Resumo - Direito Penal-14

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agente prossiga um dever menos valioso, desde que esteja em causa uma conduta que seria não exigível 
ao Homem médio. 
11. Consentimento do Ofendido (artigo 38º CP) 
O consentimento do ofendido, tradicionalmente, é apontado como mais uma causa de exclusão da 
ilicitude. Modernamente, há uma doutrina que considera que em certos casos é e noutros não, sendo 
já uma causa de exclusão da própria tipicidade. O professor Almeida Costa, concordando com Roxin, 
defende que o consentimento do ofendido é uma causa de exclusão da própria tipicidade, nunca é uma 
causa de exclusão da ilicitude, pois a conduta não preenche sequer o próprio tipo incriminador. 
O consentimento apena funciona quanto a bens jurídicos disponíveis, é uma forma de expressão da 
liberdade, de autorrealização e de autodeterminação. O agente prescinde da tutela penal e vigora o 
princípio da carência de interesses. Traduz-se no facto do legítimo titular de um bem jurídico consentir 
a lesão desse mesmo bem jurídico. Diz-se que na medida em que consente na lesão do bem jurídico, 
deixa de haver um interesse jurídico penalmente relevante, há um repúdio da tutela penal e, por isso, 
a conduta lesiva desse bem jurídico deixa de ser considerada ilícita “em todos os casos em que a lei 
proteja a liberdade de disposição do individuo, o acordo do interessado faz com que não possa, nem 
deva falar-se, de violação do bem jurídico”. Contudo, há ainda quem considera que o agente pode 
admitir na conduta, mas não admitir a lesão do bem jurídico- ex.: alguém que aceita a boleia de alguém 
que está embriagado e tem um acidente. O professor julga que esta perspetiva não é a correta, pois o 
consentimento não se limita a admitir uma certa ação, ao fazê-lo está a admitir as consequências 
normais e previsíveis dessa mesma ação. 
O que é, em termos dogmáticos, o consentimento? Temos a propósito desta questão 3 posições: 
(1) Tipo Justificador: a conduta do agente que beneficia do consentimento preenche um tipo 
incriminador, mas depois a posteriori é excluída a ilicitude. Esta é a posição clássica 
(2) Causa de exclusão da tipicidade: Roxin e o professor Almeida Costa entendem que o 
consentimento é uma causa de exclusão da própria tipicidade. os bens jurídicos são 
instrumentais por referência á realização da pessoa, são concretizações da liberdade. Todos os 
bens jurídicos são instrumentais em relação à vida humana e são, portanto, expressão da 
liberdade da própria pessoa. Se assim é, então, todo o ato de disposição de um bem jurídico é 
também um ato de liberdade, é a pessoa que prescinde desse espaço de realização plena da sua 
própria pessoa. Assim, se o agente consente na lesão, significa que deixa de haver bem jurídico 
para a tutela penal, deixa de haver tipicidade. No quadro da conceção personalista dos bens 
jurídicos, o bem jurídico não vale por si, vale como realização da liberdade da pessoa. A partir 
do momento em que a liberdade da pessoa se traduz em renunciar do bem jurídico, não há 
sequer bem jurídico e, por isso, tipicidade. 
(3) Teoria Mista: paradigma dualista defendida por Figueiredo Dias e Costa Andrade, tendendo a 
afirmar-se como a doutrina maioritária em Portugal. Segundo o entendimento desta doutrina, 
o consentimento pode nuns casos funcionar como causa de exclusão da ilicitude e noutros casos 
como exclusão da tipicidade. O critério é o seguinte: o consentimento excluiria a própria