciudadanos romanos, quepronunciaban las formulas juramentadas, lo
112 JO K C lli K A U I . . S O S A X A L U i J Q r, JU A ft U Y I A N U l iL J A L L I i S
que se explica por su origen religioso, yaque su incumplimiento estaba 
penado con sanciones sacras de la divinidad. Su origen radicaria en una 
simplification de las formas del nexum, o bien en unjuramento religioso 
prestado ante el altar de Hercules. No se conoce bien ni su origen ni lo que 
era la sponsio primitiva.
Exigia, por ende, el uso del latm y el verbo spondere (de origen griego, 
como hace notar Gayo), como lapresencia de los contratantes. La pregunta 
era necesariamente: «iidem dare spondesly> y la respuesta: «spondeo». La 
formalidad verbal fue rigurosamente severa, consistiendo en unapregunta 
seguida de una respuesta absolutamente coincidente en todos sus terminos, 
de manera que ambas partes repetfan latotalidad del contenido del negocio. 
Coneso, el vinculo obligatorio quedaba formalizado.
Acaso en un principio solo cumplio funciones de garantia, y se la 
habria empleado tanto en relaciones juridicas de derecho publico, como de 
derecho privado. Tambien se llamo sponsio a la manera mediante la cual los 
otros pueblos se aliaban o sometian a Roma.
Con la ampliation de la stipulatio a los peregrinos y extranjeros, fue 
cayendo en desuso.
La estipulacion (stipulatio) es unapromesa unilateral oral, de derecho 
estricto (stricti iuris), de realizar una prestacion, ya sea de dar, hacer o no 
hacer, a instancias de una pregunta realizadapor quien va a resultar acreedor 
(stipulator, reusstipulandi) al fiituro deudor (promissor, reus promittendi). 
«La ̂ stipulation era un formula verbal, en la que aquel que es interrogado 
sobre si dara o hara algo, respondiere que si a lo que ha preguntado» (Dig. 
45,1,5,1 y 44,7,1,7). Ya era mencionada en la Ley de las XII Tablas. Se 
ha dicho que surgio como una simplification del nexum, y tambien se ha 
sostenido a la sponsio como su antecedente, pero, pese a su formalidad, no 
necesitaba incluir todo el contenido del acto en la respuesta. Entre los antiguos 
se habria llamado «estipulo» al acuerdo firme, pero toda la etimologfa de 
stipulariy stipulatio es oscura, y no existen mas que conjeturas.
Fue el contrato mas utilizado en la epoca clasica, y el preferido en el 
comercio, por la sencillez y simplicidad de sus formas y la maleabilidad para 
amoldarse a las circunstancias mas variadas, por lo que pervivio durante 
gran parte de la civilization romana.
Asi, pese a las pocas formas del contrato estipulatorio, estas debfan 
observarse escrupulosamente. El requisito fimdamental era la unidad del 
acto (unitas actus), de tal modo que las dos partes debian estar presentes, 
y la pregunta y la respuesta realizarse pra|mente, ser congruentes la una con 
la olra, y sucederse inmediatamente en el tiempo sin solution de continuidad
ni interrupciones, defectos que privaban de efectos juridicos al acto, lo cual 
descarta tambien el acuerdo entre ausentes (inter absentes), y obviamente, 
por su propia naturaleza, la participation de sordos, mudos y sordomudos, 
y tampoco los infantes. No se permitieron senas, como por ej. un signo de 
cabeza (nutus).
Las formulas latinas utilizadas podian ser variadas (por ej.: «^prometes 
por tu fe?», «prometo por mi fe»; «^daras?, «dare»; «^haras?», «hare»). Las 
palabras proferidas debian ser las correspondientes,-y no otras; se respondia 
con el mismo verbo con el que se preguntaba; de lo contrario, no surtian 
efecto y el negocio eranulo (stipulatio non existens). Con el tiempo pudieron 
ser realizadas en lengua griega, e incluso otro idioma en tanto ambos 
estipulantes lo entendieran por si, o por medio de interpretes (esto en el 
derecho postclasico), y sin ser necesario que ambos usasen la misma lengua. 
Desde la epoca clasica, no fue necesaria la coincidencia en el verbo de 
pregunta y respuesta, o se podia responder por ej. «£por que no?» (quidni).
Las palabras oscuras se interpretaban favorablemente para el deudor, 
porque dependfa del acreedor haber hecho una pregunta o interrogation 
(rogatio, interrogatio) mas clara, a los fines de la respuesta (sponsio, 
responsio). Con el tiempo, el contrato se hizo accesible a los extranjeros 
(Gayo, Inst HI, 93). El verbo spondere quedo reservado para los ciudadanos 
romanos; si los extranjeros se Servian de el, celebraban una estipulacion inutil.
Al ir perdiendo terreno la oralidad, en el periodo clasico se admitio 
que fuera acompanado de un documento escrito (cautio o instrumentum) 
que sirviera de elemento probatorio, con lo que fue naciendo la stipulatio 
escrita En el periodo postclasico, bajo la influencia de las costumbres orientales 
y con el abandono paulatino del formalismo, se convirtio en un contrato 
escrito, al presuponer esta forma el emperador Leon I, en una constitution 
del ano 472 d.C. y permitir la libertad en cuanto a las palabras usadas, 
bastando el consonante entendimiento de ambas partes. Finalmente, Justiniano 
confirio plena fe al documento escrito, que solo podia atacarse demostrando 
que durante todo ese dla una o ambas partes no hablan estado en el lugarindicado. Se presumia lapresencia de las partes mientras no se demostrare 
lo contrario mediante escritos o testigos calificados. Asimismo se llego a 
admitir respuestas no inmediatas siempre que se produjesen en el mismo dla 
y sin que se hubiese atendido otro negocio entretanto; y se admitio ademas 
que el estipulante se retirase, volviese luego y recibiera entonces larespuesta. Se 
permitio luego que un hijo sometido a potestad o un esclavo actuaran como
JUKtll*; |\AUl. O USA V A L U iJO - JU A N M A N U E L J ALLIES
stipulator para su padre o dueno, y tambien como promissor en las 
estipulaciones pretorias.
De la stipulatio nacia la action que surge de lo estipulado (actio ex 
stipulatu o ex stipulatione). Se ejercfamediante el procedimiento foimulario, 
que podia ser con formula cierta (formula certa) cuando la cuantia 
(quantum) de la obligacion estaba claramente expresada, o con formula 
incierta (formula incerta) cuando no lo estaba (incertum), o la obligation 
era de no hacer. Se ejercfa una condiccion de una suma determinada de 
dinero (condictio certaepecuniae) si ese era el objeto de la obligacion; 
una condiccion relativa al trigo o a una cosa cierta (condictio triticaria o 
certae rei) si se trataba de una cantidad de cosas determinadas o de una 
cosa cierta. En el derecho imperial se otorgo al deudor la exceptio non 
numerataepecuniae cuando se hubiera obligado a un prestamo que no se 
habia hecho efectivo.
Generalmente se trataba de un negocio abstracto, es decir, sin importar 
en un principio su causa jurfdica, que no se mencionaba ni se investigaba, y 
se podia accionar sin probarla. Luego se permitio al demandado oponer la 
exception de dolo (exceptio doli mail) al promitente demandado por causa 
injusta. Con la escritura, la vinculacion con la causa fue cada vez mayor, ya 
que si ella figuraba en el documento habfa que probarla previamente. Al 
parecer, con el derecho bizantino ya no se exigio prueba de la causa, aun si 
no hubiera mention de ella en el documento.
Ademas de la constitution de muchos negocios, como constituir una 
dote (doeumentada en un instrumentum dot ale), establecer acreedores y 
deudores necesarios o solidarios, sirvio para asegurar formalmente otro tipo de 
obligaciones (por ej.: una indemnizacion por danos) o para tomar civilmente 
exigible el contenido de un pacto. El pretor lo utilizo para crear las diferentes 
estipulaciones pretorianas y las multiples garantias (cautiones) dentro y 
fuera del proceso. Entre las stipulationes cautionales se contaban la 
caucion de dolo (cautio doli) que debia dar la parte condenada a la entrega de 
una cosa para asegurar que dicha cosa no fuera voluntaria o maliciosamente 
deteriorada; y la caucion de dano inminente (cautio damni infecti) que se 
exigia al propietario de un edificio que amenazaba ruina para garantizar al 
vecino el pago de los danos que pudieran surgir de su caida.
Como podemos apreciar, la estipulacion fue una manera general de 
contratar, unmolde en el que podian vaciarse toda clase de acuerdos, o 
formalizar contratos desprovistos de forma. Ademas, podia sujetarsela a
L/UKi'.uiiu ivuiviainu ■ an u iiN im r / \ K i i r 11 j
plazo (dies) o a condition; y asegurarsela con una clausula penal (stipulatio 
poenae), la que servla para asegurar e! cumplimiento de una obligacion, 
evitando al mismo tiempo al acreedor lapruebadel perjuicio sufrido.
El adstipulator era un acreedor accesorio que gozabade la confianza 
del acreedor principal para el cobro de su credito (por ej.: si debia ausentarse), 
a quien, al realizarse la stipulatio el deudor prometia la misma prestacion 
inmediatamente despues. La obligacion con este segundo acreedor era 
accesoria, por lo que podia ser menor o igual a la principal, pero nunca mayor. 
Si el adstipulator traicionaba la confianza depositada en el produciendo la 
acceptilatio de la deuda, respondi'a con una multa prevista en el capitulo 
segundo de la Lex Aquilia, de la que mas adelante haremos mention.
La promesa de dote, dacion de la dote, diction de la dote o 
dotisdiecion (dotis dictio o dotem dicere) era una declaration o promesa 
solemne de dote (dotis promissio o dotem promittere para los 
compiladores), dirigida a asumir el corripromisb de proveer la dote y especificar 
los bienes constituyentes de la misma, enpresencia del futuro marido. Era una 
forma pMicUlar de constitucion de la dote, que solo podia ser hecha por la 
misma mujer que iba a contraer matrknonio si erasui iuris y con la auctorictas 
de su tutor, o por su pater, o por un deudor de ella y por su orden. Gomo en 
ningun otro contrato, no podia ser hecha por la hij a de familia.
Por ser una promesa, se concertaba con una sola persona llamada 
promitente, que hablaba (uno loquente), enunciando una formula solemne, 
que no conocemos, obligandose verbis, sin interrogation previa. Hacfa 
mention de las cosas dotales, que podian consistir en bienes muebles o 
inmuebles, corporales o incoporales. No hacfa falta aceptacion expresa del 
futuro marido. En caso de que faltase a la promesa, el deudor podia ser 
perseguido para obtener la ejecucion de la obligacion por la actio tibi dico.
Si se efectuabapor medio de la stipulatio se conocia como promissio 
dotis, que a diferencia de la dotis dictio, podia ser formulada por cualquiera.
Una constitution de Teodosio II y Valentiniano IQ (428 d.C.) la volvio 
pacto legitimo (pactum dotis), cayendo en desuso las formas anteriores, y 
tendio aunaprogresiva informalidad, y al desuso. Justiniano no se ocupa de 
ella ni en las Institutas ni en el Digesto.
Lapromesa jurada ojuramentada del liberto (promissio iurataliberti 
o iusiurandum liberti)-Qm unapromesajuramentada, tambienwno loquente 
ptorkcual el liberto promitente se comprometia a efectuar determmadas
116 J o k u e R a Ol S o sa V a llejo - J uan M a n ugl J a u A s
obras (operae fabriles) crprestar determinados servicios en favor de su 
patrono, y en su. presencia. Era una forma usual luego del juramento 
(iusiurandum) obligatorio de caracter reiigioso prestado antes de la 
manumision del esclavo. Esto obedecia a que los romanos no conceblan como 
completamente exigible el primer juramento prestado por un hombre que 
todavia no gozaba de la libertad, o bien por el progresivo debilitamiento de los 
sentimientos religiosos, por lo que se renovaba con un segundo juramento.
Para exigir su cumplimiento elnatrono conto con la actio operarum, 
analoga en muchos aspectos a la condictio certae rei, para exigir una suma 
de dinero equivalente a los servicios prometidos y no prestados, consistente 
en losjomales de los dias no trabajados.
Al parecer fue cayendo en desuso, y Justiniano no lo menciona en las 
Institutes, pero si se lo cita en el Digesto.
§ 71. Contratos literales: nomina transcriptitia.
. Chirographa y syngrapha
Los contratos literales (litteris contrahitur obligatio) eran aquellos 
de caracter escrito, es decjr^que se; perfeccionan por medio de la escritura, 
la que fue su elemento esencial y constitutivo. El dinero era tenido por 
pesado y entregado, pero no ya en virtud de las palabras pronunciadas, sino. 
deun escrito.
Los contratos litteris exan;
a) formates, al requerir determinada forma para su validez; 
f r b) unilaterales, ya que solo surgen de el obligaciones para una sola 
de laspartes;
c) de derecho estricto (stricti iuris), por lo que en caso de pleito, 
debia estarse a la letra del contrato.
Los creditos transcriptos (nomina transcriptitia), de los que tenemos 
poca information, nacieron^delarosturnbre delos patresfamiliae de llevar 
anotaciones enlDorradores o apuntes (adversaria), los que generalmentc 
enlorma mcnsual trasladaba (transcrire) aunlibro de contabilidad o de 
cuenta corriente (codex o tabulae accepii et expensi), con las entradas 
(acceptum), tanto en dinero como en especie, y las salidas (expensum\ en 
columnas separadas, lo que reflejaba con tidelidad el estado de su caja 
(area). Tambien solian llevar otro libro, el kalendarium, en el queanotaban 
los vencimientos y el curso de los intereses del dinero prestado.
D c rechq R o m a n o - S qounda P artu- 117
Fueron cayendo en desuso al perderse la costumbre de llevar estos 
libros, que sobrevivio solo en los banqueros (<argentarii), obligados a efectuar 
asientos contables, como en los comerciantes. A su vez, el desuso obedecio 
al hecho de recurrir los jefes de familia a los servicios de los banqueros y 
por ende dejar de llevar su propia contabilidad.
De eflcaces medios de prueba en juicio {nomina arcaria) pasaron a 
ser un instrumento de novacion, transformando una obligacion preexistente 
en otra obligacion, sin requerir lapresencia de las partes. Asumieron una 
doble forma: nomina transcriptio a re in personam para realizar una 
novacion objetiva, cuando las partes utilizaban el contrato literal para 
transformar en obligacion literal una obligacion de otra naturaleza mediante 
el procedimiento de la doble anotacion en el registro {codex), o se novaba 
una obligacion de buena fe (honaefidei) por una de derecho estricto (.stricti 
iuris), o una natural por una civil; nomina transcriptitia a persona in 
personam cuando se sustitufa un deudor por otro, produciendo una novacion 
subjetiva. Los sabinianos admitian si&uso por los peregrinos.
Al parecer el nomen transcriptitium fue una institution del derecho 
civil, y por lo tanto no accesible a los peregrinos, y que tenia por objeto una 
cantidad cierta de dinero {certapecunia), por lo que daba lugar a la condictio 
certae creditae pecuniae. No se podia someterlo a condition. En el 
derecho justinianeo ya era un residuo historico.
Como nos ensena Gayo (Inst. Ill, 131 a 133), aunque sin suministrar 
mayores detalles, los peregrinos podian obligarse litteris por los 
chirographa y los syngrapha, documentos o escrituras de deuda de 
origen griego, ya que los griegos fueron muy afectos a la fonna escrita.
El quirografo (chirographum = escritura manual) era un documento 
unico firmado por el deudor y sellado con su anillo, que probaba el negocio 
realizado por las partes y quedaba en poder del acreedor. Era un instrumento 
estrictamente probatorio. Con el tiempo sirvio para describir una stipulatio.
El singrafo {syngraphnm = escritura conjunta) se redactaba en 
tercera persona, se extendia en doble ejemplar que suscriblan las partes, y 
cada uno conservaba uno de ellos, y ante testigos, que tambien ternan la 
obligacion de firmar al pie. En este caso, al tener caracter constitutivo y 
dispositivo, el propio documento se erigia en causa de la obligation, existiera la 
deuda o no, ya que el deudor la reconocia solemnemente. En tiempos del 
imperio desaparecieron.
. w w n t rkwwMirv/ ~ if w n n iT in n V Q ^ iTALlnliO
., Subsistieron los quir6grafos, lo que determin6 la aparici6n de la querella 
de dinero no cobrado o contado ni entregado (condictio o querela non 
mmeratae pecuniae), una defensa contra el acreedor inescrupuloso que 
amparaba al deudor en caso de que el documento probara una entrega de 
dinero que no se hubiera hecho efectiva, por un plazo de cinco anos, reducido a 
dos anos por Justiniano, transcurrido el cual, el documento era inataeable y 
plenamente eficaz. Esto fue reconocido por el derecho justinianeo como 
una obligacion genericaproveniente de lascriptura.
§ 72. Contratos reales: comodato, mutuo, deposito y prenda
Los contratos reales (re) sOn aquellos que se perfeccionan por un 
hecho positivo consistente en la entrega o tradition de de la cosa (datio ref) 
en propiedad, en simple posesion o en tenencia, a uno de los contratantes, 
con la obligacion de este de restituirla en el tiempo convenido.
Se llama comodato (commodatum) o prestamo de uso (utundum 
dare) al contrato real, sinalagmatico imperfecto y esencialmente gratuito, en 
virtud del cual una persona llamada comodante entrega en nuda traditio a 
otra llamada comodatario una cosa no consumible, mueble o inmueble, para 
qnela-useen forma gratuita, debiendo devolverla luego de cumplido el 
plazo convenido. Si no lo. hubiere, debe restituir la cosa al primer 
requerimiento de la contraparte.
. A diferencia del mutuo o prestamo de consumo, el comodante no 
adquiere la propiedad ni la posesion de la cosa sino su mera tenencia o 
detentacion, por lo que no goza de los interdictos posesorios. Esto hacfa 
que pudieran dar en comodato tambien el arrendatario, el usufructuario y 
aun el que hubiera hurtado la cosa, todos los cuales no eran logicamente 
propietarios de la cosa.
Podian ser objeto de este contrato las cosas muebles o, rara vez, 
inmuebles. En principio debian ser no consumibles y no fungibles. 
Excepcionalmente se admitio que el contrato verse sobre una cosa consumible 
en ciertos casos, como unabotella de vino o monedas, si lo unico que se 
pretendiaeraostentarlas {adpompam vel ostentationem).
El comodatario debia usar la cosa de un modo normal, o teniendo en 
cuenta lo convenido, y respondia de su custodia hasta la mera culpa de su 
parte. Si le daba un uso distinto al convenido, incuma en el delito de hurto 
de uso. (furturn usus), que estudiaremos ensu momento. Estaba obligado a 
devolver lamisma cosa dada en prestamo en el tiempo y modo convenidos,
U E R E C H O R.01VIAN Q - S B Q U N P A t 'A R T E " 119
con todas.las accesiones y frutos, si los habia. En el derecho clasico, su 
responsabilidad por la conservation del bien se extendiahasta la custodia, 
lo que lo hacia responsable por el hurto de la cosa por parte de un tercero. 
No respondia por el caso fortuito (casus) salvo si habia dado a la cosa un 
uso no convenido. Si el bien se entregaba en interes del comodante la 
responsabilidad del comodatario serestringia al dolo.
Del comodato nace para el comodante la actio comodati directa a 
los efectos de recobrar la cosa prestada. Al principio se la admitio como 
formula in factum, pudiendo el demandado ser condenado por el valor de la 
cosa y lo que de esta hubiera obtenido. En la epoca clasica, se la admitio in 
ius concepta, pudiendo reclamarse la indemnizacion de todo dano producido.
El comodatario gozaba del contrarium commodati indicium o actio 
comodati inversa para reclamar del comodante el pago de los gastos 
extraordinarios realizados paramantener la cosa, asi como por los peijuicios 
por habersele entregado una cosa defectuosa. Para su reembolso, gozo del 
derecho de retention (ius retentioniff&Q la cosa dada en prestamo.
El mutuo (mutuum) o prestamo de consumo es el contrato real, 
unilateral, no formal y de derecho estricto (stricti iuris), en virtud del cual 
una persona llamada mutuante o prestamista (mutuo dans) entrega a otra 
llamada mutuario o prestatario (mutuo accipiens) unadeterminada cantidad de 
cosas consumibles o fungibles en propiedad (mutui datio\ obligandose 
este a devolver otro tanto del mismo genero y cantidad (tantumdem).
La mayoria de las veces versa sobre dinero, y en menor medida 
sobre otras cosas fungibles (por ej.: cereales;vino, aceite).
Al ser un contrato real, y por ende, perfeccionarse con la entrega de 
la cosa (datio rei), la promesa de mutuo (pactum de mutuo dando) carecia de 
action. Pero a veces no era necesaria la entrega de la cosa, como por 
ejemplo, si una persona tenia una suma de dinero de otra, y esta la autorizaba a 
retenerla y gastarla. Otro supuesto similar era el del contractus mohatrae, 
en donde el mutuante entregaba una cosa al mutuario para que este la 
vendiese y retuviera a titulo de mutuo el precio obtenido. .
No se debian intereses (usurae), amenos que se hubiesen convenido 
mediante una stipulatio usurarum,: de la que emanaba la actio ex stipulatu. 
Se podia estipular por el capital (sors) mediante la stipulatio sortis. Si los 
intereses eran impuestos por un simplepacto, naciapor ellos una obligation 
meramente natural. Luego el pacto por los intereses fueeficaz si el prestamo 
era en-especie, o hechos por el fisco y las ciudades, o porlos banqueros
120 J o r g e R a Cil S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a l l & i
(argentarii),para los que Justiniano decidi6 que se les debian intereses 
independientemente de todo convenio.
Para lograr la devolucion de lo prestado, el mutuante gozaba de la 
actio o condictio certae reipecunia si se trataba de una suma de dinero, y 
de la condictio certae rei si se trataba de otras cosas fungibles. En el derecho 
justinianeo esta ultima accion fue Uamada condictio triticaria para aludir al 
mutuo de granos (triticum).
Por un senadoconsulto Macedoniano, de la epoca del emperador 
Vespasiano (siglo I d.C.), se prohibio el contrato de mutuo de dinero, si el 
mutuario era un hijo de famiha (filiusfamiliae), cualquiera que fuera su edad 
o estado. Este senadoconsulto habria sido llamado asi por Macedo o 
Macedonio, que dio muerte a su padre para conseguir dinero de la 
herencia, por el acoso de los acreedores. Si el contrato igualmente se 
celebraba, elpretor denegaba la accion o concedia al demandado la exceptio 
senatusconsulti Macedoniani a los fines de paralizarla. Si no obstante el 
'mutuario devolvia el dinero, la obligacion se consideraba natural (naturalis 
obligatio), y, peir ende, no podia repetir lo pagado. No era oponible la 
exception cuando eljfilius se hacia pasar fraudulentamente por sui iuris, o 
si poseia un peculio castrehse (peculium castrense) o cuasicastrense 
(peculium quasi castrense); cuando el pater habia consentido expresa o 
tacitamente el prestamo, o si lo ratificaba u obtenla beneficio de el; y cuando 
el prestamista, por un error excusable creia contratar con unpaterfamiliae\ 
y finalmente, si olfiliusfamiliae se convertia en sui iuris y reconocia la 
deuda, expresa o tacitamente.
Un negocio analogo al mutuo era el foenus nauticum o pecunia 
traieciicia, surgido de las costumbres del trafico marftimo griego, en virtud 
del cual una persona prestaba dinero al amiador de una nave, que lo utilizaba 
para comprar mercaderias. Si estas se perdian, el prestamista asumla el 
riesgo y el armador, prestatario, quedaba libre de obligacion. Pero en 
compensation por el riesgo, podian pactarse intereses, que en epoca de 
Justiniano teman como tope el 12 por ciento anuaL Los riesgos coman a 
cargo del mutuante desde el dia de la salida hasta que la nave llegaba a 
destino. Sus reglas se aplicaron a los casos en que la devolucion de la suma 
dada en prestamo se hacia depender de circunstancias o acontecimientos 
que constituianriesgos para el mutuante o prestamista, como el caso del 
atleta, paramantenerse y ejercitarse, con la obligacion de devolverlo si salia 
vencedor(Dig. 22,2,5, pr.).
DERECHO KOMANO -5EGUNDA PARTE- 121
El deposito (depositum) es el contrato real, gratuito, sinalagmatico 
imperfecto y de buena fe (bonae fidei),cn virtud del cual una persona 
llamada depositante. (deponens) - qntrega a, otra llamada depositario 
(depositarias), una cosa mueble para que la guarde, obligandose a 
devolverla cuando el depositante la reclame. , .
Como en el caso del comodato, el depositario es mero tenedor de la 
cosa, pero no puede usarla en ningun caso (so pena dtfurtum usus), sino 
que debe custodiarla hasta que el depositante se la reclame, o vencido el 
plazo, si este se hubiera convenido. .
En principio era un contrato gratuito, aunque en el derecho justinianeo 
se permitio la retribution de una pequena suma. Dado el caracter del 
deposito, el depositario respondla solo por el dolo, aunque en el derecho 
posterior se admitio la responsabilidad por culpa lata. Respondla por ia 
culpa leve si asf se convema. Su obligation radicaba en conservar de 
conformidad con su particular naturaleza la cosa entregada en guarda o 
custodia,yrestituirla ante el primer requerimiento del depositante. .
El depositante contaba actio depositi directa para la
restitution de la cosa, creada in factum por el pretor y con caracter 
infamante'. El derecho-imperial la convirtio en in ius ex fide bona..El 
depositario tenia una actio depositi contraria o contrarium depositi 
iudicium para obtener lo que habia gastado en mantener, la cosa, y 
eventualmente por los danos que hubiera sufrido.
Existian varias figuras de deposito:
a) deposito regular, el que venimos analizando; .
b) deposito irregular: en la epoca postclasica se faciilt6 al 
depositario a consumir el dinero u otros objetos fimgibles que se le 
habian confiado, y luego devolver otro tanto, lo que en la epoca 
clasica fiie concebido como un mutuo, que luego se diferenciaria 
en que se daba en interes del depositante;
c) deposito necesario, calamitoso o miserable: es el que tiene 
lugar cuando en caso de una catastrofe, el depositante no tiene 
mayores altemativas para elegir al depositario. Por ello se lo 
juzgaba mas severamente, ya que si existia dolo en el depositario, 
respondia por el doble, y podia reclamarse a sus herederos si 
tambien hubiesen cometido dolo. Si el dolo era solo del causante, 
respondia por el valor simple; '
d) secuestro (in sequestre est depositum) : cuando se entrega|k 
una cosa litigiosa a una de las partes o a un tercero (se^u&stt^ | 
que, por supuesto, debia ser restituida una vez dilucidado el
122 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a l l £ s
En este caso el secuestratario, no era un mero detentador de la 
cosa, sino que tenia la possessio ad interdicta, por lo que 
contaba con los interdictos en caso de que alguienloperturbase o 
le arrebatase la cosa. A su vez, su Obligacion de restituir podia 
forzarse por medio de la actio sequestrataria.
La prenda (pignus) era el contrato real, sinalagmatico imperfecto y 
de buena fe (bonaefidei), en virtud del cual un deudor llamado pignorante, 
como garantia del pago de su obligacion o de una obligacion ajena, entregaba al 
acreedor, llamado pignoratario, latenencia de una cosa corporal, con la 
obligation-de quien la recibia de conservarla y restituirla cuando el credito 
se hubiera satisfecho.
Se entregaba al acreedor pignoraticio la cosa en posesion, que podia 
ser defendidapor los interdictos posesorios. No podia usar la cosa, so pena 
de furtum usus. Respondia por la conservation de la cosa prendada hasta 
la culpa leve, y debiarestituirla con todas las aceesiones y frutos producidos, a 
no ser que estos hubieran sido computados a cuenta de intereses y del 
capital del credito garantizado' (anticresis). A su vez, el acreedor prendista 
podia exigir del pignorante el pago de los gastos necesarios para la 
conservation de la cosaprendada.
Tambien se designo como pignus a la misma cosa dada en prenda, y 
al derecho real que el acreedor tenia sobre la cosa dada en prenda, la que 
estudiamos en el capitulo coirespondiente.
Por lo tanto, solo nos resta saber que, si el deudor pagaba la prenda 
contaba eon la actio pignoraticia para recobrar la cosa prendada. Si no 
pagaba, el acreedor se quedaba con la cosa, si existfa un pacto comisorio 
(pactum commisorium). Si mediaba un pactum vendendi, el acreedor 
idebia subastar la cosa y devolver al deudor lo que sobrabauna vez satisfecho el 
monto de la deuda (superjluum), lo que podia demandarse por la actio 
pignoraticia. El pignoratario tenia la actio pignoraticia contraria.
§ 73. Contratos consensuales: compraventa, location, 
sociedad y mandato
Los contratos consensuales (solo consensu contrahiturobligatio) 
son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (consensus) 
de las partes, coh independeneia de la forma de manifestation de aquella 
voluntad, sin qUe seanecesaria formalidad alguna, ni verbal ni escrita, como 
-tampoco ningun otro requisite o elemento.
En tanto la forma fue la que prevalecio en todas las categorias de 
contratos ya vistas, durante toda la epoca clasica unicamente tuvo valor el 
solo consentimiento (solo,consensu) como elemento constimtivo (causa 
civilis) suficiente para dar nacimiento a obligaciones protegidas por 
acciones civiles en un reducido numero de euatro contratos, nacidos al 
amparo del derecho de gentes (ius gentium), e incorporados por una 
progresiva evolution que dio primacia al elemento VolUntad respecto de laforma del negocio (negotium contr actum), Uegando aalcanzarun valor 
cada vez mas generico. > , t
La compraventa (emptio venditio) era el contrato consensual, 
bilateral o sinalagmatico perfecto, oneroso y de buena fe (bonaefidei), por 
medio del cual una persona llamada vendedor (venditor) se obligaba a 
transmitir la posesion de una cosa asegurando supacifico uso y goce.(habere 
licere) a otra llamada comprador (emptor), que se comprometla a abonar 
porellaunprecio (pretium) consistente en una suma de dinero.
La compraventa fue una instituci^n del derecho de gentes (ius gentium) 
que fue reemplazando a la mancipatio, propia del derecho civil (ius civile), 
y por ello reservada a los ciudadanos romano s. Las partes debian ser 
capaces de obrar. Por razones especiales, el derecho romano contemplo 
incapacidades especiales para comprar o vender para ciertas personas, en 
circunstancias particulares: los mtores y curadores respecto de los. bienes 
de sus pupilos, los padres respecto a los bienes de los hijos con exception 
de los que confoimaban 'el peculio castrense o cuasicastrense, y el gobemador 
de provincia de adquirir inmuebles en el territorio en que cumplia funciones, 
mientras se mantuviera en el cargo.
No nacia para el adquirente un derecho real, sino una obligacion de 
transmitir una pacifica posesion (vacuampossessio tradere):Vara. que el 
comprador adquiriera el dominio de la cosa, era necesaria la mancipatio 
para las res mancipi, la traditio para las res nec mancipi, o la in iure cessio, 
que fimcionaban como una justa causa (iusta causa traditionis) para la 
compraventa En la epoca postclasiea, y baj o la influencia del derecho oriental, 
se comenzo a utilizar documentation escrita. Constantino, con fines 
principalmente fiscales, exigio el documento escrito para la compraventa de 
inmuebles, donde debia hacerse.constar el pago de los impuestos. Justiniano 
peimitio la election por las partes en la forma del contrato; si las partes optaban 
por la forma escrita, el contrato no se perfeccionaba hasta su suscripcion.
Respecto del consentimiento, este debia ser libremente expresado y 
sin vicios que lo aquejaren. Podia manifestarse: de cualquier modo, sin
D erecho R omano - S egunda Parte- .123
solemnidad alguna, expresa o tacitamente, entre ausentes, por carta, por 
mandato o por nuncio (nuntius).
Rigio en Roma el principio de que nadie podia ser obligado a vender 
una cosa contra su voluntad, salvo casos muy excepcionales, como el 
esclavo maltratado por su dueno, en virtud de una constitution de Antonino 
Pio, o respecto de cereales cuando una grave calamidad azotaba a Roma.
Desde la epoca clasica, se acostumbro a utilizar el instituto de las 
arras, que consistia en la entrega de un objeto o de una suma de dinero, que el 
comprador entregaba al vendedor para dar firmeza al contrato. Si entregaba 
una suma de dinero, al perfeccionarse el contrato, era imputada al precio de 
la compra, lo que es conocido como arras confkmatorias. Si habia entregado, 
por ejemplo, un anillo, este era devuelto por el vendedor. En epocas de 
Justiniano las arras tuvieron caracter penal, a los fines de asegurar la redaction 
del contrato por escrito. Se permitia el arrepentimiento, pero con perdida 
de las arras si se trataba del comprador, y con la devolution mas otro tanto 
de su valor si se arrepentia el vendedor. El texto justinianeo es mas oscuro 
respecto de las arras penitenciales, as! llamadas porque el dinero oblado 
servia como expiatorio. Se entregaba a los fines de desistir del negocio una 
vez perfeccionado el contrato oral o escrito.
Respecto del objeto de la compraventa, podia versar sobre cosas 
corporales como sobre cosas incorporales (por ej.: una servidumbre), 
siempre que estuvieran en el comercio.
Podia versar sobre una cosa futura. En este caso, los romanos 
admitieron dos supuestos: bajo la condition de que la cosa llegara a existir 
(emptio rei speratae), en cuyo caso se pagaba solo el precio (por ej.: la 
cosecha proxima de un fundo); o incondicionalmente (<emptio rei): se 
pagaba el precio aunque no sobreviniera la existencia de la cosa (por ej.: la 
pesca que se recogera o no echando la red).
Se permitio la venta de cosas ajenas, en el entendimiento de que el 
vendedor se.comprometia a obtenerlas de su propietario, y si no lo lograba, 
debia responder por los danos al comprador.
El precio debia ser en dinero. Al respecto discutieron las escuelas, 
entendiendo los proculeyanos, a quienes Justiniano dio larazon, que debia 
ser necesariamente dinero contante (in pecunia numerata); mientras que 
los sabinianos admitieron el pago con otras cosas, como un esclavo, una 
toga oun fundo.
Ademas, el precio debia ser cierto, es decir, determinado (por e j 100 
ases) o determinable (por ej.: por lo que el comprador tuviera en su area en 
ese momento). Justiniano admitio que el precio pudiera ser determinado por 
un tercero, entendiendo que se estaba en presencia de una condition: si el 
tercero designaba el precio la venta se concluia, y de lo contrario no habia 
venta. Lo que no estaba permitido era que el precio quedara librado a la 
voluntad exclusiva de una de las partes, lo que tomaba nula a la venta.
Asimismo, el precio debia ser verdadero (verum), en el sentido de 
que no podia ser simulado, ya que en ese caso existiria una donation, lo que 
se realizaba muchas veces para eludir las normas prohibitivas de las 
donaciones, en las que en su momento nos detendremos.
En la epoca postclasica se agrego que el precio debia ser justo 
(iustum), debido a los inconvenientes por la devaluation de la moneda, y al 
influjo moral del cristianismo. Justiniano previo la rescision del negocio en 
caso de que el precio fuera inferior a la mitad del justo valor de la cosa, lo 
que los comentaristas llamaron lesmn de ultramitad (laesio ultra dimidium), 
lo que se fue conociendo como lesion enorme (laesio enormis).
Si el precio no se pagabaen el tiempo convenido, el comprador debia 
los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada por el vendedor, 
independientemente de la mora.
Los riesgos por la posible perdida o deterioro de la cosa pesaban 
sobre el comprador una vez perfeccionado el contrato, y quedaba obligado 
apagar el precio aun cuando el bien se hubiera perdido antes de la entrega, 
y aunque el vendedor no fuera su propietario, al ser el riesgo (periculum) ei 
su cargo. Pero los incrementos en la cosa durante el mismo lapso antes de la 
entrega, lo beneflciaban (commodum).
De la compraventa emanaba la actio empti a los fines de que el 
comprador pudiera lograr del vendedor la posesion de la cosa vendida, ya 
que el vendedor no se obligaba, en principio, a transferir el dominio de la 
cosa sino simplemente su pacifica posesion, libre detodainjerenciade terceros 
(vacuapossession por ej.: el inmueble libre de ocupantes). El vendedor 
respondia en caso de no poder entregar la cosa por haberse destruido, ya 
sea por dolo o por culpa; y solamente quedaba liberado por caso fortuito 
(casus), ya que se entendia que tenia el deber de custodia de la cosa.
El vendedor contaba con la actio venditi para exigir el pago del 
precio de la cosa vendida, y eventualmente de los intereses u otros accesorios. 
Los riesgos de la cosa eran a cargo del comprador, que debia el precio
120 JOKlii:; KAUI-, SO S A V A U J iJ O - JU A N IVIANUKL JAIJ.I'fS
aunque la cosa se hubiese destruido por caso fortuito antes de la entrega. 
No debemos perder de vista que la compraventa era un contrato consensual, 
que quedaba perfeccionado desde el mismo momento del consentimiento. 
Las unicas excepciones con las que contaba eran el dolo o la culpa del 
vendedor, como vimos.
Por ser un contrato de buena fe (bonae fidei), eran elementos naturales o 
impKcitos de la compraventa, laeviccion como garantia de los vicios jundicos. y 
los vicios redhibitorios como garantia de los vicios materiales. Si un tercero 
inieiaba una action reivindicatoria alegando que la cosa era en realidad suya, 
enel antiguo derecho, realizada la mancipatio, el comprador podia reclamar 
que el vendedor y garante (auctor) compareciese en el juicio para 
defenderlo. Si rehusaba hacerlo o si su intervention era infructuosa al 
perderse el juicio, la Ley Decenviial concedla al comprador la actio auctoritatis 
contra el vendedor por el doble (duplum) del precio pagado.
Con la evolution posterior, la eviction era un elemento natural 
siempre que hubiese mediado la mancipatio. Si no hubiera tenido lugar, era 
neeesario prever la situation por medio de una stipulatio por el doble del 
valor (stipulatio duplae). Igualmente se podia actuar por la actio empti si 
la cosa comprada estaba gravada con una servidumbre no denunciada, y se 
reelamaba el importe del interes peijudicado. Finalmente, en el derecho 
justinianeo, suprimida la mancipatio, se entendio que la eviction tenia lugar 
siempre por eldoble, hubiera o no estipulacion al respecto.
Respecto de los vicios redhibitorios, en principio el vendedor 
respondia por los vicios o defectos que tuviese la cosa y que hubiera 
silenciado de manera dolosa. Para prevenir el caso de vicios ocultos de los 
que el vendedor podia no estar anoticiado, este se comprometla a 
responder de ellos por medio de la garantia de una stipulatio.
Los ediles curules -que como sabemos tenlan a su cuidado los 
mercados- establecieron la responsabilidad por los vicios redhibitorios como 
elemento impllcito en los negocios que versaban sobre esclavos y animales 
de tiro y carga; y a ofrecer garantias de su inexistencia.
En el derecho clasico se reclamo por los vicios mediante la misma 
actio empti. Luego se otorgaron dos acciones, a election del comprador: 
la actio redhibitoria para lograr la resolution del negocio, de tal modo que 
se devolviera el precio pagado contra entrega del objeto comprado, y que 
tenia un plazo de 6 meses posteriores al negocio celebrado; y la actio quanti 
minoris o aestimatoria, para lograr una aminoracion del precio pagado,
que se podia ejercitar dentro del ano. Justiniano extendio estas acciones a 
toda clase de compraventa, aun de bienes inmuebles.
A la compraventa, podian agregarsele ciertospactos (pacta adiecta), 
tendientes amodificar los efectos normales del contrato:
a) pacto comisorio (lex commisoria): se celebraba el negocio, pero 
se lo dejaba subordinado a la condition resolutoria de que el 
comprador pagase el precio dentro de un plazo determinado o en 
los terminos convenidos, y si no lo hacia debia restituir la cosa con 
los frutos percibidos y acrecentamientos;
b)pactum displicentiae: se celebraba el negocio, pero se lo dejaba 
subordinado a la condition resolutoria de que si la cosa no 
resultaba del agrado del comprador dentro de un plazo 
determinado, se resolvfa el negocio; o bien se lo sujetaba a una 
condition suspensiva, de tal modo que el negocio se peifeccionaba 
cuando el comprador manifestaba, en un plazo dado, su interes 
por la cosa. De no haberse^tjado plazo, el pretor eoncedra una 
actio in factum, que debia ejercitarse dentro de los 60 dias 
para declarar sin vigor el contrato. Si transcurrido el plazo no se 
ejertitaba la accion, la venta quedaba firme, y logicamente, si se la 
ej ercitaba se tema a la venta por no concluida;
c) pacto de adjudication a termino (pactum in diem addictio): por 
el que el vendedor se reservaba el derecho de rescindir la 
compraventa si dentro de un plazo determinado aparecla un 
interesado que le ofreciese un mejor precio, o un plazo mas breve 
o mayores garantias;
d) pacto de retro venta (pactum de retrovendendo): por el que el 
vendedor se reservaba la facultad de readquirir la cosa dentro de 
un cierto plazo, mediante la restitution al comprador del precio 
pagado, o de otro determinado o determinable;
e) pacto de reventa (pactum de retroemendo): por medio del cual el 
comprador obligaba al vendedor a que le readquiriera la cosa 
vendida, luego de. transcurrido un plazo y por el mismo precio; .
f) pacto de no enajenar (pactum de non alienando): por el que el 
comprador se obligaba a no enajenar la cosa vendida a nadie, o a 
una persona determinada.
La location (locatio conductio) o arrendamiento era el contrato 
consensual sinalagmatico perfeeto, por medio del cual una persona llamada 
locador (locator = «coloca algo») se obligaba a entregar a otra llamada
IVUK UWHU IVUIVIAINU "OtiUUlN UA r A K I I IZf
1 2 8 J o k u 12 R a i 'i i , S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J allisS
locatario (conductor - «lleva consigo») el uso, o bien el uso y goce temporal 
de una cosa determinada, o la prestacion de ciertos servicios, o la 
realization de una determinada obra, a cambio del pago de un precio en 
dinero denominado generalmente alquiler (merces). En el caso de la 
location de obra, inversamente, locador era el que pagaba el precio y 
locatario el que realizaba la obra. En Roma no constituyo una figura 
especfficamente individual izada.
El locatario se comprometia a pagar el precio convenido y a usar la 
cosaconformea sudestino. Debia restituirla una vez concluido el contrato.
De la location surgian dos acciones de buena fe (bonae fidei): la 
actio locati o ex locato, del locador respecto del locatario, y su inversa, la 
actio conducti o ex conducto.
Por las fuentes romanas surgirian tres modalidades:
a) la location de cosas (locatio conductio rei o locatio rerum): 
tenia por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, no consumible, 
o el ejercicio de derechos reales sobre la cosa ajena, como el 
usufructo o la superficie. El locador debia entregar la cosa al locatario 
o ponerla a su disposition para su uso de conformidad a lo 
convenido, y asegurarle el disfrute (uti frui) durante el tiempo 
establecido enel contrato, determinado o determinable. La entrega 
conferfa al locatario la simple detentacion (possessio naturalis) 
de la cosa, pero podia excepcionalmente ej ercitar el interdictum 
de vi armata si era despojado por la fuerza de las armas.
El arrendador debia indemnizar al arrendatario por danos si la cosa 
no era apta para el uso convenido, o por defectos no advertidos con 
anterioridad al contrato. El locador debia sufragar los gastos necesarios 
para la conservation de la cosa y abstenerse de realizar obras o 
modificaciones que perturbaran la utilization de la cosa. Por aplicacion del 
principio de que las cosas perecen para su dueno (res perit domino) 
cargaba con el riesgo de laperdida de la cosa, aun en caso fortuito, y no 
podia exigir el precio del arriendo en tal caso.
El locatario debia pagar el precio (merces) aunque abandonara el 
fundo antes del plazo convenido sin justa causa (toda la merced en el derecho 
clasico, y solo el dano efectivamente producido en el derecho justinianeo). Si el 
locatario arrendaba un fundo (colonus), el precio podia Consistir en una parte 
de los frutos (pars quota), lo que configuraba la location coloniapartiaria. 
Debia usar la cosa con la debida diligencia y restituirla al finalizar el contrato 
sin otros deterioros que los del normal uso. Tenia derecho a la perception 
de los frutos si el locador era propietario, y podia subarrendar la cosa, salvo
DliRI-CH O R O M A N O -SK C 1U N D A P A R TI!-
pacto en contrario. Podia exigir el reembolso de los gastos necesarios en el. 
derecho clasico, y ademas de los gastos utiles en el derecho justinianeo.
Este contrato duraba el tiempo que hubiesen convenido las partes. 
De no haberse convenido un plazo, podia darse por concluido por decision 
unilateral de cualquiera de las partes, en cualquier momento. Se consideraba al 
contrato tacitamente prorrogado (relocatio tacita) si una vez concluido el 
plazo, el locador permitla al locatario continuar en uso de la cosa locada. En 
el caso de fmcas rusticas por el termino de un ano, y en las urbanas, por un 
termino indeterminado. Si la cosa era vendida, no se disolvla el contrato, y 
el locatario (por ej.: el inquilinus de una casa) podia exigir el resarcimiento 
si el nuevo adquirente lo privaba del uso y goce de la cosa;b) la locacion de servicios (locatio conductio operarum): la 
prestacion consistia en una obra (opus) o trabaj o determinado. Debia 
realizarse con materiales suministrados por el locador que la 
encargaba, y respondia de los danos que ocasionaren. De lo 
contrario se.configuraba urcfcf&mpraventa. Podia ejecutarse por el 
operario o por otro, o subarrendarse, salvo que se hubiera pactado 
que se realizase personalmente. En este ultimo supuesto, su muerte 
extingula el contrato. El pago del precio se realizaba al fmalizar la 
obra, salvo pacto en contrario. El riesgo {periculum) coma a cargo 
del contratista hasta el momento de la entrega, salvo el caso de 
fuerza mayor, en donde quedaba exento de responsabilidad.
c) la locacion de obra (locatio conductio operis faciendi): la 
prestacion consistia en poner a disposition de otro los propios 
servicios de caracter manual y en forma personal, analogos a los 
de los esclavos (operae illiberales), durante un cierto tiempo y a 
cambio de un salario (merces). La obligacion del locador no se 
transmitla a los herederos, pero si en el caso del locatario. Se 
excluyeron las profesiones y artes liberates, que se ejercieron durante 
mucho tiempo en forma gratuita (abogado, medico, maestro). Su 
pago resultaba chocante a la mentalidad romana; solo con el derecho 
imperial pudo reclamarse una recompensa (honorarium o 
munera), por medio de la cognitio extra ordinem, al afianzarse 
la costumbre de recompensarlos, nacida del deber moral del cliente.
La sociedad (societas)-es el contrato consensual, sinalagmatico 
perfecto, oneroso y de buena fe (bonae fidei) en virtud del cual dos o mas 
personas llamadas socios (socii) se obligan a realizar aportes en comun, de
IJU JWIMlT, |\AUl. OWdA V AUrlJU - d U AIN IVKAINUI'.Jy JAI ,IA\&
cosas o de trabajo, para obtener un fin licito de utilidad comun a repartirse 
entre ellos.
Se constituye por el libre consentimiento de sus miembros, 
sobre la base de la confianza reclproca (,ajfectus societatis o animus 
coeundae societatis), razon por la que bastaba que uno solo de los socios 
decidiera retirarse para que el contrato quedara concluido. Es un contrato 
sinalagmatico perfecto, de buenafe (bornefldei\ oneroso y conmutativo.
Si el aporte era de cosas para una societas rerum, tenia que 
transmitirse su dominio mediante la mancipatio, la in iure cessio o la 
traditio. Si se ponian en comun actividades era una societas operarum. 
Era mixtae si se aportaban ambas cosas.
Solo generaba efectos entre los socios ya que caretia de personerla 
juridica exterior La administration correspondia. en principio, atodos los socios.
Respecto de las ganancias y de las perdidas, si nada se hubiese 
convenido se entendia que eran por partes iguales y no en proportion a los 
aportes. Si se convenla el metodo del reparto, el derecho clasico, como 
regia general, permitio una relativa desigualdad entre las partes, al triunfar la 
position de Servio Sulpicio por sobre la del pontifice Quintus Mucius 
Scaevola, que rechazaba como contrario a la naturaleza de la sociedad el 
hecho de que ciertos socios pudiera tener una proportion mayor en los 
beneficios y menor en las perdidas. Si se determinaban las proporciones de 
las ganancias solamente, o bien solo de las perdidas, lo establecido para un 
caso regia para el otro. Lo que no admitieron los romanos es la llamada 
sociedad leonina (.societas leonina) en donde ciertos socios participaran 
de las ganancias pero no de las perdidas.
La sociedad se extingulapor voluntad de todos o de uno solo de los 
socios, como vimos, o bien por haber transcurrido el plazo convenido o 
haberse cumplido el negocio propuesto. Asimismo, por muerte o capitis 
deminutio maxima o media de uno de los socios, por la perdida o 
declaration de incomerciabilidad de la cosa objeto de la sociedad, por 
transformation de la sociedad mediante stipulatio, o por el ejercicio de la 
accion que estudiaremos seguidamente.
Con la extincion, nacia para cada socio la actio pro socio, una accion 
de buena fe (actio bonafidei) por la cual podia reclamar la rendition de 
cuentas, la liquidation y el saldo resultante. Eventualmente podia accionar, 
con caracter infamante para el condenado, contra otro socio por el dolo, o 
la culpa in concreto en el derecho justinianeo,. por el mal ejercicio de las 
relaciones societarias. En la epoca de Justiniano se concedio la accion aun
U J-K liC IIO K O M A N O ->&>!'(II INI >A I 'A K T Iv 131
en vida de la sociedad para reclamar a un socio la integration de un aporle, 
o indemnizaciones que le fueran debidas. HI demandado podia oponer cl 
beneficium competentiae.
Para el reparto de los bienes, si los hubiera luego de la compensation 
entre ganancias y perdidas, se ejercia la actio communi dividundo.
El mandato (mandatum) era el contrato consensual, sinalagmatico 
imperfecto y de buena fe (bonae fidei), en virtud del cual una persona 
llamada mandante (mandans, mandator, o dominus negotii) encargaba a 
otra llamada mandatario o procurador (<mandatario, procurador), que 
aceptase realizar un encargo o gestion en favor de aquel, o en interes de 
un tercero.
Era un contrato bilateral imperfecto, ya que generaba, en principio, 
obligaciones solo para el mandatario. El mandatario actuaba en nombre 
propio y en interes del mandante. El mandante sufria los efectos de lo 
actuado como si el mismo los hubiera realizado.
Era un contrato gratuito. Dfrrante el Imperio, se admitio que si se 
habian convenido honorarios para el mandatario, podia reclamarlos 
mediante la extra ordinem cognitio o por una actio in factum.
El consentimiento podia ser expreso (por medio de palabras o por 
escrito) o tacito (cuando una persona permitfa que otra maneje sus 
negocios). Si no habia consentimiento, se estaba frente a una gestion de 
negocios, que estudiaremos en el paragrafo correspondiente.
El objeto encargado podia ser un simple hecho (arreglar o limpiar la 
ropa de otro), o un acto, o un negocio juridico (adquirir, vender, presentarse 
en juicio), siempre que fuese licito y que no contrariase a las buenas 
costumbres (bones mores).
El mandatario podia estar encargado de la administration de todo un 
patrimonio (procurador omnium bonorum), caso en el que existia 
mandato general; o bien, de un negocio determinado, para el que contaba 
con mandato especial
El mandatario se obligaba a llevar a buen termino el encargo del 
mandante y a seguir las instrucciones recibidas a tal efecto, o bien, lo que 
debia realizarse en un negocio para llevarlo a su feliz cumplimiento, de acuerdo 
a su naturaleza y sin excederse de lo encargado. Estaba obligado ademas a 
entregar todas las adquisiciones logradas, transfiriendo el dominio de las 
cosas con sus respectivos frutos y a restituir lo no gastado.
132 JORUti R a u l S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a l liI s
El mandato conclma al haberse realizado el negocio encomendado; 
por muerte de una de las partes, ya que se trataba de una relation basada en 
la confianza, y generaimente en atencion a los vinculos de amistad que unian 
a las partes; por voluntad concorde de ambas partes; y por voluntad de una 
sola de ellas, por medio de la revocation expresa (revocatio) del mandante, 
y que producia efectos desde el momento en que el mandatario la conocia. 
La revocation era tacita si el mandante comenzaba a intervenir en los 
negocios o designaba a otra persona. Igualmente se extinguia por la 
renuncia (;renuntiatio) del mandatario, que no podia ser intespectiva ni 
peijudicial, casos en los cuales respondia de los perjuicios ocasionados. 
El mandante podia accionar contra los herederos del mandatario si habian 
actuado ignorando lamuerte del causante.
En el derecho justinianeo se reconocio validez al mandato consistente 
en una gestion que debfa cumplirse luego de la muerte del mandante 
(mandatum post mortem).
Del contrato nacia la actio mandati directa, de caracter infamante, a 
favor del mandante a los fines de instar su cumplimiento y exigirtodo lo que 
hubiese recibido el mandatario con motivo del encargo. El mandatario 
respondia por el dolo y por la negligencia grave en el derecho justinianeo, y 
aun en algunos casos se admitio la responsabilidad por la mera culpa. La 
actio mandati contraria, que no era infamante, correspondia al mandatario 
para reclamar al mandante el importe de los gastos realizados para dar 
cumplimiento al encargo, o por los pequicios sufridos durante su cometido, 
o por los intereses de las sumas anticipadas por el mandatario.
§ 74. Los contratos innominados: concepto
Como sabemos, solo los contratos nominados, integrantes de un 
sistema ceirado de figuras, se hallaban protegidos por acciones.
Fueron llamados contractus incerti por Ulpiano, y negotia nova 
por Gayo, y luego innominados por los interpretes, aquellas diversas formas 
de relaciones sinalagmaticas no sancionadas por el derecho civil, en las que 
una de las partes entregaba a la otra una cosa o realizaba en su favor una 
prestacion, a cambio de otra prestacion convenida. Basicamente, una de las 
partes realizaba una prestacion para obtener a cambio otra distinta.
La denomination no debe llevamos al equivoco de creer que estos 
contratos no tenian nombre alguno, sino que caretian del reconocimiento 
del que gozaban los contratos nominados, la exigencia del nombre propio
D e r e c h o R o m a n o - S u g ijn d a P a k t e - 133
(propria apellatio.proprium nomen), al no encajar en esas figuras tipicas 
reconocidas por el derecho romano.
Si, celebrado un contrato innominado, ambas partes ejecutaban la 
prestacion y contxaprestacionno existianingun inconveniente. Cuando ocurria 
el incumplimiento, el sistema aparecia cOmo insufitiente, ya que no natia 
una accion (actio) mediante la cual la parte que habia satisfecho la prestacion 
convenida pudiera exigir a la otra el cumplimiento de la correspondiente 
contraprestacion. Esto originaba un supuesto de enriquecimiento injusto 
-en el que mas adelante nos detendremos- por parte del incumplidor.
Por ello, en el derecho clasico, y sobre todo en el justinianeo, se 
admitieronnuevas figuras atipicas, que llamaron contratos innominados, hasta 
que, por razones de equidad, llego a aceptarse que de cualquier acuerdo de 
voluntades pudiera surgir una obligacion, siempre que no lo fuera por una 
causa reprobada por el derecho. Esta corriente fue iniciada porLabeon a 
comienzos del Principado.
El jurisconsulto Paulo los habria reducido a cuatro relaciones de 
prestacion mutua, en un pasaje que se le atribuye (Dig. 19,5,5), atendiendo 
al diferente contenido de las reciprocas prestaciones a lais que podian 
obligarse las partes:
a) doy para que des (do ut des): se transmitia una cosa para recibir otra;
b) doy para que hagas (do ut facias): se transmitia una cosa a 
cambio de una actividad;
c) hago para que des (facio ut des): se realiza una actividad para 
obtener la transmision de una cosa;
d) hago para que hagas (facio ut facias): se realiza una actividad a 
cambio de la realization de otra.
Hasta el ingreso de estas figuras al sistema contractual romano, se 
conto con medios juridicos para evitar una injusta ventaj a patrimonial, como 
vimos. Sin embargo, no daban eficacia a la convention realizada, sino que 
retrotraian las cosas al estado anterior a la celebration. Si el negocio tema 
por objeto la entrega de una cosa (,datio) se podia constrenir a la parte 
incumplidora a restituirla mediante la condictio ob causam datorum 
(llamada luego en el Corpus Iuris condictio causa data non secuta). Si 
consistia en un hacer (facere), se obtenia el resarcimiento mediante el 
ejercicio de la actio doli. El cumplidor gozo ademas de la condictio ex 
poenitencia para desistir unilateralmente de la convention y reclamar su 
prestacion, aun ante la falta de culpa de la otra parte.
JU K U l i I \ A U L O O S A V A L L E J O - J U A N M A N U l i L J A I .L I iS
En la epoca postclasica, o mas probablemente en la compilation 
justinianea, se doto a estos contratos de una accion generica llamada actio 
praescriptis verbis (porque en la formula se suplia la falta de nombre especffico 
por una breve description initial, lapraescriptio\ de buena fe (bonae fidei). 
Fue tambien llamada actio.civilis, actio in factum, actio civilis in factum, 
actio in factum civilis, actio incerti, actio civilis incerti, agere praescriptis 
verbis, en las fuentes justinianeas, variedad de designaciones que 
seguramente obedecen a manipulaciones de origen postclasico y bizantino. 
En virtud de ella, la parte cumplidora podia elegir entre la ejecucion y la 
resolution del vinculo obligacional, altemativa que no existia en los 
contratos nominados.
§ 75. Principales contratos innominados: la permuta,
la aestimatio, el precario
Los principales y mas tipicos contratos iniiominados fueron la pemiuta, la 
aestimatio y el precario. Como veremos, en epoca de Justiniano, a todos 
ellos les fue concedida la actio praescriptis verbis como via para reclamar 
judicialmente el cumplimiento de las obligaciones de ellos emanadas.
En virtud del contrato de cambio o permuta (permutatio), una de 
las partes entrega a la otra la propiedad de una cosa a cambio de una 
prestacion similar de la parte contraria.
Ambas partes se transmiten el dominio de ambas cosas, a diferencia 
de la compraventa, donde se transmite la posesion pacifica de la cosa. Para 
los sabinianos, la permuta era una especie de compraventa, pero prevalecio 
la opinion contraria de los proculeyanos, ya que existen notables diferencias 
entre ambos institutos. Para empezar, en la compraventa el comprador 
abona un precio en dinero, y al tratarse de un contrato consensual, la venta 
se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. En cambio, la 
permuta, como vimos, exige la transmision de la propiedad de las cosas 
entre los permutantes. Sin embargo, se le aplicaron los principios de la 
compraventa en cuanto a la eviction, vicios ocultos y riesgos.
Desde el derecho justinianeo, pertenece al genero do ut des («doy 
para que des»), y por lo tanto fue provista con la actio praescriptis verbis.
El contrato estimatorio (<aestimatum), cuyo nombre proviene de los 
comentaristas, consiste en que una persona entregue a otra en consignation 
una cosa, de la que es propietaria, estimada en un valor determinado a fin de
D im i<:a io R o m a n o - S e g u n d a P a r t u - 135
que la venda, incluso a un precio superior. Si luego de un cierto tiempo no la 
vendio, debera devolverla. En cambio, si la vendio, lo unico que podr& 
requerir el primero sera el valor estimado, quedandose el otro con la 
diferencia entre este valor y el de la compraventa que realizo.
Existio una discusion en la jurisprudencia clasica acerca de si habia 
una compraventa, una locacion de servicios o una locacion de obra, o bien 
un mandato, con todos los cuales tenia sus semejanzas, como logicamente 
ocurre en los contratos innominados.
En los primeros tiempos, el pretor concedio una actio in factum. 
Alcanzo la categoria de contrato innominado recien en el derecho justinianeo, 
a traves de concesion de la actio praescriptis verbis, calificada como 
aestimatoria para el caso, a fin de hacer exigibles las obligaciones 
derivadas de la celebration del negocio.
El precario (precarium) es la entrega gratuita de una cosa por parte 
del llamado concedente, a otro llamado precarista, para su uso, pudiendo el 
primero reclamarla cuando le plazca. Esta cosa podia ser corporal o 
incorporai, propia o ajena. El precarista se obligaba a restituir lacosa o a 
cesar en su uso a petition del concedente. Si ante el requerimiento formulado se 
negaba a devolver la cosa, su posesion era viciosa. Ante estos supuestos, se 
concedio un interdicto especial, el interdicto de precario (interdictum de 
precario) en virtud del cual el concedente podia recuperar la posesion de la 
cosa, sin perjuicio de acudir a la action reivindicatoria en caso de ser su 
propietario. Fue reconocido como contrato innominado recienen el 
derecho justinianeo, y pudo entonces el concedente acudir a la actio 
praescriptis verbis para exigir al precarista el cumplimiento de la 
obligacion de restituir la cosa dada en uso.
§ 76. Los pactos
La palabrapactum deriva de pax (paz, acuerdo) y de pacisi (tratar 
reunidos, ponerse de acuerdo), y denotaba en su origen algo as! como un 
apaciguamiento o desligamiento del vinculo obligacional. Por ello, en un 
principio, designo la idea de remitir o aplazar la obligacion, ya fuera 
contractual o delictual.
Con posterioridad, se llamo pacto a todo lo convenido en forma 
agregada a un contrato, los pactos agregados o adjuntos (pacta adiecta), 
por admision pretorianay normalmente de buena fe, celebrados tanto en el 
mismo momento de su celebration (in continendi), como con posterioridad
u o JO RGLi K A U L S O S A V A L L IiJO - JU A N M A N lJls L JA I.Ll'iS
(ex interval lo). Esto se realizaba tanto paraaumentar (augere) o disminuir 
(mimiere) la obligacion. Tuvieron la misma eficacia que los contratos a los 
cuales estaban adheridos y relacionados con ellos de una manera mtima. 
Contaban para su tutela con la exceptio pacti conventi y con la accion 
propia del contrato.
Pero, en general, se llamaronpacta o conventiones a todos aquellos 
acuerdos que se formalizaban pero caretian de accion, por oposicion a los 
contratos, que si lateman. Se llamopactio, pactum opactum conventum 
al acuerdo de voluntades entre dos o mas personas realizado sin formalidad 
alguna (duorumpluriumve in idem placitum et consensus, Dig. 2,14,1, 
1). Es decir, que fueron convenciones desprovistas de otro requisito que no 
fuera el concurso de voluntades de los sujetos intervinientes.
De alii la grafica expresion de pactos desnudos (nudapacta\ ya que 
careclan de efectos jurfdicos al no engendrar obligaciones civilmente 
exigibles (nudapacta obligationem non pariunt), por no estar provistos 
de accion, y por ende, carecer de tutela procesal.
El pretor y con posterioridad el derecho imperial reconocieron un 
cierto numero de pactos provistos de acciones, llamados por los inteipretes 
pactos vestidos (pacta vestita) o sancionados, que tomaron exigibles las 
obligaciones de ellos nacidas, siempre que los pactos no fuesen contra las 
leyes o en fraude a una de las partes, Al principio se concedio solamente una 
exception {nuda pacta obligationem non pariunt, sed pariunt 
exceptionem), la exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando 
la otra parte hubiera actuado j udicialmente en contradiction con el acuerdo 
celebrado, que podia hacerse valer cuando el pacto se adherfa a un contra­
to de buena fe (bonae fidei) concluido en el momento del contrato (in 
continente) o posteriormente (in intervallo).
Los que merecieron la proteccion pretoriana fueron conocidos como 
pactos pretorios (pactapraetoria), para los que el pretor concedio una 
accion, por lo comun in factum.
Los de la epoca imperial fueron ciertos negocios llamados pactos 
legltimos (pacta legitima), que se hacfan cumplir por una accion especial, 
la condictio ex lege, al ser reconocida su fuerza obligatoria por las 
constituciones imperiales.
La diferencia entre pactos y contratos tendio a desdibujarse en la 
ultima epoca del derecho postclasico bizantino, al ponerse el acento sobre 
el elemento subjetivo, esto es, el consenso (consensus), la voluntad 
(voluntas) como elemento fundamental. Sin embargo, aun en la cima de la
D k r g c h o R o m a n o - S ikh in d a P a r t ii- 1 3 7
evolution juridica, con el derecho justinianeo, todavia existio el pacto 
desnudo (nudum pactum), pero se admiti6 que la parte que hubiera 
satisfecho la prestacion nacida de el podia, si le faltaba la accion particular, 
exigir la contraprestacion por medio de la actio praescriptis verbis, ya que 
el pacto valia como contrato innominado.
Entre los pactos con protection pretoriana, podemos comentar los 
siguientes: el constitutum, el receptum y el juramento voluntario.
El pacto de constituto (<constitutum, que viene de constituere ~ 
establecer), era la promesa, sin empleo de formas determinadas, por parte 
de una persona llamada constituyente, de pagar, dentro de cierto tiempo, 
una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que adeudaba el 
promitente (constitutum debitiproprii) o que debia un tercero (constitutum 
debiti alieni) a modo de fianza. Los efectos de esta promesa se supeditaban a 
la existencia de la obligacion, civil o pretoria, en cuya virtud se formulaba. 
Daba lugar a una actio de pecuniafcSnhtituta o constitutoria, de caracter 
pretoriana (actio iure praetor io\ que podia acumularse a la accion protectora 
de la obligacion precedente, pero satisfecha una de las deudas, se extinguia 
tambien la otra.
El receptum, palabra que viene del verbo recipere, era el negocio en 
el que una de las partes asumia unaresponsabilidad por medio del pacto. 
El pretor, a traves del edicto, concedio una accion para hacer cumplir las 
obligaciones a las que se habia comprometido el contratante.
En uno de los casos, una persona se comprometia a decidir como 
arbitro impartial una controversia (receptum arbitri) paraponer termino al 
diferendo, senalando cual de las dos partes tenia razon. El pretor podia 
forzar a cumplir el laudo sin necesidad de una actio o de sentencia. El 
incumplimiento del receptum arbitri no habria dado lugar a una accion a los 
efectos de obligarlo apronunciar el fallo, sino que se lo habria constrenido a 
cumplir mediante una multa o el embargo de sus bienes.
Un banquero (argentarius) se obligaba a pagar una suma de dinero 
por un cliente (receptum argentarii) que generalmente contrataba con un 
tercero, fortificando su credito (por ej.: porque el cliente se encontraba en 
una ciudad distinta, o porque debia concluir un negocio importante). 
A diferencia de la fianza* no exigia una deuda preexistente.
Como veremos con mas detalle posteriormente -al estudiar la 
responsabilidad quasi ex delicto del personal intemo- por el receptum
nautarum, cctuponum et stabularium, el armador de un navfo (nauta), el 
posadero (caupo) o el encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) 
asurma una responsabilidad particular por la sustraccion o el dano 
ocasionado a las cosas a ellos confiadas, aun sin culpa suya, salvo que 
demostraren que los danos acaecieron por ftierza mayor. En un principio, la 
responsabilidad debia surgir de una expresa asuncion de riesgos por parte 
de los duenos de esos lugares. Luego, la responsabilidad surtio efecto por la 
mera introduction de las cosas, debido a las malas practicas de los duenos.
El juramento yolimtario (iusiurandum voluntarium) era el pacto 
pretorio en virtud del cual las partes en litigio se presentaban a dirimirlo 
sujetandolo a la fe de juramento de una de ellas.
Dio lugar a una actio in factum para exigir el cumplimiento de quien 
habiaprestado eljuramento y no lo cumplia, faltando al compromiso asumido. 
Esta action se enervaba logicamente mediante una exception (exceptio 
iurisiurandi).
Por ultimo, los comentaristas llamaron pactos Iegftimos (pacta 
legitima) a las convenciones desprovistas de formalidades, y cuya fuerza 
obligatoria emanaba de constituciones imperiales del Bajo Imperio. Su 
ejecucion se hacla efectiva mediante una condictio ex lege, action de 
derecho estricto (stricti iuris) fundada sobre la ley.
Entre ellos se contaron el pacto de intereses, la promesa de dote 
-para cuyo estudio remitimos al paragrafo correspondiente-, el pacto de 
compromiso y la donation -que estudiamos infra en forma separada-.
El pacto de intereses era admisible cuando los prestamos no fueran 
sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o 
los banqueros.
Por el pacto de compromiso (pactum ex compromisso) las partes 
se obligaban a someter la decision de un litigio al juicio de un tercero que 
actuaba como arbitro para zanjarlo. Por regia general, se pactaba por 
medio de una stipulatio, en donde se senalaba unapena (poena) en dinero 
si no secumplia la decision del arbitro.
Justiniano decidio que resultabaobligatorio si estaba acompanado de 
un juramento de las partes y del arbitro. Luego le otorgo unaactio infactum 
cuando el laudo arbitral hubiese sido suscripto por las partes y no fuera 
impugnado dentro del plazo de diez dias. Esto obedecio a la posterior 
prohibition de los juramentos.
I J O JU K U I-; l \ A U L O U S A V A L .U iJO - J U A N IV! A N U R L J A I J J i S
D k r u c h o R o m a n o - S i'KJUNo a P aktis- 139
Se diferenciaba del estudiado receptum arbitri, en que este era un 
encargo al arbitro. En cambio el pacto de compromiso era una convenci6n 
previa de arbitraje entre las partes.
§ 77. La donacion: concepto, requisitos y efectos
Entre los pactos legftimos (pacta legitima) nos detendremos 
especialmente en el pactum donationis, que como veremos, con la evolution 
del derecho alcanzo especial relevancia en la epoca del emperador Justiniano.
Donacion (donatio) era la convencion celebrada entre dos partes, en 
virtud de la cual una de ellas atribuia a la otra algo en forma gratuita 
(dono datio); es decir, una persona llamada donante realizaba a favor de 
otra llamada donatario el traspaso defmitivo de derechos patrimoniales por 
la pura y simple intencion de beneficiarla (animus donandi), y no por una 
causajustificativadepago. "
Por ende, para la configuration de un acto como donationis causa 
era necesario:
a) una disminucion en el patrimonio del donante;
b) un consiguiente aumento en el patrimonio del donatario. Por ello, 
podemos distinguir la donacion de otros negocios gratuitos como 
el comodato o el deposito, en los que el beneficiario recibia una 
ventaja, pero no unincremento patrimonial; :
c) intencion de donar, de cumplir la liberalidad (animus donandi);
d) ausencia de obligacion juridica de efectuar la liberalidad por parte 
del donante, como de contraprestacion o compensation alguna.
Segun el objeto, podemos distinguir las siguientes donaciones:
a) reales: se transferia la propiedad de una cosa (que en el caso de 
una res mancipi requeria la forma de la mancipatio en el derecho 
clasico, luego bastando la simple traditio en el derecho justinianeo), 
u otro derecho real; 
v b) obligacionales: se establece un derecho de credito a favor del 
donatario (para lo que se recurrio a la stipulatio en el derecho 
clasico, bastando el simple pacto en el derecho justinianeo);
c) liberatorias: se renuncia a una obligacion del donatario hacia el 
donante (requiriendo la acceptilatio en el derecho clasico, y 
meramente un pactum de non petendo en el derecho justinianeo).
JU K U I'. IV A U i, O U S A V A I . U i J U - J U A N M A N U E L J A L L 13S
Segun que los efectos de la donacion se produjeran en vida del 
donante, o quedaran condicionados a sumuerte, se distinguen:
a) las donaciones inter vivos: comprenden los actos gratuitos de 
disposition que se concluian en vida del donante y del donatario, y 
que sufrieron varias restricciones que analizaremos seguidamente;
b) las donaciones mortis causa, que estudiamos en el derecho 
sucesorio.
Asimismo, el derecho romano admitio:
a) donaciones puras y simples;
b) donaciones modales o sujetas a una modalidad {sub modo), en 
las que al donatario se le imponia una prestacion {modus) en 
beneficio del donante o de un tercero, la que no debia constituir 
contraprestacion por la donacion sino en un valor muy inferior al 
lucro que se percibia (por ej.: realizar anualmente ritos funerarios 
en honor del donante); ni una condition, a la que no podia quedar 
sujeta el negocio juridico. En el derecho justinianeo, el donante 
sub modo conto con la condictio causa data causa non secuta 
para reclamar la devolucion de lo entregado, y de la actio 
praescriptis verbis para obligar al cumplimiento del cargo. Cuan­
do el beneficiario del cargo era un tercero, este contaba con una 
accion util {actio utilis) para exigir su cumplimiento.
Igualmente se concibieron las donaciones remuneratorias, que como su 
nombre lo indica, tenian por objeto remunerar beneficios o servicios prestados 
por el donatario al donante. Si dicho servicio era haber salvado la vida del 
donante, la donacion era irrevocable desde el derecho justinianeo.
Respecto a la posibilidad de revocation, en principio no existio, hasta 
que por exception llego a admitirse como causal la ingratitud manifiesta del 
donatario. Luego, en el derecho clasico gozaron de este derecho el patrono 
respecto del liberto (en razon del deber de gratitud del liberto hacia el 
patrono), el padre respecto de los hijos, y la madre si es que no hubiera 
contraido segundas nupcias. En el derecho postclasico tuvo lugar por 
supervivencia de hijos del donante, y en el derecho justinianeo adquirio un 
caracter mas general.
La accion revocatoria por ingratitud del donatario tuvo caracter 
personal, por lo que no podia intentarsela contra los sucesores de este, ni 
tampoco por los herederos del donante.
D b r e c h o R o m a n o - S i-o u n o a P aktk- 141
En lfneas generates, los romanos descon fiaron tradicionalmente de 
estas transmisiones de valores patrimoniales, sospechosas para lamentaiidad 
juridica romana, tratandolas con recelo, al enriquecerse una persona a costa 
de otra sin contrapartida, al verse insegura la libertad del disponente, y al 
vislumbrarse peijuicios para eventuales derechos de los familiares del 
donante. Igualmente se temia que pudieran servir para defraudar a los 
acreedores o paramodificar la clasificacion de los ciudadanosen el censo.
En el derecho clasico no fue considerada un negocio per se, sino 
solamente una iusta causa o causa donandi. La donacion alcanzo autonomia 
como negocio juridico con una lex de Constantino, que prescribio como 
forma la redaction de un documento de insinuation (insinuatio), que debia 
inscribirse en forma oficial, transcribiendose en la curia de la ciudad o ante el 
presidente de laprovincia, para que operase latransmision de la propiedad, 
ademas de la entrega de la cosa. Finalmente, con el derecho justinianeo, 
llego a concebirsela en forma plena, como un pacto legitimo -ademas de la 
ya conocida conception como una fflsfa causa de apropiacion patrimonial- 
por el que el donante quedaba obligado a cumplir lo convenido.
Las restricciones para los negocios juridicos donationis causa inter 
vivos, a las que aludieramos, fueron:
a) la Lex Cincia de donis et muneribus (aprox. 204 a.C.): 
plebiscito cuyo nombre obedece a quien se cree la propuso, el 
tribuno de la plebe Marcus Cincius Alimentus, y de la que tenemos 
cieita noticia a traves de los Fragmenta Vaticana, que en su 
segundo capitulo prohibio las donaciones que sobrepasaranun 
cierto monto que nos es desconocido -para algunos de 1.000 ases~, 
al parecer sobre la base de la fortuna del donante, impohiendo una 
tasa -no se sabe si fija o proporcional- mas alia de la cual la donacion 
era prohibida (dona et munera); prohibicion que no operaba 
respecto de los parientes del donante dentro del quinto grado, 
conyuges, novios, ciertos afines, el patrono cuando el esclavo o el 
liberto eran los donantes, y el pupilo que recibia donacion del tutor; 
por lo que se deduce que se buscaba evitar el empobreeimiento 
del donante a favor de extranos. Ademas, en su primer capitulo 
prohibio a los abogados recibir dinero o regalos para pleitear.
Esta lex fue imperfecta al carecer de sancion de multa o de nulidad en 
caso de incumplimiento. La unica posibilidad que restaba era su utilization 
por via procesal, al negarse al donatario action (denegatio actionis) para
JUKVJM INAUL O U 3A VAI«LI.'JU - JU A N IVIANUIiL JAKJJ-^S
exigir que se cumpla la donaci6n en violation de la ley, o concediendo al 
donante una exception (exceptio legis Cinciae), de caracter personal, para 
rechazar dicha action si el donante ya habfa entregado la cosa o cancelado un 
credito, la que sin embargo no pudieron ejercer los herederos del donante 
(morte Cincia removetur). Contra esta exception, si era opuesta,cabfa al 
donante una replica (replicatio legis Cinciae) que superaba la exception y 
recuperaba lo dado. La Lex Cincia cayo en desuso en el derecho postclasico;
b) Constantino revistio a las donaciones del requisito formal de la 
insinuatio, que ya vimos ut supra;
c) Justiniano solo exigio dicha foimalidad en las donaciones mayores de 
500 sueldos, y la nulidad solamente operaba respecto del exceso 
en las donaciones no insinuadas. Las menores fueron eficaces como 
simples pactos (pactum donationis) sin formalidad alguna;
d) hacia el fin de la Republica, la costumbre prohibio las donaciones 
entre los esposos (donationes inter virum et uxorem), luego 
consagrada por la legislation de Augusto, al temerse los 
enriquecimientos logrados por intervention de los sentimientos, 
como la compra de lapaz del hogar con dinero, vgr., para impedir 
un divorcio. Esta prohibition fue atenuada en la epoca de Caracalla 
por un senadoconsulto (206 a.C.) que autorizo al conyuge aretener 
los objetos donados si el otro morfa sin revocar la donacion. Por la 
presuncion Muciana (preasumtio Muciana) dictada por el pontifice 
Quintus Mucius Scaevola, ante la duda sobre el origen de lo 
adquirido por la mujer casada, se presumia, salvo prueba en 
contrario (iuris tantum), que provenia del marido.
Con el advenimiento del cristianismo, se fomentaron las donaciones 
como forma de vivir el desprendimiento de los bienes materiales, y de dar 
caridad en beneficio de las obras pfas y de los necesitados.
C apitulo IX
F u e n t e s d e l a s O b l ig a c io n e s ( C o n t in u a c io n )
J uan M anuel JALLES
Sumario: § 78. El delito: notion y clases. § 79. Delitos del derecho civil* 
§ 80. Delitos del derecho pretoriano. §81. Cuasicontratos y cuasidelitos: 
concepto y diferencias con el contrato y el delito. § 82. La gestion de negocios: 
concepto, condiciones y efectos. § 83. El enriquecimiento injusto: clases y 
condiciones. § 84. Las obligaciones derivadas de la ley.
El que calla, ciertamente no confiesa;
sin embargo, es verdad que no niega.
Paulo (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 142)
§ 78. El delito: notion y clases
Los romanos no efectuaron una elaboration cientifica de derecho penal, 
ni trataron sistematicamente los delitos en la Ley de las XII Tablas. Se cree 
que fueron estudiados sistematicamente por primera vez por Masurio Sabino, 
en tiempos de Tiberio. Esto ha llevado al penalista italiano Francesco Carrara 
a afirmar que los romanos fueron gigantes en el derecho civil y pigmeos en el 
derecho penal. Pero veremos que, sin embargo, existio una evolution a lo 
largo de la historia del derecho romano.
Se entiende por delito todo acto illcito que este sancionado con una 
pena. Mas que concebir una categoria generica y abstracta de delitos, los 
romanos previeron una serie de figuras delictuales concretas. El delictum 
no fue una categoria general y abstracta en el derecho romano, sino que se 
regularon figuras particulars, como veremos.
Desde la antiguedad se dividio a los delitos en dos categorlas: 
publicos y privados.
144 Joiw m R a Ol S o s a V a l u s jo - J u a n M a n u u l J a l liI s
Los delitos publicos {delictapublica, o crimina en la epoca clasica) 
eran los considerados, desde una epoca remota, lesivos al interes de la 
colectividad. Lesionaban a la comunidad como tal, por lo que el Estado los 
perseguiay los sancionaba con una pena publica (corporal o pecuniaria), 
por lo que logicamente integraban el derecho publico. Al tener trascendencia 
publica, cualquier ciudadano podia perseguiry castigar al autor dela infraccion.
Los delitos privados (delicta o maleflcia) -a los unicos que 
orientaremos nuestro interes, en tanto ellos fueron fuentes de obligaciones 
reguladas por el derecho privado- lesionaban a un particular, a su familia o a 
su patrimonio, sin afectar la organization social. Se castigaban con una pena 
privada de caracter pecuniario. El damnificado era el unico que tema derecho a 
accionar contra el delincuente. Estaban contenidos especialmente en las Tablas 
VIII a XII especialmente.
Esta distincion en dos categorias subsistio durante todala epoca clasica, 
y fue perdiendo valor a medida que el derecho penal publico fue absorbiendo al 
derecho penal privado hasta casi por completo en la epoca imperial.
•.. Recordemos, al margen, que el paterfamiliae tenia el derecho de 
castigar a quienes se hallaban baj o su potestad, basado en el poder irrestricto 
que le otorgaba el derecho de viday muerte (ius vitae necisque) sobre los que 
conformaban su familia (<domus), como expresion de lapatria potestad (patria 
potestas), senorio que fue limitandose a lo largo de la evolution del derecho.
El delito (delictaprivata) es fuente de obligacion porque quien lo 
comete queda obligado a pagar a favor de la victima una determinada 
cantidad de dinero, en caracter de pena por haber cometido el delito. 
El delincuente resulta deudor y la victima el acreedor, quien puede exigir el 
pago de la pena con una accion penal. En el mismo proceso civil romano y 
ante el mismo magistrado, junto al resarcimiento patrimonial, se perseguia 
tambien una pena para el autor, que era un castigo en expiation del delito y 
en satisfaction de la victima. Estapenalidad eraretributiva, y generalmente 
bajo la forma de venganza privada ejecutada en el cuerpo del reo, fue 
restringida por la pena del talion. La condena tenia efecto infamante.
Luego se llego a la composition, de caracter pecuniario y a favor de 
la parte Iesionada, que consistia en una pena fija para cada clase de delito, 
que primeramente fue convencional o voluntaria, ya que significaba la compra 
de la renuncia a la venganza, y luego foe obligatoria.
Asimismo, el perjudicado contaba con el derecho a proceder 
judicialmente para obtener el resarcimiento cuando hubiera sufrido un dano
D kiu-c h o R o m a n o -S lid un da P artk- 145
patrimonial. Asi, Gayo (4/6 y 9) distinguid las acciones reipersecutorias, las 
que perseguian el resarcimiento del dano (rem tantum) que consistia enel 
duplo (duplum), triple (triplum) o cuadruple (quadruplum) &e\ valor del 
peijuicio causado; de las penales, que tendian a la imposition de una pena 
(poenam tantum); y de las mixtas, que estaban dirigidas a ambos objetos 
(rem et poenam).
Podia ser autor todo individuo, con excepcion del caso del demente 
(furiosus, salvo que obrase en intervalos lucidos), de los impuberes infantia 
proximus (mayores de 7 anos y menores de 14) y los infantes (menores de 
7 anos). Eran responsables de un delito, ademas de quien lo cometia, quien 
cooperara o ayudara y quien instigara o moviera a cometerlo. En caso de 
pluralidad de autores, la obligacion nacida era solidaria (in solidum) entre todos 
ellos, no pudiendo invocar el beneficio de division. La pena era personal
No bastaba la simple intencion de realizar un acto penado por la ley, 
sino que era menester la existencia de un hecho material. Quedaba liberado 
de responsabilidad quien hubiera causado un dano para repeler una 
agresion (vim vi repellere licet) o en estado de necesidad.
La esfera de los delitos publicos se fue ampliando paulatinamente, 
absorbiendo muchos delitos privados, cuya pena privada muchas veces 
subsistio junto a la pena publica. Asi, luego de esta paulatina evolution, el 
derecho clasico conocio cuatro clases de delitos privados, recogidas tanto 
en las Institutas de Gayo (3,182), como de Justiniano (4,1, pr.), en los que 
se persegmaprimordialmente la indemnization de los peijuicios, al nacer de 
ellos una obligatio ex delicto:
a) el hurto (furtum);
b) la rapina (vi bona rapt a);
c) el dano injustamente causado (damnum iniuria datum);
d) la injuria (iniuria).
Como anticiparamos, las acciones emergentes de estos delitos tendieron 
a la sancion del ofensor y a efectivizar la reparation del dano (noxiam sarcire) 
causado a la victima. Estas acciones revistieron los siguientes caracteres:
a) intransmisibilidad: no podian transmitirse ni activa ni 
pasivamente: ni a los herederosdel ofendido, ni se daban contra 
los herederos del ofensor, ya que las relaciones que nacfan de los 
delitos operaban exclusivamente entre su autor y su victima. 
Luego llego a admitirse latransmision de las acciones a favor de 
los herederos de la victima, con excepcion de las llamadas 
«acciones que rezuman venganza» (actionesvindictam spirantes),
I MO JO K U U K.AIJI, 3 ()S A V A t J J U O - JIJA N M A N U I2I. J A I J J i S
que nacfan en los casos de ofensas estrictamente personales o 
personallsimas. Encuanto al heredero del delincuente se otorgo 
una action en los limites de lo lucrado por el difunto (in id quod 
eum pervenit);
b) acumulabilidad: el ejercicio de una actionpoenalis no impedza 
al ofendido intentar cualquier otra a la vez (concurrencia 
cumulativa), siempre que condujeran al mismo fin: la recuperation 
de la cosa o el resarcimiento del dano patrimonial;
c) noxalidad: por el beneficio de la deditio in noxa podia perseguirse 
la entrega del autor del delito al ofendido en abandono noxal (noxae 
deditio) cuando era cometido por personas sometidas a potestad: 
un esclavo (servus, hasta la epoca justinianea) o un filiusfamiliae 
(in causa mancipi, ya decayendo en la epoca clasica al 
reconocersele los distintos peculios, hasta que la legislation 
justinianea abolio el abandono noxal de hombres libres). La 
action era concedida noxaliter contra el dominus o el pater, los 
que podian evitar la entrega del ofensor pagando la indemnizacion. 
Cuando el demandado no se reconociajefe del delincuente pero 
impedia que el actor se lo lleve, procedia contra el la actio 
ad exhibendum.
La responsabilidad del delito cometido por ellos alcanzaba al pater o 
dominus que tenian en el momento del inicio de la action, y no de la 
comision del delito (noxa caput sequitur).
Cesaba la action noxal si el filius o el servus salian del poder del pater o 
dominus (por ej.: mediante emancipation o manumision, respectivamente), y 
entonces el ofendido podia accionar directamente contra ellos;
d)perpetuidad: el ofendido podia accionar en cualquier momento 
sin que el transcurso del tiempo afectara su derecho. En cambio, 
las acciones derivadas de los delitos pretorianos eran llamadas 
temporales, porque se extmgman con la prescription extintiva anual 
tlpica de las acciones nacidas del derecho honorario, es decir, al 
ano desde la comision del delito, o desde que el ofendido estuvo 
en condiciones de ejercitar la action; salvo las estatuidas por el 
pretor a imitation del derecho civil (ad exemplum iuris civilis).
§ 79* Delitos del derecho civil
Entre los delitos privados (delictaprivata\ objeto de nuestro estudio, 
encontramos los delitos civiles, que fueron los previstos y sancionados por
U l'IK JiU lU 1V O M A N U -a it C IU N D A I 'A K I lv
el derecho civil (ius civile), como el hurto (furtum), la injuria (iniuria) y el 
dano injustamente causado (damnum iniuria datum) de la Lex Aquilia.
El furtum consistia en el apoderamiento de una cosa ajena 
(contrectatio rei aliena) para considerarla como propia en contra de la 
voluntad desu dueno; lo que incluyo laremocion de una cosa aj ena (amotio 
rei), la retencion de la cosa en contra de la voluntad del dueno (reteniio 
invito domino) o su detentador, como en el caso del depositario que se 
negaba a restituir la cosa depositada, o el comodatario que daba a la cosa 
dada en comodato un uso indebido o distinto al convenido, el que recibfa un 
pago haciendose pasar por acreedor.
Dice Paulo que «hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa, 
para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya tambien de su uso o posesion 
(furtum est contrectatio rei fraudulosa lucrifaciendi gratia vel ipsius 
rei vel etiam eiuspossessionisve, Dig. 47,2, 1,3).
La intervention del autor cfcf delito (fur) podia darse mediante «obra 
o consejo» (ope consiliove), es decir, el que Uevaba adelante personalmente la 
sustraccion (contractio), el complice y el inductor o instigador.
Esta cosa debia ser mueble, aunque esto se determino recien en la 
epoca clasica alta. Se admitio incluso que pudiera referirse a un hombre 
libre (por ej.: un hijo bajo potestad, la mujer in manu, o el deudor bajo la 
manus iniectio del acreedor), como lo contemplo Justiniano en sus Institutas. 
El plagium (secuestro o enajenacion de personas libres o retencion de 
esclavos fugitivos) daba lugar a la aplicacion de la Lex Fabia deplagiariis, 
y la recuperation de hijos secuestrados podia lograrse mediante el 
interdictum de liberis exhibendis vel ducendis.
A principios del Imperio, los sabinianos contemplaron los inmuebles, 
pero triunfo la postura contraria.
Asimismo, la cosa debia estar en el comercio, es decir, debia tener un 
propietario, ya que el hurto de una res divini iuris o de una res humani 
iuris era un crimen publico, y sancionado con penas muy severas.
El delito se integraba con el elemento subjetivo (contrectatio 
fraudulosa), configurado por el dolo (dolus malus), o mas especlficamente 
por la voluntad de robar (affectus furandi) o animo de robar (animus 
furandi). Algunos autores agregan la voluntad de enriquecerse, obtener 
algunprovecho economico (animus lucri faciendi), es decir, la intencion
j k m im h a u l W W A V A L L E JO - JU A N M A N U IiL JA L L fiS
de sacar benetlcio de ella, de su uso o posesidn; y otros lo ven como 
sinonimo del anterior.
No debia existir consentimiento del propietario (invito domino). No 
bastaba un mero acto de voluntad, sino que era menester una actuation 
material sobre las cosas. Por eso no incurria en hurto el depositario que 
negaba el deposito, sino que era necesario que hubiera ocultado la cosa 
para quedarse con ella.
Es el mas antiguo de los delitos privados. Desde la epoca clasica se 
distinguio la sustraccion de la cosa (furtum rei) para disponer de ella; del 
uso de una cosa contra la voluntad de su dueno (furtum usus), en general 
abusando de la cosa confiada en comodato o deposito; y de la sustraccion 
de una cosa propia que esta por buena fe en posesion de un tercero (furtum 
possessions), como la sustraccion al acreedor por parte del deudor de la 
cosa dada en prenda (pignus), que Gayo senala como un caso paradojico 
de furtum sobre la cosa propia (furtum rei suae). En este ultimo caso, los 
proculeyanos entendian que no era necesaria la apropiacion de la cosa sino 
que bastaba la intencion de querer en adelante poseer para si.
En general, el criterio para graduar la pena no era de acuerdo a la 
gravedad del delito en si o las circunstancias que lo hubieran rodeado, sino 
la mayor o menor habilidad del ladron. Desde la Ley de las XII Tablas, se 
distinguieron supuestos, y asi, el furtum podia ser manifestum, cuando el 
ladron era sorprendido en flagrante delito (inflagranti delicto) en el mismo 
momento de la comision, o dentro del lugar, de acuerdo a la doctrina 
clasica. Justiniano amplio el concepto a llevar en publico o privado la cosa 
robada. En la Ley de las XII Tablas erapenado con azotes si se trataba de 
un hombre libre y adjudication de su cuerpo aJ peijudicado en una situation 
similar a la esclavitud (addictus). Si se trataba de un esclavo, era azotado y 
arrojado desde lo alto de la roca Tarpeya ('Tarpeia, desde donde tambien 
se arrojaban a los hijos nacidos deformes).
Si el ladron manifestus cometia el delito de noche, o lo hacia de dia 
estando armado y trataba de defenderse con las armas, se le podia dar 
muerte directamente, pero a requerimiento de los gritos de los vecinos 
(endoplorare). Segun Aulo Gelio, esta disposition tuvo muy poca 
aplicacion en lapractica.
El delito daba lugar a la accion de hurto (actio furti\ reservada a los 
ciudadanos romanos tanto en la faz activa como en la faz pasiva, extendidas 
luego a los peregrinos. En caso de ser varios autores nacia una obligacion
D i m m i t ) R o m a n o -S ik h jn d a P a r t e - 149
solidaria pasiva que posibilitaba exigir a cualquiera de ellos el pago de'la 
pena. Tambien correspondian las acciones a quiendebia indemnizar al 
dueno por la perdida de la cosa, es decir, quien respondia por su custodia, 
como el usuario o el usuiructuario. El paterfamiliae no podia ejercerla contra 
los filii a menos que poseyesen peculio castrense, ni contra sus esclavos, 
libertos o clientes. Era negada tambien entre conyuges, salvo en caso de 
divorcio, en que se concedla una action especial, la actio rerum amotarum.
La action de hurto manifiesto (actio furti manifestly, que era 
infamante, se daba contra el ladron sorprendido y detenido en el mismo 
acto de robar, por el cuadruplo del valor del objeto hurtado.
Cuando no se daban estas situaciones, el furtum era nec manifestum, 
y daba lugar a una condena por el doble del valor de la cosa, a traves de la 
action civil de hurto no flagrante (furti nec manifesti).
Los jurisconsultos romanos distinguieron tambien el furtum 
conceptum, que era el caso en que 3 petjudicado descubrfa la cosa robada 
en la casa de alguien mediante una pesquisa solemne (perqui'sitio lance 
licioque), a traves de la action de hurto descubierto (actio furti concepti) por 
el triple (triplum) del valor, y de caracter infamante. En el supuesto llamado 
furtum oblatum, si la cosa era encontrada en la casa de alguien porque otro se 
la habia entregado, aquel no quedaba libre de responsabilidad, pero tenia contra 
el verdadero ladron la action de hurto trasladado (actio furti oblati), tambien 
por el triple. Esta pesquisa debia ser realizada por la vlctima vestida 
solamente con un tapairabos (licium) y llevando en la mano un platillo (lanx\ 
rito tildado de extravagante por Gayo, y que desaparecio con laLexAebutia 
(siglo II a.C.) para ser reemplazado por un registro efectuado ante testigos. 
Si se impedla el registro (furtum prohibitum), se concedla la actio furti 
prohibiti por el cuadruple (quadruplum). Si se negaba a exhibirla al juez no 
obstante hallarse la cosa en su poder, tuvo la actio furti non exhibiti, por el 
cuadruplo. Justiniano suprimio el registro y este tipo de acciones.
Tambien nacla por el cuadruple si el hurto se cometla aprovechandose 
de alguna catastrofe.
La action de madera incorporada o de viga empotrada en casa ajena 
(actio de tigno iuncto) se ejercla por el doble del valor de los materiales 
sustraldos e incorporados a una construction.
La actio rationibus distrahendis se ejercla por el pupilo por el doble 
del valor de los bienes que el tutor malverso en el ejercicio de sus funciones.
150 JoRCii: R a u l S o s a V a l l e jo - J u a n M a n u e l J a m j Is
El propietario podia ejercer la reivindicacion (reivindicatio), que 
contenia efectos reipersecutorios amplios, es decir, de perseguir la cosa, 
pues podia dirigirse contra cualquiera que detentase la posesion de la cosa 
robada, aun contra un adquirente de buena fe.
Como veremos mas adelante, si la victima erapropietaria, podia ejercer 
tambien la condictio furtiva o ex causa furtiva contra el ladron y sus 
herederos, que no tenia caracter penal, para lograr la restitution de la cosa 
(por ej.: si lo robado era dinero u otra cosa fungible o consumible, o si la 
cosa era de diflcil persecution). No se requeria que el demandado estuviese 
en posesion de la cosa y era ejercitable aun contra sus herederos.
La iniuria, en sentido amplio, eratodo lo hecho no conforme al derecho 
(omne quod no iure fit), lo contrario a derecho (non iure factum), es 
decir, toda conducta injusta (in-ius). En sentido restringido, en el caso del 
delito, era toda accion fisica, verbal o escrita, cometida dolosamente, con 
intencion de ofender, que afectara a una persona libre, tanto si la sufria 
directamente, o cuando se producia sobre unhijo (que pudo ejercitar la 
accion el mismo en ausencia de su padre) o hija o demas descendientes, 
como sobre la mujer propia (por ej.: al cortejarla).
La injuria podia ser por vias de hecho o reales (re, por golpes, firaeturas, 
verberatio — azotes), verbal (verbis, insultos) o escrita (libelo agraviante). 
Es decir, abarcabatoda clase de atentados contra las personas, cualquier 
hecho que importase un ultraje u ofensa, incluyendo claramente a la 
ofensa moral (contumelia). La notion, como veremos, fue ampliandose 
progresivamente a cualquier otro hecho que importara un ultraje o una 
ofensa hasta llegar a comprender la violation de domicilio y el impedimento 
de uso de una cosa publica.
No correspondia si afectaba a un esclavo (servus), amenos que con 
esa accion se hubiera pretendido injuriar a su dueno (dominus).
Con el tiempo fue necesaria la intencion (animus iniuriandi) para 
que hubiese delito, no bastando la simple imprudencia. No se configuraba el 
delito si se obraba con intencion de bromear (animus iocandi) o si por 
querer herir a un esclavo se heria a un hombre libre.
En la Ley de las XII Tablas se previo un sistema de tasacion legal, que 
al prever penas fijas, estas se desvalorizaron con el transcurso del tiempo: 
paraun miembro roto (membrum ruptum) o mutilation, talion, es decir, la 
amputation de un miembro o la inutilizacion de un organo, a no ser que
D iiR K cno R o m a n o - S m o ijn d a P auth - 151
mediara composition voluntaria; para un hueso danado por contusion o 
fracturado (os fractum), 300 ases si era de un hombre libre y 150 si era un 
esclavo; otras injurias menores (iniuria levis), como golpes sin heridas, con 
25 ases. Tambien reprimia las injurias difamatorias (carminafamosa) con 
la pena capital si se las hubiera inferido publicamente, como asimismo la 
satira escrita. Estas penas fueron cayendo progresivamente en desuso.
Luego el pretor. inspirado en el derecho de las ciudades griegas, 
concedio la actio iniuriarum aestimatoria por el monto que estimara el 
actor y de acuerdo a la pruebapor el presentada, si se trataba de una injuria 
leve; y determinaba el monto el mismo pretor si se trataba de una injuria 
grave. La distincion entre gravedad y levedad estaba dada por razon del 
hecho (ex facto; no era lo mismo un mero exceso en el lenguaje que una 
herida o fractura), por razon del lugar (ex loco; no tenia la misma entidad 
que ocurriera en privado que a la vista del publico en pleno Foro), por razon 
de la persona (expersona; no era igual la vertida contra un magistrado o un 
senador que contra un hombre comun). La accion nacida de este delito 
(actio iniuriarum) arrastraba consigo la tacha de infamia, y podia ser 
ejercida contra el ofensor y sus complices, pero no contra sus herederos. 
Se extinguia por el perdon sin ningun resentimiento por parte del ofendido 
(idissimulatio), que olvidaba, «disimulaba», el ultraje recibido. La accion 
adolecia tambien de intransmisibilidad activa, ya que nacia exclusivamente 
para el ofendido y no para sus herederos. Un supuesto especial especifico 
contemplado fue el escamio o burla en publico (conviciuni). Tambien se la 
calificaba de mediata o inmediata segun se dirigiese directamente a la 
victima, o bien a otra persona unida a ella por vinculos estrechos.
Si el delincuente era un esclavo, no se practicaba el abandono noxal, 
sino que se lo presentaba a ser sometido a los azotes que el magistrado 
creyera convenientes (servum verbendarum exhibere).
En la epoca de Sila se dicto la Lex Cornelia de iniuriis (entre 82 y 
79 a.C.) que tipifico formas especiales: el haber sido empujado (pulsatio), 
o azotado (verberatio) y la violation de domicilio (domus); permitio optar 
entre la accion ya estudiada o una persecution criminal tendiente a aplicar 
una pena corporal; y excluyo de la accion privada a las injurias graves o 
atroces (iniuria atrox), configuradas como crimenes publicos, donde el 
pretor ya habia impuesto un limite maximo (taxatio) en el monto, 
podia rebasar.
Asi se fue dando lugar a la action publica, adem&s de la privada (el 
ejercicio de ambas sera la regia en la epoca justinianea), para aplicar penas 
corporales al que publicase un libelo infamante, o injuriase al culto cristiano 
o los lugares sacros, o a los sacerdotes.
El perjuicio causado por dano en la cosa (damnuminiuria datum) 
era el dano economico ocasionado en forma intentional o no sobre una 
cosa ajena, por su perdida o deterioro. El damnum debia ser injusto 
(iniustum), esto es, un perjuicio patrimonial ocasionado por dolo o por 
culpa, aun la levisima (in lege Aquilia et levissima culpa venit); y se 
requerfa que el dano fuera causado por action del cuerpo de alguien 
directamente sobre el cuerpo del animal o cosa (corpore corpori datum). 
Para danos causados de otra manera, poniendo la causa del dano {causam 
damnipraestare) se concedieron actiones utiles (como se les llama en las 
fuentes bizantinas), o actiones in factum cuando la conducta del autor 
fuera la causa de la muerte {causam mortis praestare, por ej.: si se 
encerraba a un animal y este moria de hambre, o si se incitaba a un esclavo 
a trepar a un arbol y cayendo de este se fracturaba un brazo).
Fueron requisitos la destruction material {corpus laesum) de la cosa 
ajena, que el dano se haya causado por un esfuerzo muscular o action 
directa del autor, que lo sea por un hecho del hombre y no por una omision, 
y que sea causado sin derecho (con autorizacion del propietario, por 
necesidad, por legitima defensa). Asimismo, era necesaria la existencia de 
un nexo causal entre la action y el dano irrogado.
Este delito fue contemplado por la Ley Aquilia de dano {Lex Aquilia 
de damno, principalmente en sus capitulos primero y tercero, ya que el 
segundo cayo pronto en desuso). En realidad se trato de un celebre plebiscito 
propuesto por el tribuno de la plebe Aquilius, cuya feCha exacta de sancion 
no se conoce (tal vez aprincipios del siglo III a.C., quizadel 286 a.C.).
Contemplo en forma global el dano injusto, ya que en la Ley de las 
XII Tablas estaban previstos solamente algunos casos, como la action por 
dano causado por un animal {actio de pauperie) contra el dueno de un 
animal que ocasionare un dano (cuyo dueno podia liberarse abandonando 
noxalmente al animal como reparation {noxam sarcire), y luego la action 
se extendio como util a toda clase de animales); la action por el animal que 
pasta (acfr'a de pastu pec or is) contra el dueno del animal que pastare en 
fundo ajeno (que no permitio el abandono noxal, porque el dano se debe a 
la action humana de introducir los animales en una finca ajena); la action de
jw jvwivialnvs - o ia ju in i/a r n n n v
tala ilxcta (actio de arboribus succisis) contra aquei que hiciere un corte 
abusivo de arboles ajenos; y la accion por el incendio de una casa (actio de 
aedibus incensis).
En el primer capitulo de la LexAquilia se establecia que el que matara 
injustamente a un esclavo ajeno o a un cuadrupedo (pecus) que se hallara 
comprendido en un rebano sea condenado a dar al dueno el valor maximo 
que hubiera tenido la cosa en ese ano, mas el lucro cesante.
En el capitulo tercero, se preve el caso del que hiera a un esclavo, o a 
un animal de un rebano ajeno (occidere); y la quemadura (urere), fractura, 
ruptura (rumpere), destrozo (frangere) o derramamiento de una cosa ajena, y 
la pena de pagar elmaximo valor de lacosaquehubiere tenido enlostreintadias 
anteriores a la fecha del dano (quanti ea res erit diebus triginta proximi). 
Luego se extendio a toda clase de danos fuera de los supuestos enumerados.
Las deudas nacidas de estos danos sepersiguieron mediante la mamis 
iniectio, reemplazada en la epoca c® procedimiento formulario por la actio 
legis Aquiliae. La actio ex lege Aquilia o actio legis Aquiliae o damni 
iniuriae era mixta, es decir, penal y reipersecutoria al mismo tiempo, y no 
permitia su acumulacion con una indemnizatoria como por ej. la condictio, 
ya que conllevaba en sf misma la indemnizacion. Se concedio como «util» 
(ficticia) a favor del usufructuario o de los extranjeros; y tambien de la 
persona libre dependiente (por ej.:un aprendiz). Si el demandado confesaba la 
autoria del hecho, se lo condenaba in simplum, y si negaba sin fundamento 
(infitiatio) la condena era por. el doble. En el derecho justinianeo se 
considero autentica negativa el no pago espontaneo, por lo. que si debia 
ejercitarse la accion, la pena fue siempre por el duplum.
El desusado capitulo segundo se referia al dano causado por un 
acreedor adjunto (adstipulator) al no comunicar la deuda cobrada al otro 
acreedor. En la epoca clasica fue reemplazado por la actio mandati.
Con el tiempo, este delito fue alcanzando supuestos cometidos con 
culpa, en el sentido de negligencia (opuesto a diligencia) o falta de cuidado, 
bastando el descuido del autor. Nacio asi el famoso concepto de culpa 
«aquiliana» (por ej.: el descuido al conducir un cairo que choca y causa danos, 
o no atar debidamente aun caballo que se suelta y causa danos; o en supuestos 
contractuales, como el depositario que destruia la cosa dada en custodia).
Asimismo se concedio la accion por el sobomo doloso de un esclavo 
(actio servi corrupti) por el doble del valor del esclavo o del dano que el
amo hubiera experimentado, contra el que pervirtiera a un esclavo, es decir, 
instigarlo a actuar iHcitamente (por ej.: ensenandole a robar, o aconsejandole 
que huyera o recibiendolo en su casa cuando estuviera en fuga), y que luego se 
extendio al sobomo delfiliusfamiliae; y la actio aquae pluvial arcendae para 
obtener la demolition de obras que desviaran el curso natural de las aguas y 
causasen inundation en un fundo; y contra el que con encantamientos echara a 
perder las cosechas, al que fracturase un hueso al esclavo de otro, conpena 
de 150 ases; al que de noche y furtivamente segara las mieses o las diera 
como pasto a los animales, al que incendiase un edificio o una hacina de 
trigo colocada junto al mismo, asabiendas o simplemente por descuido.
154 J o r g e R a u i, S o sa V a llejo - J uan M a n ual J a l u !ss
§ 80. Delitos del derecho pretoriano
Tambien entre los delitos privados, los delitos pretorianos fueron aquellos 
previstos y sancionados por el edicto del pretor (iuspretorium) como el de 
los ediles, que concedieron una serie de acciones in factum destinadas a 
reprimir los delitos espetiales no previstos en el derecho civil; que fueron el 
robo o rapina (rapina), el engano malicioso o dolo {dolus), la retention de 
una cosa por medio de la amenaza violencia o intimidation (metus) y el 
fraude en peijuicio de los acreedores (fraus creditorum).
Cuando la action por estos delitos hubiera caducado (por el 
vencimiento del plazo que ya vimos), el pretor la otorgaba por el solo valor 
de la cosa {in simplum), o concedla una action no penal con condena al 
provecho que efectivamente hubiera obtenido el delincuente (in id quod ad 
eumpervenit): El demandado, cuando la propia action delictual honoraria 
no expresaba el plazo de caducidad, disponla de la correlativa exception 
{exceptio annalis).
La rapina o rapina {bona vi rapta) era la sustraccion violenta de 
cosas ajenas mediante actos de pillaje, cometida por una banda de hombres 
armados {hominibus armatis coactisve) o aun desarmados. Posteriormente 
se incluyo la realizada por un solo hombre, siempre que mediara violencia, 
con armas o sin ellas. Sobre la victima actuaba una violencia mayor (vis 
maior), por lo que se trataba de un furtum calificado.
A ralz de excesos realizados por grupos armados hacia fines de la 
Republica, el pretor peregrino Marco Terencio Luculo (Lucullus) en el ano 
76 a.C. creo una action mas energica ante esta suerte de furtum calificado, 
la action de bienes arrebatados por la fuerza (actio vi bonorum raptorum),
UKRUCHO KOMANO -ifiCJUNDA I'ARTK*
con la excepci6n del caso de la ocupacion violenta de un inmueble de otro, 
que mvo otros remedios.
Laaccionestabadirigidacontrael ladronmalvado (fur improbus) y sus 
complices, y era infamante. Se podia ej ercer por el cuadruple si se la llevaba 
a cabo en el curso del ano en que se habla cometido el delito, y por el mismo 
valor de la cosa si era ejercida despues. Esta accion correspondio solo al 
dueno de la cosa. Una vez intentada la accion de rapina, el magistrado debianegar lade hurto. En cambio, si la de hurto se ejercitabaprimero, alparecer 
podia seguir la de rapina. La posibilidad de acumular ambas acciones no es 
clara historicamente, pero en el derecho justinianeo solo procedia hasta la 
concurrencia con el cuadruplo. No procedia contra los herederos de los 
ladrones sino en la medida en que se hubieran enriquecido con el robo. En el 
derecho justinianeo la accion paso a ser mixta (tres cuartas partes en 
concepto de pena y el cuarto restante por el resarcimiento del dano).
Tambien se respondio por el cuadruplo en el apoderamiento violento 
aprovechando un desastre o calami$£d publica.
Miedo (metus) o intimidation era laamenaza, fisica (vis absoluta)o 
moral (vis compulsiva), de recibir un perjuicio grave, actual o inminente, 
que un hombre sereno no podia rechazar, y a consecuencia de la cual la 
persona amenazada no expresaba libremente su voluntad. En consecuencia, 
el mal amenazado debia ser serio como paraproducir lacoaccion. ,Como 
en ocasiones no se lograba la restitution a la victima de lo dado o entregado 
en tales circunstancias, el pretor Octavio en el ano 80 a.C. concedio una 
accion in factum por causa de miedo (actio quod metus causa, actio de 
eo quod metus causa factum, est o formula Octaviana), que podia darse 
como noxal y perseguia una condena por el cuadruplo (<quadruplum), pese 
a que el negocio celebrado subsistiese, si se ejercitaba dentro del ano, o por 
el lucro obtenido, si se entablaba despues del ano. Si la amenaza iba dirigida 
contra un menor o mujer estos podian alegar en su favor una in integrum 
restitutio, anulandose el negocio en su totalidad. Podia demandarse 
tambien a quienes habian obtenido algun lucro o ganancia con el acto objeto 
de la intimidation, aunque no hubiesen intervenido en el. El demandado por 
una accion, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una 
exception del miedo (exceptio metus).
Dolo (dolus) era toda astuciao maquinacion efectuada por una de las 
partes para que la otra incurra en error. Segun Ulpiano, «cierta maquinacion 
para enganar a otro, de simular una cosa y hacer otra». Para remediarlo, el
156 J0KC1B KAU1, SO SA V A lX lsJO - JU AN M A N U lil, JA U fifi
pretor Aquilio Galo, en el ano 66 a.C., creo la actio doli, de caracter anual 
e infamante, para reclamar el valor del dano y en tanto no existiera otra via 
para reclamar el peijuicio sufrido. La victima que era demandadapor el 
cumplimiento de los deberes contraidos contaba ademas con una exception 
{exceptio doli) en tanto el acto siguiera firme.
El fraude a los acreedores {fraus creditorum, alienatio in jraudem 
creditorum) se conflguraba cuando un deudor realizaba actos fraudulentos 
de transmision de sus bienes, a titulo oneroso o gratuito, con la intention de 
caer en insolvencia o agravar su situation patrimonial, conscientemente y 
con el deliberado proposito de perjudicar a sus acreedores.
El pretor concedio un interdictum fraudatorium para obligar al que 
hubiera adquirido los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su 
totalidad. Luego, por una in integrum restitutio, se retrotraian las cosas al 
momento de la realization de los actos fraudulentos. Por fin, en el derecho 
justinianeo se fundieron estas dos medidas de tutela en la action pauliana 
(actio Pauliana), una action revocatoria unitaria (Dig. 22,1,38,4). Se 
controvierte si debe su nombre al jurisconsulto Paulo.
Esta action podia ser ejercida por los acreedores en forma individual, o 
por el curador de los bienes del insolvente (curator bonorum) en nombre 
de los acreedores cuando el deudor se concursabay estaba sometido aun 
proceso de ejecucion forzosa. La action tenia por efecto retrotraer las cosas a 
su estado anterior, restableciendo los ereditos y restituyendo las cosas al 
patrimonio del deudor.
Se ejercia contra la persona que en conocimiento del fraude habia 
igualmente celebrado el acto con el deudor. Excepcionalmente se concedia 
contra el tercer adquirente de buena fe a titulo gratuito, por lo que se hubiera 
enriquecido. Para su ejercicio se requeria una disminucion real en el 
patrimonio del deudor, por transmisiones de bienes o por renuncia a 
derechos adquiridos; con el proposito deliberado de peijudicar a defraudar 
a los acreedores; y que estos actos implicaran un perj uicio evidente (eventus 
damni) para estos.
§ 81. Cuasicontratos y cuasidelitos: concepto y diferencias con el 
contrato y el delito
Como ya senalamos, Justiniano en las Institutes (IH, 13,2) desdoblo 
la categoria gayana.de fuentes de las obligaciones que era conocida como
□ im iiC H o R o m a n o - S g g u n d a P a r t i:;- 157
variae causarum figurae, en la que se agrupaban casos que nb tenian 
muchas caracteristicas comunes yresultaban a veces muy dispares entre sf, 
en las dos especies de cuasicontratos y cuasidelitos.
Los interpretes terminaron denominando cuasicontratos a las figuras 
derivadas de actos Hcitos asimilables a ciertos contratos, pero que nacian 
«como de un contrato» (quasi ex contractu) al carecer de acuerdo de 
voluntades, es decir, eran relaciones no contractuales, falta un convenio 
entre el acreedor y el deudor. Las obligaciones para cada uno de ellos 
emergen de las mismas figuras.
Es dificil o virtualmente imposible arribar aun concepto comprensivo 
en virtud de la heterogeneidad de las hipotesis particulares agrupadas bajo 
esta denomination, considerada una verdadera categoria indefinida. Lo que 
tienen de comun es que son actos Hcitos, que no revisten el caracter de 
contrato pero les son afines, y que engendran por ende obligaciones nacidas 
de actos Hcitos no contractuales.
Entre los cuasicontratos hallafffos:
a) el legado damnatorio (legatum per damnationem): era una 
disposition testamentaria que impoma al heredero (heres) mediante 
las palabras «doy y lego» (do lego) la obligacion (damnatio) de 
transmitir al legatario alguna cosa que pertenecla a la herencia, al 
heredero o a un tercero, lo que podia ser exigido mediante una 
accion personal (condictio certae creditae pecuniae, condictio 
certae rei);
b) el legado permisivo o de permision (legatum sinendi modo): 
por el que el testador ordenaba al heredero mediante las palabras 
«quedas obligado a respetar» (damnas esto sinere), que 
pennitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del 
heredero. El heredero quedaba obligado atolerar (non facere) una 
apropiacion, y nacia para el legatario Una accion personal incerti 
para lograr el cumplimiento del legado (actio ex festamento) al 
comenzar a considerarselos una subespetie de legado damnatorio;
c) la policitacion (pollicitatio) y el voto (votum): eran promesas, es 
decir, declarations unilaterales de voluntad, de ejecutar una Obra 
o entregar una cosa. Una simple promesa no aceptada, en 
general, no es obligatoria, yaque, como ensenabaeljurisconsulto 
Paulo, «de la simple oferta no naCe accion alguna» (Ex nuda 
pollicitatione nulla actio nascitur, Dig. 50,12), excepto enlos 
casos que estudiaremos aqui.
La realizada por una persona a favor de la res publica (ciudad, 
municipio, colonia) era la policitacion (por ej.: de unaayuda a la ciudad en
caso de un desastre, o bien alguna cosa en gratitud por algun honor o 
dignidad recibido o proximo a recibirse, honor decretus vel decernendus). 
Podia versar sobre la realization de algo necesario (j'acere opus) de utilidad 
publica, o sobre la entrega de una suma de dinero (dare pecuniam). 
Estapollicitatio ob honorem tenia eficaciapor si misma, y no caiabajo la 
prohibition de laya estudiadalex Cincia.
Vale tambien lapolicitacion sin esa contraprestacion (quasi debitum) 
de haber recibido un cargo o ser candidate al mismo, sino por pura 
liberalidad (pollicitatio non ob honorem), lo que entranabauna donacion. 
El comienzo de la obra (coeptum opus) obligaba a su termination al haber 
recibido la promesa un principio de ejecucion. El promitente podia liberarse 
cediendo un quinto de su patrimonio, y en el caso de los herederos,un 
quinto si eran extrane i, y un decimo si eran sui.
En el derecho justinianeo se substituyo la distincion clasica entre 
pollicitatio ob honorem y pollicitatio non ob honorem, por la de 
pollicitatio ob iustam causam y pollicitatio sine causa o non ex causa. 
Las primeras tendian a favorecer a la ciudad construyendo obras publicas, 
o consistfan en subsidios en caso de calamidad publica.
Si el destinatario de la promesa era la divinidad, adoptaba la forma de 
un voto (votum). «Si alguien prometia una cosa estaba obligado por el 
voto» (Si quis rem aliquam voverit, voto obligatur, Dig. 50, 12, 2, pr.).
En ambas, su cumplimiento se hacia valer por medio de la via 
administrativa (cognitio extra ordinem);
d) La gestion de negocios (negotiorum gestio), que desarrollaremos 
in extenso en el paragrafo ut infra.
En cuanto alas figuras que nacen «como de un delito» (quasi ex delicto), 
los cuasidelitos son hechos ilicitos castigados con una pena pecuniaria, que 
no encuadran en la categoria de delitos. Al igual que los cuasicontratos, 
pese a poseer trazos comunes, es difTcil precisar una definition.
Ya el pretor los considero actos ilicitos, y se concedieron acciones 
penales in factum conceptae a fin de que la victima persiguiera el pago de 
una indemnizacion pecuniaria.
Los cuasidelitos constituyen una categoria postclasica, y surgieron, al 
parecer, como consecuencia de atribuir mayor importancia a la culpa, frente
a los delitos, lo que no significa que en el derecho romano neeesariamente 
se conceptualice como delitos a todos los actos realizados con intenci6n 
dolosa (scientia dolo malo\ y como cuasidelitos a todos los hechos realizados 
con culpa o negligencia. Verbigracia, como delito privado hallamos el 
damnum iniuria datum, que incluia el dano causado por dolo y tambidn 
por culpa o negligencia; era cuasidelito el dictado de una sentencia en fraude 
a la ley por parte del juez con intention de peijudicar a una parte.
La analogia con los delitos residia en el hecho objetivo. Parece que la 
distincion entre las obligaciones surgidas ex delicto y ex quasi delicto 
obedecia a una razon puramente historica: los delitos castigados por leyes 
primitivas como la Ley de las XII Tablas y los cuasidelitos por el derecho 
posterior, especialmente por el derecho pretorio.
Aunque tal regia tampoco era absoluta, en los delitos se respondia 
por un hecho propio y en los cuasidelitos generalmente por el hecho de 
otro, aunque podia responderse tambien por hechos propios.
La epoca de Justiniano sufH&fla jnfluencia oriental, para comprender 
en esta categoria a todo hecho que entranara una actitud antijuridica, y 
considero los siguientes:
a) cosas arrojadas o derramadas (effusis etdeiectis): cuando se 
arrojaban (effusum) o tiraban (deiectum) cosas liquidas o solidas 
desde un edificio o cualquier lugar publico a un lugar de transito, y 
ello ocasionaba un dano, lo que engendraba la action perpetua de 
effusis et deiectis contra el que habitaba (habitator), sea 
propietario o por cualquier titulo que fuera, inquilino, ocupante 
gratuito, menos el de viajante, aun cuando no lo haya arrojado o 
tirado el, sino suhijo o su esclavo. Perseguiael pago del duplo (in 
duplum) si se afectaba a una cosa, de 50.000 sestercios (50 aureos, 
o tambien llamados solidos o sueldos de oro) si una persona libre 
resultabamuerta, y de un monto indemnizatorio al arbitrio del juez 
si solo se trataba de una herida, caso en que la action funcionaba 
como in bonum et aequum concepta.
Si eran varios responsables y no se podia determinar quien habia 
vertido o arrojado el objeto danoso, respondfan solidariamente (insolidum), 
pero la multa solo se debia una vez. La persona demandada, a su vez, tenia 
un recurso para obligar al autor directo del hecho areembolsarle. La action 
era transmisible a los herederos de la victima, pero no podia ejercitarse 
contra los herederos del habitador;
b) cosas suspendidas o colgadas (positis et suspensis o positis 
vel suspensis): cuando el habitator de una casa, por cualquier
titulo menos el de simple viajante, colocaba (positum) o suspendia 
(,suspension) algun objeto de madera sobre lugares que dieran a 
la via publica (por ej. en el alero o en el tejado), o consentido que 
otro lohiciera, ocasionando su cafdaundano a untranseunte, de 
lo que nacia una accion popular depositis etsuspensis, ejercitable 
por cualquier ciudadano, con prescindencia de que hubiera habido 
culpa o no, y aun antes de la caida del objeto, por la suma de 
. 10.000 sestercios (10 aureos en epoca de Justiniano, tambien 
llamados solidos o sueldos de oro). Como vemos, bastaba con 
que la cosa amenace dano. No era ejercitable contra los herederos;
c) caso del juez que hace suyo el proceso (si index litem suam 
fecerit o index quae litem suam fecit): cuando el juez, por dolo 
hubiera pronUnciado una sentencia fraudulenta o errada (cum dolo 
malo in fraudem legis sentenciam dixerit), y mas adelante en la 
epoca justinianea por simple negligencia descuidando su deber.
. Era otorgada una accion in bonum et aequum concepta, por el 
valor del litigio como resarcimiento. Cuando el juez dictaba la 
sentencia inicua, contraria al derecho (por ej.: inclinandose por 
una de las partes), volvia el proceso contra si mismo (litem suam 
facit). Los jurisconsultos discutieron si la accion procedia contra
, sus herederos, triunfando la postura negativa;
d) responsabilidad de los propietarios de navios, posadas y 
establos (actio adversus nautae, caupones y stabularii): por 
los hurtos y danos cometidos en la nave, el albergue o el establo, 
sin necesidad de convention expresa en tal sentido, por los 
dependientes de los armadores, posaderos y encargados de 
establos o caballerizas, los que quedaban sujetos a actiones in
. factum por el doble (in dnplum) del valor de dichos hurtos y danos 
a pasajeros y huespedes; o bien podia la victima del delito o sus 
herederos elegir perseguir a la gente del servicio que cometio el 
hecho, si la conocia. La accion era perpetua, pero no podia 
perseguirse a los herederos.
Se juzga que el dueno es culpable por «haberse valido de hombres 
malos», lo que se conoce como culpa in eligendo. Bastaba que la victima 
haya introducido los objetos en el navio, establo o posada, salvo pacto 
expreso en contrario;
e) la violacion de una sepulture generaba la obligacion de reparar 
el dano, lo que reclamaba el titular del derecho al sepulcro (ins
Lst.utuvnu i w m a n u “ouvju ivuft r / w i u “ 1UI
sepulchri) mediante la actio sepulchri violati, creada por el 
pretor, y de caracter infamante. La indemnizacion era de 100.000 
sestercios (100 aureos). La accion era popular, por lo que 
ademas podia ser ejercida-por cualquier persona;
f) la usurpation de bienes realizada por los publicanos o 
adjudicatariOs de la recaudacion de impuestos;
g) el dano causado por el agrimensor que actuando como arbitro 
o perito asignaba a una de las partes zonas que no le correspondian o 
daba medidas falsas, lo que se persiguio con la actio adversus 
mensorem qui falsum modum dixerit, que era perpetua no 
obstante ser pretoriana, y sancionaba el dolo o la culpa, no asi su 
negligencia o impericia. Si habian actuado varios peritos, el 
peijudicado podia actuar contra todos.
§ 82. La gestion de negocios: concepto, condiciones y efectos
Existe gestion de negocios (negotiorum gestio) cuando una persona 
llamada gestor o gerente (negotiorum gestor), sin mandato de otra llamada 
titular o principal (dominus negotif), realiza unilateral y voluntariamente 
negocios que le son ajenos, pero utiles para el segundo al evitarle un 
peijuicio ante la urgencia ocurrida,
Esta mision, por ende, no es encomendada ni por el -dominus rei 
gestae ni por la ley. Es obvio que no existe acuerdo de voluntades. 
Se aplica sobre todo a los negotia absentis, es decir, cuando el dueno se 
hallaausente. Implica representation sin mandato.
Es una creation original y producto genuino de la humanitas 
romana, inspirada en la idea altruistade que un hombre debe ayudar 
siempre a sus semej antes cuando se hallen necesitados de ayuda.
Para que existiera gestion de negocios debian reunirse las siguientes 
condiciones:
a) un elemento de hecho, el acto de gestion, que podia consistir enun 
acto material (como la extincion de un incendio o la reparation de 
una pared) o en un acto juridico (pagar una deuda para evitar una 
ejecution);
b) que el gestor tuviera conciencia (animus negotia aliena gerendi) 
de realizar un negocio ajeno (negotium alienum), aunque creyera 
haber retibido mandato. Si crelamanejar bienes propios, con el 
tiempo tuvO acti6n de restitution por enriqueeimiento sin causa
I \)m* JU K U U I W U L O U SA V A U .K JC ) - JU A N M A N U R I, J A I J J 5S
del titular. No procedia en interes ajeno el que gestionaba un 
negocio propio, aun creyendolo ajeno;
c) un elemento intentional, que era el proposito de beneficiar al dueno y 
no a si mismo, como tambien el proposito de hacerse indemnizar 
por los gastos realizados. Por lo tanto, no habria gestion en el caso de 
un poseedor de buena fe de un inmueble ajeno en el que realizara 
reparaciones, como tampoco cuando un gestor cumpliera deberes de 
familia o pretendiera hacer una liberalidad (animus donando). Por 
lo tanto, debia tener la intention de crear una relation obligacional;
d) un obrar espontaneo, por propia iniciativa por parte del 
gestor. Por ende, si lo hatiapor encargo del administrado existia 
mandato expreso;
e) desconocimiento del dueno, porque si conoce lo realizado por el 
gestor, habia mandato tacito. Si obro con su oposicion 
(negotiorum gestio prohibente domino), los jurisconsultos 
discutieron sobre los efectos, pero Justiniano, mediante una 
constitution del ano 530 termino por inclinarse por la posicion al 
parecer mayoritaria de que la gestion tenia plena validez, pero el 
gestor desobediente no tiene derecho al resarcimiento de los 
gastos efectuados, salvo que la prohibition tenga lugar despues de 
realizados los gastos y con miras ano reembolsarlos.
La gestion prohibida podia ser luego ratificada por el dueno 
(;ratihabitio), al igual que la gestion no comenzada utilmente, lo que como 
efecto produtia la confirmation de lo actuado;
f) que obrara en interes objetivo del patrimonio del titular, para 
beneficiarlo o evitarle un peijuicio;
g) que realizara una gestion util al dueno, una empresa util (utiliter 
coeptum), es decir, que reportara una utilidad o redundara 
beneficio, aunque el resultado final no fuera en definitiva el esperado 
(por ej.: si el gestor reparaba una casa que al final terminara 
derrumbandose igual, o cura una persona que luego muriera).
El antiguo derecho civil no preveiauna solution para el caso: el gestor 
carecia de action para obtener el reembolso de los gastos y el dueno de 
pedirle cuentas. El pretor habria concedido una action penal in factum a 
favor del dueno y despues una contraria a favor del gestor.
Como muchos institutos en Roma, comenzo siendo reconocida para 
casos particulares y equiparada en sus efectos al contrato consensual de 
mandato, como se dice en las Institutas de Justiniano. Gozo de la protection 
del pretor con una actio negotiorum gestorum, la que fue directa cuando
D h r e c h o R o m a n o - S m o u n d a P ar t h - 163
iba dirigida contra el gestor, y contraria cuando se interpoma contra el 
titular (<dominus). En un principio se habna concedido ante adxninistraciones de 
patrimonios ajenos en su totalidad, y luego con el tiempo, de negocios 
individuales de otros. Con la jurisprudencia postclasica y el derecho 
justinianeo fue considerada cuasicontrato.
Originaba una relation bilateral que importaba obligaciones para 
ambas partes, y asimismo relaciones entre el dominus y los terceros 
vinculados al negocio.
El gestor estaba obligado a:
a) llevar a termino la gestion comenzada sin abandonarla, aun en el 
caso de que el dueno hubiera rhuerto;
b) rendir cuentas una vez concluida la gestion;
c) restituir las cosas objeto de la gestion, con sus accesorios, frutos 
e intereses, y el lucro obtenido;
d) ceder al dominus todos Tof Herechos y acciones nacidos a causa 
del negocio realizado;
e) responder hasta los supuestos de culpa leve, y los de caso fortuito 
si realizabaoperaciones a las que el dominus no solia dedicarse;
f) observar en el cumplimiento de sus obligaciones la diligencia de un 
buen padre de familia, respondiendo no solo de su dolo y culpa 
grave, sino aun de la culpa leve juzgada en abstracto (culpa levis 
in abstracto), ya que si no podia emplear la diligencia de un buen 
padre de familia no debio realizar la gestion de negocios, porque 
impidio que alguienmas cuidadoso lo hiciera. Responde solamente 
del dolo y de la culpa grave si el negocio no admite demora (por 
ej.: un edificio que amenace ruina), en cuyo caso su accionar no 
puede ser tratado con el mismo rigor. En cambio, si emprendia 
negocios riesgosos o que el dueno no acostumbraba noimalmente 
realizar, responde hasta por el caso fortuito (casus).
Como sabemos, el cumplimiento de las obligaciones del gestor se 
exigia por medio de la actio negotiorum gestorum directa. Si eran varios 
gestores, no respondfan solidariamente.
El dominus estaba obligado a:
a) resarcir al gestor de los gastos originados por la gestion de 
negocios, pero s61o en la medida del beneficio obtenido, es decir, 
en cuanto hubieran sido utiles en el momento en que se hicieron; y 
no por el monto del importe exacto de los gastos realizados, a 
diferencia del maridato;
lU'-t JU K U li I\ A U L OOSA V A U J iJ O - JU A N M ANU15L JALM2S
b) indemnizar los perjuicios sufridos por el gestor;
c) liberar al gestor de las obligaciones contraidas a causa del 
ejercicio de la gestion.
Como vimos, el cumplimiento de estas obligaciones se obtenfa 
ejerciendo la actio negotiorum gestorum contraria.
En lo que concieme a los terceros con lo que se contrato, solo el 
dominus se haya vinculado con ellos, y solamente en la medida en que se le 
transmitfan los derechos y obligaciones correspondientes, pasando a ser su 
titular en virtud de los principios de la representation indirecta.
La gestion de negocios podia coexistir con el mandato, cuando alguien 
mandaba a otro que administre los negocios de un tercero, en cuyo caso el 
gestor disponfa de la accion de mandato contra quien le ordeno y la de 
gestion de negocios contra el tercero.
Como formas especiales de gestion de negocios encontramos:
a) la provision de gastos de funerales y entierro de una persona, sin 
mediar mandato, y sin actuar por causa o razones de piedad (pietatis 
gratia), lo que hacfa nacer para el gestor la accion funeraria (actio 
funeraria), creada por el pretor para reclamar al heredero del 
difunto los gastos realizados en consonancia con el rango social y 
la position economica del difunto, aun contra su voluntad. Esto es 
una excepcion al principio ya estudiado de que la gestion contra la 
voluntad del titular no engendra derecho a la restitution de lo 
erogado. Para apreciar la intencion (animus) del gestor el juez 
gozo de mayor amplitud que en la gestion de negocios simple.
Esta accion era perpetua y transmisible a los herederos del gestor. Se 
ej ercfa contra quien era encargado de la tarea de inhumar por el testador, y en 
su defecto, contra el heredero testamentario o legftimo. El acreedor gozaba de 
privilegio sobre los bienes de la herencia Todas estas caracteristicas responden 
a la importancia que tenfan para los romanos los rituales mortuorios;
b) casos de administration legal de patrimonios ajenos, como la 
tutela y la curatela. En la epoca clasica el menor impuber gozaba 
de la actio tutelae frente a su tutor. Justiniano concedio al tutor la 
actio tutelae contraria en reemplazo de la actio negotiorum 
gestorum, que rigio en la epoca clasica para la tutela del menor 
puber, del loco y del prodigo. En estos casos, el derecho justinianeo 
la reemplazo por la actio utilis o curationis actio, equiparando 
de esta manera la tutela aun cuasicontrato.
D izrizch o R o m a n o - S k o i jn d a P a r t k - 165
§ 83. El enriquecimiento injusto: clases y condiciones
Tambien conocido como enriquecimiento sin causa, es cuando una 
persona lucra a costa de otra, es decir, incrementa su patrimonio a expensas 
de otro, sin estar asistido por una causa juridica (iusta causa) ni civil ni 
natural, y sin voluntad de realizar una donacion por parte de la persona que 
sufre la sinrazon del empobrecimiento, es decir, sin su asentimiento. En 
smtesis, quien entrega (datio) una cosa se cree obligado, cuando realmente 
no lo esta, y la otra parte recibe una cosa sin causa o por una causa 
injustificada, no reconocidapor el derecho.
Esta fuente no fue estructurada como una teoria o doctrinapor los 
romanos, aunque fueron quienes la concibieron, ni existio una accion generica 
de enriquecimiento, ya que pese a toda la evolution del derecho, quedaron 
casos en que no se concedio al empobrecido accion de repetition alguna, 
como en el caso de las mejoras efectuadas por el poseedor de buena fe 
sobre la cosa de otro (por e j l a especification), o el de la perdida de la 
propiedad como consecuenciade fa avulsion, como en general tampoco en 
todos los casos provocados por la naturaleza.
Los romanos -fieles a su peculiar manera de construir el derecho- 
fueron previendo una serie de situaciones de aumento patrimonial fundadas 
en relaciones que el derecho desaprobaba, y que fueron recibiendo sancion 
legal por el pretor, por influencia de la equidad y de la religion romana.
Estas situaciones, con toda logica, no fueron previstas por el antiguo 
derecho (ius civile) debido a su formalismo, ya que, si cumplidas que fueran las 
solemnidades de ley, el negocio juridico abstracto se perfeccionaba, con 
prescindencia de cual era su causa, no podia concebirse peijuicio alguno 
derivado de el, ni menos un medio para ponerle remedio. Por ende, no se 
concedia la reivindicatio para recuperar lo entregado.
En las Institutas de Justiniano se incluyo a la obligation de restituir lo 
pagado indebidamente entre las nacidas quasi ex contractu (III, 27,6), 
asimilandola al mutuo, mientras que otros, apoyandose en un principio 
atribuido por el Digesto a Pomponio, entienden que se trata de una fuente 
autonoma de obligaciones.
En el periodo de la Republica y sobre todo en la epoca clasica por 
obra de la jurisprudencia, se concedio al damnificado action ante casos 
concretos (que no comprendian todos los supuestos de enriquecimiento 
indebido) paraobtener la restitution del aumento patrimonial injustificado 
por parte de quien lo habia obtenido, pero nunca con caracter de principio
KM) JO Kdli K a UL SO SA V A L U :JO - JU AN M ANU IiL J A U J -S
general que comprendiera a todos los supuestos de aumento patrimonial 
injustificado. Con Justiniano estos remedios ampliaron su campo de accion.
De esta manera se fueron concediendo condicciones (condictiones\ 
acciones in personam tlpicas para recuperar el enriquecimiento:
a) la condiccion de lo no debido (<condictio indebiti): para obtener 
la restitution de lo pagado por error (per errorem), como cuando se 
pagaba por error de hecho excusable una deuda inexistente, 
porque no habla existido nunca, o ya habla sido cancelada, o por 
disponerse de una exception para lograr lo pagado indebidamente 
(solutio indebiti);
b) la condictio ob causam datorum o condictio ob rem data (causa 
data causa non secuta en la epoca justinianea, o sea, de causa 
dada y no seguida): cuando se esperaba una causa licita que no 
habla tenido lugar, y en consecuencia, se reclamaba la devolucion 
de lo entregado a otra persona al no producirse el resultado fiituro 
esperado (por ej. no celebrado el matrimonio se reclamaba la 
devolucion de la dote; o incumplido el modo (modus) impuesto 
por el donante en la donation sub modo, por lo que el donatario 
debia restituir lo donado ya que la causa futura no se realizaba);
c) la condiccion por causa torpe o injusta (condictio ob turpem 
vel iniustam causam): cuando se reclamaba lo entregado en 
-virtud de una causa illcita, inmoral (causa futura inhonesta) o 
contraria a las buenas costumbres (adversus bonos mores) que 
debia tener en miras solo quien recibla, porque si la tenlan ambos 
(por ej.: un ladron que entrega a otra persona una suma de dinero 
para que no lo denuncie) no existla obligacion de devolver lo 
pagado. Quien recibla se comprometla a realizar un acto contrario 
a la moral o a la ley, o abstenerse de realizarlo, a cambio de una 
compensation (por ej.: una persona recibla una suma de dinero 
para abstenerse de cometer un homicidio).
Un caso de ejercicio de la condictio ob iniustam causam fue el de 
las donaciones entre marido y mujer, que se hallaban prohibidas, por lo que 
el donante podia reclamar lo donado mediante la reivindicatio; en el caso 
de que el donatario hubiese consumido el objeto de la donacion, mediante 
esta condictio;
d) la condiccion de causa terminada (condictio ex causafinita): 
cuando se repetla lo dado o prometido (condictio liberationis en
D i-r g c iio R o m a n o - S ik iu n im P aivi’i-:- 167
la epoca justinianea) por una relacion inexistente o que ya habia 
cesado (por ej.: constituir dote a una mujer que no estaba por 
casarse), o de causa que existia en un principio pero que dejaba 
de existir (por ej. constituir dote a una mujer que estaba por casarse, 
pero luego resolvia no hacerlo);
e) la conduction sin causa (condictio sine causa): cuando se 
reclamaba en todos los casos desprovistos de accion o no 
susceptibles de encajar en las condictiones antedichas; englobaba 
todos los supuestos de inexistencia de causa;
f) la condictiofurtiva: se concede a la persona damnificada por un 
hurto (furtum) frente al ladron y sus herederos, para lograr la 
restitution de la cosa hurtada, o el pago de su valor cuando ella 
hubiereperecido, aun por caso fortuito (casus), al hallarse siempre el 
ladron en mora (fur semper in mora). Los herederos responden 
aunque la cosa no se halle en el patrimonio hereditario.
Esta accion era considerada irregular al no requerir, como las demas, 
una entrega previa de una cosa de un tradens a un accipiens. No debe 
confiindirse con la action penal de hurto (actio furti), aunque era acumulable 
con esta.
Tambien admitidas por Justiniano, se concedieron la condictio 
generalis, que nacia de todo contrato, cuasicontrato o delito, junto a las 
acciones generales; y la condictio ex lege, cuando la ley reconocia una 
obligacion pero no indicaba la accion precisa. Sin embargo, algunos sostienen 
que no correspondian a la protection contra el enriquecimiento sin causa.
§ 84. Las obligaciones derivadas de la ley
Luego de estudiadala cuatripartita clasificacion justinianea de las fuentes 
de las obligaciones, llegamos a la conclusion que tanto los contratos y los 
cuasicontratos, como los delitos y los cuasidelitos son fuentes mediatas de 
las obligaciones, ya que la ley preve que de esos hechos y actos juridicos, a 
su vez deriven obligaciones.
Nos resta solamente el estudio de las obligaciones directamente 
derivadas de la ley (ex lege% es decir, que hallan en la ley su fuente inmediata. 
Estas obligaciones no entran en ninguna de. las categorias anteriormente 
estudiadas. En este caso, la ley, como fuente importante y autonoma de 
obligaciones, las crea de manera inmediata. De esta ultima fuente prescinden las
lOO jo iu i i i k m 'jl s o s a V a l l e jo - J u a n M a n ij i :l J a l u Ijs
Institutas de Justiniano, lo que ha llevado a muchos autores a calificar a la 
clasificacion de incompleta. En general, es una fuente que ha sido 
desarrollada por la doctrina posterior.
Como observa por primera vez Modestino en un pasaje del Digesto 
(Dig. 44,7,52) ciertas obligaciones derivan de la ley, y encuadrarian dentro 
de la clasificacion atribuida a Gayo, en las variae causaefigurae («algunas 
varias figuras»).
Entre ellas encontramos las obligaciones derivadas de los vinculos de 
patronato; lasderivadas de los vinculos de parentesco, como son las de 
dotar a las hijas y de prestarse alimentos entre ciertos parientes, que son las 
paradigmaticas obligationes ex lege; las derivadas de la tutela y la curatela 
(en general consideradas como derivadas de cuasicontratos); las derivadas 
del condominio y de la indivision, etc.
Desde el antiguo derecho se reconocio como obligaciones en cabeza 
de los padres alimentar y dotar a los hijos, y la de estos de socorrer a sus 
padres en lanecesidad. Las mismas obligaciones se concebian analogamente 
entre patronos y libertos. Todas carecieron de accion para exigir su 
cumplimiento, al entenderselas como deberes morales o de conciencia.
La legislation imperial las transformo en exigibles, en ciertos casos, 
ante la autoridad publica, no mediante el procedimiento formulario comun 
(agere per formulam), sino a traves del procedimiento administrativo 
extraordinario (cognitio extraordinem).
La obligacion de los padres de dotar a la hija sin fortuna, es
decir, de entregar una cierta cantidad de bienes llamado s dote (dos o res 
uxoria) surgio de la Lexlulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), dictada 
por Augusto, que fue impuesta al padre cuya hija estuviera bajo su 
potestad. Posteriormente, se extendio al caso de lahijaemancipada. A titulo 
exceptional, le fue impuesta esta obligacion a la madre, en defecto del abuelo, 
obligado a dotar por Justiniano.
Sin embargo, la dote era simultaneamente una institution juridicay 
social, ya que era poco frecuente que una mujer romana no tuviera dote 
(uxor sine dote). De lo contrario, era mal mirada, ya que en casi todos los 
casos permitia distinguir el matrimonio (iustae nuptiae) del concubinato 
(concubinatus).
Si era constituida por el padre o un ascendiente patemo de la mujer 
era llamada dos profecticia; y adventicia cuando provenia del propio 
peculio de la mujer, o de untercero, pariente o no.
D m u io io R o m a n o - S i-g u n d a P a rtu - 169
Nos es desconocida la fecha en que comenzo a ser reconocido el 
derecho reciproco de reclamarse alimentos entre ascendientes y 
descendientes, y entre patronos y libertos. Al parecer, seria en la misma 
epoca de la Lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.), antes nombrada, 
o para otros, la obligacion habria surgido por disposition de esta misma ley; 
y los consules habrian sido los primeros magistrados llamados a decidir 
excepcionalmente en los casos mas graves sobre este tipo de cuestiones, y 
mas tarde como habito en todos los que le fueran presentados.
Los emperadores Antonino Pio y Marco Aurelio reglamentaron esta 
obligacion exigiendo el estado de pobreza a quien demandara alimentos, y 
la posesion de recursos por parte del demandado.
La Lex Rhodia de iactu mercium o simplemente Lex Rhodia de 
iactu (Dig. 14, 2), tambien conocida como ley de la echazon (iactus 
mere ius), fue parte de la Lex Rhodia. Tal como su nombre lo indica, tuvo 
su origen en la isla griega de Rodas. JJ^gulo el transporte maritimo, acogiendo 
principios consuetudinarios de los pueblos de la cuenca del Mar Mediterraneo 
como los fenicios y, en opinion de algunos, de un conjunto de disposiciones 
de los antiguos rodios. Por lo tanto, del derecho de gentes (ius gentium), 
las leyes rodias -entre las que se hallaba la que estudiaremos- fueron 
receptadas en la jurisprudencia romana por influencia de los griegos.
En virtud de la location de obra (locatio operis faciendi) entre el 
dueno de un barco y los propietarios de las mercancias transportadas, cuyo 
obj eto era el transporte de mercancias por mar, en virtud de la Lex Rhodia 
de echazon, se permitia aligerar el peso del buque en caso de peligro de 
naufragio inminente, echando por la borda las cosas al mar para salvar la 
nave (navis levandae gratia), sin necesidad de consentimiento previo.
En caso de que el capitan del buque tomarse esta medida de soltar la 
carga ante la emergencia, el armador y los otros cargadores, cada uno en la 
medida de su beneficio y en proportion al valor del navio, dada la comunidad de 
intereses y de peligro, debian indemnizar al damnificado, propietario del 
cargamento arrojado al agua. Este disponia parareclamar la indemnizacion 
de la actio locati contra el armador o naviero (nauta). Este (conductor), a 
su tumo, contaba con la actio conducti contra los propietarios de las 
mercancias salvadas del siniestro para obligarlos a contribuir en la perdida 
hasta la concurrencia del mOnto en que se hubieran beneficiado, sin importar la 
calidad de los bienes perdidos, y aunque pertenecieran a un solo dueno.
I/U JORtn; k a o i, SOSA V a l u ;jg - J ijan m a n u p j. J a u .IjS
A su vez, el transportista podia retener las mercaderias sal vadas hasta 
que estos pagai’an su parte en la indemnizacion por el alije.
El dano, que en beneficio de todos se causaba, podia consistir en la 
perdida total de las mercaderias al ser arrojadas a la mar, o en su deterioro 
(por ej.: al remover algunos fardos para arrojarlos, se causaba peguicio a 
los restantes). Podia tratarse tambien del mastil o de otros aparejos de la 
nave, arrojados al mar.
La contribution de los cargadores cuyas mercaderias habian sido 
salvadas no procedia si se recuperaban las cosas alijadas, o si el buque 
naufragaba o caia en poder de los piratas, ya que desaparecia el beneficio 
comun obtenido. Si se recuperaba lo arrojado, correspondia la devolution 
de lo pagado en concepto de indemnizacion.
Ademas, se aplicaron los principios de esta ley a toda clase de danos, 
incluso intencionados, causados al buque (por ej.: cuado se cortaba la 
aborladura o se sacrificara una parte del buque para salvar parte de las 
mercaderias), o al cargamento en situaciones de peligro comun (como el 
caso de pirateria, tempestad, incendio, etc.).
Pero en caso de perdida por abordaje de piratas (a diferencia del 
caso anterior, donde se arrojaba la cargapor la borda para poder escapar 
de ellos), no se daba el reparto proporcional, y el propietario perdia las 
mercancias hurtadas, excepto si se habia pagado un rescate por la nave.
D e r e c h o d e F a m il ia 
P a r e n t e s c o y P a t r ia P o t e s t a d
Jorge Raul SOSA VALLEJO
Sumario: § 85. La familia romana: concepto y composition. § 86. Derecho de 
familia: concepto y partes constitutivas. § 87. Parentesco: concepto y clases. 
§ 88. Computo del parentesco. § 89. Patria potestad: concepto y formas de 
adquisicion. § 90. Potestades delpaterfamiliae. § 91. Peculio: concepto, 
clases, integration y regimen juridico. § 92. Extincion de la patria potestad.
Si alguien dejo embarazada a su mujer, 
no se considera que fallecio sin hijos.
Celso (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 187)
§ 85. La familia romana: concepto y composition
Como paso previo y necesario al desarrollo y analisis del derecho de 
familia, es menester conocer el concepto de «familia» que tenian los 
romanos, como asimismo la composition de la misma. Ello debe ser asi, 
puesto que la familia, tomada como institution, constituye la fuente material 
del derecho de familia, siendo el conjunto de normas juridicas que 
comprende el mismo, la fuente formal que va a regular a la institution familia.
De lo explicado precedentemente, surge de manera insoslayable la 
necesidad previa de tener cabal notion de la institution «familia» en si 
misma, puesto que de no ser asi, se dificulta sobremanera el conocimiento, 
analisis e interpretation de las normas juridicas que el derecho romano 
sanciono para que rijan las relaciones sobre la institution mas importante de 
una comunidad juridicamente organizada.
De las fuentes del derecho romano, encontramos diversos conceptos 
del termino familia. Es asi que ya en la Ley de las XII Tablas (siglo V a.C.)
C apitulo X
podemos observar que la familia designaba el patrimonio de una persona, 
comprendiendo inclusive-a los esclavos y a todas las cosas que podian 
transmitirse por herencia. Podemos advertir sin esfuerzo que este sentido 
dado por la ley decenviral es radicalmente distintode la idea conceptual que 
se tiene del termino «familia» en la actualidad, predominando en aquel un 
caracter con fuerte tendencia patrimonial.
Por su parte, Ulpiano, uno de los cinco grandes jurisconsultos romanos, 
natural de la ciudad de Tiro (Fenicia), quien llego a ocupar los cargos de 
magister libellorum,praefectus annonae ypraefectuspraetorio, en el siglo 
III de la era cristiana, llego a plasmar en el Digesto (38,8,81),^ concepto 
de que la familia es la reunion de personas sometidas a la potestad de un 
paterfamiliae, comprendiendo a todos los descendientes colocados bajo la 
potestad del pater, constituyendo una unidad politica, economica y religiosa
Del analisis del concepto dado por Ulpiano en el Digesto, se podra 
advertir el cabal sentido del termino que teman los romanos, y asi conocer 
que la familia romana poco tenia de comm con la familia argentina actual.
En efecto, lo primero que debemos mencionar, es que nunca se debe 
hacer la traduction al espanol del termino paterfamiliae; ello es asi, puesto 
que el «padre de familia» que conocemos en la actualidad poco y nada tiene 
que ver con el paterfamiliae romano, tal como quedara en claro a lo largo 
del desarrolio del presente tema. Adelantamos desde ya que elpaterfamiliae 
estaba investido con un poder soberano, puesto que su potestad era 
originaria (en el sentido de que nacia de el mismo) y unitaria (porque su 
poder era unico y lo ejercla sobre todas las cosas y personas que integraban 
su grupo familiar). Por ello es que Ulpiano agrega que el poder del pater 
comprende a todos los descendientes colocados bajo su autoridad.
Continuando con la explication del concepto que nos suministra 
Ulpiano, analizaremos el parrafo que nos indica que la familia romana 
constituia una unidad politica, economica y religiosa.
Constituia una unidadpolitica debido a que el rol que desempenaba 
q\ pater m -el arnbito familiar le otorgaba facultades amplisimas sobre el 
resto de los integrantes que ■
castigo sobre los mismos. Inclusive, en el antiguo derecho romano podia 
decidir sobrela cjecucion de quienes estuvieran bajo supatriapotestad (ius 
vitae etnecis), decision que solamente estaba sujeta a normas tradicionales
172 J o r g e R a Ol S o s a V a l l p jo
(mores) dentro del ambito familiar, sin que intervenga de manera alguna el 
poder publico.
La familia romana constituia una iMdad-gc.onomica, puesto que el 
^̂ z;,era,la-]um.ca.pers,Qna, conforme a la estructura familiar romana, qyp 
tenia patrimonio projrio, no pudiendo -en consecuencia- el rest©; dedos, 
integrantes detentar patrimonio ni bienes de ninguna naturaleza. Inclusive, 
por esta razon, los bienes que podrian haber obtenido por cualquier acto 
juridico (por ejemplo mediante herencia, legado o donacion), pasahan de 
pleno derecho (ipso hire) aintegrar el patrimonio del pater.
Para concluir con el concepto de la familia romana suministrado por 
Ulpiano, resta senalar que la misma constituia tambien una linidadreligjosa.: 
Para poder comprender de manera cabal el significado de esta frase, de 
manera previa debemos senalar que en Roma coexistian dos religiones: la 
sacra publica y la sacra privada. Lareligion publica (sacra publica) era 
comun a todo el pueblo romano^g^iesto que estaba relacionada al eulto 
publico de los dioses mayores (Jupiter, Marte, etc.), que estaba a cargo del 
colegio de los pontifices. Pero de manera paralela a la sacra publica, 
coexistia la religion privada (sacraprivada), en la que, si bien el colegio de 
los pontifices detentaba la vigilancia del cumplimiento de sus normas 
generates como podremos apreciar, por ejemplo, al estudiar el 
procedimiento que se debia llevar a cabo para adquirir la patria potestad a 
traves de la adrogation, lo que interesa en este tema relacionado con la 
composicion de la familia romana, es que a privada elpaterfamiliae
ejercia la direction de la misma, actuanidopomo^ace^ote. Este culto tenia 
una importancia trascendental, debido a que ĴUQj 
de_asegm:ar^ue,. se,M a los antepa§adp.s_deJa f e 
ceremonias que se reaiizaban enlos altares domesticos (lares) adquiriendo 
de esta manera dichos anjtepasados el caracter de verdaderas^M^Mife, 
-dentro del ambito familiar-, designandoselos con el nombre de manes.
Teniendo ya un conocimiento del concepto de familia, como institucion, y 
como iuente material de derecho, estamos en condiciones de abordar el estudio 
de las normas juridicas que elaboraron los romanos (fiiente formal del derecho) 
para que rigieran sobre la familia romana (fiiente material de derecho).
Previo a ello, y para agotar el presente tema, procederemos a 
sintetizar de manera grafica la composicion de la familia romana:
D e r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e - 173
174 J o r g e R a Ol. S o s a V a i .u u o
mujer
hijos
Familia romana w iibtes adoptados 
'adrogados
^ alie.niJurjs
esclavos 
noJLibjes < personas entregadas 
en mancipium
El estudio de los distintos integrantes sera motivo de analisis en los 
siguientes paragrafos.
§ 86. Derecho de familia: concepto y partes constitutivas
Habiendo tornado conocimiento del concepto e integration familiar 
romana, estamos ya en condiciones de conocer e interpretar las normas 
juridicas que los romanos elaboraron a los efectos de construir un verdadero 
ordenamiento juridico que estableciera las normas que rigiesen esta 
importantisima institucion que constituye la celula basica de la sociedad.
A los efectos de dar un concepto de derecho de familia, seguiremos a 
Savigny, quien expresa que el derecho de familia es el conjunto de normas 
juridicas, que regula a la institucion familia, cuyas pastes constitutivas son el 
4)arentescoyJap.atriapotestad yelmatrimpnio-
Siguiendo lo expresado por Savigny, en los paragrafos siguientes 
procederemos al desarrollo de las distintas partes que constituyen el 
derecho de familia.
§ 87. Parentesco: concepto y clases
EJLmrentesco.es un genero de r§lacion^eima^nt^^exstableAC 
vinculos.entre dos o mas personas, en virtud de la sangre*del,origen q deTun 
aat^ecmacidopQria ley.
D u r e c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t i '- 175
En Roma se conocieron, y en conseeuencia se legislaron, sobre«fces 
daseye,parentesco.
| El mas antiguo fue unparfintescoxiyiL al cual se lo conoce con el
nombre de parentesco por agnacion o agnaticio. Fue el mas importante en 
los albores de Roma, y estaba basado enla particular e,struc.t,ura,familiar 
romana, siendo esta la razon por la que no pudo trascender al derecho 
actual, puesto que, como ya podemos advertir, la estructura familiar romana 
fue muy diferente a la estructura que se conoce en la actualidad. Por ello, y 
siguiendo a Eugene Petit, podemos afirmar que es muy dificil dar una 
completa definition de los agnados.
Siguiendo al insigne romanista,.catedratico de la Universidad de 
Poitiers, diremos que la familia a^aticiacomprendfa:
a) a las personas que estaban bajoia,axitoridad del.ja^g^j^/iag. 
tanto entre ellos, como conrelacion alj?^^;
b) laspersonasiqu ch ay ^g ^4 o bajoia;autofMad:del|3!j3^r,^q[ie
Dicho de otra manera, al momel 
pater, los descendientes de este, estando ya unidos por agnacion 
(como ya se aclaro en el parrafo anterior) continuan siendo 
parientes entre ellos;
c) las personas que nunca estuyie^on b^ o la potestad del pater, pero 
que hubieran estado si elpater hubiese vivido. Vale decir que si el 
pater, por ejemplo, premurio con respecto al nacimiento de sus 
nietos, estos, aunque nunca hubiesen estado bajo la potestad de 
aquel, son agnados entre ellos.
Con lo expresado precedentemente. se advertira que la agnacion puede 
proyectarse hasta el infinito. Pero debemos aclarar que se transmite 
solamente por medio de los varones y era de tal magnitud, que se fundaba 
esencialmente en una potestad no solamente vigente, sino tambien que 
hubiera tenido en el pasado el paterfamiliae con respecto a las personas 
que constituian la familia romana.
Qtra clase de parentesco conocido por el derecho romano, elque 
tuvo especial relevancia a partir del derecho honorario, foe ,dpai;entescpg. 
por cognation, cognaticio o de sangre. j vinculaba a todas las person^;, sjn 
distincionde sexo.queprocediande un troncocomun (Dig. 38,8,1).
?v PoxJineaxe-Gta, ^ c .u la a todas las personas ligadas.por lazos. de 
sangre.que-descienden-.imas. de otras (ej.: ̂ ^ Ig ^ a fc ^ h ijp , nieto, etc.). 
La linea recta a su vez puede,ser,asc.endente (ej.: vincula a una persona con 
su padre, abuelo, bisabuelo, etc.) qdescendcnte (ej.: vincula a una persona 
con suhijo, nieto, bisnieto, etc.).
17 0 J o r g e R a u l S o s a V a l l e j o
enimeaxecta (por ejemplo, elparentesco qmyincula aiennanqs^tips, 
•‘tf’i ’rinos.etc,).
Por ultimo, el derecho romano tuvo en consideration aj_parentesco 
pox-afinidad.
^m ism o 7̂ e,prigina en las iustae nuptiae (matnmonip civil) y 
establece lazos..de.parentesco,entrc. uno delos cpnyuges con los parientes 
CQnsanguineps.del.ptrQ.cpn
El parentesco por afinidad tuvo importancia en aspectos relacionados 
con los impedimentos matrimoniales, tal como lo podremos apreciar en el 
correspondiente paragrafo.
§ 88. Computo del parentesco
A los efectos de computar el parentesco, se deben conocer de 
manera previa, tres conceptos fundamentals, siendo ellos los de grado, 
linea y tronco comun.
Grado: esia relacion existente entre dos personas separadas porjma 
generation.. De ello surge con claridad meridiana que el concepto de grado 
se circunscribe a la relacion existente entre padre e hijo, pudiendo graficarse 
de la siguiente manera:
Padre
i
Hijo
Linea: es la serie ininterrumpida degrades. Como ya explicamos 
precedentemente al tratar el parentesco por consanguinidad, la Imea puede 
§er recta, la que a su vez se divide en ascendente y descendente. Tambien, 
como se expuso, laimeapuede ser colateral.
D e r e c h o R o m a n o - S k g u n d a P a r t e - 177
A manera de ilustrar al lector, las lineas se pueden ejemplificar como 
se podra ver a continuation:
Lmea recta Linea colateral
abuelo tronco comun
T / \
padre hijo hijo
T / \ ^ \
X nieto nieto nieto nieto
i
hijo
nieto
Tronco comun: £§*§1 progenitor comun 
entre las que se quiere computar el parentesco.
Teniendo en claro los conceptos explicados precedentemente, ya 
estamos en condiciones de desarrollar el procedimiento a seguir para 
computar el parentesco por consanguinidad, el que consta de tres pasos 
fundamentales:
a) se.puede-Comenzarindistmtamente poî uMqmeradeJas personas
(ej.: si se tratase de
dos primos hermanos, se puede comenzar por cualquiera de ellos);
b) una vez que se elige uno, se,pro.c.e.de,aascender poi-la correspon- 
diente linea, contaiidQsgeneraci6npor,generaci6n,hastaJilega^l 
tronco comun (en el caso citado, llegamos al padre -que es pa­
ri ente en primer grado-, y luego al abuelo, que es tronco 
comun, y pariente en segundo grado);
c) una^ez,.que.sellegaal.tronco,com]ik), se.,procedc adescender por 
la otra linea (colateral), ^4a.qms!^nGuente,eLQtrOtp^eiite (en 
el caso que nos ocupa, el primo hermano), y se seguira contando 
generation por generation (asi, el tio -hermano del padre- sera 
pariente en tercer grado, y finalmente se llegara al primo hermano, 
que sera, en definitiva, pariente en cuarto grado).
A continuation, procedemos a graficar el procedimiento seguido:
178 • JoRGli R a i’ji. S o s a V a l l k jo
2
/ \
1 3
T i
X X
§ 89. Patria potestad: concepto y formas de adquisicion
Si bien no encontramos en los textos romanos ninguna definition sobre la 
patria potestad, del cumulo de normas que regularon esta institution, podemos 
inferir que la misma es el pnder qiieLj&ierc&todQiefeLde.fainilia sobre todos 
losMjos, ya sean legftimos o naturales, comoitsllambien sobre las personas 
adoptadas ensentido amplio (que comprende la adoption (optio = election, 
option) y la adrogation, como analizaremos en el presente capitulo).
La patria potestad pja^e^-seji^dquirida^or nacimiento, por 
legitimation y por adoption:
a) nacimiento: fue el modo natural mediante el cual upa p.crsona.se 
incpjppfa §nuui,familia, y en consecuencia, se,adquma la patria 
potestad :§ob^^ En este caso, se trata de un hijo
legftimo, que era concebido en iustae nuptiae, es decir, en 
matrimonium justum. A los efectos de dar certeza sobre si el 
hijo era legftimo, en las Institutas se establecieronplazos tendientes a 
ello, y de esta manera se dispuso que el hijo se consideraba lc^timo si 
hubiera nacido^despucs4elQS, L§.Odi^posteriores a la celebracion 
de.la iustaej7ug$m, y hasta 300 dias jgosteriores a contar del dia 
en que se hubier^ djis^ nuptiae. Cabe aclarar que
estos plazos no responden a un capricho del legislador, sino que 
se basan en la naturaleza humana; es decir, en el hecho de que el 
embarazo de una mujer, para que el hijo nazca con vida y sea 
viable, no puede ser inferior a 180 dias, ni superar los 300 dias. 
Asi, es evidente que si el hijo nace antes de los 180 dias de 
celebradas las iustae nuptiae, o despues de los 300 dias de 
disuelto el matrimonio, no puede ser considerado legftimo por
A
D im i- rn o R o m a n o - S e g u n d a P arti.!- 179
quedar demostrado que fue concebido en un momento que no se 
corresponde con el de las iustae nuptiae.
Debemos aclarar tambien para completar el concepto de patria 
potestad que, conforme a la estructura familiar romana, clpaterfamiliae 
adquiere la patria potestad no solamentc sobre sus hijos, sino tambien sobre 
losdescendientes de sus hijos varones. En lo que respecta a los hijos de sus 
hij as, pasaban a integrar la familia de sus maridos;
b) legitimation: consistia en un acto civil que tenia por efecto^c^:. 
ingresaren la familia del pater a los hijos habidos en concubinato, 
quienes quedaban juridicamente equiparados a los hijos legitimos.
Destacamos que esta forma de adquirir la patria potestad tuvo gran 
importancia durante el gobiemo de los emperadores cristianos, quienes 
tendieron a impulsar la constitution legitima de la familia.
Para poder.legitjmaraiinJiijo, se establecieron una serie de normas, 
las cuales podemos circunscribir a los siguientes requisitos:
1) referente a la condition del hijo: debia serfeito delconcubinato, 
es decir, de una relation estable entre el padre y la madre, pero 
que carecia de affectio maritalis. Como consecuencia de esta 
disposition, no podian legitimarse:
i) a los hijos adulterinos, vale decir a aquellos., cuypspq^gs 
tuvtexan. un impedimento matrimQ|ik en"razon de estar 
casados. con otra persona, y que..dicho matrimonio subsistiera
hijo;
ii) a los hijos incestuosos, es decir, a aquellos, cuyos„padres 
eran p^entes en grado prohibido paraxonfraer^^mafatooniQ:
iii) a los hijos sacrilegos, que eran fruto de p^tej,qgej[uiMesgn 
realizado,yotos.de castidad por. hab.er_mgresado a ordenes 
religiosas;
iv) a los hijos que hubiesen sido fruto de una aventura 
amorosa, puesto que no prpv.eman d_e iinarelacion estate;
2) referente al consentimiento: eranecesario que el hijo prest^sp 
su consentimientp, debido a que, entre los efectos de la legitimacion, 
tenemos que, una vez formalizada la misma, el hijo sufria una 
capitis deminutio minima, debido a que ingresaba a la familia de 
su pater en calidad de alieni iuris.
En lo referente a los procedimientos que podian llevarse a cabo para 
kgltimar-unJiijo- el derecho romano establecio los siguientes:
i) subsiguiente matrimonio de los padres: era el
procedimiento mas simple, mediante el cual l€̂ JuijQSAhahid.QS 
enxoncubinato,qnedaban autQmaticam ent^
El
efecto inmediato que tenia esta forma de legitimar era que los 
hijos habidos en concubinato quedaban equiparados en sus 
derechos y obligaciones con los hijos legitimos que nacieran 
con posterioridad a la celebration de las iustae nuptiae;
ii) oblation a la curia: esta forma de legitimar establecidapor los 
emperadores Teodosio II y Valentiniano HI, consistia en un acto 
solemne del que se hace referenda en las Institutas. Se 
concretaba caiande^uapadreafrecia a la curiade su^llanatal a 
unhijQ,naturaLQxa^baa_su]^ Este 
procedimiento no tenia el efecto amplio del procedimiento 
anterior, debido a que los hijos no pasaban a formar parte de la 
familia agnada de quien los legitimaba;
iii) rescripto imperial: para conocer cabalmente la legitimation 
por este medio, debemos recordar que rescripto es un 
dQCumentoemanadodelemperador, que resolvja cuestiones a 
pedido de_parte_intgre^ada. Asi, la legitimation por rescripto 
imperial era la forrna de legitimar un hijo, sobre el que su padre 
natural habia solicitado al emperador que se pronuncie de esta 
manera; y el emperador lo hacia, logicamente por medio de un 
rescripto. Esta solicitud podia ser formulada directamente en 
vida del padre o mediante testamento para que tuviese efecto a 
su muerte; el derecho romano la condiciono al hecho de que el 
padre no tuviese hijos legitimos. Fue cronologicamente la 
ultima forma de legitimar que legislaron los romanos, surgiendo 
recienen el derecho justinianeo;
c) adoption: fue otra institucion romana mediante la que una 
^gmMaaingresaba^jUa^i^lia civil (agnada) dp,m pater, 
sometiendose en consecuencia a su patria potestad, sin que 
hubiese entre ellos ningun lazo de parentesco natural.
Este particular modo de adquisicion de la patria potestad, revistio en 
Roma dos formas que, por sus distintas caracteristicas, presento 
procedimientos y efectos juridicos diversos. Ellos fueron:
1) adopcion (en sentido estricto): mediante la cual se hacia
ingresar a la familia dQlpater. a una persona alieni iuris;
180 J o r g e R a u l S o s a V a l l g j o
D iw k c iio R o m a n o - S q g u n d a P ar t i.:- 181
%) adrogacion: consistio en hacer. ingresar a la familia del pa/er a 
omapersona sui iuris, quien sufriaal-momento de ser adrogado 
m^ccpitis deminutichminima^MQCi3xs&:m:Statusrfamiliae. 
Como consecuencia de esto, y por caracter transitivo ingresaban 
tambien a la famili a del pater adrogante, todas las personas que 
hasta el momento de concretarse la adrogacion formaban parte de 
la familia del adrogado. Esta particular forma de adquisicion de la 
patria potestad fue posible en razon de la composition de la 
familia romana, como ya vimos al analizar el tema correspondiente.
La adopcion y la adrogacion tuvieron sus propios regimenes juridicos 
conprocedimientos y efectos distintos.
Respecto a la adoption, desde el antiguo derecho romano, fue 
necesario llevar a cabo un doble procedimiento:
i) extincion de la patria potestad del padre natural que ibaa ser 
adoptado. Se hacla mediante una triple venta ficticia, fiction 
que se inspiro en una ndrma de la Ley de las XII Tablas que 
establecia que el padre que vendiese tres veces a su hijo perdia 
la patria potestad sobre el mismo;
ii) la reemancipacion por parte del adoptante sin que mediase 
oposieionni impedimenta alguno por parte del padre natural. 
Debemos aclarar que en el derecho justinianeo se simplifico 
este rigor formal, en el sentido de que solamente se llego a 
requerir que el padre natural formulase una simple declaration 
ante el magistrado enpresencia del adoptante y del adoptado.
En lo referente a los requisitos que dispuso el derecho romano para 
que la adoption tuviera validez, se hace necesario mencionar los siguientes:
i) que el adoptante tuviese capacidad para adoptar. Logicamente, 
al estar frente a una institution de derecho quiritario, en Roma 
solamente tuvieron capacidad para adoptar quienes eran 
ciudadanos romanos;
ii) que el, adoptante fuese. mayor por lo menos 18 anos que ,el 
adoptado. El fundamento de este requisito se basaba en que se 
consideraba que debia existir entre ellos como minimo una ge­
neration de diferencia, puesto que se entablaba una relation 
similar a la de padre e hijo.
Con respecto a la adrogacion, el procedimiento que se exigio para 
que unpaterfamiliae pudiese incorporar a una persona sui iuris (otropater)
y como consecuencia a todas las personas que estaban bajo su regimen 
familiar, fue mas extenso, debiendo participar numerosas personas. En efecto:
i) enprimer lugar, eraneeesarialaintei-venci6n de los pontifices alos 
efectos de que realizaran un exhaustivo estudio sobre los cultos 
domesticos de losfuturos adrogantey adrogado. Una vez que los 
pontifices llegaban a la conclusion de que dichos cultos 
concemientes a la sacraprivada y a los manes eran compatibles;
ii) se convocaba al eomicio curiado, procediendo quien presidia 
dicho comicio a formular tres preguntas ante el pueblo, 
consistiendo laprimeraen interrogar al paterfamiliae adrogante 
sobre si aceptaba al paterfamiliae adrogado como hijo 
legitimo; la segunda pregunta iba dirigida al adrogado, para que 
manifestase su voluntad de someterse a la potestad del adrogante 
(y en consecuencia de sufrir una capitis deminutio minima)', y 
la tercera pregunta consistia en pedir al pueblo la. rogatio (que 
asi lo ordenase);
iii) por ultimo, los pontifices procedian a la detestatio sacrorum, 
que era el acto solemne mediante el cual se extinguia todo 
vinculo entre la persona adrogada y.su antigua gens, y de esta 
manera concluia el procedimiento de la adrogacion, quedando 
fornializada la misma
Para concluir, recordemos que, al ser el paterfamiliae la unica 
persona que tenia capacidad para ser titular de derechos patrimoniales, la 
persona adrogada, al sufrir una capitis deminutio minima y quedar bajo la 
potestad del adrogante, como efecto de la adrogacion se quedaba sin 
patrimonio, pasando el mismo apertenecer al adrogante.
§ 90. Potestades del paterfamiliae
Ya conocemos que el paterfamiliae era el ciudadano romano sui 
iuris; es decir, que.no dependia de nadie, solo de el mismo. Sin la figura del 
pater no habia familia (en el sentido romano), el constituiapor si solo (aun­
que no tuviese mujer, ni hijos, ni esclavos) una domus (casa). Su poder era 
originario y unitario, correspondiendole una serie de potestades, que a los 
efectos academicos, podemos ordenarlas de la siguiente manera:
a) la patria potestad: en las Institutas de Gayo (I, 55) y en las 
Institutas del Corpus Iuris Civilis (1,9,2) se establece con toda 
claridad que lapatria potestad es una institucion propia del derecho
j&d J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo
D k r r c h o R o m a n o - S e g u n d a P a r t e -
civil romano. En el antiguo derecho romano, la potestad del-/wW 
sobretsus^/ms era absoluta. Se extendia nocsolamente sobrtHU# 
bijos, sino tambien a los descendientes de sus hijos varones. Cuando 
mencionamos que su potestad era absoluta, nos referimos al hecho 
de que el pater podia castigar al^j/u/s hasta Uegaral extremo dtf 
imponerle penas corporales e inclusive, en el antiguo derecho, Ut 
penade muerte (ius vitae et necis). En la evolucion del derecho 
romano, y ya en epoca de la Republica, se comenzo aponer h'miie 
aI poder del pater, en especial, por la intervention de los censorcs, 
mencionando algunos autores tambien a los tribunos. Y, durante el ‘ 
Imperio, algunos emperadores como Trajano y Adriano intervinieron 
limitando la potestad del pater. Por ultimo, en el derecho justinianeo. 
se llego a abolir el ius vitae et necis, s&limito la venta de.hijos ŷ el - 
castigo con penas corporales, a tal punto que podriadecirse.q uo. 
la potestad del pater se llego a circunscribir aun poderde^orrecGidn 
sobre los hijos;
b) la man us maritalis: es la potestad que ejerce el-marido sobre 
la mujer.
En lo referente a la adquisicion de la manus maritalis, las formas 
previstas en el derecho romano son motivo de estudio y analisis en el proximo 
capitulo. Solamente adelantaremos que no debemos confundir lo&mstae 
nuptiae (matrimonio civil romano) con la manus maritalis. Esta,puede 
adquirirse en el momento de la celebracion de las iustae nuptiae, o con 
posterioridad, e inclusive, puede darse el caso de celebrarse el matrimonio 
romano, y no llegar nunca a adquirirse la manus maritalis. En este supuesto, 
estamos frente a lo que los romanos denominaron matiTmonio sine manu, el 
que analizaremos -reiteramos-en el proximo capitulo;
c) la cuasi-serv idumbre o mancipium: consiste en el :poder o
le eran entregadas en mancipium.
En efecto, mediante la mancipatio, un pater tema el . derecho de 
colo.car a un filius bajo el mancipium de otro pater familiae, que procedia 
a adquirirlo en tal caracter.
Los motivos por los cuales^se celebraba la mancipium^se 
relacionaban generalmente para garantizar una deuda, para solventar 
necesidades economicas opara pagar una deudapor una obligacion que 
hubiera contraido elfilius.
184 J o r g e R a Ol S o s a V a l l e jo
Esta institution se diferenciaba de laesdavitud, fundamentalmente 
porque era temporaria (por ejemplo, cesaba al extinguirse la deuda), y por- 
que Qlfilim no perdia su statusHbertatis;
d) entrega noxal: mediante esta manifestation de potestad, &1 pater 
podia proceder a entregar en noxa (termino que comprende todo 
delito, segun Gayo, Dig. 50,16) a su films a la victima de un delito 
cometido por este. Tenia como fmalidad el resarcimiento por los
e) la dominicapotestas: era el poder quQ &\pater ejercia sobre sus 
eselavos, el cual en el antiguo derecho romano lo podia ejercer de 
manera absoluta, y que con el correr del tiempo y la evolution del 
derecho fue limitandose a,tal punto de no solamente prohibirse 
que pudiese matarlo, sino tampoco abandonar al esclavo viejo o 
enfermo, so pena de estrictas sanciones para el amo;
f) el dominium', sabemos que el pater era la unica persona 
plenamente capaz (sui iuris), y en consecuencia, la unica que 
podia tener patrimonio. Formulada la presente aclaracion, es facil 
comprender que el dominium no era otra cosa que el senorio o 
potestad que el pater ejercia sobre todas las cosas que 
constituian su patrimonio.
§ 91. Peculio: concepto, clases, integration y regimen juridico
GayO nos ensena que fel que esta bajo la potestad de otro no puede 
tener nadasuyoj (Dig. 41,1,10).
Conforme a este principio, eL/iZi^Jio.p.adia.sor^itular de^derechos 
patrimoniales (ni creditorios, ni reales), pero^gozar deliv^eommemium^ 
pod4a.rea'lizar^neg©eios-4uridiGQS.que^iaieran4iara|iaGe£^dq,uirir:<a:Su 
^ fl^ ^ e rech o s^ a l^ y^creditorios. Etproblema se pr^entaba ̂ ando,
b.ene(lGiado;Cfaedab^perjudicado, pucsto.que.sus.rdeudavs-novobligahan-al 
pater, y«atca£eeer de bienes, sus acreedores no teruan posibilidades de 
cobrar-sus ereditos.
Gomo efecto de todo esto, resultaba que, ante la insolvencia de los 
fllius seJbacia dxficil entablar relaciones comerciales con estos, produciendose 
un estancamiento cada vez mas acentuado del comercio.
Para corregir esta situation, el derecho romano, a traves del derecho
filius fuesen subsanadas al aplicarlas acciones adiecticiae, que podian ser 
ejercidas por los acreedores del films directamente contra el pater.
No conforme con lo scnalado, el derecho evoluciono enel sentido de 
subsanar la incapacidad patrimonial del filiiis alcrear el regimen del «peculio», 
que consistia en una ciertamasa de bienes o suma de dinero que se fueron 
concediendo al filius, el que vario segun el tipo de peculio que correspondiera.
o El primer tipo de peculio que legislo el derecho romano, file el peculio 
profecticio (peculium profecticium), el que estaba integrado por una suma 
de..dinero y/o masa de bienes que el pater entregaba al filius parasuusoy 
administracion, tal como lo senala Ulpiano (Dig. 15,1,5). Aclaramos que 
nunca debe perderse de vista la distinta naturaleza juridica que detentaban 
el peculio y el patrimonio. Recordemos que la unica persona que en Roma 
podia tener patrimonio propio era el-paterfamiliae (sui iuris), y .que los 
bienes o dinero quepudiese tener el filius no le pertenecian; por consiguiente, el 
peculio profecticio -como ya lo expresamos- solamente era entregado al 
filius para su uso y administracion, siendo revocable esta entrega en 
cualquier momento y sin expresion de causa de manera unilateral por parte 
del pater. En esta misma linea de pensamiento, si el filius premoria con 
respecto al pater, los bienes o dinero que integraban el peculio regresaban 
al pater sin que se abriese sucesion del filius, puesto que este no era titular 
de derechos patrimoniales.
Posteriormente, en el Alto Imperio, en epoca de Augusto, y con el 
objeto de fomentar el ingreso a las legiones romanas debido a que el Imperio 
estaba en plena expansion, la legislation romana creo el peculio castrense • 
(in castris). Este peculio, a diferencia del anterior, estaba integrado porlas. 
retribuciones que recibla el filius en su caracter de militar, porlas herencias 
que le hubiesendejado sus companeros de armas, por las donaciones que se le 
hubiesen hecho conmotivo de haberse incorporado alejercito, y por el botin de 
guerra. Respecto a este ultimo, cabe aclarar que, los territorios que Roma 
incorporaba en razon de su expansion territorial, juridicamente pertenecian al 
Estado romano; mientras que las cosas muebles (armas, joyas, tesoros, etc.) 
que se obtenian del enemigo, juridicamente pasaban a ser propiedad del 
emperador; pero este, para incentivar a.sus_soldados, les otorgaba dichos 
bienes; estos. fueron conocidos con la denominacion de «botin de guerra».
Otra distincion fundamental entre el peculio profecticio y el peculio 
castrense, consistiaenqueenesteultimo, elfilius podia, no solamente realizar 
actos de administracion, sino que tambien podia efectuar actos de disposicion 
-aun a titulo gratuito-, y ademas ejercer las accioncs que considerase
D u r q c h o R o m a n o - S i;g u n d a P a r t i:- 185
pertinentes en defensade sus derechos. Asimismo, estaba facultado a 
disponer de su peculio por testamento, de all! que expresaramos 
precedentemente que integraban el peculio castrense, entre otros bienes, las 
herencias que le hubiesen dejado sus companeros de armas. En efecto, era 
comun que al salir de Roma para conquistar nuevos territorios, los soldados 
se concentrasen a orar en el campo de Marte, ante la posibilidad de una 
muerte inminente, redactando ademas, testamentos en los cuales expresaban 
su voluntad de dejar los bienes que hubiesen obtenido a traves del 
peculio castrense.
Con el correr del tiempo, ya en el Bajo Imperio, y bajo el gobiemo 
del emperador Constantino, se legislo sobre un tercer tipo de peculio, el 
cual estaba constitui do por los bienes que el films, hubiese adquirido como 
retribucionobtenidaportrabajar enelpalacio imperial, o por las labores 
que realizara acompanando a los. ejercitos, haciendose extensivas a las 
retribuciones recibidas por cumplir cualquier funcion publica, por los honorarios 
en el desempeno de profesiones liberales, y por las donaciones recibidas 
por parte del emperador. Este fue denominado peculio cuasi-castrense.
Se diferenciaba del castrense fundamentalmente por los distintos 
bienes que lo integraban. Con respecto al regimen juridico, era similar, con 
la exception de que al principio se prohibio al filius transmitirlo por 
testamento. Recien en el derecho justinianeo se dejo sin efecto tal prohibition, 
tal como surge del Cod. 3,28,37.
cA) Por ultimo aparece el peculio adventicio (ad ventris). En efecto, el 
emperador Constantino, con el objeto de afrrmar aun mas lacapacidad del 
filius, dispuso que los bienes que obtuviesen por herencia de su madre 
(bona materna), les pertenetian en propiedad; el pater solamente tema el 
usufructo de los mismos (Cod. 6,60).
Este peculio evoluciono en el sentido de que con posterioridad a 
Constantino se dictaronconstituciones que establecieron que los bienes que el 
filius recibiesepor cualquier acto de liberalidad por parte desus ascendientes 
matemos, pasaban a constituir el peculio adventicio (bona materna generis), 
ampliandose, en consecuencia, considerablemente la integration de este.
En una ultima etapa de su evolution, ya en el derecho justinianeo, 
el-peculio adventicio se generalizo de tal manera, que se dispuso que 
todos los bienes que adquiriese el filius, sin importar la causa, motivo o forma, 
pasaban a integrar el peculio adventicio, conexception de los bienes 
entregados por su padre, o en su representation (ex re patris). De esta 
manera, el peculio adventicio absorbio a los peculios castrense y 
cuasi-castrense, distinguiendose solamente del peculio profecticio.
186 J o r g e R a u l S o s a V a i j j u o
D m u iu io R o m a n o - S i;o u n d a P a r t e -
§ 92. Extincion de la patria potestad mmm
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Pese a que la patria potestad constituia un extenso y profundo pod§£||| 
del pater sobre las personas sometidas a ella, el derecho romano considerfif|| 
una serie de situaciones mediante las cuales se extinguia.
=L-a extincion natural de la patria potestad tenia lugar cuando-gg 
producia la muerte del pater, la que aparejaba como efecto directo e 
inmediato la disolucion del vinculo en relation atodos los/z/Zuŝ que estaban 
bajo su potestad, quedando los otros descendientes directos (nietos, 
bisnietos) bajo la potestad del ascendiente que5 como consecuencia de la 
muerte delpater, habria logrado la plena capacidad (pasaba de alieni iuris 
a sui iuris), tal como nos ensena Gayo en sus Institutas (1,127).
Tambien se producia la extincion por muerte del 
logicamente, sin los efectos que seproducian conforme lo scnalado en la 
ultima parte del parrafo precedente.
Otra causal de extincion dej^ patria potestad la pvoducial^capitis 
deminutio maxima, debido a que tenia como consecuencia la de extinguir 
los derechos civiles de las personas que se vieran afectadas por esta capitis 
deminutio. Es importantepuntualizarque, si la capitis deminutiomax-ima 
se producia como consecuencia de haber caido el pater en cautiverio, y 
posteriormente recuperaba su libertad, por aplicacion del ius postliminium 
tema cabida laficcion legal de considerar que la potestad nunca se habia 
extinguido (Gayo, 1,129). SLelfilius era quien habia caido en cautiverio, las 
consecuencias juridicas eran similares.
La capitis deminutio media tambien extinguia la patria potestad, 
debido a que la misma solamente era ej ercitable por los ciudadanos romanos.
La adrogacion, que tenia como efecto producir una capitis deminutio 
minima sobre lacabeza del pater adrogado, tambien producia la extincion 
de la patria potestad, puesto que la persona adrogada quedaba bajo una 
nueva potestad.
La adopciontambien conllevaba el mismo efecto, pero a diferencia 
de la adrogacion, quien perdia la patria potestad era el padre natural del 
filius, quien pasaba a estar bajo, la potestad del padre adoptante.
En el antiguo derecho, ademas de las clasicas formas de extincion de 
la patria potestad ya mencionadas, existieron otras. Unas, que dataron de 
las primeras epocas del derecho y que tenian tundamento religioso; otras, que 
aparecieron en las postrimerias del derecho romano.
En efecto desde el derecho antiguo, los filius que llegaban a cierto 
rango religioso, por esa misma razon, se consideraba que no podian estar
bajo la potestad de ninguna persona, y en consecuencia, sus pater perdian la 
patria potestad que tenfan sobre ellos. Puntualmente se trataba de los casos 
en que el varon habia sido investido como sacerdote de Jupiter, o de la 
mujer que era elegida virgen vestal (conf. Gayo, 1,130).
En el derecho justinianeo surgio otra forma de extincion de la patria 
potestad. Se trataba de los hijos que llegaban a altas funciones estatales, 
com© ser consul, cuestor de palacio, prefccto delpretorio, etc. (Inst. 1,12,4).
En la etapa final del derecho, cuando se atempero el poder casi ilimitado 
que detentaba el pater sobre sus filius, se impuso como pena la extincion 
de lapatria potestad para aquellos padres que excedian sus facultades dentro 
del marco de correction y education que el derecho limitaba a sus funciones.
Por ultimo, cabe destacar una institucion que nacio con el objeto de 
limitar el ius vendendi, que a veces los padres lo ejercian de manera excesiva. 
Interpretando disposiciones de la Ley de las XII Tablas, que sancionaba 
con la perdida de la patria potestad a aquellos padres que hubiesen vendido 
tres veces a sus hijos (Tabla IV, 3), se dispuso que si un padre queria extinguir la 
patria potestad sobre su hijo, de manera vohmtaria, debia venderlo por tres 
veces. Asi, y de acuerdo a la ley decenviral, luego de la tercera venta, obtema la 
calidad de sui iuris, pero con la salvedad de que su pater conservaba para 
si los derechos de patronato, tutela y sucesion (Gayo, 1,140). A este instituto se 
lo conocio con el nombre emancipation. Cabe aclarar que con respecto a la 
emancipation de otros descendientes distintos a los hijos, solamente era 
suficiente una sola mancipation, debido a que el texto referido de la Ley de 
las XII Tablas (Tabla IV, 3) impuso la perdida de lapatria potestad por 
triple venta, solo si se trataba de un hijo varon (Gayo, 1,132).
Con el transcurso del tiempo, se fue simplificando el procedimiento 
de la emancipation. Asi, el emperador Anastasio establecio una forma mas 
simple, mediante la cual se la otorgaba mediante rescripto imperial. Este 
modo de emanciparfuedenominado emancipation Anastasiana. Por ultimo, en 
laepocade Justiniano elprocedimiento se hace aun mas sencillo, puesto 
quesepermite que el pater emancipara a su hijo mediante una declaracion 
que debia efectuar ante un magistrado romano. A esta emancipation se la 
conoce con el nombre de emancipation Justinianea.
188 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo
C apitulo XI
D e r e c h o d e F a m i l i a 
M atrimonio
J orge R aul SOSA VALLEJO
S umario: § 93. El matrimonio romano: concepto y elementos. § 94. Los 
esponsales: concepto y efectos. § 95. Extincion de los esponsales. 
§ 96. Clases de matrimonio. Concepto y efectos. § 97. Manus maritalis: 
concepto y formas de adquisicion^ 98. Presupuestos del matrimonio 
romano. § 99. Impedimentos matrimoniales. § 100. Efectos del matrimonio 
respecto a la familia. § 101. Disolucion del matrimonio. § 102. Legislation 
matrimonial de Augusto. § 103. Segundas nupcias. § 104. El concubinato. 
§ 105. La dote: concepto y clases. § 106. Constitution de la dote. 
§ 107. Restitution de la dote.
El matrimonio no se contrae por la copula, 
sino por el consentimiento. 
Ulpiano (Digesto, Lib. L, Tit. XII, ley 30)
§ 93. El matrimonio romano: concepto y elementos
El matrimonio, denominado en Roma iustae nuptiae integra la 
tercera y ultima parte del derecho de familia en Roma, conforme al 
concepto dado por Savigny.
El derecho romano dicto un plexo complejo de leyes sobre esta 
institution, teniendo en cuenta la gran importancia que reviste, al construir la 
base sobre la que se sustenta la familia y la sociedad, y por tener como principal 
objetivo la procreation, preservando de esta manera la especie humana.
Los jurisconsultos consideraban a las iustae nuptiae desde un 
enfoque moral elevado, defmiendolas como la union de dos personas de
190 J o r g e R a u l S o s a V a l l e jo
distinto sexo, con la intention de ser marido y mujer, de procrear y educar a 
sus hijos y constituir entre ellos una comunidad de vida.
Del analisis de este concepto, se desprende que en la conception 
romana esta institution no es un acto juridico solemne mediante el cual los 
contrayentes expresaban su voluntad, sino que tiene su fundamento en una 
situation de hecho basada en la convivencia del hombre y de la mujer con la 
intention permanente de vivir como marido y mujer. Como consecuencia de 
esta comunidad, los conyuges tienen unidad de domicilio, de dignidad y de 
sacra privada.
Tambien del concepto dado se inhere que el matrimonio se constituye 
por dos elementos esenciales: uno de caracter objetivo, y otro de caracter 
subjetivo o intentional.
El elemento objetivo consiste en la convivencia entre los conyuges, pero 
debemos aclarar que no consiste en un mero acuerdo initial de considerarse 
como tales, sino que es mucho mas profundo, en el sentido de que es necesario 
que sea duradero, permanente, no debiendo interpretarse exclusivamente 
en sentido material, sino mas bien en un sentido etico.
El elemento

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