2021 - Direito Penal Econômico - Luiz Regis Prado-1

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 Fechamento desta edição: 09.04.2021
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 Capa: Fabricio Vale
 Esta obra passou a ser publicada pela Editora Forense a partir da 8ª edição.
 Produção digital: Ozone
 CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
P917d
Prado, Luiz Regis
Direito Penal Econômico / Luiz Regis Prado. – 9. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.
Inclui bibliografia e índice
ISBN 978-65-59-64118-5
1. Direito penal econômico – Brasil. I. Título.
mailto:faleconosco@grupogen.com.br
http://www.grupogen.com.br/
 21-70184 CDU: 343.37(81)
Meri Gleice Rodrigues de Souza – Bibliotecária – CRB-7/6439
Para Sonia Maria, irmã única e querida.
Aos caros António José Mattos do Amaral e
José Sebastião de Oliveira, amigos de toda uma vida.
SOBRE O AUTOR
Professor do programa de pós-graduação stricto sensu em Direito
(mestrado/doutorado) da Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo
(FADISP). Professor titular de Direito Penal da Universidade Estadual de
Maringá. Pós-doutor em Direito Penal pelas Universidades de Zaragoza
(Espanha) e Robert Schuman de Strasbourg (França). Doutor e Mestre em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Doutor honoris
causa em Direito pela Universidade Nacional de San Agustín (Peru). Do
Ministério Público do Paraná. Parecerista.
PREFÁCIO À 1.ª EDIÇÃO
Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage; il
doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables et ne pas
négliger ce qui est utile. L’office de la loi est de nous protéger contre la
fraude d’autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre
propre raison. S’il en était autrement, la vie des hommes, sous la
surveillance des lois, ne serait qu’une longue honteuse minorité; et cette
surveillance dégénérerait elle-même en inquisition – Portalis.
O tema versado nesta obra reveste-se de grande importância teórico-
prática e de candente atualidade.
Nada obstante, a tutela penal da atividade econômica constitui matéria
árdua e complexa – eivada de tecnicismo – e de difícil apreensão, vazada
com frequência em elementos normativos e normas penais em branco, com
a noção de bem jurídico pouco delineada, de percepção difusa, quase
inexistente.
Embora admitida e, muitas vezes, necessária, a intervenção penal
nesse campo se apresenta, com frequência excessiva, mais como prima
ratio do que como ultima ratio, em constante fricção com os princípios da
intervenção mínima e da fragmentariedade, o que de resto muitas vezes só
põe em evidência o descompasso com a verdadeira missão do Direito Penal
do Estado democrático e social de Direito.
A própria denominação e o conceito do que vem a ser Direito Penal
Econômico são equívocos e dão lugar à dúvida.
De qualquer modo, com o agasalho de uma concepção relativamente
ampla de Direito Penal Econômico, há certa univocidade temática, ainda
que não científica.
Assim considerado, o Direito Penal Econômico visa à proteção da
atividade econômica presente e desenvolvida na economia de livre
mercado. Integra o Direito Penal como um todo, não tendo nenhuma
autonomia científica, mas tão somente metodológica ou didático-
pedagógica, em razão da especificidade de seu objeto de tutela e da
natureza da intervenção penal. Encontra-se, portanto, informado e
submetido, como toda construção jurídico-penal, a seus princípios e
categorias dogmáticas. O caráter, fundamentalmente, supraindividual e o
conteúdo econômico-empresarial dos bens jurídicos protegidos não são
questionados. Em certos pontos, aparecem fortes componentes de índole
individual, ainda que em estreita relação com os interesses econômicos,
genericamente considerados.
A específica problemática derivada da matéria objeto deste estudo
lógico-sistemático vai desde os delitos contra a ordem econômica (Leis
8.137/90 e 8.176/91), perpassando os delitos contra as relações de consumo
(Leis 8.078/90 e 8.137/90), contra o sistema financeiro nacional, sigilo das
operações de instituições financeiras e contra as finanças públicas (Lei
7.492/86, Lei Complementar 105/2001 e Código Penal), contra a ordem
tributária, e de contrabando e descaminho (Lei 8.137/90 e Código Penal),
até, finalmente, terminar com o exame dos delitos contra o sistema
previdenciário (Código Penal).
No trato da matéria, busca-se apenas veicular de modo claro e objetivo
as características científicas essenciais de cada tipo penal de injusto, após as
considerações gerais. Isso para facilitar sua apreensão e utilização racional,
como instrumento adequado ao conhecimento dogmático e jurisprudencial,
pelos profissionais e estudantes de Direito. Bem por isso, não são aventadas
questões de ordem político-criminal.
Por derradeiro, como que para evitar a criação de um estado de
inquisição leiga, conforme o sábio asserto de Portalis, convém advertir que,
na seara da criminalidade econômica, deve a intervenção penal fazer-se tão
somente de forma cuidadosa, tecnicamente criteriosa e seletiva, sempre em
consonância com os ditames norteadores do Direito Penal moderno e
democrático.
Maringá, outono de 2004.
O AUTOR
PRÓLOGO À 2.ª EDIÇÃO
El Prof. Dr. Luiz Regis Prado no necesita de ninguna presentación,
como tampoco la precisa la obra que ahora publica, ya que uno y otra son
sobradamente conocidos. Luiz Regis Prado es un penalista que ha
alcanzado ya un elevado y, sin duda, merecido prestigio, y que ocupa –
también sin la menor Duda – una posición de vanguardia en la Ciencia del
Derecho Penal brasileña. Con su copiosa – y, por supuesto, siempre
rigurosa y profunda – producción científica, ha contribuido decisivamente a
la renovación de la Ciencia jurídico-penal en el Brasil y, con ello, ha
elevado su nivel a la altura de dogmáticas jurídico-penales que, como es el
caso de la española – con la cual el Prof. Dr. Luiz Regis Prado mantiene
desde hace ya mucho tiempo un permanente diálogo e intercambio–,
pueden considerarse en todos los sentidos como las más avanzadas y
depuradas del momento histórico en que vivimos.
La obra tampoco precisa de presentación, pues representa la 2.ª edición
de su ya difundido y ampliamente conocido “Direito Penal econômico”,
cuya primera edición publicó esta misma Editora Revista dos Tribunais en
2004. Si acaso, esta segunda edición nos da la ocasión de recordar que con
ella el Prof. Dr. Luiz Regis Prado pone de manifiesto una vez más su
permanente preocupación y su decididoafán por actualizar y poner al día en
todos sus aspectos las materias fundamentales que él trata en sus obras, para
evitar que las mismas se queden desfasadas en el devenir histórico del
Derecho Penal.
Dicho esto, sin embargo, no he de ocultar la gran satisfacción y la
alegría que me proporciona el hecho de poder escribir este breve prólogo a
la 2.ª edición del Direito Penal Econômico de Luiz Regis Prado, y ello en
razón de lo que representan para mí tanto el autor como la obra.
Un día del mes de enero del ya lejano año de 1990, bajo una lluvia
torrencial, Luiz Regis Prado llegaba a Zaragoza para llevar a cabo aquí una
estancia de investigación posdoctoral junto a y bajo la dirección de mi
maestro el Prof. Dr. José Cerezo Mir, y a solicitud de éste yo fui al
aeropuerto de la ciudad para recibir a quien aún no conocía personalmente,
para darle la bienvenida y para trasladarlo a la que iba a ser su residencia
durante su estancia científica en Zaragoza. En cierto modo, todavía me
invade un cierto desasosiego cuando recuerdo la circunstancia de que al
estar yo en aquélla época absolutamente centrado y entregado a la
preparación de los concursos que había convocados para optar a Cátedras
de Derecho Penal en España, el tiempo disponible por mí, casi inexistente,
no me permitió mantener con Luiz Regis más que una relación apenas
circunscrita a los esporádicos momentos en que coincidíamos en la Facultad
y además prácticamente limitada al aspecto o al mundo académicos.
Cuando quedé liberado de aquella carga, al obtener en noviembre de aquel
año de 1990 la segunda Cátedra de Derecho penal de la Universidad de
Zaragoza, el tiempo de estancia de Luiz Regis aquí se había extinguido, y
ya no fue más posible intensificar nuestra relación personal en el modo en
que tanto a mí, como también a él, nos hubiera gustado mantener y cultivar
desde aquel primer día. Afortunadamente, aquella época no representó más
que un simple aplazamiento, motivado por las circunstancias descritas, del
establecimiento de una relación tan intensa y estrecha como la que hemos
ido trabando ambos con el paso del tiempo y aun a pesar de la distancia que
nos separa, que sólo es geográfica, pues en el plano académico y en la
esfera del afecto personal esa distancia es completamente inexistente.
En el primero de los ámbitos mencionados, los lazos que nos unen a
Luiz Regis y a mí son los propios de la pertenencia a un mismo tronco
científico y metódico, pues por intermedio del Prof. Dr. José Cerezo Mir,
nuestro común – y para los dos, tan querido – maestro, ambos nos hemos
adscrito a la filosofía y al insuperable método de la doctrina de la acción
finalista, fruto de lo cual, en lo que concierne a Luiz Regis Prado, es su
armonioso y profundo Curso de Derecho Penal, Parte General, que ya ha
llegado en Brasil a su 6ª edición en 2006, y que está llamado a adquirir ahí
el valor y la jerarquía de lo “clásico” en el campo de las obras sistemáticas
fundamentales del Derecho Penal. Y si esto es así, no hay que olvidar sus
otras muchas relevantes y rigurosas investigaciones y publicaciones, entre
las que me parece digno de mención en este lugar – y así de claro debo de
decirlo – su “monumental” Curso de Derecho Penal, Parte Especial,
dividido en tres tomos que también han alcanzado, cada uno de ellos, varias
ediciones que lo mantienen siempre actualizados, que amplían
progresivamente sus contenidos, y del cual se puede decir sin exageración
alguna que, hoy, constituye la principal y exhaustiva fuente de
conocimiento del Sistema de la Parte Especial del Derecho Penal brasileño,
tanto para la teoría como para la práctica. Al margen de nuestras
inquietudes comunes en lo científico, uno de los acontecimientos más
importantes de mi vida académica – cuyas raíces se hunden en las estrechas
y excelentes relaciones científicas existentes entre Luiz Regis Prado y yo –
lo representa el hecho de que sus dos discípulas más cualificadas, las
hermanas Erika y Giselle Mendes de Carvalho, hayan realizado sus
magníficas e incomparables tesis doctorales bajo mi dirección en la
Universidad de Zaragoza, tras cuatro años de fructíferas estancias de
investigación por parte de cada una de ellas, que culminaron con un éxito
que desborda mi capacidad de descripción de los acontecimientos con la
precisión y con la justicia que merecen. Para mí, pues, que he hecho de la
actividad académica universitaria y del cultivo de la Ciencia del Derecho
Penal prácticamente “un modo de vivir”, la relación científica que
mantengo con Luiz Regis Prado, el poder decir de él que es mi hermano
científico, y además el poder compartir con él el magisterio de Erika y de
Giselle Mendes, que sin duda están llamadas a ocupar posiciones de élite en
la Ciencia del Derecho Penal, es algo que no puede hacerme sentir ninguna
otra cosa que no sean el más inmenso de todos los honores y la satisfacción
y el orgullo más profundos y reconfortantes.
Pero tan importante, o más – y yo diría más – que esa relación
estrictamente académica y científica, es la relación personal de amistad que
hemos forjado Luiz Regis Prado y yo a lo largo del tiempo transcurrido
desde aquella su marcha – in corpore, sed non in spiritu – de Zaragoza.
Después de un tiempo de relaciones por correspondencia y en la distancia,
durante el cual sólo habíamos coincidido esporádicamente en algunos
Congresos, en agosto de 1998 Luiz Regis me invitó a impartir unas
Lecciones de Derecho Penal Económico en su Curso de Maestría en
Derecho Penal de la Universidad Estatal de Maringa y en calidad de
Profesor visitante, curso que posteriormente he vuelto a visitar en más
ocasiones. Al margen de lo estrictamente académico, con aquella primera
entrada mía al Brasil, Luiz Regis me proporcionó la posibilidad de conocer
la inmensidad y la belleza naturales de tan gran país, de sentir la calidez de
sus gentes, y de entablar nuevas relaciones académicas y personales con
otros penalistas brasileños, pero sobre todo me brindó la oportunidad de
disfrutar de su generosa hospitalidad, de conocer mejor nuestras
cosmovisiones y nuestros modos de sentir la vida hasta en lo cotidiano, y,
en definitiva, de consolidar entre ambos una profunda, fiel y, por esto, bella
amistad cuyo estado ya no es otro que el coronado por la desinteresada e
inquebrantable fidelidad aristotélica. A ello han contribuido sin duda
nuestras interminables charlas sobre todos los temas imaginables al tiempo
de compartir una mesa con exquisitas viandas de bacalao, o con las jugosas
e incomparables carnes de las churrasquerías brasileras, siempre regadas
con excelentes y finos caldos de vid, o al tiempo de saborear un vino de
Oporto envueltos por la tranquilidad y la calma de las templadas noches de
Maringa. En fin, que los iniciales contactos académicos que están en el
origen de nuestra relación, se han convertido en el medio a través del cual
Luiz Regis Prado y yo hemos alcanzado una amistad personal de la que en
todo momento soy un feliz y orgulloso portador. Así quiero manifestarlo en
este prólogo a su obra, que escribo con el mayor gusto y sentimiento. Algo
he de decir, pues, de la obra que Luiz Regis Prado quiere y me encomienda
que presente.
En su Derecho Penal Económico, Luiz Regis Prado combina y
entrelaza de un modo completamente armonioso los planos teórico,
didáctico y práctico de la Ciencia del Derecho Penal en el ámbito de los
delitos económicos. Por esa razón, esta obra tiene que ser vista y calificada
sin duda alguna como un auténtico “modelo de utilidad” para la
aprehensión primero, y para su aplicación, después, de las complejas
estructuras de los tipos del Derecho Penal Económico y de los elementos –
en su mayor parte de carácter normativo – que configuran a éstos. Tal
armonía la consigue el autor gracias a la destreza y a la precisión con que
proyecta el sistema categorial y conceptual de la teoría del delito a los tipos
singulares del Derecho Penal Económico, gracias a la brillantez y a la
claridad de su exposición, y gracias a la inserción de casos y de doctrinajurisprudencial con que complementa siempre el análisis y la exposición de
cada uno de los tipos o grupos de tipos. En este sentido, pues, y como queda
dicho, la obra merece la calificación sugerida de un auténtico “modelo de
utilidad” para el teórico, para el estudiante y para el práctico del Derecho
Penal Económico.
Desde el punto de vista teórico, que sin menosprecio alguno de las
otras dimensiones que acabo de describir es el que en realidad a mí más me
interesa, el Derecho Penal Económico de Luiz Regis Prado me merece el
juicio más favorable, y no precisamente en primer término por su enfoque
metodológico dogmático, dado que es obvio que aquí nuestra coincidencia
es completa, al ser aquél enfoque el que corresponde al concepto personal
de lo injusto de acuerdo con los postulados finalistas. La razón última para
tal juicio favorable me la proporcionan las premisas axiológicas, o sea
político criminales, que Luiz Regis Prado fija ya al inicio de la obra, en sus
consideraciones generales sobre el orden económico y su protección penal,
que luego desarrolla y concreta del modo más escrupulosamente coherente
para cada grupo de tipos delictivos del Derecho Penal Económico.
Como es sabido, el Derecho Penal Económico es ante todo una
respuesta política a las exigencias de las sociedades de nuestro tiempo, que
son sociedades evolucionadas, y que aún tendrán que experimentar en el
futuro nuevos ciclos evolutivos, hacia la consecución de la emancipación
del hombre, o sea hacia el logro de la verdadera libertad y de la auténtica
igualdad materiales de todos y cada uno los hombres. Esto sólo ha de ser
posible si el Estado reconoce la existencia de los bienes colectivos
demandados por la sociedad y, desde luego, también por los individuos que
la integran, si aquél utiliza luego su poder para la gestión y desarrollo de
tales bienes, y si finalmente provee tanto a ellos como a los resultados
progresivos y evolutivos de su gestión, de los medios de protección
adecuados y necesarios; unos medios de protección entre los que también
ha de tener su lugar el Derecho Penal. A mi juicio, la función política
fundamental que tienen que desempeñar los bienes colectivos, que al ser
protegidos por el Derecho alcanzan el rango de bienes “jurídicos”, es una
consistente en favorecer la reducción de las desigualdades sociales, que es
la tarea fundamental que compete al Estado social de Derecho, y de ese
modo posibilitar un uso y aprovechamiento racionales e igualitarios de los
bienes jurídicos individuales. El Derecho Penal Económico moderno es el
Derecho Penal propio del Estado social de Derecho, y su función específica
es la protección de bienes jurídicos colectivos, o sea la protección de las
condiciones de posibilidad de la libertad material y de su ejercicio
igualitario por todos y cada uno de los hombres.
Esta definición programática de la función y de los contenidos del
moderno Derecho Penal Económico que acabo de describir en apretada
síntesis, y que he expuesto con más detalle en mi ensayo “Prolegómenos
para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la
crítica del discurso de resistencia”, el cual ha sido exquisita y precisamente
traducido al portugués por mi admirada y querida discípula brasileña Erika
Mendes de Carvalho, y publicado en Brasil por Sergio Antonio Fabris
Editor, en Porto Alegre y en el año 2005, es coincidente con la asumida
decididamente por Luiz Regis Prado ya al inicio de su obra, donde
expresamente sienta las premisas de que el Derecho Penal Económico se
orienta a la protección de bienes jurídicos colectivos de acuerdo con los
postulados del Estado social de Derecho. Esta premisa la desarrolla y
concreta luego el autor de un modo tenaz y coherente en los distintos
grupos de tipos delictivos económicos, para los cuales siempre busca un
bien jurídico colectivo como objeto de protección. Con esto se opone a las
tendencias del que yo he denominado como “discurso de resistencia a la
modernización del Derecho Penal”. Este discurso pretende condicionar toda
protección penal de los bienes jurídicos colectivos a la exigencia de que la
acción produzca al menos un resultado de peligro para algún bien jurídico
individual, exigencia que según ese discurso, debería figurar ya en los tipos
delictivos como un elemento estructural de los mismos. Con ello, el
discurso de resistencia aboca en sus resultados a una completa liquidación
del Derecho penal económico, pues unos tipos así concebidos no puede ser
nada distinto, en su resultado, a los tipos de peligro para bienes
individuales, mientras que el supuesto bien jurídico colectivo que ese
discurso reconoce – sólo retóricamente – como protegido junto al
individual, queda convertido en realidad en una mera circunstancia de
riesgo de la acción – y, por tanto, del desvalor de la acción – para el bien
jurídico individual. Contra esto, y posicionándose así claramente en el
mejor camino del discurso favorable a la modernización del Derecho Penal,
Luiz Regis Prado entiende con razón que los tipos del Derecho Penal
Económico protegen únicamente a los bienes jurídicos colectivos
correspondientes, mientras que los bienes jurídicos individuales que puedan
estar ligados al colectivo, así como toda eventual pretensión de protección
de aquéllos por medio del tipo penal económico, no pueden tener ningún
otro lugar sistemático que no sea el de la ratio legis del tipo penal
económico. Mi acuerdo con Luiz Regis Prado es completo.
Podría comentar o glosar aquí algunos aspectos singulares del
contenido de esta obra de Luiz Regis Prado, pero creo que ello excedería de
las finalidades que debe tener la presentación de un libro ajeno, que no son
otras, en mi opinión, que realzar la semblanza del autor y dar cuenta del
sentido general y de la trascendencia de la obra, todo ello, claro está, a
juicio del que presenta o prologa. Con lo ya escrito, creo haber cumplido
con dichas finalidades. Sólo me queda, pues, para terminar, recapitular
mediante una resumida síntesis, y decir así que el Derecho Penal
Económico de Luiz Regis Prado constituye una obra básica y fundamental
para el aprendizaje y para el conocimiento sistemático de la Parte Especial
del Derecho Penal Económico brasileño, que son las condiciones previas de
la posibilidad de su correcta y justa aplicación en la práctica, y que, por eso
mismo, es una obra que debe ser de utilización obligada para todos cuantos
de un modo u otro tengan al Derecho Penal Económico como objeto de sus
actividades. Y al autor, a Luiz Regis Prado, por este nuevo producto de su
inteligencia y de su riguroso y cuidado quehacer científico, sólo me resta
darle las gracias y expresarle mi alegría y mi orgullo más sinceros y
sentidos: ¡Felicidades y enhorabuena, amigo mío!
En María de Huerva (Zaragoza), a 9 de junio de 2007.
LUIS GRACIA MARTÍN
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Zaragoza (España)
LISTA DE ABREVIATURAS
a.C –
 
antes de Cristo
ACR –
 
Apelação criminal
ACv –
 
Apelação civil
ADIn –
 
Ação direta de inconstitucionalidade
ADV –
 
Advocacia Dinâmica
AI –
 
Agravo de instrumento
Ap. –
 
Apelação
APN –
 
Ação penal
APO –
 
Ação penal originária
AR –
 
Agravo regimental
art. –
 
Artigo
atual. –
 
atualizada
aum. –
 
aumentada
Bol. IBCCrim –
 
Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Bol. IMPP –
 
Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel
CC –
 
Código Civil
CC –
 
Conflito de Competência
c/c –
 
combinado com
C.Crim –
 
Câmara criminal
CDC –
 
Código de Defesa do Consumidor
CE –
 
Código Eleitoral
CF –
 
Constituição Federal
cf. –
 
conferir
cit. –
 
citado(a)
CJ –
 
Conflito de jurisdição
CM –
 
Conselho da Magistratura
Coord. –
 
Coordenador
Cor. Par. –
 
Correição parcial
CP –
 
Código Penal
CPC –
 
Código de Processo Civil
CPCrim –
 
Cuadernos de Politica CriminalCPJ –
 
Cuadernos de Derecho Penal
CPP –
 
Código de Processo Penal
Crim. –
 
Criminal
CT –
 
Carta testemunhável
CTN –
 
Código Tributário Nacional
Dec. –
 
Decreto
Den. –
 
Denúncia
Des. –
 
Desembargador
Dir. –
 
Diretor
DJU –
 
Diário da Justiça da União
DOU –
 
Diário Oficial da União
DP –
 
Direito Penal
ECA –
 
Estatuto da Criança e do Adolescente
ed. –
 
edição
ED –
 
Embargos declaratórios
EI –
 
Embargos infringentes
EJR –
 
Ementário de Jurisprudência Recente do Tribunal de
Justiça de São Paulo
EJTJRJ –
 
Ementário de Jurisprudência do Tribunal de Justiçado
Rio de Janeiro
EOAB –
 
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil
ESD –
 
Enciclopédia Saraiva do Direito
EV –
 
Exceção da Verdade
ExSusp –
 
Exceção de Suspeição
Extr. –
 
Extradição
fasc. –
 
fascículo
HC –
 
Habeas corpus
HSE –
 
Homologação de sentença estrangeira
IBCCrim –
 
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
Inq. –
 
Inquérito policial
j. –
 
julgado
JC –
 
Jurisprudência catarinense
JEC –
 
Juizados Especiais Criminais
JM –
 
Jurisprudência mineira
JSTF –
 
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
JSTJ –
 
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
Justitia –
 
Revista da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de
São Paulo e Associação Paulista do Ministério Público
JUTACRIM-
SP
 –
 
Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
JUTARS –
 
Julgados do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul
LCH –
 
Lei de Crimes Hediondos
LCP –
 
Lei das Contravenções Penais
Min. –
 
Ministro
MP –
 
Ministério Público
MS –
 
Mandado de segurança
mv. –
 
maioria dos votos
n. –
 
Número
NEJ –
 
Nueva Enciclopédia Jurídica
Nov. –
 
Novíssimo
OAB –
 
Ordem dos Advogados do Brasil
ob. –
 
obra
op. –
 
opúsculo
O. Esp. –
 
Órgão Especial
Org. –
 
Organizador
p. –
 
página
PE –
 
Parte Especial
PExtr. –
 
Pedido de extradição
PG –
 
Parte Geral
PI –
 
Petição inicial
PJ –
 
Paraná Judiciário
PT –
 
Petição
QC –
 
Queixa-crime
RA –
 
Recurso de agravo
RAJFE –
 
Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil
RBCCrim –
 
Revista Brasileira de Ciências Criminais
RBCDP –
 
Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal
RC –
 
Reclamação
RCCR –
 
Recurso Criminal
RCr-SE –
 
Recurso criminal em sentido estrito
RCJ –
 
Revista de Ciências Jurídicas
RCP –
 
Revista de Ciências Penais
RDA –
 
Revista de Direito Administrativo
RDC –
 
Revista de Direito do Consumidor
RDJAPMP –
 
Revista de Doutrina e Jurisprudência da Associação
Paulista do Ministério Público
RDM –
 
Revista de Direito Mercantil
RDP –
 
Revista de Direito Público
RDP –
 
Revista de Direito Penal
RDPC –
 
Revista de Derecho Penal y Criminologia
REDB –
 
Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro
rev. –
 
revisada
RF –
 
Revista Forense
RFDSP –
 
Revista da Faculdade de Direito de São Paulo
RFDUF –
 
Revista da Fac. de Direito da Universidade Federal do
Paraná
RIDP –
 
Revue Internationale de Droit Penal
RIDPP –
 
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale
RIL –
 
Revista de Informação Legislativa
RJ –
 
Revista Jurídica
RJD –
 
Revista de Jueces para la Democracia
RMPRS –
 
Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul
RO –
 
Recurso Ordinário
RP –
 
Revista de Processo
RSCDPC –
 
Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Compare
RSE –
 
Recurso em sentido estrito
RT –
 
Revista dos Tribunais
RTFP –
 
Revista Tributária e de Finanças Públicas
RTJ –
 
Revista Trimestral de Jurisprudência
S –
 
Súmula
s.d –
 
sem data
SE –
 
Sentença estrangeira
ss. –
 
seguintes
STF –
 
Supremo Tribunal Federal
STJ –
 
Superior Tribunal de Justiça
t. –
 
tomo
T. –
 
Turma
TA –
 
Tribunal de Alçada
TACRIM –
 
Tribunal de Alçada Criminal
TACrimSP –
 
Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo
TAMG –
 
Tribunal de Alçada de Minas Gerais
TAPR –
 
Tribunal de Alçada do Paraná
TARJ –
 
Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro
TARS –
 
Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul
TFR –
 
Tribunal Federal de Recursos
TJ –
 
Tribunal de Justiça
TJMG –
 
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
TJPR –
 
Tribunal de Justiça do Paraná
TJRJ –
 
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
TJRS –
 
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJSC –
 
Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJSP –
 
Tribunal de Justiça de São Paulo
TP –
 
Tribunal Pleno
trad. –
 
tradutor
TRF –
 
Tribunal Regional Federal
v. –
 
volume
VCP –
 
Verificação de cessação de periculosidade
v.g. –
 
verbi gratia
OBRAS DO AUTOR
Bem jurídico-penal e Constituição. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Comentários ao Código Penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2017.
Crimes contra o ambiente. 2. ed. São Paulo: RT, 2001.
Curso de Direito Penal brasileiro. Parte geral. 16. ed. São Paulo: RT, 2018.
Curso de Direito Penal brasileiro. Parte especial. 16. ed. São Paulo: RT,
2018.
Direito de execução penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2017 (Coord.).
Direito Penal. Parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. v. 1.
Direito Penal. Parte especial. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. v. 2, 3 e 4.
Direito Penal contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor José
Cerezo Mir. São Paulo: RT, 2007 (Coord.).
Direito Penal do Ambiente. 6. ed. São Paulo: RT, 2017.
Direito Penal Econômico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
Direito Processual Penal. Parte I. São Paulo: RT, 2009, v. 1 (Coord.).
Direito Processual Penal. Parte II. São Paulo: RT, 2009, v. 2 (Coord.).
Elementos de Direito Penal. Parte geral. São Paulo: RT, 2005, v. 1.
Elementos de Direito Penal. Parte especial. São Paulo: RT, 2005, v. 2.
Execução penal. Processo e execução penal. São Paulo: RT, 2009, v. 3
(Coord.).
Falso testemunho e falsa perícia. 2. ed. São Paulo: RT, 1994.
Leis Penais especiais. Parte I. Direito Penal. São Paulo: RT, 2009. v. 5
(Coord.).
Leis Penais especiais. Parte II. Direito Penal. São Paulo: RT, 2009. v. 6
(Coord.).
Multa penal: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: RT, 1993.
Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da
imputação penal subjetiva. 3. ed. São Paulo: RT, 2011 (Coord.).
Teorias da imputação objetiva do resultado: uma aproximação crítica a
seus fundamentos. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. Coautoria com Érika Mendes
de Carvalho (Série Ciência do Direito Penal Contemporânea, v. 1).
Tratado de Direito Penal brasileiro. São Paulo: RT, 2017. v. 4.
SUMÁRIO
PARTE I
DELITOS CONTRA A ORDEM ECONÔMICA
LEIS 8.137/1990 E 8.176/1991
Seção I – Delitos contra a Ordem Econômica. Lei 8.137/1990 (artigos
4.º a 6.º)
1.1. Considerações gerais
1.2. Artigo 4.º da Lei 8.137/1990
1.3. Artigos 5.º e 6.º da Lei 8.137/1990
Seção II – Delitos contra a Ordem Econômica. Lei 8.176/1991 (artigos
1.º e 2.º)
2.1. Artigo 1.º da Lei 8.176/1991
2.2. Artigo 2.º da Lei 8.176/1991
PARTE II
DELITOS CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO
LEIS 8.078/1990 E 8.137/1990
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Seção I – Delitos contra as Relações de Consumo. Lei 8.078/1990 –
Código de Defesa do Consumidor (artigos 61 a 74)
1.1. Considerações gerais
1.2. Artigo 63 da Lei 8.078/1990
1.3. Artigo 64 da Lei 8.078/1990
1.4. Artigo 65 da Lei 8.078/1990
1.5. Artigo 66 da Lei 8.078/1990
1.6. Artigo 67 da Lei 8.078/1990
1.7. Artigo 68 da Lei 8.078/1990
1.8. Artigo 69 da Lei 8.078/1990
1.9. Artigo 70 da Lei 8.078/1990
1.10. Artigo 71 da Lei 8.078/1990
1.11. Artigo 72 da Lei 8.078/1990
1.12. Artigo 73 da Lei 8.078/1990
1.13. Artigo 74 da Lei 8.078/1990
Seção II – Delitos contra as Relações de Consumo. Lei 8.137/1990 (art.
7.º)
2.1. Artigo 7.º da Lei 8.137/1990
PARTE III
DELITOS CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL, O
SIGILO DAS OPERAÇÕES DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS
E FINANÇAS PÚBLICAS, DELITOS CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS
Seção I – Delitos contra o Sistema Financeiro Nacional. Lei 7.492/1986
(artigos 1.º a 23)
1.1. Considerações gerais
1.2. Artigo 2.º da Lei 7.492/1986
1.3. Artigo 3.º da Lei 7.492/1986
1.4. Artigo 4.º da Lei 7.492/1986
1.5. Artigo 5.º da Lei 7.492/1986
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1.6. Artigo 6.º da Lei 7.492/1986
1.7. Artigo 7.º da Lei 7.492/1986
1.8. Artigo 8.º da Lei 7.492/1986
1.9. Artigo 9.º da Lei 7.492/1986
1.10. Artigo 10 da Lei 7.492/1986
1.11. Artigo 11 da Lei 7.492/1986
1.12. Artigo 12 da Lei 7.492/1986
1.13. Artigo 13 da Lei 7.492/1986
1.14. Artigo 14 da Lei 7.492/1986
1.15. Artigo 15 da Lei 7.492/1986
1.16. Artigo 16 da Lei 7.492/1986
1.17. Artigo 17 da Lei 7.492/1986
1.18. Artigo 18 da Lei 7.492/1986
1.19. Artigo 19 da Lei 7.492/1986
1.20. Artigo 20 da Lei 7.492/1986
1.21. Artigo 21 da Lei 7.492/1986
1.22. Artigo 22 da Lei 7.492/1986
1.23. Artigo 23 da Lei 7.492/1986
Seção II – Delitos contra o Sigilo das Operações de Instituições
Financeiras. Lei Complementar 105/2001 (art. 10)
Seção III – Delitos contra as Finanças Públicas. Código Penal (artigos
359-A a 359-H)
3.1. Art. 359-A do Código Penal – Contratação de
operação de crédito
3.2. Artigo 359-B do Código Penal – Inscrição de
despesas não empenhadas em restos a pagar
3.3. Artigo 359-C do Código Penal – Assunção de
obrigação no último ano do mandato ou legislatura
3.4. Artigo 359-D do Código Penal – Ordenação
de despesa não autorizada
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3.5. Artigo 359-E do Código Penal – Prestação de
garantia graciosa
3.6. Artigo 359-F do Código Penal – Não
cancelamento de restos a pagar
3.7. Artigo 359-G do Código Penal – Aumento de
despesa total com pessoal no último ano do
mandato ou legislatura
3.8. Artigo 359-H do Código Penal – Oferta públicaou colocação de títulos
no mercado
Seção IV – Delitos contra o Mercado de Capitais. Lei 6.385/1976
(artigos 27-C a 27-F)
4.1. Considerações gerais
4.2. Manipulação de mercado
4.3. Uso indevido de informação privilegiada
4.4. Exercício irregular de cargo, profissão,
atividade ou função
4.5. Disposições sobre a fixação da pena de multa
PARTE IV
DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, DELITOS DE
DESCAMINHO E CONTRABANDO
LEI 8.137/1990 E CÓDIGO PENAL
Seção I – Delitos contra a Ordem Tributária. Lei 8.137/1990 (artigos 1.º
a 3.º)
1.1. Considerações gerais
1.2. Artigo 1.º da Lei 8.137/1990
1.3. Artigo 2.º da Lei 8.137/1990
1.4. Artigo 3.º da Lei 8.137/1990
Seção II – Descaminho e Contrabando. Código Penal (artigos 334 e
334-A)
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2.1. Considerações gerais
2.2. Descaminho
2.3. Contrabando
PARTE V
DELITOS CONTRA O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO
CÓDIGO PENAL E DELITOS LICITATÓRIOS
Seção I – Delitos contra a Previdência Social. Código Penal (artigos
168-A e 337-A)
1.1. Artigo 168-A do Código Penal – Apropriação
indébita previdenciária
1.2. Art. 337-A do Código Penal – Sonegação de
contribuição previdenciária
Seção II – Delitos Licitatórios. Lei 14.133/2021 (artigo 178 da Lei
14.133/2021 e artigos 337-E a 337-P do Código Penal)
2.1. Considerações gerais
2.2. Contratação direta ilegal
2.3. Frustração do caráter competitivo de licitação
2.4. Patrocínio de contratação indevida
2.5. Modificação ou pagamento irregular em
contrato administrativo
2.6. Perturbação de processo licitatório
2.7. Violação de sigilo em licitação
2.8. Afastamento de licitante
2.9. Fraude em licitação ou contrato
2.10. Contratação inidônea
2.11. Impedimento indevido
2.12. Omissão grave de dado ou de informação por
projetista
2.13. Aplicação da pena de multa
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PARTE VI
DELITOS DE LAVAGEM DE CAPITAIS
LEI 9.613/1998
Seção I – Delitos de “Lavagem” ou Ocultação de Bens, Direitos e
Valores
1.1. Considerações gerais
1.2. Artigo 1.º da Lei 9.613/1998
PARTE VII
CRIME ORGANIZADO
LEI 12.850/2013
Considerações Gerais
Seção I – Delito de Organização Criminosa (art. 2.º da Lei 12.850/2013)
1.1. Artigo 2.º da Lei 12.850/2013
Seção II – Delitos relativos à investigação e à obtenção da prova
(artigos 18 a 21 da Lei 12.850/2013)
2.1. Artigo 18 da Lei 12.850/2013
2.2. Artigo 19 da Lei 12.850/2013
2.3. Artigo 20 da Lei 12.850/2013
2.4. Artigo 21 da Lei 12.850/2013
Bibliografia Geral
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PARTE I
DELITOS CONTRA A ORDEM
ECONÔMICA LEIS 8.137/1990 E
8.176/1991
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Seção I
DELITOS CONTRA A ORDEM ECONÔMICA.
LEI 8.137/1990 (ARTIGOS 4.º A 6.º)
1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
De primeiro, ressalte-se que o tratamento jurídico-penal da ordem
econômica apresenta ingente dificuldade de apreensão, resultante do
acurado tecnicismo terminológico e da relatividade e fluidez conceitual que
a envolvem (instabilidade e relatividade de suas normas, em razão de
variáveis político-econômicas), o que dá lugar a tipos penais altamente
complexos e imprecisos.1
O conceito de ordem econômica, de natureza ambígua, como objeto da
tutela jurídica, costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira,
entende-se por ordem econômica a regulação jurídica da intervenção do
Estado na economia; na segunda, mais abarcante, a ordem econômica é
conceituada como a “regulação jurídica da produção, distribuição e
consumo de bens e serviços”.2
Essa dicotomia conceitual acaba tendo repercussão no campo do bem
jurídico protegido. Destaca-se que a ordem econômica lato sensu não pode
constituir-se em bem jurídico diretamente protegido (ou em sentido
técnico), visto que não pode ser tido como elemento do injusto. Tão
somente em sentido estrito pode ser tida como bem jurídico diretamente
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tutelado (ou em sentido técnico), ainda que manifestado em determinado
interesse da Administração.3
Na verdade, impõe reconhecer, para efeito de proteção penal, a noção
de ordem econômica lato sensu, apreendida como ordem econômica do
Estado, que abrange a intervenção estatal na economia, a organização, o
desenvolvimento e a conservação dos bens econômicos (inclusive serviços),
bem como sua produção, circulação, distribuição e consumo.4
Assim, a tutela penal se endereça às atividades realizadas no âmbito
econômico,5 e, de certo modo, no empresarial. Isso porque a atividade
econômica e a atividade empresarial se imbricam mutuamente, sendo certo
que “o exercício de uma atividade empresarial constitui a fonte principal do
domínio material sobre todo tipo de bens jurídicos envolvidos na atividade
econômica, isto é, não só sobre os especificamente econômicos – v.g., a
livre concorrência –, e meio-ambientais, mas também sobre outros de
diferente natureza que aparecem com frequência igualmente envolvidos de
um modo típico na prática de atividade econômico-empresarial [...]”.6
Tal conceito de ordem econômica acaba por agasalhar as ordens
tributária, financeira, monetária e a relação de consumo, entre outros
setores, e constitui um bem jurídico-penal supraindividual,7 genericamente
considerado (bem jurídico categorial), o que por si só não exclui a proteção
de interesses individuais.8 Além disso, em cada tipo legal de injusto há um
determinado bem jurídico específico ou em sentido estrito (essencialmente
de natureza metaindividual), diretamente protegido9 em cada figura delitiva.
Tal concepção fundamenta em sede penal um conceito amplo de delito
econômico, mas não totalizador ou amplíssimo.
No Brasil, as Constituições de 1824 e a de 1891 foram omissas em
relação à tutela da ordem econômica. A Carta Magna de 1934 foi a primeira
a dedicar um título especial à “Ordem Econômica e Social”, que deveria ser
organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida
nacional. Contudo, não se mencionavam expressamente os abusos do poder
econômico ou a tutela da concorrência.10
Posteriormente, a Constituição de 1937 dispôs no aritgo 13511 sobre a
intervenção do Estado no domínio econômico, estabelecendo como e
quando ela deveria ocorrer. Isso se deveu ao fato de que o surgimento do
Estado Novo proclamou “o intervencionismo do poder público, para
conciliar o bem coletivo com os direitos individuais [...]”.12
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A Constituição de 1946, no artigo 148, inserido no Título relativo à
Ordem Econômica e Social, prescreveu que “A lei reprimirá toda e
qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou
agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua
natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a
concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros”.
Em seguida, surgiu a Lei 4.137, de 10.09.1962, cujo escopo foi regular
a repressão ao abuso do poder econômico. No seu artigo 2.º, descrevia um
elenco de práticas consideradas formas de abuso do poder econômico,
aumento arbitrário de lucros, provocação de condições monopolísticas,
formação de grupo econômico em detrimento da livre deliberação dos
compradores ou vendedores e exercício de concorrência desleal. Outro
ponto relevante foi a criação do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE), com competência para aplicar a lei, investigar e
reprimir os abusos do poder econômico (art. 8.º).13
A Constituição de 1967, no Título dedicado à Ordem Econômica e
Social, determinava: “A ordem econômica tem por fim realizar a justiça
social, com base nos seguintes princípios: [...] VI – repressão ao abuso do
poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação
da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros” (art. 157).14
A EC 1, de 17.10.1969, determinou no artigo 160: “A ordem
econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a
justiça social, com base nos seguintes princípios: [...] V – repressão ao
abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros; [...]”.
No tocante à Constituição brasileira de 1988, estão consagradas as
ideias de liberdade de iniciativa, condições de consumo, de emprego e
saúde, bem como a de que o Estado possa intervir sempre que a liberdade
de iniciativa não estiver sendo exercida em proveito da sociedade ou em
desconformidade com os anseios sociais.15
A ordem econômica e financeira vem disciplinada de forma minudente
no texto constitucional (arts. 170 a 181 da CF/1988), formando parte da
denominada Constituição econômica, como marco jurídico para a ordem e o
processoeconômicos,16 em que se encontram ancorados os pressupostos
constitucionais dos bens jurídicos que devem ser protegidos pela lei penal.17
A expressão Constituição econômica se apresenta como categoria
conceitual que, do ponto de vista histórico emerge, para caracterizar a
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moderna noção de constitucionalismo que alberga um duplo aspecto. Vale
dizer: ao lado da Constituição política – estatuto jurídico fundamental do
poder político ou das relações entre o Estado e os cidadãos –, se posta a
Constituição econômica – ordenação jurídica das estruturas e relações
econômicas –, com implicação dos cidadãos e do Estado, sobretudo, em
função de seu protagonismo no desenvolvimento da vida econômica,
característico do Estado social de Direito (constitucionalismo econômico
flexível).18
Vários são os princípios constitucionais reitores da ordem econômica
previstos no artigo 170 da Constituição Federal.19 Seus fundamentos são a
valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa, de modo a assegurar o
livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização estatal, salvo nos casos previstos expressamente em lei.20 Têm
por fim garantir a todos uma existência digna, conforme os ditames da
justiça social.
Desse modo, ressalvadas as hipóteses previstas constitucionalmente, o
Estado não deve intervir na atividade econômica, ou seja, apesar de
legitimado para tal, está também limitado nos termos da própria
Constituição.
Por outro lado, a intervenção estatal direta no domínio econômico
somente ocorre nos casos de relevante interesse coletivo ou imperativo de
segurança nacional, conforme dispõe o artigo 173 da Carta Magna.21
Excetuados esses casos, o Estado apenas pode interferir nos termos do
artigo 174 da Constituição Federal.22
Cumpre salientar que, apesar de se consagrar a iniciativa privada como
um dos fundamentos da ordem econômica, devem-se priorizar os valores do
trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado.
Essa é uma declaração de princípio que “tem o sentido de orientar a
intervenção do Estado na economia, a fim de fazer valer os valores sociais
do trabalho que, ao lado da iniciativa privada, constituem o fundamento não
só da ordem econômica, mas da própria República Federativa do Brasil (art.
1.º, IV, CF/198823)”.24
A eventual interferência estatal na economia, ou mesmo a exploração
direta de uma atividade econômica e a possível monopolização de alguma
área econômica, não a descaracteriza. A atuação do Estado visa apenas a
organizar e racionalizar a vida econômica e social, impondo
condicionamentos à atividade econômica.25 Na verdade, institui a
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Constituição um sistema de economia mista, com as peculiaridades
inerentes ao Estado social de Direito por ela consagrado.
Da livre-iniciativa, direito reconhecido e titularizado por todos de
explorar atividades empresariais, decorre o dever de a respeitar, mediante a
imposição de sanções, no caso da prática de atos que impeçam o seu pleno
exercício. Com isso, o Estado visa a tornar efetiva a permissão que ele
próprio assegura a todos e, ao mesmo tempo, auferir os benefícios que
espera advenham dessa livre disputa.26
Nesse diapasão, há duas formas de concorrência que o Direito busca
evitar e reprimir, a fim de prestigiar a livre concorrência: a desleal e a
perpetrada com abuso de poder. A primeira é apurada em nível civil e penal
e envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes; a
segunda é reprimida também em âmbito administrativo, pois compromete
as estruturas do livre mercado, atingindo um universo muito maior de
interesses juridicamente relevantes, configurando os denominados crimes
contra a ordem econômica.27
Interessa, neste trabalho, a análise destes últimos, cuja repressão
encontra seu fulcro na própria Constituição, que, no artigo 173, § 4.º,
estabelece: “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros”.28
Ressalte-se que o poder econômico é um dado de fato inerente ao livre
mercado, isto é, os agentes econômicos são necessariamente desiguais, uns
mais fortes do que os outros.29 Não seria possível ignorar ou pretender a
eliminação desse poder. O que o Direito pode fazer é disciplinar o seu
exercício, reprimindo certas modalidades de iniciativa que ameacem ou
possam ameaçar as estruturas do livre mercado, v.g., o domínio de
mercados, a eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário de lucros.
Desse modo, se o empresário titular do poder econômico o exerce ao
competir com os demais agentes atuantes no mesmo mercado, e lucra ou
obtém vantagens de sua posição destacada, não há nada de irregular nisso.
O exercício do poder econômico que não tenha e não possa ter o efeito
de dominância de mercado, de eliminação da concorrência ou aumento
arbitrário de lucros não é considerado abusivo e, por conseguinte, não é
objeto de repressão legal. Somente quando a própria competição está em
risco, configurando exercício abusivo, é que há a repressão.30
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No contexto histórico-legislativo de repressão às condutas
configuradoras de abuso do poder econômico, devem ser citadas: a Lei
8.158/1991 cujo objetivo era agilizar e dar celeridade aos procedimentos
administrativos da Lei 4.137/1962, transferindo à Secretaria Nacional de
Direito Econômico (SNDE), vinculada ao Ministério da Justiça, a apuração
e a proposição de medidas cabíveis para a correção de comportamentos
lesivos à concorrência; a Lei 8.137/1990, que define crimes contra a ordem
tributária, econômica e contra as relações de consumo, e a Lei 8.884, de
11.06.1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – CADE – em Autarquia e dispõe sobre a prevenção e a
repressão às infrações contra a ordem econômica. Em relação a esta última,
visa-se à repressão administrativa às infrações da ordem econômica, a qual
compete ao CADE, órgão que possui jurisdição em todo o território
nacional. Contudo, essa jurisdição é administrativa, e não judicial.Além de
buscar coibir as práticas infracionais, tem esse órgão atribuições
preventivas, v.g., as relacionadas com a aprovação dos atos que possam
limitar ou prejudicar a livre concorrência ou resultar dominação de
mercado, como os de concentração empresarial.
Merece destaque também a criação da Secretaria de Direito
Econômico – SDE (art. 13 da Lei 8.884/1994) que surgiu “para suprir a
necessidade de um órgão que pudesse agir de forma mais aberta, sem os
limites em que se deve conter a ação de um órgão judicante como o CADE,
e que viesse a intervir na ação dos agentes econômicos alertando-os,
fiscalizando, propondo soluções e compromissos, levando posteriormente
ao CADE as matérias sujeitas a seu julgamento”.31 A Lei 8.884/1994 foi
parcialmente revogada (artigos 1.º a 85 e 88 a 93) pela Lei 12.529/2011,
que transfere para o CADE “os cargos pertencentes ao Ministério da Justiça
atualmente alocados no Departamento de Proteção e Defesa Econômica da
Secretaria de Direito Econômico, bem como o DAS-6 do Secretário de
Direito Econômico” (art. 121, parágrafo único), mas não extinguiu a
referida Secretaria.
Todas essas disposições constitucionais e legislativas destinam-se a
combater ou atenuar o poder de controle das mais variadas formas de
concentração econômica sobre os mercados, bem como tutelar a
concorrência, a fim de impedir as práticas comerciais abusivas que, de
algum modo, provoquem distorções nos mecanismos de mercado, acabando
por incapacitá-los a realizar sua tarefa de reguladores da economia.32
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Destaca-se, ainda, a Lei 13.874/2019, que institui a Declaração de
Direitos de Liberdade Econômica e estabelece garantias de livre mercado.
1.2. ARTIGO 4.º DA LEI 8.137/1990
Art. 4.º Constitui crime contra a ordem econômica:
I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total
ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou
acordo de empresas; (Redação dada pela Lei 12.529 de 2011).
II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de
empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de
fornecedores.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa (Redação dada pela
Lei 12.529 de 2011).
Bem jurídico e sujeitos do delito: tutelam-se a livre concorrência e a
livre-iniciativa, fundamentos basilares da ordem econômica. Desse modo,
as ações que colocam em perigo ou efetivamente violam essa liberdade,
assegurada constitucionalmente a todos, configuram crime contra a ordem
econômica.
A livre concorrência vem a ser “a liberdade para competir no mercado,
consistindo a concorrência na existência de diversos agentes que, num
mesmo tempo e espaço, buscam um mesmo ou similar objetivo. [...]. Nesse
domínio, a concorrência decorre, como consequência necessária, da
liberdade de iniciativa econômica, sendo então adjetivada como ‘livre’, isto
é, acessível a todos, liberta de certos obstáculos que têm por efeito
impossibilitar ou dificultar sobremaneira a acessibilidade, a todos, de
ofertar, num mesmo mercado, bens ou serviços iguais, similares ou
análogos, por parte de diversos operadores”.33
Sujeito ativo é, fundamentalmente, o empresário, bem como aquele
que detém de alguma forma essa condição jurídica (exerce atividade de
empresário). Conforme dispõe o caput do artigo 966 do Código Civil, é
“quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
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produção ou a circulação de bens ou de serviços”. É a pessoa que organiza
uma atividade econômica de produção ou de circulação de bens ou serviços,
e por ela responde (delito especial próprio). Pode ser tanto a pessoa física,
que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a
jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes.34 Saliente-se que,
pelo fato de o Direito Penal ser informado pelos princípios da
responsabilidade penal subjetiva, da pessoalidade da pena e da
culpabilidade,35 são sujeitos ativos o empresário individual ou os sócios
integrantes da empresa comercial; jamais esta, por lhe faltar a consciência e
vontade de atuar. Assim, a infração à ordem econômica exige que o sujeito
ativo da infração detenha poder de mercado,36 isto é, o poder econômico
capaz de, por seu abuso, restringir ou limitar a livre concorrência no
mercado relevante.37
São sujeitos passivos os empresários concorrentes prejudicados no seu
direito de livre competição econômica, em virtude do abuso do poder
econômico ou do controle de mercado praticado por empresários
individuais ou empresas e, em alguns casos, os consumidores.
Tipicidade objetiva e subjetiva: o artigo 4.º, caput, estabelece que
constitui crime contra a ordem econômica qualquer prática que se subsuma
em uma das modalidades previstas nos incisos seguintes, de forma que
somente há crime contra a ordem econômica se o agente realiza um dos
comportamentos enumerados.
O inciso I versa sobre a conduta “abusar do poder econômico,
dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência
mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas”.
O abuso do poder significa excesso de uso do poder ou de um direito
por parte de alguém. Por conseguinte, a expressão abuso do poder
econômico traz a ideia de mau uso do poder econômico, um desvirtuamento
ou aplicação deformada, ardilosa, da faculdade de tomar certas atitudes, em
detrimento de outrem.38 Esse abuso de poder deve estar dirigido a dominar o
mercado, ou eliminar, total ou parcialmente, a concorrência, ou seja, esse é
o especial fim de agir consubstanciado nesse dispositivo.
O conceito de abuso do poder econômico não é de fácil delimitação,
pois envolve a conjugação de uma série de situações caracterizadoras do
exercício abusivo do poder econômico, o que cria o risco de imprecisão
conceitual, rechaçável desde o ponto de vista do princípio da legalidade, em
especial sua vertente da determinação.39
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Com efeito, não é qualquer ato irregular realizado pelo detentor do
poder econômico que é considerado para fins de configuração do abuso.
Este último deve ser verificado no contexto da livre-iniciativa e
concorrência, em que o detentor do poder desvia sua função (finalidade)
com o fim de dominar o mercado, restringir ou eliminar a livre
concorrência.40
Dominar significa estar em condições de impor sua vontade sobre o
mercado, e isso independe de o domínio ser exercido em apenas uma
parcela pequena do território nacional, já que, em razão da natureza do
produto, qualidade e preço dos transportes, o mercado pode ser nacional,
regional ou local.
Mercado vem a ser o ponto abstrato de convergência entre
compradores e vendedores e sua amplitude pode variar geograficamente em
virtude das condições retromencionadas.41 Em sentido geral, o termo
designa “um grupo de compradores e vendedores que estão em contato
suficientemente próximo para que as trocas entre eles afetem as condições
de compra e venda dosdemais. Um mercado existe quando compradores
que pretendem trocar dinheiro por bens e serviços estão em contato com
vendedores desses mesmos bens e serviços. [...] pode ser entendido como o
local, teórico ou não, do encontro regular entre compradores e vendedores
de uma determinada economia. [...] é formado pelo conjunto de instituições
em que são realizadas transações comerciais [...]. Ele se expressa,
sobretudo, na maneira como se organizam as trocas realizadas em
determinado universo por indivíduos, empresas e governo. A formação e o
desenvolvimento de um mercado pressupõem a existência de um excedente
econômico intercambiável e, portanto, de certo grau de divisão e
especialização do trabalho”.42
Assim, a dominação do mercado não diz respeito a toda a atividade
econômica, e sim a segmentos delineados, cujos contornos devem ser
estabelecidos para caracterizar o tipo, pois, por mais poder econômico e
político que se tenha, não há como ocorrer o domínio global da economia
do País. Por isso a necessidade de especificar os limites do ramo de
fornecimento de produtos ou serviços em que se manifesta domínio
econômico. Nesse contexto, é necessário traçar uma delimitação, tanto
geográfica quanto material, do mercado para saber se há ou não o seu
controle.43
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Destaque-se que a Lei 8.884, de 11.06.1994, estabelecia no artigo 20, §
3.º, a presunção de controle e consequente domínio, quando o agente
econômico desenvolve operações que abarquem 20% do mercado.44
Atualmente, a presunção é prevista pelo artigo 36, § 2.º, da Lei
12.529/2011: “§ 2.º Presume-se posição dominante sempre que uma
empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte
por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser
alterado pelo CADE para setores específicos da economia”.
Além do escopo de domínio do mercado, é previsto ainda, nesse
inciso, o abuso do poder econômico com vistas à eliminação, total ou
parcial, da concorrência. Eliminar significa suprimir, acabar, afastar toda ou
parte da concorrência.45
A concorrência, na técnica dos negócios, seja comercial ou civil,
significa “disputa, porfia ou pretensão, o ato pelo qual a pessoa procura
estabelecer competição de preços, a fim de que apure as melhores
condições em que possa efetivar a compra ou realizar a obra. [...] Parece ter
o sentido próprio de igualdade ou simultaneidade, visto que tal como esta
expressão, mostra a existência concomitante de várias pretensões sobre o
mesmo objeto. Mas, na verdade, não se afasta de seu sentido de disputa ou
de competição, apresentada sobre a mesma coisa, o que, em realidade, o é,
embora queira indicar a igualdade de direitos entre os disputantes”.46
É de notar que a concorrência é um princípio essencial ao sistema das
empresas, de forma que, quanto maior é o número de empresas, em
determinado ramo de produção ou comércio, maior é a competição de que
se beneficia o público. Daí a necessidade dos governos de fomentar a
pequena e a média empresa, a fim de que não pereçam ante as grandes, em
especial por meio da fixação artificial de preços e do controle sobre as redes
de distribuição ou de fornecedores, entre outras.47
Desse modo, a concorrência vem a ser a “situação do regime de
iniciativa privada em que as empresas competem entre si, sem que nenhuma
delas goze da supremacia em virtude de privilégios jurídicos, força
econômica ou posse exclusiva de certos recursos. Nessas condições, os
preços de mercado formam-se perfeitamente segundo a correção entre
oferta e procura, sem interferência predominante de compradores ou
vendedores isolados”.48 Isso propicia que os capitais circulem livremente
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entre os vários ramos e setores, de modo a haver a transferência dos menos
rentáveis para os mais rentáveis em cada conjuntura econômica.
Assim, nesse inciso I, o abuso do poder econômico se dá mediante
qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas.49 Por ajuste, na seara
penal, entende-se o acordo, livre e consciente, feito entre vários indivíduos
com o objetivo de praticar um fato punível.50 O acordo é “a convenção ou
ajuste entre contratantes, conjugando suas vontades para a efetivação do ato
negocial, gerando uma obrigação de dar, de fazer ou não fazer”.51 A
empresa, elemento normativo jurídico, “é a organização técnico-econômica
que se propõe a produzir, mediante a combinação dos diversos elementos,
natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda),
com esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do
empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos
sob sua responsabilidade”.52 É a atividade, e não a pessoa que a explora.53 A
empresa pode ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. Na primeira
hipótese, o exercente da atividade econômica se chama empresário
individual; na segunda, sociedade empresária.54
O inciso II dispõe que constitui delito contra a ordem econômica
“formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando [...]”.
Sobre o acordo e o ajuste já foram tecidas as considerações pertinentes. O
convênio é “o instrumento de declaração de vontades que se encontram e se
integram, dirigindo-se, todas elas, a um objetivo comum, sem que, portanto,
umas às outras se oponham; não há oposição e sim conjugação de
interesses”,55 e a aliança é “o acordo, a coligação feita entre instituições ou
pessoas para um fim comum”.56 Ofertante é quem oferece bens ou serviços
no mercado, por determinado preço e em determinado período de tempo.57
Todas essas figuras aqui previstas, na verdade, contém a mesma ideia, qual
seja, a celebração de convenções para dominar o mercado ou eliminar, total
ou parcialmente, a concorrência.
A alínea a desse inciso dispõe sobre as condutas que visem à fixação
artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas. A fixação
artificial é aquela oriunda de concerto entre ofertantes. Caracteriza-se pelo
acordo feito entre estes no intuito de fixar preços ou quantidades vendidas
ou produzidas, a fim de dominar ou eliminar, total ou parcialmente, a
concorrência. Preço é “o valor econômico expresso em unidades monetárias
e quantificado por elas, de tal sorte que quando dois bens apresentam o
mesmo preço, eles podem tranquilamente ser permutados, pois terão
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idêntico valor”.58 No dispositivo em análise, tem-se o que se denomina
preços concertados, que podem ter como finalidade tanto o aumento como
a redução dos preços. Nesse sentido, pouco importa a eventual
razoabilidade de preços fixados entre concorrentes, pois a uniformidade
destes é anticoncorrencial. Assim, as tabelas de preços uniformes, ainda que
não impositivas, são, em princípio, prejudiciais à concorrência, porque
afetam o poder de decisão individual de cada agente econômico de
estabelecer seus próprios preços, de conformidade com seus custos.59 Para a
configuração da infração, é necessário que haja efetivo acordo entre os
agentes envolvidos. Não é suficiente o efeito da padronização de preços ou
quantidades vendidas ou produzidas, mas também a ocorrência real de
entendimento com vistas ao tratamento concertado da questão. Isso porque,
se os preços são uniformes ou paritários, sem, contudo, existir acordo nesse
sentido, não há infração.60
A alínea b versa sobre o entendimento entre ofertantes que vise ao
controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas. O
controle regionalizado do mercado diz respeito àquele efetuado e
concentrado em determinada região, ou seja, quando certo segmento de
atividade econômica, em determinada base territorial, passa a ser explorado
por empresa ou grupo de empresas.
Não se deve olvidar, como mencionado, a presunção de controle,
correspondente ao percentual de 20% ou mais, estabelecido pela Lei
12.529/2011 (artigo 36, § 2.º). Assim, se as operações desenvolvidas são
dessa ordem, caracterizado está o controle.
No que se refere à empresa, são pertinentes as considerações feitas
quando da análise do inciso I.
Grupo de empresas é aquele “formado por meio de convenção, pelo
qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos
respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos
comuns”.61
Na alínea c está previsto o acordo entre ofertantes que vise ao controle,
em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Para a caracterização do controle são pertinentes as considerações acima
expostas, de conformidade com o disposto no artigo 36, § 2.º, da Lei
12.529/2011.
Em detrimento da concorrência significa em prejuízo da competição
ou disputa que deve existir na seara comercial, industrial ou econômica e
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que nada mais é que a consagração da livre-iniciativa, prevista como um
dos fundamentos da ordem econômica. Desse modo, as práticas colusivas
entre ofertantes que visem ao controle, em detrimento da concorrência, de
rede de distribuição ou de fornecedores caracterizam crime contra a ordem
econômica.
O tipo subjetivo é representado pelo dolo, elemento subjetivo geral dos
tipos constantes no artigo 4.º e incisos, ou seja, para sua configuração
exigem-se a consciência e a vontade de realizar o tipo objetivo do delito.
Ademais, há a presença do elemento subjetivo do injusto consistente num
especial fim de agir, que, nesses casos, é o de dominar o mercado ou
eliminar, total ou parcialmente, a concorrência (delitos de tendência).
Todas as modalidades enumeradas nesse artigo são delitos de
resultado. A consumação ocorre com o abuso do poder econômico,
mediante o domínio do mercado ou eliminação, total ou parcial, da
concorrência, através das formas constantes nos incisos e alíneas. É
admissível a tentativa.
Causas de aumento e de diminuição da pena: As penas previstas no
artigo 4.º, I e II, são aumentadas de 1/3 até a metade nas hipóteses em que
as condutas ocasionem grave dano à coletividade ou o delito seja cometido
por servidor público no exercício de suas funções, ou seja, praticado em
relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou
à saúde (art. 12 da Lei 8.137/1990).
De outro lado, o artigo 16, parágrafo único, da lei em comento
prescreve que, “nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou
coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea
revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena
reduzida de um a dois terços”.
Essa disposição foi acrescentada ao artigo 16 pela Lei 9.080, de
19.07.1995, e assemelha-se a dois outros dispositivos legais, a saber: o
parágrafo único do artigo 8.º da Lei 8.072/1990 e o artigo 4.º da Lei
12.850/2013 (colaboração premiada). Estabeleceu-se aqui uma causa de
redução de pena, que se constitui em direito subjetivo do réu, presentes os
pressupostos legais de incidência da norma. A causa de diminuição aplica-
se aos crimes contra a ordem tributária, desde que cometidos em quadrilha,
coautoria ou participação, e desde que a revelação seja espontânea, não
estando ela condicionada à ocorrência de qualquer motivo especial. Trata-se
de uma causa de diminuição de pena incidente sobre a magnitude da
culpabilidade.
O problema que se coloca é quanto ao alcance da chamada revelação
da trama criminosa e que enseja a incidência dessa causa de redução. Cabe
ao intérprete fixar tal alcance por meio de uma interpretação sistemática,
cotejando o presente dispositivo com o contido no artigo 8.º da Lei
8.072/1990 e no artigo 4.º da Lei 12.850/2012. Assim, as revelações feitas
espontaneamente devem fornecer elementos para identificação de outros
membros da quadrilha, de coautores ou partícipes, de forma a propiciar o
esclarecimento do evento criminoso ou mesmo de outros, ainda em
apuração ou sub judice.62
Pena e ação penal: a sanção penal que recai sobre os crimes em exame
é de dois a cinco anos de reclusão e multa.63
A ação penal é pública incondicionada, nos termos do artigo 15 da Lei
8.137/1990, que dispõe: “Os crimes previstos nessa lei são de ação penal
pública, aplicando-se-lhes o disposto no artigo 100 do Decreto-lei 2.848, de
7 de dezembro de 1940 – Código Penal”.
1.3. ARTIGOS 5.º E 6.º DA LEI 8.137/1990
Art. 5.º Constitui crime da mesma natureza:
I – exigir exclusividade de propaganda, transmissão ou difusão de
publicidade, em detrimento de concorrência;
II – subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de
outro bem, ou ao uso de determinado serviço;
III – sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de
quantidade arbitrariamente determinada;
IV – recusar-se, sem justa causa, o diretor, administrador, ou gerente de
empresa a prestar à autoridade competente ou prestá-la de modo inexato,
informando sobre o custo de produção ou preço de venda.
Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no
prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da
maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao
atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso IV.
Art. 6.º Constitui crime da mesma natureza:
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I – vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço,
por preço superior ao oficialmente tabelado, em regime legal de controle;
II – aplicar fórmula de reajustamento de preços ou indexação de contrato
proibida, ou diversa daquela que for legalmente estabelecida, ou fixada por
autoridade competente;
III – exigir, cobrarou receber qualquer vantagem ou importância adicional
de preço tabelado, congelado, administrado, fixado ou controlado pelo
Poder Público, inclusive por meio da adoção ou de aumento de taxa ou
outro percentual, incidente sobre qualquer contratação.
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, ou multa.
Esses artigos foram integralmente revogados pela Lei 12.529, de
2011.
1 Cf. DELMAS-MARTY, M.; GIUDICELLI-DELAGE, G. Droit Pénal des
Affaires, p. 11; PATERNITI, C. Diritto Penale dell’economia, p. 11-12.
2 BAJO FERNÁNDEZ, M.; BACIGALUPO, S. Derecho Penal Económico, p.
17.
3 IDEM, p. 17-18. Vide também MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho
Penal Económico. P.G., p. 96-97.
4 Cf. ANTOLISEI, F. Manuale di Diritto Penale. P.S., II, p. 150-151.
5 Refere-se a situações ou fatos econômicos de natureza geral
(PATERNITI, C. Op. cit., p. 41).
6 GRACIA MARTÍN, L. Prolegómenos para la lucha por la
modernización y expansión del Derecho penal y para la critica del
discurso de resistencia, p. 84.
7 Vide, sobre o tema, PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição,
p. 94 e ss.
8 Cf. TIEDEMANN, K. Lecciones de Derecho Penal Económico, p. 32.
9 Assim, de certo modo, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Op. cit., p. 59.
10 Art. 115 da Constituição de 1934: “A ordem econômica deve ser
organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida
nacional, de modo que possibilite a todos uma existência digna. Dentro
desses limites, é garantida a liberdade econômica”.
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11 Art. 135 da Constituição de 1937: “Na iniciativa individual, no poder
de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos
limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional.
A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para
suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da
produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir
no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da
Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio
econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do
controle, do estímulo ou da gestão direta”.
12 OLIVEIRA, E. de. Crimes contra a economia popular e o júri
tradicional, p. 12. Entre outros diplomas legais, tem-se o Dec.-lei 869,
de 18.11.1938, no qual foram definidas e estabelecidas penas para as
condutas que atentassem contra a economia popular (v.g., manipulação
dos mercados, eliminação da concorrência, concentrações de
empresas). Note-se que, apesar de não tutelar especificamente a
concorrência, tinha disposições voltadas para esse objetivo. Na
sequência, foi editado o Dec.-lei 7.666, de 22.06.1945, cuja
importância, apesar de sua curta duração (pouco menos de três meses),
foi introduzir o conceito de abuso de poder econômico e influenciar o
tratamento constitucional posterior de proteção à concorrência.
Ademais, criou a Comissão Administrativa de Defesa Econômica
(CADE), para averiguar práticas ilícitas e determinar a aplicação de
sanções administrativas, afastando-se do campo penal (NUSDEO, A. M.
de O. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle da
concentração de empresas, p. 218-219).
13 NUSDEO, A. M. de O. Op. cit., p. 220.
14 A nota característica dessa Constituição foi elevar a norma sobre a
repressão ao abuso do poder econômico à hierarquia de princípio da
ordem econômica (FARIA, W. R. Constituição econômica: liberdade de
iniciativa e concorrência, p. 149).
15 SOUTO, M. J. V. Ordem econômica na Constituição. RTFP, 32, 2000,
p. 168-169. COELHO, F. U., por sua vez, afirma que o perfil traçado
pela Constituição para a ordem econômica tem natureza neoliberal,
entendida esta como “o modelo econômico definido na Constituição
que se funda na livre-iniciativa, mas consagra também outros valores
com os quais aquela deve se compatibilizar”, ou seja, os constantes do
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art. 170, da Constituição Federal. Assim, o Texto Constitucional,
“enquanto assegura aos particulares a primazia da produção e
circulação dos bens e serviços, baliza a exploração dessa atividade
com a afirmação de valores que o interesse egoístico do empresariado
comumente desrespeita” (Curso de Direito Comercial, 1, p. 186).
16 Cf. BAJO FERNÁNDEZ, M.; BACIGALUPO, S. Op. cit., p. 19-21.
17 A respeito, vide PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição, p.
52 e ss.
18 Em relação ao tema, enfatiza-se que o “Estado deverá promover um
novo tipo de integração social, baseado fundamentalmente no
reconhecimento de direitos e situações sociais para cuja efetividade
deverá levar a cabo uma intensa atividade prestacional, ao mesmo
tempo em que assumirá progressivamente a transformação da ordem
econômica e social existente e facilitará a participação das forças
políticas e sociais” (BASSOLS COMA, M. Constitución y sistema
económico, p. 40). Vide também PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e
Constituição, 5. ed., p. 72 e ss.
19 Art. 170 da Constituição Federal: “A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II –
propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre
concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio
ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o
impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e
sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País”.
20 A livre-iniciativa e a valorização do trabalho encontram-se também
insculpidas no art. 1.º, IV, da Constituição Federal, como fundamentos
do Estado Democrático de Direito: “A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: [...] IV – os valores sociais do trabalho e da livre-
iniciativa; [...]”.
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21 Art. 173, caput, da Constituição Federal: “Ressalvados os casos
previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei”.
22 Art. 174, caput, da Constituição Federal: “Como agente normativo e
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei,
as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Nesse sentido, afirma Marcos Juruena Villela Souto que essa
intervenção se dá por meio do planejamento, fomento econômico,
fiscalização e repressão ao abuso do poder econômico (op. cit., p.
170).
23 Art. 1.º da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos: [...] IV – os valores sociais do trabalho e da livre-
iniciativa; [...]”.
24 Cf. SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 720.
Nesse mesmo sentido, MORAES, A. de. Direito Constitucional, p. 584.
25 Desse modo, SILVA, J. A. da. Op. cit., p. 718.
26 Cf. DELMANTO, C. Crimes de concorrência desleal, p. 12.
27 Nessa linha, COELHO, F. U. Op. cit., p. 188. Conceitua-se ainda
concorrência desleal como “todo ato de concorrente que, valendo-se de
força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua
clientela”. Acrescenta-se ainda que é justamente na captação da
clientela que reside o objetivo precípuo do agente, pois todo o
direcionamento das ações nesse campo se volta a ela. É a disputa por
sua captação que qualifica o ato como de concorrência desleal, quando
buscada por meios abusivos (BITTAR, C. Teoria e prática da
concorrência desleal, p. 37; 42). Os crimes de concorrência desleal
podem ser divididos em seis categorias: “1. denegrição de concorrente;
2. desvio de clientela; 3. confusão entre estabelecimentos; 4.
propaganda com falsa atribuição de mérito especialmente reconhecido;
5. corrupção para obtenção de vantagem indevida; 6. violação de
segredo com abuso de confiança” (GULLO, R. S. F. Op. cit., p. 46).
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28 Vide, sobre o tema, OLIVEIRA JUNIOR, G. F. de. Os fundamentos da
tutela penal antitruste, p. 278-321.
29 Nesse sentido, afirma-se que o poder econômico não constitui uma
anomalia na ordem econômica, mas sim um dado estrutural, e seu
exercício é legitimado em razão da função social que exerce,
estabelecida pela própria ordem jurídica (BRUNA, S. V. O poder
econômico e a conceituação do abuso em seu exercício, p. 144).
30 Assim, COELHO, F. U. Op. cit., p. 200-201.
31 GULLO, R. S. F. Op. cit., p. 51.
32 Cf. NUSDEO, F. Curso de Economia: introdução ao Direito
Econômico, p. 150.
33 REALE JUNIOR, M. Problemas penais concretos, p. 73.
34 Cf. COELHO, F. U. Op. cit., p. 63.
35 Sobre o assunto, PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro. 2.
ed., P.G., I, p. 247 e 257.
36 O poder de mercado está ligado ao poder de influenciar os preços.
Desse modo, pode ser definido “a partir da capacidade do agente de
aumentar substancialmente os preços de seus produtos de modo a
maximizar seus lucros, por um certo período de tempo [...] ou de optar
pela redução predatória de preços para afastar a concorrência”
(NUSDEO, A. M. de O. Op. cit., p. 28).
37 Assim, FRANCESCHINI, J. I. G. Lei da concorrência conforme
interpretada pelo CADE, p. 787-795. Ressalta ainda o referido autor
que esse poder de mercado, indispensável ao reconhecimento de
ofensa à ordem econômica, há de ser perquirido mediante investigação
sobre a configuração do mercado, o regimento regulatório vigente, se
houver, e a natureza das transações envolvidas no caso concreto, além
de outros elementos (Op. cit., p. 702). Esclarecendo a noção de
mercado relevante, considera-se aquele “economicamente significativo
de um produto em determinada área geográfica, havendo possibilidade
do exercício de poder neste mercado, e, portanto, potencial
consequência anticompetitiva neste recorte da atividade econômica
naquela região” (REALE JUNIOR, M. Op. cit., p. 77). Sobre mercado
relevante, vide também NUSDEO, A. M. de O. Op. cit., p. 28.
38 OLIVEIRA, F. A. de. Crimes do poder econômico, p. 54-55.
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39 Os casos em que o abuso de poder configura fato punível devem
estar claramente determinados, em atenção ao princípio da legalidade
(Cf. TIEDEMANN, K. Poder económico y delito, p. 54).
40 OLIVEIRA JUNIOR, G. F. Op. cit., p. 171. Assim, se houver violação de
valores distintos da iniciativa e concorrência, haverá incidência de
outras formas de repressão jurídica, situadas fora do contexto do abuso
de poder econômico (BRUNA, S. V. O poder econômico e a
conceituação do abuso em seu exercício, p. 178). O Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE) define abuso de poder
econômico como “o comportamento de uma empresa ou grupo de
empresas que utiliza seu poder de mercado para prejudicar a livre
concorrência, por meio de condutas anticompetitivas. A existência de
poder de mercado por si só não é considerada infração a ordem
econômica. Somente se uma empresa abusa de seu poder de mercado é
que ela pode vir a ser condenada com base na Lei 8.884/94” (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Guia Prático do
CADE: a defesa da concorrência no Brasil. 3. ed., p. 25). É mister
destacar que a Lei 8.844/1994 foi revogada pela Lei 12.529/2011, que
passou a estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência,
dispondo sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem
econômica.
41 BASTOS, C. R. Curso de Direito Econômico, p. 235. Entende-se
também que, de acordo com seu alcance, o mercado pode ser local,
regional, nacional e mundial, e entre os fatores que determinamesse
alcance destacam-se a escala de produção, as características da
mercadoria, a amplitude da demanda, o grau de organização do
comércio e o estágio de desenvolvimento econômico e social
(SANDRONI, P. Novíssimo dicionário de economia, p. 379).
42 Cf. SANDRONI, P. Op. cit., p. 378. O mercado pode ainda ser definido
como “toda instituição social na qual bens e serviços, assim como os
fatores produtivos são trocados livremente”. Desse modo, “o essencial
de todo mercado é que os compradores e vendedores de qualquer bem
ou serviço entram livremente em contato para comercializá-lo”
(TROSTER, R. L.; MOCHÓN, F. Introdução à economia, p. 46-47). Deve-
se ainda ressaltar que um mercado seria de concorrência perfeita
quando reunisse, tanto no lado da oferta como no da procura, um
grande número de agentes econômicos (compradores e vendedores),
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que seriam indiferenciados entre si, criando uma situação em que é
indiferente para o produtor vender a esse ou àquele, desde que paguem
o mesmo preço, a mesma coisa ocorrendo com os compradores. Isso
teria de acontecer de modo que não permitisse que nenhum dos
agentes pudesse individualmente exercer uma influência perceptível
sobre o preço, ou seja, qualquer vendedor que fixasse um preço maior
perderia a clientela e, do mesmo modo, os compradores não teriam
condições de (por serem todos pequenos) forçar a baixa dos preços
(Op. cit., p. 379). Sobre o tema, WONNACOTT, P.; WONNACOTT, R.
Economia, p. 58-64.
43 COELHO, F. U. Op. cit., p. 213-214. Assevera o citado autor que a
delimitação geográfica do mercado é importante, em especial no
Brasil, em virtude das diferenças regionais existentes em termos
econômicos e mesmo culturais. Por outro lado, a delimitação material
é feita a partir da perspectiva do consumidor. Ambas são feitas
mediante análise casuística (Op. cit., p. 214-215).
44 “Art. 20. [...] § 3.º A posição dominante a que se refere o parágrafo
anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla
20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual
ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”.
Ressalte-se que o referido dispositivo foi revogado pela Lei
12.529/2011.
45 Entre as situações de mercado comuns em que prevalece a
concorrência imperfeita, destacam-se, do lado da oferta, o monopólio,
no qual um único produtor determina toda a oferta e exerce grande
poder sobre o preço, e o oligopólio, em que há um pequeno número de
vendedores, v.g., o mercado de automóveis, controlado por poucas e
poderosas empresas. Do lado da demanda, tem-se o monopsônio, em
que um único comprador determina toda a demanda e exerce grande
influência sobre os preços, e o oligopsônio, no qual um pequeno grupo
de compradores controla o mercado e influi decisivamente sobre os
preços (SANDRONI, P. Op. cit., p. 379). Vide, a respeito, SPÍNOLA, M. R.
de P.; TROSTER, R. L. Estruturas de mercado. In: PINHO, D. B.;
VASCONCELLOS, M. A. S. de (Org.). Manual de economia, p. 188-192;
NUSDEO, F. Op. cit., p. 265-273; DUVAL, H. Concorrência desleal, p.
63-70.
46 DE PLÁCIDO E SILVA, O. Vocabulário jurídico, 1, p. 193.
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47 DUVAL, H. Op. cit., p. 89-90.
48 SANDRONI, P. Op. cit., p. 118-119. Entende-se que a concorrência é a
“ação desenvolvida entre comerciantes ou produtores para disputar
clientela, um mercado ou a venda de certa mercadoria ao público
consumidor; ato pelo qual se procura estabelecer uma competência de
preços, apurando-se quem oferece melhores condições ou ofertas para
aqueles que pretendem adquirir ou comprar algo”. Pode ser também
entendida como a “rivalidade ou luta no domínio econômico entre
produtores, fabricantes, empresários ou comerciantes que, ao mesmo
tempo, expõem à venda mercadorias da mesma natureza e qualidade;
oferta de produtos iguais ou similares entre produtores ou negociantes”
(DINIZ, M. H. Dicionário jurídico, 1, p. 734). Também, TROSTER, R.
L.; MOCHÓN, F. Op. cit., p. 151-156; MAIA, R. T. Op. cit., p. 182-196.
49 Esse dispositivo teve sua redação alterada pela Lei 12.529/2011, que
revogou as alíneas do inciso I, os incisos III a VII, entre outras
alterações. Cumpre descrever a redação anterior: “Art. 4.º Constitui
crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico,
dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a
concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas; b) aquisição
de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos; c) coalizão,
incorporação, fusão ou integração de empresas; d) concentração de
ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas
coligadas ou controladas, ou pessoas físicas; e) cessação parcial ou
total das atividades da empresa; f) impedimento à constituição,
funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente”.
50 PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P.G., 1, p. 473.
Ajuste é o “ato pelo qual duas ou mais pessoas se acordam nas
condições ou cláusulas estabelecidas para efetivação de um pacto ou
contrato. Às vezes, significa o próprio contrato ou obrigação
assumida” (DE PLÁCIDO E SILVA, O. Vocabulário jurídico, 1, p. 52).
51 DINIZ, M. H. Dicionário jurídico, 1, p. 90-91.
52 MENDONÇA, J. X. C. de. Tratado de Direito Comercial brasileiro, I,
p. 482. A empresa é “a organização destinada à produção e/ou
comercialização de bens e serviços, tendo como objetivo o lucro”. Em
razão do tipo de produção, pode ser agrícola, industrial, comercial e
financeira e, independentemente da natureza do produto, ela define-se
por seu estatuto, podendo ser pública, privada ou de economia mista.
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Pode ainda ser organizada de várias formas, dependendo da maneira
como se dá a divisão do capital entre os proprietários, v.g., sociedades
por ações, sociedades limitadas etc. (SANDRONI, P. Op. cit., p. 203-
204). Afirma-se, assim, que a empresa “manifesta-se como uma
organização técnico-econômica, ordenando o emprego de capital e
trabalho para a exploração, com fins lucrativos, de uma atividade
produtiva” (CAMPINHO, S. O Direito de empresa: à luz do novo Código
Civil, p. 9). Sobre empresa, vide ainda DORIA, D. Curso de Direito
Comercial, 1, p. 44-49.
53 Nesse sentido, a empresa seria “a própria atividade empresarial, ou
seja, a força de movimento rotacional que implica a atividade
empresarial dirigida para determinada finalidade produtiva” (OLIVEIRA,
C. M. Direito Empresarial: à luz do novo Código Civil, p. 16).
54 COELHO, F. U. Op. cit., p. 63-64. Adverte o citado autor que, no caso
de a atividade empresarial ser exploradapor pessoa jurídica, não é
correto chamar de “empresário” o sócio da sociedade empresária, pois
empresária é a pessoa jurídica e não seus sócios (Op. cit., p. 64). Nesse
mesmo lineamento, vide MARTINS, F. Curso de Direito Comercial:
empresa comercial, empresários individuais, microempresas,
sociedades comerciais, fundo de comércio, p. 71, nota 2.
55 GRAU, E. R. Convênio e contrato. In: FRANÇA, R. L. (Coord.). ESD,
20, p. 379-380.
56 DE PLÁCIDO E SILVA, O. Vocabulário jurídico, 2, p. 222.
57 Cf. SANDRONI, P. Op. cit., p. 429. Ofertante “é o mesmo que oferente
ou licitante, ou seja, aquele que faz a oferta ou proposta, expondo à
parte interessada o preço e as condições do negócio que se propõe a
realizar” (FRANÇA, R. L. Ofertante. In: FRANÇA, R. L. (Coord.). ESD,
56, p. 498).
58 NUSDEO, F. Op. cit., p. 50. É o valor ou avaliação pecuniária que se
atribui a uma coisa, isto é, o valor dela determinado por uma soma em
dinheiro (DE PLÁCIDO E SILVA, O. Vocabulário jurídico, 2, p. 628).
59 FRANCESCHINI, J. I. G. Op. cit., p. 450-451.
60 COELHO, F. U. Op. cit., p. 220.
61 DORIA, D. Op. cit., p. 300. A palavra grupo é “a característica, a
marca, o selo do grupo de sociedades. Uma vez constituído o grupo, a
denominação será acrescida da expressão grupo”, v.g., Silva & Souza
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S/A – Grupo Silva (DE PLÁCIDO E SILVA, O. Noções práticas de Direito
Comercial, p. 265).
62 FERREIRA, R. dos S. Crimes contra a ordem tributária, p. 140-141.
63 No tocante à pena de multa, prescreve o artigo 8.º da Lei 8.137/1990
que, “nos crimes definidos nos artigos 1.º a 3.º desta lei, a pena de
multa será fixada entre 10 (dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-
multa, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime. Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz
em valor não inferior a 14 (quatorze) nem superior a 200 (duzentos)
Bônus do Tesouro Nacional – BTN”. É necessário destacar também
que o art. 9.º determina que “a pena de detenção ou reclusão poderá ser
convertida em multa de valor equivalente a: I – 200.000 (duzentos mil)
até 5.000.000 (cinco milhões) de BTN, nos crimes definidos no art. 4.º;
[...]”. O art. 10 do mesmo diploma legal determina que, “caso o juiz,
considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifique a
insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas
nesta Lei, poderá diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao
décuplo”. Saliente-se que o índice estipulado pela Lei (BTN) foi
extinto, sendo substituído pela UFIR para o cálculo da correção
monetária das penas pecuniárias, em consonância com a Lei 8.383, de
30 de dezembro de 1991. Entretanto, a UFIR também foi extinta com a
Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995 (art. 30) e, hodiernamente, para
atualização da multa, aplica-se tão somente a taxa SELIC (Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia). Esse dispositivo foi alterado
pela Lei 12.529/2011, que passou a prever a pena de multa de forma
cumulativa e não mais alternativa.
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Seção II
DELITOS CONTRA A ORDEM ECONÔMICA.
LEI 8.176/1991 (ARTIGOS 1.º E 2.º)
2.1. ARTIGO 1.º DA LEI 8.176/1991
Art. 1.º Constitui crime contra a ordem econômica:
I – adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas
frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais
combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei;
II – usar gás liquefeito de petróleo em motores de qualquer espécie, saunas,
caldeiras e aquecimento de piscinas, ou para fins automotivos, em
desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei.
Pena: detenção de um a cinco anos.
A primeira Constituição brasileira a prever a possibilidade de
monopólio pela União de determinada indústria ou atividade econômica foi
a de 1934.1 No tocante à Constituição de 1946, o artigo 146 dispunha que “a
União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e
monopolizar determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por
base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados
nesta Constituição”.
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Esse dispositivo constitucional deu o suporte jurídico necessário para a
criação da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), pela Lei 2.004, de
03.10.1953, sociedade de economia mista, pois composta de capital público
e privado, sob o controle da União, com o escopo de executar as atividades
abrangidas pelo monopólio instituído por ela.2
A Constituição de 1967, no artigo 162, determinava apenas que “a
pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem monopólio
da União, nos termos da lei”. O art. 169 da EC 1, de 17.10.1969, continha a
mesma redação.
Na sequência, a Constituição de 1988 incorpora a descrição contida na
Lei 2.004/1953 (art. 1.º),3 com alguns acréscimos e mudanças. Assim dispõe
o artigo 177: “Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das
jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a
refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e
exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo
bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no
País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de
minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser
autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso
XXIII do caput do artigo 21 desta Constituição Federal”.
A EC 9, de 09.11.1995, altera a redação do § 1.º ao artigo 177, e passa
a prescrever que “a União poderá contratar com empresas estatais ou
privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo
observadas as condições estabelecidas em lei”.
Conforme se pode depreender deste dispositivo, insere-se na
Constituição “nova modalidade de exploração do segmento econômico
monopolizado, qual seja, a de que pode ser levada a cabo por empresas
privadas ou públicas”. Assim, antes do advento da EC 9, havia o caráter
absoluto do monopólio da União, que só era passível de ser exercido por
meio de empresa estatal; após essa emenda abriu-se a possibilidade de
empresas privadas ingressarem no mercado até então reservado à Petrobras,
isto é, permitiu-se a abertura desse mercado a condições normais de
competição.4
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Aqui se está diante de um monopólio de direito, pois se concretiza
mediante lei, subtraindo da ação particular determinada atividade, que passa
a ser desempenhada pelo Estado.5 Contudo, não obstante um bem ou uma
atividade do domínio econômico ser monopolizado pela União, nada
impede que esta confira “o privilégio de sua exploração a autarquias,
fundações públicas, empresas estatais, concessionários ou a
permissionários, que satisfaçam as exigências do interesse público”.6
Merece destaque, nesse escorço legislativo, a Lei 8.176, de
08.02.1991, a qual define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema
de Estoques de Combustíveis. Versando sobre essa mesma temática, há a
Lei 9.478, de 06.08.1997, que “dispõe sobre a política energética nacional,
as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho
Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo”. Com o
seu advento, iniciou-se uma nova etapa na indústria de petróleo no Brasil.
A criação da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (ANP), entidade integrante da Administração Federal
indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da
indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis,
vinculada ao Ministério das Minas e Energia (art. 7.º da Lei 9.478/1997,
com a redação dada pela Lei 11.097/2005), teve como escopo iniciar um
novo processo para a efetiva flexibilização do monopólio anteriormente
exercido pela Petrobras, já que hodiernamente se consagrou a livre
competição com outras empresas, em razão das condições de mercado.
Nesse sentido, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis tem a tarefa de estabelecer regras que propiciem a criação
de um mercado mais competitivo e que, consequentemente, tragam
vantagens para o país, mediante uma maior arrecadação fiscal e diminuição
das importações de petróleo, e, principalmente, para os consumidores, por
meio da melhoria na qualidade dos derivados de petróleo e uma política de
preços que reflita o comportamento do mercado internacional.
A Lei 9.478/1997 estabelece os princípios básicos que norteiam as
atividades que compõem as indústrias de petróleo, gás natural e
biocombustíveis. Nesse diapasão, o artigo 8.º dessa lei prescreve que a
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis deve
“promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades
econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos
biocombustíveis”.
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Deve ser mencionada, por oportuno, a Lei 9.847, de 26.10.1999, que
“dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento
nacional de combustíveis, de que trata a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997,
estabelece sanções administrativas e dá outras providências”. Determina
ainda que a fiscalização das atividades relativas às indústrias do petróleo e
dos biocombustíveis e ao abastecimento nacional de combustíveis, bem
como do adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de
Combustíveis e do cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos
de Combustíveis, será realizada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis – ANP ou, mediante convênios por ela
celebrados, por órgãos da Administração Pública direta e indireta da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1.º).
Ocorre isso em virtude do fato de que “o abastecimento nacional de
combustíveis é considerado de utilidade pública e abrange as seguintes
atividades: I – produção, importação, exportação, refino, beneficiamento,
tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem,
estocagem, distribuição, revenda, comercialização, avaliação de
conformidade e certificação do petróleo, gás natural e seus derivados; II –
produção, importação, exportação, transporte, transferência, armazenagem,
estocagem, distribuição, revenda e comercialização de biocombustíveis,
assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade”
(art. 1.º, § 1.º).
Dentro desse contexto, inserem-se “também, a construção e operação
de instalações e equipamentos relativos ao exercício das atividades referidas
no parágrafo anterior” (art. 1.º, § 2.º).
Bem jurídico e sujeitos do delito: o escopo primordial dessa lei foi
evitar e reprimir as condutas atentatórias à ordem econômica, em especial
no tocante às atividades relacionadas com as fontes energéticas.
Nas figuras típicas em análise, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa
que pratique alguma das condutas enumeradas na lei (delito comum).
São sujeitos passivos a União e as empresas autorizadas por lei a
produzir bens ou explorar matéria-prima a ela pertencente.
Tipicidade objetiva e subjetiva: O artigo em epígrafe dispõe que
constituem delito contra a ordem econômica quaisquer das condutas
enumeradas nos incisos seguintes.
O inciso I versa que constitui crime contra a ordem econômica
“adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas
frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais
combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei”.
A conduta típica consiste em adquirir, que significa obter, onerosa ou
gratuitamente, ou distribuir, que equivale a repartir, espalhar, dividir.
O artigo 6.º, XX, da Lei 9.478/1997 estabelece que a distribuição é a
“atividade de comercialização por atacado com a rede varejista ou com
grandes consumidores de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás
liquefeito envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis
e regulamentos aplicáveis”. Revender é tornar a vender. Conforme o artigo
6.º, XXI, da Lei 9.478/1997, a revenda é a “atividade de venda a varejo de
combustíveis, lubrificantes e gás liquefeito envasado, exercida por postos
de serviços ou revendedores, na forma das leis e regulamentos aplicáveis”.
Derivados de petróleo são “produtos decorrentes da transformação do
petróleo” (art. 6.º, III, da Lei 9.478/1997). Petróleo, fonte de energia por
excelência, é uma mescla complexa de hidrocarboneto fóssil que “ocorre
naturalmente em forma líquida. O petróleo é formado pela degradação
anaeróbica do material orgânico capturado em rochas sedimentares.
Misturas brutas de óleos de hidrocarbonetos, que ocorrem naturalmente na
crosta da Terra como resultado da ação geológica prolongada sobre a
matéria orgânica em decomposição de anos atrás. O petróleo não refinado
muitas vezes contém minerais como enxofre e vanádio, além dos
hidrocarbonetos. Quando o gás natural e a água coexistentes são extraídos
do petróleo, tornam-se petróleo cru e são usados na produção de muitos
combustíveis e agentes químicos”.7
Gás natural é “todo hidrocarboneto que permaneça em estado gasoso
nas condições atmosféricas normais, extraído diretamente a partir de
reservatórios petrolíferos ou gaseíferos, incluindo gases úmidos, secos,
residuais e gases raros” (art. 6.º, II, da Lei 9.478/1997).8
Esses elementos são considerados normativos jurídicos. Frações
recuperáveis são as oriundas de destilação fracionada do petróleo ou do gás
natural. O álcool etílico hidratado carburante (etanol ou AEHC) é uma
mistura hidroalcoólica cujo principal componente é o álcool etílico ou
etanol com teor alcoólico mínimo de 99,3º INPM (anidro) ou 92,6º INPM
(hidratado), combustível dos veículos de passeio e comerciais leves. Sua
composição de álcool e água é padronizada pela Associação Brasileira de
Normas Técnicas, Conselho Nacional do Petróleo e Instituto Nacional de
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https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9786559641192/epub/OEBPS/Text/13_chapter02.xhtml?favre=brett#pg57a3Pesos e Medidas, já que alterações em sua densidade acarretam mau
funcionamento e possíveis danos internos ao motor.
O álcool hidratado é utilizado exclusivamente como combustível, por
motivos de economia produtiva e por sua eficiência. É também utilizado
como aditivo oxigenante na gasolina. Os demais combustíveis líquidos
carburantes são todos os que se destinam à produção de energia necessária
para movimentação de um motor, v.g., gasolina (combustível de motores a
explosão), querosene (iluminação, combustível doméstico e de aviões), óleo
diesel (combustível de ônibus, caminhões, caldeiras).9
Convém destacar que combustível é qualquer substância que por meio
da combustão (reação química rápida entre substâncias, queima) produz
energia. De sua vez, biocombustível é a “substância derivada de biomassa
renovável, tal como biodiesel, etanol e outras substâncias estabelecidas em
regulamento da ANP, que pode ser empregada diretamente ou mediante
alterações em motores a combustão interna ou para outro tipo de geração de
energia, podendo substituir parcial ou totalmente combustíveis de origem
fóssil” (art. 6.º, XXIV, da Lei 9.478/1997) e biodiesel é o “biocombustível
derivado de biomassa renovável para uso em motores a combustão interna
com ignição por compressão ou, conforme regulamento, para geração de
outro tipo de energia, que possa substituir parcial ou totalmente
combustíveis de origem fóssil” (art. 6.º, XXV, da Lei 9.478/1997).
Todos esses são elementos descritivos do tipo e verifica-se que o
legislador se utiliza-se de uma fórmula casuística que permite a
interpretação analógica (intra legem), espécie do gênero interpretação
extensiva, para abranger casos semelhantes, análogos aos regulados
expressamente.
Ademais, quando o legislador utiliza a expressão em desacordo com as
normas estabelecidas na forma da lei, há também o recurso à técnica da
norma penal em branco, que exige outro dispositivo legal para sua
complementação.
No inciso II, o núcleo típico consiste em “usar gás liquefeito de
petróleo em motores de qualquer espécie, saunas, caldeiras e aquecimento
de piscinas, ou para fins automotivos, em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei”. Usar significa empregar, utilizar.
Gás liquefeito de petróleo é o “gás comprimido consistente em
hidrocarboneto leve, inflamável, como propano e butano, obtido
especialmente como subproduto na refinação do petróleo ou fabricação de
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gasolina natural; utilizado como combustível industrial ou doméstico e
como matéria-prima para síntese química. É também designado como gás
engarrafado”.10 Motor é tudo “que faz mover; tudo que dá movimento a um
maquinismo”.11
Ressalte-se que o legislador, ao utilizar-se da expressão de qualquer
espécie, amplia o alcance da lei, de modo a alcançar as mais variadas
situações. Assim, entre as espécies de motor, podem ser citados os de
combustão interna ou de explosão, diesel etc.
Sauna é o “banho a vapor, de origem finlandesa, a temperatura de 60º
a 80º C”.12 Caldeiras são “cilindros metálicos usados para produzir o vapor
das máquinas, que devem ser construídos, por oferecer perigo de explosão,
de modo a resistir às pressões internas do trabalho com válvulas, contendo
dispositivos de segurança para prevenir acidentes de trabalho e permitindo
que os operários possam executar suas tarefas com segurança”.13
Aquecimento de piscinas é aquele feito por meio de caldeira central.
Para fins automotivos é qualquer sistema ou material utilizado em veículos
que têm meios de automovimentação. Em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei demonstra a utilização, pelo legislador, de
norma penal em branco, cuja integração necessita de outro dispositivo legal.
O tipo subjetivo é formado pelo dolo, que é o elemento subjetivo geral
dos tipos constantes desse artigo, ou seja, para sua configuração exigem-se
a consciência e a vontade de realizar o tipo objetivo.
Consuma-se o delito previsto no inciso I com a aquisição, distribuição
ou revenda dos produtos ali descritos. Admite-se a tentativa. No inciso II, a
consumação ocorre com o primeiro ato de uso, isto é, com o efetivo
emprego de gás liquefeito de petróleo em desacordo com as normas
estabelecidas na forma da lei. A tentativa é inadmissível, pois se trata de
delito instantâneo.
Pena e ação penal: a sanção penal que recai sobre os crimes
tipificados no artigo 1.º, I e II, é de um a cinco anos de detenção. No caso
do artigo 2.º e parágrafo 1.º, a pena é a mesma, cumulada, todavia, com a de
multa.14
Admite-se a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
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2.2. ARTIGO 2.º DA LEI 8.176/1991
Art. 2.º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação,
produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem
autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título
autorizativo.
Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.
§ 1.º Incorre na mesma pena aquele que, sem autorização legal, adquirir,
transportar, industrializar, tiver consigo, consumir ou comercializar
produtos ou matéria-prima, obtidos na forma prevista no caput deste artigo.
§ 2.º No crime definido neste artigo, a pena de multa será fixada entre dez e
trezentos e sessenta dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para a
reprovação e a prevenção do crime.
§ 3.º O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a quatorze nem
superior a duzentos Bônus do Tesouro Nacional (BTN).
De início, cumpre observar que a redação desse dispositivo pode
conduzir a interpretações dúbias, já que, ao prescrever que constitui crime
contra o patrimônio da União, faz com que surja o questionamento sobre o
que se deve entender como tal para os efeitos dessa lei, o que fere o
princípio da legalidade na sua vertente taxatividade, que estabelece que as
leis devem ser claras, objetivas e precisas.
Contudo, não obstante a referência feita aos crimes contra o
patrimônio e não mais aos crimes contra a ordem econômica, guarda o
dispositivo uma relação lógica com o anterior no sentido de que os bens e
matérias-primas aqui mencionados são os relativos às jazidas de petróleo e
gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, de propriedade da União, e que
só por ela podem ser produzidos e explorados. Nada impede, porém, que
sejam celebrados contratos com empresas estatais ou privadas para a
realização das atividades previstas nos incisos I a IV do artigo 177 da
Constituição Federal, observadas as condições estabelecidas em lei.
As atividades relacionadas nos incisos I a IV do artigo 177 da
Constituição Federal são: “I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e
gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo
nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e
derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de
derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte,
por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de
qualquer origem; [...]”.
Nesse contexto, deve ser salientado o que prescreve o artigo 3.º da Lei
9.478/1997: “Pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e
outros hidrocarbonetosfluidos existentes no território nacional, nele
compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e
a zona econômica exclusiva”.
Assim, apesar de o legislador ter utilizado termos amplos, v.g.,
patrimônio, bens, matéria-prima, sem especificá-los, deve-se entender como
tais todos os relacionados com a temática versada nessa lei.
Bem jurídico e sujeitos do delito: busca-se tutelar o patrimônio da
União no tocante aos bens e matérias-primas a ela pertencentes.
Na primeira parte do artigo e no § 1.º, o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa (delito comum). Na segunda parte do caput, é sujeito ativo apenas
quem possua o título autorizativo (delito especial próprio).
Sujeitos passivos são a União e, eventualmente, as empresas
autorizadas por lei a produzir bens ou explorar matéria-prima a ela
pertencente.
Tipicidade objetiva e subjetiva: o artigo 2.º prescreve que “constitui
crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou
explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em
desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo”.
Usurpação significa obtenção ou aquisição fraudulenta, sem direito,
exercer indevidamente. Produzir significa criar, gerar, fabricar. Bens são
todas as coisas, direitos, quaisquer elementos materiais ou imateriais que
representem uma utilidade ou uma riqueza, integrados no patrimônio de
alguém e passíveis de apreciação monetária.15 Explorar equivale a tirar
proveito de algo que, no dispositivo em epígrafe, seja matéria-prima, isto é,
produto natural ou semifaturado (bem intermediário) que deve ser
submetido a novas operações no processo produtivo até tornar-se artigo
acabado,16 pertencente à União.
A autorização é o “ato administrativo unilateral, discricionário e
precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso privativo de
bem público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de atos
que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos”.17
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Desse modo, qualquer atividade praticada sem essa autorização, ou em
desconformidade com o determinado no título autorizativo, subsome-se na
figura típica em análise.
Destaque-se que a menção, pelo legislador, da expressão sem
autorização legal configura elemento normativo com referência específica
à possível concorrência de uma causa de justificação.18
Consuma-se o delito com a produção de bens ou exploração de
matéria-prima pertencente à União. É admissível a tentativa.
O parágrafo 1.º desse artigo determina que “incorre na mesma pena
aquele que, sem autorização legal, adquirir, transportar, industrializar, tiver
consigo, consumir ou comercializar produtos ou matéria-prima, obtidos na
forma prevista no caput deste artigo”.
Aquele que, sem autorização legal, ou seja, sem estar acobertado pelo
consentimento da Administração, adquirir, que significa obter, onerosa ou
gratuitamente; transportar, que é levar de um lugar para outro;
industrializar, que é tornar industrial, dar caráter industrial a;19 ter consigo,
que equivale a carregar; consumir, que é gastar, esgotar, aplicar, empregar;
ou comercializar, que é fazer comércio, negociar produtos ou matéria-
prima, obtidos na forma prevista no caput desse artigo, ou seja, na
modalidade de usurpação, praticará o delito.
O tipo subjetivo (caput e § 1.º) é formado pelo dolo, elemento
subjetivo geral, que consiste na consciência e vontade de realizar as
condutas previstas no tipo objetivo.
A consumação ocorre com a realização de qualquer uma das condutas
previstas, com exceção da conduta ter consigo, que configura delito
permanente. A tentativa não é admissível na modalidade consumir, que é
delito instantâneo.
Pena e ação penal: As penas previstas para o delito sob análise são as
de detenção, de um a cinco anos, e multa. A pena de multa é fixada entre 10
(dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e
suficiente para a reprovação e a prevenção do crime (art. 2.º, § 2.º).
Admite-se a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
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1 Art. 116 da Constituição de 1934: “Por motivo de interesse público e
autorizada em lei especial, a União poderá monopolizar determinada
indústria ou atividade econômica, asseguradas as indenizações
devidas, conforme o art. 112, n. 17, e ressalvados os serviços
municipalizados ou de competência dos Poderes locais”.
2 BASTOS, C. R. Curso de Direito Econômico, p. 344.
3 Art. 1.º da Lei 2.004/1953: “Constituem monopólio da União: I – a
pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos
fluidos e gases raros, existentes no território nacional; II – a refinação
do petróleo nacional ou estrangeiro; III – o transporte marítimo do
petróleo bruto de origem nacional ou de derivados de petróleo
produzidos no País, e bem assim o transporte, por meio de condutos,
de petróleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de
qualquer origem”.
4 BASTOS, C. R. Op. cit., p. 346-351.
5 CRETELLA JÚNIOR, J. Comentários à Constituição brasileira de 1988,
p. 4.152. Em contraposição ao monopólio de direito, existe o
monopólio de fato, que ocorre “quando uma empresa ou grupo
empresarial (truste), sob mesma direção, por circunstâncias
econômicas ou administrativas, tem primazia econômica em
determinada atividade, tornando impossível qualquer tipo de
concorrência” (DINIZ, M. H. Dicionário jurídico, 3, p. 30). Do ponto
de vista estrutural, menciona-se que, além do monopólio de fato e do
legal, há o natural, que advém por força da natureza, v.g., a descoberta
de jazida de água mineral, “a que todos acodem em virtude de suas
qualidades excepcionais, excludentes de outras águas minerais
concorrentes” (DUVAL, H. Concorrência desleal, p. 36). Saliente-se
que, a partir do momento em que for concedida a autorização oficial
para sua exploração, transmuda-se esse monopólio natural em legal ou
de direito (concessão).
6 MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo brasileiro, p. 611. Nesse
campo, é de se ressaltar que só pode dar privilégio quem tem o
monopólio. Este é sempre exclusivo e excludente dos demais
interessados; aquele pode ser exclusivo ou não (Op. cit., p. 611).
7 ART, H. W. (Ed.). Dicionário de ecologia e ciências ambientais, p.
403.
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8 Complementando essa definição legal, Zarzuela conceitua gás natural
como sendo o “hidrocarboneto gasoso constituído de metano, etano,
butano e propano, existente em zona petrolífera, podendo ser liquefeito
e comercializado. O gás natural sai da crosta terrestre através de
orifícios naturais ou de poços perfurados; usado como combustível,
quer porrecuperação da gasolina, quer por conversão em outro
combustível líquido, ou como matéria-prima de negro-carvão,
nitroparafina e muitos outros produtos” (ZARZUELA, J. L. Gás. In:
FRANÇA, R. L. (Coord.). ESD, 39, p. 652). Desse modo, metano (CH4)
é o “hidrocarboneto mais simples. É por vezes chamado de gás dos
pântanos porque é produzido por lixo orgânico em decomposição”
(ART, H. W. (Ed.). Op. cit., p. 345); etano (C2H6) é hidrocarboneto
saturado, gasoso, incolor e inodoro; butano (H3C-CH2CH2CH3) é
“hidrocarboneto de Cadeia direta, incolor e gasoso, refinado do
petróleo bruto. É comprimido para ser usado como combustível, bem
como em fluido mais leve” (ART, H. W. (Ed.). Op. cit., p. 67); propano
(H3C-CH2-CH3) é “gás hidrocarboneto simples encontrado no
petróleo e no gás natural. Quando pressurizado, o propano se torna
líquido; nessa forma, é usado para fogões a gás e utensílios
semelhantes. O propano também é usado para abastecer ônibus e
automóveis, e na indústria química. O termo para o propano
pressurizado é GLP – gás liquefeito de petróleo” (ART, H. W. (Ed.).
Op. cit., p. 432).
9 FONSECA, M. R. M. da. Química integral, p. 315.
10 DINIZ, M. H. Op. cit., 2, p. 652.
11 FERREIRA, A. B. de H. Novo dicionário da língua portuguesa, p.
1.164.
12 FERREIRA, A. B. de H. Op. cit., p. 1.557.
13 DINIZ, M. H. Op. cit., 1, p. 465.
14 No tocante à pena de multa, prescreve o art. 2.º, § 2.º, da Lei
8.176/1991 que, “no crime definido neste artigo, a pena de multa será
fixada entre dez e trezentos e sessenta dias-multa, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Na
sequência, o § 3.º determina que “o dia-multa será fixado pelo juiz em
valor não inferior a quatorze nem superior a duzentos Bônus do
Tesouro Nacional (BTN)”. O índice estipulado pela lei (BTN) foi
extinto, sendo substituído pela UFIR para o cálculo da correção
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monetária das penas pecuniárias, em consonância com a Lei 8.383, de
30 de dezembro de 1991. Entretanto, a UFIR também foi extinta com a
Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995 (art. 30) e, hodiernamente, para
atualização da multa, aplica-se tão somente a taxa SELIC (Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia).
15 DE PLÁCIDO E SILVA, O. Op. cit., p. 121.
16 SANDRONI, P. Op. cit., p. 372.
17 DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo, p. 218. Nesse sentido, “a
autorização é o ato unilateral pelo qual a Administração,
discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo,
como regra, caráter precário” (MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito
Administrativo, p. 210); MEIRELLES, H. L. Op. cit., p. 183-184.
18 PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro. 2. ed., P. G., I, p.
627.
19 FERREIRA, A. B. de H. Op. cit., p. 940.
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PARTE II
DELITOS CONTRA
AS RELAÇÕES DE CONSUMO
LEIS 8.078/1990 E 8.137/1990
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relações de consumo. São Paulo: Dialética, 1995. ULMAN, Jeffrey D.;
WIDOM, Jennifer. A first course in database systems. Upper Saddle
River, New Jersey: Prentice Hall, 1997. VIERA, Adriana Carvalho
Pinto. O princípio constitucional da igualdade e o Direito do
Consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. ZANELLATO, Marco
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Grande do Sul, Porto Alegre: MP, v. 28, 1992. IDEM. O Direito Penal
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RT, n. 8, 1993. ZEIGLER, Parisina Lopes; ZANELLATO, Marco Antonio. O
Ministério Público e a exegese da expressão “deveria saber” do art. 67
do CDC. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, v. 14,
1995.
Seção I
DELITOS CONTRA AS RELAÇÕES DE
CONSUMO. LEI 8.078/1990 – CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR (ARTIGOS 61 A
74)
1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste
Código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as
condutas tipificadas nos artigos seguintes.
Art. 62. (Vetado.)
A doutrina ainda não é unívoca quanto à origem do Direito do
Consumidor, principalmente no âmbito penal. Segundo alguns, seus
indícios datam da Idade Antiga, de “onde se pode ver que, já na época
clássica romana, se penalizavam a especulação e o açambarcamento, se
estabeleciam limites de preços, se obrigava à declaração de mercadorias na
alfândega, se penalizava a falsificação de produtos alimentares, infracções
cuja punição podia mesmo consistir na pena de morte”.1 Outros entendem
que a consciência da importância e necessidade de tutelar a relação do
consumo somente surgiu na Idade Média, com o advento das corporações.2
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Em que pesem as divergências, é preciso não esquecer que “as normas,
então existentes, eram específicas relativamente à matéria que tratavam e
circunscritas ao ramo da actividade que abrangiam, tudo porque eram o
fruto das circunstâncias. E se tinham no seu escopo a protecção dos
consumidores, não formavam, ainda, verdadeiro Direito Penal do
consumo”.3 O importante era, no entanto, “o facto de tais normas serem,
desde o início, de natureza essencialmente penal ou, pelo menos, de
carácter marcadamente repressivo”.4
A evolução da proteção legal do consumidor passa por etapas de maior
realce, como o desenvolvimento da economia de mercado (séculos XIX e
XX), a formatação jurídica do princípio da autonomia da vontade e a
ampliação das leis trabalhistas, muito embora não deixasse de estar
presente, de uma forma ou de outra, o desequilíbrio entre fornecedor e
consumidor.5
Foi tão somente a partir da metade do século XX, porém, que as
relações de consumo emergiram como uma questão socioeconômica,
chegando-se a afirmar que o grau de desenvolvimento de uma sociedade
está em função da satisfação das necessidades de seus consumidores.6 De
qualquer modo, a proteção jurídica dos consumidores se reveste de grande
importância em uma sociedade livre e democrática, e que se apresenta
como eminentemente consumista.7
Os consumidores “são ao mesmo tempo reis e escravos da sociedade
de consumo que caracteriza os países desenvolvidos”.8 Em seguida, mais no
final do século XX, tomou-se consciência da necessidade de uma defesa
mais eficaz do consumidor,9 no sentido de corrigir o desequilíbrio cada vez
mais potencializado existente nas relações de consumo.10
No Direito brasileiro, a matéria foi tratada implicitamente pela vez
primeira nas Ordenações Filipinas (Livro V), cujo texto primava pela
absoluta severidade de suas sanções.11
As leis subsequentes – Códigos Penais de 183012 e 1890 – não
versaram sobre a matéria. A Consolidação das Leis Penais (Decreto 22.213,
de 14.12.1932) foi o primeiro diploma a empregar expressamente o termo
consumidor (art. 353),13 e o Código Penal de 1940, por sua vez, conferiu ao
tema superficial abordagem.
Com o advento daLei 1.521/1951 (Lei de Economia Popular), a
matéria foi de certo modo tratada em alguns dispositivos.14
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Em 1988, tem-se o marco histórico fundamental da tutela jurídica das
relações de consumo com o reconhecimento expresso pela Constituição
Federal de que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor” (art. 5.º, XXXII). Também, no âmbito da ordem econômica,
enfatiza-se a necessidade de ser observada a defesa do consumidor (art.
170, V, da CF). Ficam assim claramente patenteados em sede constitucional
os interesses do consumidor como bem jurídico digno e merecedor de
proteção pelas leis ordinárias.
Posteriormente, após a promulgação da Constituição, surgiram as Leis
8.078, de 11.09.1990 – denominada Código de Defesa do Consumidor –, e
8.137, de 27.12.1990, que tratam de forma direta da proteção jurídico-penal
das relações de consumo.
Tipifica-se um conjunto de ações e omissões que afetam (lesam ou
põem em perigo), genericamente, interesses econômicos e sociais dos
consumidores (e, de certo modo, do mercado) entendidos
fundamentalmente como bem jurídico-penal de natureza macrossocial ou
metaindividual.15
Esclareça-se que a ideia de consumo, de consumidor, é de origem
econômica. Diverso da produção e da distribuição, o consumo é o último
estágio do processo econômico. E a relação de consumo vem a ser nada
mais que a relação jurídica estabelecida entre fornecedor e consumidor, na
contratação de produtos e serviços. Objetiva-se a proteção da parte mais
fraca dessa relação, que é exatamente o consumidor.
Para logo, fica assentado em matéria penal o caráter altamente
criminalizador da Lei 8.078/1990, visto que erige à categoria de delito uma
grande quantidade de comportamentos que, a rigor, não deveriam passar de
meras infrações administrativas, em total dissonância com os princípios
penais da intervenção mínima e da insignificância (v.g., arts. 71, 72 e 74 da
Lei 8.078/1990).
O legislador, na elaboração do Código de Defesa do Consumidor, foi
pródigo em utilizar conceitos amplos e indeterminados – muitas vezes
eivados de impropriedades técnicas, linguísticas e lógicas (v.g., arts. 65, 67
e 68).
No tocante à problemática do concurso de pessoas, afloram justamente
a imperfeição técnica e a desnecessidade da previsão legal específica,
quando se busca saber quem realiza (ou quem contribui para) o tipo legal de
injusto.
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A toda evidência, trata-se de uma concorrência plúrima e de formas
diferentes para a prática de determinado fato punível. O Código de Defesa
do Consumidor, na mesma linha do Código Penal, acolhe em sede de
concurso de pessoas a teoria monista ou unitária, ainda que de maneira
temperada ou matizada, visto que estabelece certos graus de participação e
um verdadeiro reforço do princípio constitucional da individualização da
pena (na medida de sua culpabilidade).
Em princípio, essa diretriz não faz nenhuma distinção entre autor,
coautor e partícipe: todos os que concorrem para o crime são autores dele.
Assim, tal previsão (art. 75 do CDC)16 consiste em mera repetição da regra
geral ínsita no Código Penal (art. 29), mostrando-se perfeitamente
dispensável.
É de enfatizar-se, ainda, que a má redação da segunda parte do art. 75
do CDC conduziu à discussão doutrinária a respeito de ter sido adotada em
matéria de concurso de pessoas a responsabilidade objetiva. Argumenta-se,
de um lado, que o texto não “exige que o diretor, administrador ou gerente
tenham uma conduta ativa promovendo efetivamente o fornecimento, a
oferta, ou a exposição à venda de modo ilícito. Contenta-se o preceito,
numa consagração implícita da responsabilidade objetiva, que o diretor,
administrador ou gerente permitam o fornecimento, vale dizer, não se
oponham, de forma eficaz, ao ato, o que é um absurdo”.17
Ademais, também “poderão ser eles eventualmente incriminados por
terem aprovado determinado fornecimento que, ao depois, não venha a ser
feito como inicialmente decidido, sem qualquer participação ou culpa do
diretor, do administrador ou do gerente”.18 Em sentido oposto, assinala-se
que a redação apresentada pelo diploma em epígrafe de maneira alguma
conduz à assertiva de que teria “ressuscitado” a responsabilidade objetiva
no âmbito penal.
A redação do texto visa a “chamar a atenção dos diretores,
administradores de entidades (...) quanto a sua aprovação de atividade que
redundem em prejuízo a [consumidores], a investidores e outras pessoas
interessadas, donde sua responsabilização também criminal”. Trata-se
apenas de um dispositivo de “caráter explicativo e didático”.19
Em verdade, essa previsão legal deve ser interpretada de forma
restritiva, ou seja, tão somente é imputado determinado fato ao diretor,
administrador ou gerente quando existe prova de que atuaram com dolo ou
culpa.20 Isso porque o princípio da responsabilidade penal subjetiva, além de
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ser dotado de caráter e aplicabilidade geral (art. 18 do CP), tem amparo
constitucional implícito,21 o que lhe outorga indiscutível validade para todo
sistema penal, sob pena de inconstitucionalidade.
Importa ainda, nesse passo, fazer breve alusão à responsabilidade
penal da pessoa jurídica. A doutrina tem equivocadamente salientado a
possibilidade de um ente coletivo poder realizar per si alguma das condutas
previstas no Código de Defesa do Consumidor, em razão da segunda parte
do art. 75 – que, segundo alguns, teria sido revogado pelo art. 11 da Lei
8.137/199022 – e da polêmica instaurada com a promulgação da Lei
9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais). A ideia da revogação é no
mínimo discutível, visto que o Código de Defesa do Consumidor se
encontrava em período de vacatio legis.23
Analisando a redação dos referidos dispositivos, evidencia-se que
nenhuma das leis penais que versam sobre a ordem econômica lato sensu
(relações de consumo – Leis 8.078/1990, 8.137/1990; ordem econômica,
tributária, sistema financeiro – Leis 8.137/1990, 8.176/1991, 7.492/1986),
entre outras, possibilita a consideração de que o ente coletivo possa ser
sujeito ativo de delito. Essefato torna-se ainda mais evidente quando se
observa a construção dos tipos penais relativos à matéria. Nestes últimos
não há nenhuma previsão de conduta que a pessoa jurídica possa realizar.
Todos os delitos, bem como suas penas, são dirigidos às pessoas físicas, que
podem utilizar-se da pessoa moral para a prática de delitos.24
É mister destacar, por fim, que o Projeto do Novo Código Penal (2012)
prevê a inserção dos “Crimes contra as relações de consumo”, no Capítulo
II, artigos 438 a 448.
1.2. ARTIGO 63 DA LEI 8.078/1990
Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou
periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou
publicidade:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
§ 1.º Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante
recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser
prestado.
§ 2.º Se o crime é culposo:
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Pena – detenção de um a seis meses ou multa.
A figura delitiva constante do art. 63 do CDC não constava em
nenhuma legislação pretérita. Constitui, portanto, inovação incorporada ao
ordenamento jurídico penal pela Lei 8.078, de 11.09.1990.
Tipifica-se a omissão pelos fornecedores de informações de alerta ou
de advertência sobre produtos e serviços que podem ser nocivos ou
perigosos.
Bem jurídico e sujeitos do delito: busca-se proteger, in casu, a
transparência, a exatidão e a completude das informações sobre a
nocividade ou periculosidade de produtos e serviços. De modo secundário,
são também tutelados os interesses das pessoas prejudicadas, como a vida e
a saúde (arts. 6.º, I; 9.º e 31 do CDC).25
Trata-se de delito de perigo, vale dizer, é bastante a omissão de
informações nos produtos para que se perfaça o tipo. Nos delitos de perigo
concreto a exigência do perigo faz parte do tipo, integra-o como elemento
normativo, de modo que o delito só se consuma com a real ocorrência do
perigo para o bem jurídico. Nos delitos de perigo abstrato, porém, o perigo
constitui unicamente a ratio legis, isto é, o motivo que inspirou o legislador
a criar a figura delitiva. O perigo não aparece aqui como elemento do tipo
objetivo e o delito se consuma mesmo que no caso concreto não se tenha
verificado nenhum perigo para o bem jurídico tutelado. Dessa forma,
enquanto nos delitos de perigo concreto é indispensável que o juiz verifique
se o perigo realmente ocorreu ou não no caso em exame, nos delitos de
perigo abstrato não se exige que o perigo seja comprovado.26 O delito
constante no art. 63 (omissão de informação) é de perigo abstrato.
O sujeito ativo é o fornecedor (delito especial próprio).27 Fornecedor,
de acordo com a redação do art. 3.º, caput, da Lei 8.078/1990, abrange
“toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços”.
É preciso salientar que esse conceito sofre restrição no âmbito penal,
pois ainda vigora no Brasil o clássico axioma do societas delinquere non
potest.28 Isso quer dizer que os crimes praticados no âmbito da pessoa
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jurídica só podem ser imputados criminalmente às pessoas naturais na
qualidade de autores ou partícipes.
Dessa forma, fornecedor, para efeitos penais, é toda pessoa física ou
natural que desenvolve atividades de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Sujeito passivo é a coletividade de consumidores, podendo,
eventualmente, haver vítima mediata, que é o consumidor – pessoa física ou
jurídica –, lesada efetivamente pela conduta do agente. Isso quer dizer que
não é preciso a aquisição ou a utilização de produtos ou serviços pelo
consumidor, para que ele seja considerado vítima.
Entende-se por consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final” (art. 2.º, caput, do
CDC). “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2.º,
parágrafo único, do CDC).29
Afirma-se, ainda, que “a denominação consumidores, de amplo uso
nos âmbitos sociológico e econômico, designa o coletivo social quando se
analisa como destinatário do sistema econômico de produção de bens e
prestações de serviços ou, na perspectiva inversa, como parte demandante
no mercado. Ainda que a teoria econômica configure o consumidor como
agente livre (de adquirir ou não adquirir e, no primeiro caso, de escolher
entre as distintas ofertas de produtos ou serviços existentes) e decisivo
(porque provoca o fracasso dos comerciantes, empresas ou indústrias cujos
produtos ou serviços rechaça, ou o sucesso daqueles cujos produtos ou
serviços procura mais intensamente), no contexto real de funcionamento do
sistema é, sem dúvida, sua parte mais débil; facilmente influenciável pela
publicidade, ou mais genericamente, pelas diversas estratégias de marketing
comercial empresarial e sem capacidade autônoma de reação diante das
condutas abusivas dos comerciantes, das empresas ou das indústrias”.30
A expressão “destinatário final”, empregada no caput do art. 2.º,
abarca a pessoa – física ou jurídica – que “adquire produto ou serviço para
uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços”,31
ou que adquire produto ou serviço com fim de produzir outros bens ou
serviços, “desde que o produto ou serviço, uma vez adquiridos, sejam
oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do
uso e destino que o adquirente lhe vai dar”.32 Isso significa que o Código de
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Defesa do Consumidor “não regula situações nas quais, apesar de se poder
identificar um ‘destinatário final’, o produto ou serviço é entregue com a
finalidade específica de servir de ‘bem de produção’ para outro produto ou
serviço e via de regra não está colocado no mercado de consumo como bem
de consumo, mas como de produção; o consumidor comum não o
adquire”.33 De um lado está o fornecedor e, de outro, no extremo oposto da
relação, está o consumidor. Além deste último, destinatário final34 por
excelência, também o primeiro (fornecedor) pode ser assim considerado
quando utiliza o produto na cadeia de produção-distribui-ção, num
verdadeiro contexto de intermediação. O conceito de consumidor se
diferencia do de fornecedor, exatamente porque aquele não atua em razão
de suas necessidades profissionais. O seu objetivo, quando da utilização de
um produto ou serviço, é sempre não profissional, ou seja, privado, pessoal
ou familiar. A pessoa física ou jurídica que fornece (produção, distribuição,
comercialização) o bem ou o serviço é o fornecedor,termo genérico que
engloba produtor, comerciante, distribuidor e prestador de serviços. O
consumidor é um cidadão comum (cidadão-consumidor), “aquele que cria o
desequilíbrio e justifica as regras de proteção”.35
Tipicidade objetiva e subjetiva: duas são as condutas incriminadas no
art. 63 do CDC: omitir, que corresponde a não fazer o que juridicamente
devia fazer: dizeres (frases) ou sinais (desenhos) ostensivos (visíveis) sobre
a nocividade ou periculosidade de produtos, entendidos como qualquer
bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3.º, § 1.º, do CDC) nas
embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade; deixar expressa o
ato de abster-se, de omitir de alertar, mediante recomendações escritas
ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.
A primeira modalidade – “omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a
nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros,
recipientes ou publicidade” – caracteriza delito omissivo próprio ou puro.
Pune-se a não realização de uma ação que o autor devia e podia realizar. O
agente infringe uma norma mandamental, isto é, transgride um imperativo,
uma ordem ou comando de atuar.36 Faz-se mister a existência de uma
situação típica (nocividade ou periculosidade de produtos), a não realização
de uma ação cumpridora do mandato (o agente deixa de informar ou de
alertar sobre a nocividade ou periculosidade de produtos) e a capacidade
concreta de ação (conhecimento da situação típica e dos meios ou formas de
realização da conduta devida).
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O objeto material pode ser o invólucro, isto é, tudo aquilo que é
destinado a envolver, embrulhar, cobrir, revestir o produto (v.g., rótulos,37
bulas, caixas, pacotes etc.); o recipiente, que serve para acondicionar,
conter, o produto (v.g., frascos, vidros, latas, potes, bisnagas entre outros),
ou a embalagem – termo mais amplo –, que engloba tanto o invólucro como
o recipiente. De fato, embalagem é o invólucro, recipiente ou qualquer
forma de acondicionamento, removível ou não, destinada a cobrir,
empacotar, engarrafar, enlatar, proteger ou manter, especificamente ou não,
os produtos.38
A publicidade, por sua vez, vem a ser “toda forma de comunicação
realizada por uma pessoa física ou jurídica, pública ou privada, no exercício
de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, com o fim
de promover de forma direta ou indireta a contratação de bens móveis ou
imóveis, serviços, direitos e obrigações”.39 Em outras palavras, é a
“atividade que consiste em despertar o interesse do consumidor para a
aquisição ou a utilização de produtos ou serviços que anuncia, por meio de
mensagens, escritas ou faladas”40 (v.g., boletins, catálogos, prospectos,
propagandas, folhetos, anúncios).
A redação do caput do art. 63 tem sido objeto de críticas. Assim, por
exemplo, por ter utilizado a conjunção aditiva e em vez da alternativa ou,
quando exige que nos produtos nocivos ou perigosos estejam presentes
dizeres ou sinais de alerta. Essa simples mudança reforçaria a tutela ao bem
jurídico, posto que não se pode esquecer a existência, ainda, de um grande
contingente de consumidores brasileiros analfabetos.41
Acrescente-se que não se trata de omitir nenhuma informação acerca
do produto. O texto legal faz menção expressa a omitir dizeres ou sinais
ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos. O termo
nocividade – elemento normativo do tipo – significa provocar, causar dano,
prejuízo efetivo, enquanto periculosidade significa o estado ou a qualidade
de perigoso, de arriscado, no sentido de provável dano.
O emprego da palavra periculosidade não é o mais adequado, uma vez
que tal expressão designa na área penal – conforme se verifica no artigo 97,
§ 1.º, do Código Penal42 e nos artigos 175 a 179 da Lei de Execução Penal –
o conjunto de circunstâncias que indicam a probabilidade de alguém
realizar uma conduta delitiva. Em razão disso, talvez fosse preferível o
emprego de substantivos como risco ou perigo.
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Convém esclarecer que não se trata de lei penal em branco, como
salientam equivocadamente alguns autores.43 Os termos nocividade e
periculosidade são elementos normativos do tipo de injusto (tipo objetivo),
que devem ser analisados pelo juiz, no caso concreto.44
Na segunda hipótese, o núcleo do tipo está consubstanciado pela
locução verbal deixar de alertar, que, no sentido do texto, expressa o ato de
omitir, de abster-se de ressaltar, notificar sobre a periculosidade de um
produto ou serviço. Também aqui se trata de delito omissivo próprio.
Serviço45 vem a ser “qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista” (art. 3.º, § 2.º, do CDC). No caso em apreço, é preciso
que o serviço implique perigo ou risco ao consumidor (v.g., intervenção
cirúrgica com o escopo de eliminar o estrabismo; dedetizador que emprega
substância tóxica para matar insetos e acaba provocando irritações ou até a
morte de um ser humano).46
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de
omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de
produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade e de
não alertar sobre o perigo ou o risco de determinado serviço.
Na figura do caput, a consumação se verifica quando o sujeito ativo
não coloca os dizeres ou sinais sobre nocividade ou periculosidade de
produto, nas embalagens, invólucros, recipientes ou publicidade (delito de
mera atividade). Noutro dizer: exaure-se na infração a uma norma
mandamental e na simples omissão de uma atividade exigida pela lei.47 No §
1.º, consuma-se o delito quando o sujeito ativo deixa de alertar, mediante
recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser
prestado. Por se tratar de delitos omissivos próprios, a tentativa é
inadmissível.
O parágrafo 2.º do art. 63 dispõe sobre a forma culposa, resultante da
inobservância do dever de cuidado objetivamente devido por parte do
sujeito ativo.48
Saliente-se que no tipo de injusto culposo, como consequência da
inobservância da norma de cuidado exigível, pode ocorrer um resultado
material externo, ou que contribua para uma determinada qualidade da
conduta. Há, portanto, em sede dogmática, delito culposo de resultado, aliás
a hipótese mais comum, como também de mera atividade.
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É certa, todavia, a afirmação de que “na prática, será sempre muito
difícil definir se a conduta do agente foi querida por ele, ou se apenas
resultou de imprudência, negligência ou imperícia”.49
Pena e ação penal: para as figuras ancoradas no caput e no § 1.º do
artigo em epígrafe são cominadas penas de detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e de multa (pena cumulativa). Ressalte-se que, no tocante à
pena de multa, esta “será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e
ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao
crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no
artigo 60, § 1.º, do Código Penal” (art. 77 do CDC).
No que diz respeito ainda à cominação da pena, segundo o disposto no
art. 78 do CDC, além da imposição das penas privativas de liberdade e de
multa, podem ser impostas de forma cumulativa ou alternada, desde que
observada a regra dos artigos 44 a 47 do Código Penal, as seguintes penas:
interdição temporária de direitos; publicação em órgãos de comunicação de
grande circulação ou audiência, a expensas do condenado, de notícia sobre
os fatos e a condenação e prestação de serviços à comunidade.
Na hipótese da conduta culposa, o legislador prevê a alternatividade,
estabelecendo detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
Por ser infração de menor potencial ofensivo, a competência para
processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei
9.099/1995). Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal, em qualquer das hipóteses, é pública incondicionada.
1.3. ARTIGO 64 DA LEI 8.078/1990
Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores
a nocividade ou periculosidade de produto cujo conhecimento seja posterior
à sua colocação no mercado:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do
mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente,
os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
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A Lei 8.078, de 11.09.1990, dá atenção especial ao problema da
responsabilidade do fornecedor em relação a produtos ou serviços nocivos
ou perigosos à saúde ou segurança, tanto na esfera civil como na penal.
De fato, o artigo 10 do CDC, além de advertir sobre a conduta do
fornecedor de não poder colocar no mercado de consumo produtos ou
serviços prejudiciais à saúde dos consumidores (caput), também destaca sua
responsabilidade em comunicar à autoridade competente e aos
consumidores, mediante anúncios publicitários, caso ocorra “nocividade
futura”. Ou seja, “após a colocação do produto ou serviço no mercado de
consumo, o fornecedor toma conhecimento do real nível de nocividade ou
periculosidade, em decorrência de fato desconhecido à época do
fornecimento”50 (§ 1.º).
Isso significa que “produtos podem existir com grau mais ou menos
elevado de nocividade ou periculosidade”,51 como agrotóxicos, formicidas,
raticidas, desde que os fornecedores cumpram as exigências das autoridades
administrativas para colocar no mercado esses produtos (informações sobre
a sua nocividade, o modo de utilizar, e que sua composição não
comprometa a vida ou integridade física do consumidor).
Com o fim de coibir a omissão do agente em comunicar à autoridade
competente e aos consumidores sobre a nocividade ou periculosidade de
produto cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado ou
deixar de retirar do mercado tais produtos, o legislador criou a figura
delitiva insculpida no art. 64 do CDC.
Bem jurídico e sujeitos do delito: protegem-se a veracidade e a
exatidão das informações acerca da nocividade e periculosidade dos
produtos comercializados, de forma a resguardar a vida e a saúde do
consumidor, parte mais débil da relação de consumo.52
Sujeito ativo do delito é o fornecedor. Trata-se de delito especial
próprio, uma vez que o tipo exige determinada qualidade do agente.
Fornecedor, como já salientado, é a pessoa física ou responsável pelo ente
coletivo (vide comentários ao art. 63).
Sujeito passivo, tanto do tipo básico como na figura assemelhada
inserida no parágrafo único, é a coletividade de consumidores e,
eventualmente, o consumidor que adquiriu o produto nocivo ou perigoso.
Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta incriminada no caput
consiste em deixar de comunicar, que, no sentido do texto, expressa o ato
de omitir, de abster-se de notificar à autoridade competente e aos
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consumidores sobre a nocividade ou periculosidade de um produto, cujo
conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado. É indispensável
que o sujeito ativo somente tenha conhecimento do risco do produto para o
consumidor após sua entrada no mercado. Caso contrário, configura-se a
conduta ancorada no art. 63 do CDC.
Trata-se de delito omissivo próprio, pois, ao deixar de comunicar à
autoridade e aos consumidores, após tomar conhecimento da nocividade ou
periculosidade do produto, o agente infringe a norma mandamental,
omitindo uma atividade exigida pela lei.
O tipo legal, entretanto, não estabelece a maneira como deve ser feita a
comunicação, o que significa que pode ser feita oralmente (v.g., por
intermédio do rádio, da televisão) ou por escrito (v.g., jornais, revistas,
outdoors).53 Como bem se explicita, dada “a gravidade do fato descrito no
tipo o legislador deveria ter sido mais explícito e minucioso, prevendo
inclusive o dever de ampla publicidade por todos os veículos de
comunicação, de modo a atingir, ou tentar atingir, praticamente a totalidade
do universo consumidor”.54
Autoridade competente é a pessoa vinculada ao poder público e
investida por disposição legal de poder decisório, em seu âmbito específico
de jurisdição. Ou, mais especificamente, “toda pessoa física ou jurídica que
detém, por força de lei ou regulamento, o poder de decisão e de se fazer
obedecer, de dar ordens, direito, jurisdição”.55
O vocábulo consumidor, empregado nesse dispositivo, consiste na
“pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final”, bem como “a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (art. 2.º,
caput e parágrafo único, respectivamente, do CDC).
É importante salientar que não é preciso a aquisição ou utilização de
produtos para que alguém seja considerado consumidor no caso em exame.
Colocação no mercado vem a ser a disposição, oferta ou entrega de
produtos ou serviços ao consumidor interessado.
No art. 64, parágrafo único, o núcleo do tipo é representado pela
locução verbal deixar de retirar, que, consoante já se assinalou, expressa o
ato de omitir, de abster-se de retirar imediatamente, quando determinado
pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma
desse artigo. Esta última disposição legal versa sobre o denominado recall,
ou seja, a retirada do mercado de produto com vício, defeito ou imperfeição
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relativa à qualidade, operada pelo fornecedor. Também aqui se trata de
delito omissivo próprio.
O termo imediatamentesignifica de modo instantâneo, seguido, ato
contínuo, sem entremeio. É elemento normativo do tipo, de ordem
temporal. Saliente-se que o lapso temporal deve ser sine intervallo, isto é,
logo após a ordem da autoridade competente.
A expressão na forma deste artigo visa a estabelecer que o autor que
deixou de retirar o produto não tinha conhecimento, na época em que o
colocou no mercado, da sua nocividade ou da sua periculosidade. Isso
significa que não abarca “a situação bem mais antissocial da hipótese de
que já era do conhecimento do agente, quando da oferta do produto, a sua
nocividade ou perigosidade”.56
O tipo subjetivo é composto pelo dolo (direto ou eventual), entendido
como a consciência e a vontade de deixar de comunicar à autoridade
competente e aos consumidores a nocividade ou a periculosidade de
produto cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado.
Exige-se também que o agente tenha consciência e vontade de não
retirar do mercado imediatamente, quando determinado pela autoridade
competente, os produtos nocivos ou perigosos. É preciso, portanto, que atue
com dolo (direto ou eventual). Não existe nenhum elemento subjetivo do
injusto. Isso vale dizer que não é necessário que o sujeito ativo atue
impelido por motivos egoístas ou de lucro.
A conduta culposa não é punível, diante da ausência de previsão
legislativa explícita (art. 18, parágrafo único, do CP).
Consuma-se o delito quando o tipo de injusto objetivo se encontra
plenamente realizado, ou seja, quando o autor deixa de realizar as condutas
descritas no tipo objetivo (delito instantâneo e de mera atividade). Desse
modo, se o agente deixa de comunicar à autoridade competente e aos
consumidores, ou deixa de retirar o produto nocivo ou perigoso, tem-se o
delito por consumado. No caso em que o faça tão somente à autoridade
competente e não aos consumidores, pratica o delito, visto que o tipo exige
a comunicação tanto à autoridade como aos consumidores.57 A tentativa não
é admissível.
Pena e ação penal: as penas cominadas para quem deixa de comunicar
à autoridade competente e aos consumidores e de retirar do mercado o
produto nocivo ou perigoso ao consumidor cujo conhecimento seja
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posterior à sua colocação no mercado são as de detenção, de 6 (seis) meses
a 2 (dois) anos, e de multa (pena cumulativa).
A pena de multa deve ser “fixada em dias-multa, correspondente ao
mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade
cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o
disposto no art. 60, § 1.º, do Código Penal” (art. 77 do CDC).
No que diz respeito ainda à cominação da pena, segundo o disposto no
art. 78 do CDC, além da imposição das penas privativas de liberdade e de
multa, podem ser impostas de forma cumulativa ou alternada, desde que
observada a regra dos artigos 44 a 47 do Código Penal, as seguintes penas:
interdição temporária de direitos; publicação em órgãos de comunicação de
grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre
os fatos e a condenação, e prestação de serviços à comunidade.
Por ser infração de menor potencial ofensivo, a competência para
processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei
9.099/1995). Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal, em qualquer das hipóteses, é pública incondicionada.
1.4. ARTIGO 65 DA LEI 8.078/1990
Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando
determinação de autoridade competente:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
§ 1.º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes
à lesão corporal e à morte. (Redação dada pela Lei n.º 13.425, de 2017)
§ 2.º A prática do disposto no inciso XIV do art. 39 desta Lei também
caracteriza o crime previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei n.º
13.425, de 2017)
A figura delitiva do art. 65 do CDC não constava em nenhuma
legislação pretérita. Constitui, portanto, inovação agasalhada pelo
ordenamento jurídico penal por meio da Lei 8.078, de 11.09.1990.
Bem jurídico e sujeitos do delito: tutela-se a segurança do consumidor,
indispensável na execução de serviço de alto grau de periculosidade, de
modo a garantir sua vida e saúde.
Sujeito ativo do delito em apreço é o prestador de serviços, isto é,
qualquer pessoa física que exerça “atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista” (art. 3.º, § 2.º, do CDC).
Sujeitos passivos são a coletividade de consumidores que pode se
utilizar do serviço de alto grau de periculosidade, e, eventualmente, o
próprio consumidor.
A primeira modalidade consiste em favorecer ou preferir, sem justa
causa: a conduta típica consiste em executar, que significa fazer, realizar,
efetuar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação
de autoridade competente.
O texto desse dispositivo é extremamente dúbio, uma vez que permite
extrair de sua redação várias interpretações. De conseguinte, transgride-se o
princípio da legalidade, em sua vertente de taxatividade, que exige que as
normas sejam claras e perfeitamente delimitadas.
A infeliz expressão “alto grau de periculosidade” não permite a
identificação imediata do seu significado, possibilitando, com isso, ampla
margem de especulação por parte do intérprete. Ademais, essa expressão é
“despicienda, porque, se a execução do serviço contraria a determinação de
autoridade competente, presume-se que a autoridade julgou inconveniente
ou perigosa tal execução, e a ordem de não realizar serviço tem uma razão
de ser e não poderia ser desobedecida”.58
A imprecisão legal da expressão “serviços de alto grau de
periculosidade” deu lugar ao surgimento de vários critérios para elucidá-la.
Alguns sustentam que “são aqueles que, na sua prestação, por possuírem
periculosidade inerente exacerbada, exigem atenção e cuidados especiais.
Trata-se de elemento normativo do tipo. Entre outros, cabe citar as
dedetizações, os parques de diversão, as escolas de paraquedismo, o
transporte aéreo”.59 Outros a consideram “norma penal em branco a medida
que requer complementaridade pelas ‘determinações das autoridades
competentes’ que irão dizer que especificações devem ser atendidas na
execução dos serviços já por si mesmos considerados perigosos, sempre na
diretriz da melhor doutrina”.60 A exegese mais correta é, por sem dúvida, a
que considera a expressão mencionada (“serviços de alto grau de
periculosidade”) como elemento normativo do tipo de injusto. Trata-se de
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serviço de grande ou elevado risco, que se encontra para além do normal e
que pode colocar em sério perigo quem o executa.61
De outro lado, a expressão “contrariando determinação de autoridade
competente” indica, agora sim, a presença de estrutura normativa
incompleta (norma penal em branco), dependente para sua integração de ato
normativo que explicita o conteúdo da ordem emanada da autoridade legal
competente para sua fixação.
O tipo subjetivo é constituído unicamente pelo dolo – consciência e
vontade de executar serviço de alto grau de periculosidade contrariando
determinação de autoridade competente.
Na figura do caput, a consumação se verifica quando o sujeito ativo
executa serviço de alto grau de periculosidade em desacordo com ordemda
autoridade competente. Trata-se de delito de perigo concreto, sujeito à
aferição do julgador, in casu, do perigo e de sua gravidade.62 A tentativa,
apesar de difícil configuração, é admissível.
O parágrafo 1.º do art. 65 prevê o concurso formal da figura do caput
do art. 65 do CDC com o art. 129 ou 121 do Código Penal (tanto na
modalidade dolosa como na culposa). De fato, se o sujeito ativo realiza um
serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de
autoridade competente, e com a sua conduta (dolosa ou culposa) ocasiona a
morte ou lesão corporal de uma pessoa, responde também por esse delito.
Por sua vez, o parágrafo 2.º, inserido pela Lei 13.425/2017, prevê nova
incriminação, sob a forma equiparada ao art. 65, caput, da conduta de
“permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um
número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa
como máximo” (prática abusiva determinada pelo art. 39, XIV, da Lei
8.078/1990, também inserido pela Lei 13.425/2017).
Trata-se de crime de perigo abstrato, uma vez que a conduta por si só é
considerada perigosa para a segurança dos consumidores que se encontram
em locais com lotação superior à máxima admitida.
Pena e ação penal: as penas abstratamente previstas são as de
detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e de multa (pena cumulativa),
sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte.
A pena de multa “será fixada em dias-multa, correspondente ao
mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade
cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o
disposto no art. 60, § 1.º, do Código Penal” (art. 77 do CDC).
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Quanto à cominação da pena, segundo o disposto no art. 78 do CDC,
além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas de
forma cumulativa ou alternada, desde que observada a regra dos artigos 44
a 47 do Código Penal, as seguintes penas: interdição temporária de direitos;
publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência,
às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação e
prestação de serviços à comunidade.
Por ser infração de menor potencial ofensivo, a competência para
processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei
9.099/1995). Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal, em qualquer das hipóteses, é pública incondicionada.
1.5. ARTIGO 66 DA LEI 8.078/1990
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante
sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança,
desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1.º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2.º Se o crime é culposo:
Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
O Código de Defesa do Consumidor institui como um dos direitos
básicos do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes
produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem
como sobre os riscos que apresentem” (art. 6.º, III).
A preocupação do legislador quanto à observância de tal direito foi
tanta que acabou mencionando, no art. 31, caput, que “a oferta e
apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações
corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas
características, qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos
de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.
Verifica-se, pois, que o artigo 66 busca tutelar especificamente o
direito à informação verdadeira e transparente obtida diretamente do
vendedor, do gerente do estabelecimento, ou mesmo por meio de
embalagens, rótulos, bulas, termos de garantia, notas fiscais, mas sem que
ocorra a intervenção da atividade publicitária. Assim, enquanto os artigos
67, 68 e 69 se materializam mediante o anúncio publicitário, o presente
dispositivo tem incidência apenas nas informações de ordem não
publicitária.
Bem jurídico e sujeitos do delito: tutelam-se a veracidade e a
transparência da informação transmitida ou prestada sobre produtos e
serviços, bem como a especificação correta de seus dados. De modo
secundário, são também protegidos os interesses das pessoas prejudicadas,
como a saúde e o patrimônio.
Sujeito ativo do delito é o fornecedor (art. 3.º da Lei 8.078/1990),
tratando-se, pois, de delito especial próprio. Sendo o fornecedor pessoa
jurídica, vide comentários aos artigos 61 e 63 do CDC.
Além do fornecedor, figura como sujeito ativo quem patrocina a oferta
(art. 66, § 1.º, do CDC). O patrocinador é aquele que custeia, garante ou
“subsidia a oferta, o que se dá, normalmente, quando o fornecedor não pode
arcar com os custos decorrentes da colocação do produto ou serviço à
disposição do público consumidor”.63 Logo, é autor desse delito quem paga
determinado preço para que a informação falsa, enganosa ou omissa atinja o
consumidor, ludibriando-o.
Sujeito passivo é a coletividade de consumidores. É oportuno
esclarecer que não é necessária a aquisição ou utilização respectiva de
produtos ou serviços pelo consumidor, para que este seja, então,
considerado vítima. Aplica-se, nesse caso, o conceito de consumidor
determinado pelo art. 29 do CDC, segundo o qual é suficiente que ele esteja
exposto às práticas comerciais, entre as quais se inclui a oferta e a
apresentação do produto ou serviço. Eventualmente, pode haver vítima
mediata, que é o consumidor – pessoa física ou jurídica – lesado
efetivamente pela conduta do agente.64
Tipicidade objetiva e subjetiva: as condutas incriminadas são a de
fazer, que significa praticar, executar, realizar, produzir afirmação falsa ou
enganosa e a de omitir informação relevante sobre determinados aspectos
de produtos ou serviços. Desse modo, pode o delito ser perpetrado de forma
comissiva ou omissiva.
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Na primeira delas, o sujeito ativo faz uma afirmação falsa (apresenta
como verdadeiro o que não é) ou uma afirmação enganosa (expõe com
malícia ou subterfúgio, escondendo a verdade). A omissão se verifica
quando o agente omite informação relevante (sonega ou silencia a seu
respeito). Trata-se, portanto, de delito de ação múltipla ou de conteúdo
variável,65 de modo que as diferentes condutas previstas no tipo, uma vez
praticadas pelo agente, num só contexto, compõem apenas um único
delito.66
Afirmação consiste no ato de afirmar, de asseverar, de dizer ou
declarar com firmeza. Na afirmação do falso há uma desconformidade entre
a alegação feita e a realidade do produto ou serviço. Logo, afirmar o falso
significa dizer algo que não condiz com a verdade.67 É declarar, por
exemplo, que um produto detém certo desempenho, quando se sabe,
realmente, que ele é inócuo para desenvolver a função afirmada. Assim, a
falsidade da afirmação pode ser material, isto é, aquela que ofende a origem
do produto, atestando ser real, quando na verdade não passa de mera
aparência (como, v.g., a autoria, a data e o local de fabricação de
determinado produto ou serviço) ou ideológica, quando se refere ao
conteúdo da informação de um produto ou serviço, constante, por exemplo,
de seu rótulo, manual, nota fiscal.68
A afirmação enganosa reside na utilização de artifício, ardil ou
qualquer outra fraude para que o consumidor seja induzido em erro (falsa
noção da realidade)sobre específicos aspectos de produtos ou serviços.
Frise-se que tanto a afirmação falsa como a enganosa devem ser
idôneas a levar o consumidor a equívoco. Para tanto, é necessário que a
afirmação tenha um conteúdo veraz, ainda que se trate de mera aparência,
possibilitando que o consumidor acredite, confie nas palavras do
fornecedor. De seu turno, quando a afirmação falsa ou a enganosa se
apresenta de forma grosseira, de fácil identificação, a conduta é atípica,
visto que a imitação da verdade (imitatio veri) é seu pressuposto ou
condição.
A omissão de informação relevante consiste em deixar de dizer ou de
manifestar-se sobre dados essenciais, importantes, de produtos ou serviços.
Informação relevante entende-se como sendo “aquela necessária e
fundamental para a formação de um convencimento a propósito da
natureza, das características, condição e demais aspectos do produto ou
serviço”.69 Pode-se dizer, portanto, que informação relevante é aquela que
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tem o condão de influenciar de modo decisivo o consumidor quanto à
aquisição ou utilização respectiva de produtos ou serviços.
Tanto a afirmação falsa ou enganosa quanto a omissão de informação
relevante devem incidir sobre os seguintes dados de produtos ou serviços:
natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho,
durabilidade, preço ou garantia. Tais expressões são, pois, elementos
normativos do tipo de injusto, ou seja, exigem para seu conhecimento um
juízo de valor extrajurídico.
Com lastro no princípio da legalidade, tem-se que esse rol é taxativo,
não se admitindo, portanto, a inclusão de outros elementos não constantes
expressamente na norma sob análise.70 Contudo, não se pode negar um
afrouxamento da legalidade material na redação do dispositivo. A técnica
legislativa não é das melhores, com o emprego excessivo de elementos
normativos, o que prejudica a clareza e a determinação típica.
Por natureza entende-se a essência, substância ou constituição do
produto ou serviço. Característica é o sinal distintivo ou de
individualização do produto ou serviço; é a descrição que diferencia
determinado produto ou serviço dos demais. Qualidade diz respeito à
condição, propriedade ou atributo do produto ou serviço, capaz de
distingui-lo de outros e de lhe determinar a natureza. Quantidade é a
grandeza do produto ou serviço, que se possa medir ou determinar,
representada ou expressa numericamente. Ressalte-se, ainda, que
quantidade não se limita apenas ao número, mas também ao comprimento,
largura, altura, área, volume, capacidade, peso, medida e tamanho.71
Segurança significa estabilidade, certeza, firmeza; é a convicção que o
produto ou serviço estejam livres de perigos ou de incertezas e assegurados
de danos ou prejuízos, afastados de todo mal.72 Desempenho consiste na
execução de um mister pelo produto ou serviço. Durabilidade é o tempo de
resistência do produto ou serviço. Preço é o valor ou avaliação pecuniária
que se atribui ao produto ou serviço, é o valor expresso em dinheiro.73
Garantia é o documento com que o fornecedor assegura a boa
qualidade de um produto ou serviço, assumindo assim, perante o
consumidor, o compromisso de ressarci-lo em caso de ineficácia ou fraude
comprovadas.
Importante destacar que, de acordo com a sistemática do Código de
Defesa do Consumidor, existem dois tipos de garantia. A chamada garantia
legal, que independe de termo expresso, sendo sempre obrigatória, visto que
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se veda a exoneração contratual do fornecedor (art. 24); e a garantia
contratual – complementar à primeira –, é conferida mediante termo escrito
(art. 50).
Por derradeiro, o conceito de produto e serviço é dado pelo próprio
Código de Defesa do Consumidor. Assim, produto é qualquer bem, móvel
ou imóvel, material ou imaterial (art. 3.º, § 1.º), e serviço é qualquer
atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo
as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3.º, § 2.º).
O § 1.º do art. 66 (crime de patrocínio de oferta fraudulenta) relaciona
a conduta de patrocinar a oferta que, sendo necessariamente subsequente à
realização de afirmação falsa ou enganosa ou à omissão de informação
relevante sobre os vários aspectos concernentes aos produtos ou serviços, é
a esta equiparada.
Portanto, não assiste razão ao entendimento doutrinário de que o § 1.º
seja uma modalidade de participação, manifestada pela persuasão ou pelo
conselho.74 Vê-se que o legislador apenas criou um tipo específico para o
patrocinador, independentemente de eventual participação delituosa no
crime tipificado no caput do art. 66.75
Patrocinar significa auxiliar, proteger, beneficiar, favorecer, defender,
custear, ou seja, “dar condições materiais ou econômicas, permitir,
comissiva ou omissivamente, que a oferta desconforme seja feita ou chegue
ao consumidor”.76
De acordo com a acepção adotada pelo Código de Defesa do
Consumidor, considera-se oferta toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicação com relação a produtos e serviços (vide art. 30). Logo, a
oferta se caracteriza quando o objeto da relação de consumo – produto ou
serviço – é colocado à disposição do consumidor para adquiri-lo ou utilizá-
lo.77
É possível ainda o concurso entre o delito previsto no caput e o § 1.º,
ambos do art. 66, desde que não sejam a mesma pessoa o fornecedor e o
patrocinador. Isso significa que aquele que patrocina a oferta fraudulenta
não é mero partícipe ou coautor do que pratica as condutas tipificadas no
caput, mas autor de um delito próprio e autônomo.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo, consubstanciado na
vontade livre e consciente de fazer afirmação falsa ou enganosa ou omitir
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informação relevante sobre os dados referidos no dispositivo acerca de
produtos ou serviços ou, ainda, de patrocinar a oferta. Não se exige a
presença de elemento subjetivo do injusto, visto não ser necessária a
obtenção de um fim ulterior, como o lucro com a venda de produtos ou a
prestação de serviços distorcidos da realidade.
O delito admite o dolo eventual, já que o fornecedor, não obstante
tenha dúvida sobre a presença de um elemento constitutivo do tipo, acaba
por realizar assim mesmo a conduta, assumindo, pois, o risco de cometer o
crime. É o caso, por exemplo, do fornecedor que, na incerteza sobre ser seu
preço o mais baixo do mercado, arrisca-se em fazer essa afirmação sem
averiguar se ela é mesmo verdadeira, ou na hipótese de o patrocinador, na
dúvida a respeito da veracidadedas informações de certo produto ou
serviço, empenhar-se mesmo assim em sua promoção. Dessa forma, aceita-
se como possível a realização da conduta delitiva.
O parágrafo 2.º do art. 66 do CDC dispõe sobre a modalidade culposa,
resultante da inobservância do dever de cuidado objetivamente devido por
parte do agente, qual seja aquele descrito no art. 31 do mesmo diploma
legal.
Aplica-se a figura culposa tanto ao crime descrito no caput quanto ao
descrito no § 1.º. Frise-se, entretanto, que o tipo descrito no caput admite a
modalidade culposa tão somente em relação à conduta de fazer afirmação
falsa ou enganosa. No que tange à forma omissiva (omitir informação
relevante), tendo em vista tratar-se de delito omissivo próprio, dificilmente
seria possível a culpa.78
O delito em exame é de mera atividade ou conduta,79 consumando-se o
previsto no artigo 66, caput, no momento em que se faz afirmação falsa ou
enganosa, ou se omite informação relevante sobre qualquer um dos aspectos
relacionados no tipo legal, sendo irrelevante a ocorrência de outro resultado
material. De outra parte, consuma-se o do art. 66, § 1.º, no instante em que
o agente patrocina a oferta que contém informação falsa ou enganosa.
Trata-se, por assim dizer, de delito de perigo abstrato, em que é suficiente a
potencialidade lesiva da conduta, não necessitando a produção de um
resultado material externo.
Demais disso, também nem sequer é necessário que o sujeito passivo
seja ludibriado, pois se o consumidor é realmente induzido em erro, em
virtude da conduta típica descrita sobre a natureza ou qualidade do produto
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ou serviço, caracterizada está somente a infração prevista no art. 7.º, VII, da
Lei 8.137/1990,80 em razão do princípio da especialidade.
Havendo afirmação falsa ou enganosa, ou omissão de informação
relevante por meio de publicidade, está caracterizado o delito do art. 67.
A tentativa, em se tratando das condutas comissivas – fazer afirmação
falsa ou enganosa (caput) e patrocinar (§ 1.º) – é admissível,81 porquanto
tais condutas estampadas no dispositivo são de iter fracionável (delito
plurissubsistente). Isso pode ocorrer na hipótese de o sujeito ativo ser
surpreendido no momento em que são impressos os rótulos dos produtos,
contendo informações inverídicas, ainda não divulgadas aos consumidores.82
Desse modo, não há dúvida de que o delito só não se consumou por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
Por outro lado, a conduta representada pelo verbo-núcleo – omitir –
não comporta tentativa, tendo em vista a estrutura típica do delito omissivo
próprio.83
Pena e ação penal: o delito previsto no caput e parágrafo 1.º é
sancionado com pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
Verifica-se, portanto, a adoção pelo legislador da pena cumulativa.
De outra parte, a figura culposa encerra pena mais branda – detenção
de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa –, além de ser alternativa.
Nas duas modalidades, desde que preenchidos seus requisitos, é
possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos (art. 78 do CDC).
A respeito da fixação da pena de multa, esta “será fixada em dias-
multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena
privativa de liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa,
o juiz observará o disposto no art. 60, e parágrafo 1.º, do Código Penal”
(art. 77 do CDC).
Por ser infração de menor potencial ofensivo, tanto na modalidade
dolosa como na modalidade culposa, a competência para processo e
julgamento é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei 9.099/1995).
Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena mínima
abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada, estando ausente qualquer
exigência expressa de representação ou queixa-crime.
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1.6. ARTIGO 67 DA LEI 8.078/1990
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
Parágrafo único. (Vetado.)
Em uma economia de livre mercado, a publicidade é consubstancial às
atividades comerciais e industriais, dado que é por meio dela que o
fornecedor dá a conhecer, apresenta e veicula a oferta de bens e de serviços,
e o consumidor é informado, toma conhecimento e opta pelo que lhe é
ofertado.
No contexto de um sistema liberal, a livre concorrência, como
exemplo de democracia econômica,84 é um direito que decorre do princípio
geral de liberdade de expressão,85 constitucionalmente assegurado (art. 5.º,
IX, da CF).
Patenteia-se uma postura liberal social na relação de concorrência, em
que vigoram os princípios de livre concorrência e de igualdade entre os
vários agentes do mercado econômico – fornecedor, consumidor e Estado,
sendo que este último procura realizar uma política econômica que satisfaça
às necessidades sociais, em consonância com a concepção social de Estado
de Direito.86
A palavra “publicidade” encerra uma multiplicidade de sentidos,
fazendo referência à mensagem (conteúdo da comunicação), ao modo (a
forma de sua apresentação – oral, escrita, por gestos, imagens etc.) e ao
meio (suporte ou veículo escolhido para a difusão da mensagem)
publicitários. Destarte, independentemente de seu conteúdo e finalidade,
tem ela como elemento comum o fato de ser um processo de comunicação
de tipo suasivo, com destinatário coletivo e indeterminado.
De acordo, então, com o seu conteúdo ou finalidade, isto é,
funcionalmente, pode ser cultural, política, institucional, econômica, entre
outras modalidades. É publicidade industrial ou comercial, quando visa à
contratação em ramo específico de determinada atividade de comércio ou
de indústria, sempre com objetivo econômico (fins econômicos e de lucro).
Apresenta-se, assim, como instrumento de mediação entre o produto
ou o serviço por ela propagado e o consumidor, seu inevitável destinatário.
Por essa razão, o Código de Defesa do Consumidor dedica especial atenção
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à matéria, tendo em vista que é o principal meio utilizado pelo fornecedor
na persuasão dos consumidores para a aquisição de produtos ou utilização
de serviços.
Trata-se, assim, de procedimento incitativo, que busca despertar ou
estimular o interesse pelo consumo.
Num sentido estrito, publicidade vem a ser “toda mensagem dirigida
por um fornecedor ao público com o objetivo de estimular a demanda de
bens e de serviços”.87 Em outras palavras, mais descritivas, é a “atividade
que consiste em despertar o interesse do consumidor para a aquisição ou a
utilização de produtos ou serviços que anuncia, por meio de mensagens,
escritas ou faladas”88 (v.g., boletins, catálogos, prospectos, propagandas,
folhetos, anúncios). Já num sentido mais abarcante, significa “toda forma de
comunicação realizada por uma pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, no exercício de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou
profissional, com o fim de promover de forma direta ou indireta a
contratação de bens móveis ou imóveis,serviços, direitos e obrigações”.89
Também a jurisprudência francesa tem preferido uma definição mais
geral de publicidade, entendida como “todo meio de informação destinado a
permitir ao cliente em potencial formar sua opinião sobre as características
de bens ou de serviços que lhe são propostos”.90
É imprescindível, portanto, que a publicidade veicule informações
verdadeiras e transparentes a respeito daquilo que se propõe divulgar,
embora não tenha por objetivo principal informar o consumidor.
Nessa linha de pensar, assinala-se, corretamente, que “a incidência da
publicidade comercial no desenvolvimento econômico das nações
ocidentais, onde são potencializados os princípios de liberdade de mercado
e livre concorrência, torna necessária a intervenção dos poderes públicos
introduzindo pautas de correção e mecanismos de controle com o fim de
proteger o livre e transparente desenvolvimento da atividade econômica,
assim como seus intervenientes, como emissores ou receptores na atividade
publicitária”.91
No âmbito penal, veda-se tão somente a publicidade nefasta ou
prejudicial ao consumidor, ou seja, a publicidade ilícita, enganosa ou
abusiva. Essa proibição se converte em verdadeiro princípio reitor da
matéria, em homenagem ao direito fundamental do consumidor de ter
acesso a uma informação veraz e exata.
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Bem jurídico e sujeitos do delito: garantem-se a veracidade, a
transparência e a exatidão das informações transmitidas ou prestadas ao
consumidor. Insere-se essa garantia no contexto como forma especial de
proteção (veracidade publicitária) do consumidor, parte mais débil da
relação de consumo. Aliás, o Código de Defesa do Consumidor consagra
expressamente como direito básico do consumidor a proteção contra a
publicidade enganosa e abusiva (art. 6.º, IV, da Lei 8.078/1990).
Indiretamente, são tutelados o patrimônio e a saúde do consumidor.
O Código Penal espanhol (2010) prevê também a figura da publicidade
enganosa (art. 282), sendo que o “bem jurídico tutelado são os interesses
econômicos e sociais dos consumidores, que se concentram aqui no direito
a uma informação verdadeira sobre os produtos e serviços que se ofertam
no mercado”.92
Sujeitos ativos do delito são, em regra, o publicitário, isto é, o
responsável pela criação do anúncio publicitário enganoso ou abusivo, e o
responsável pelo veículo que o promove por intermédio dos meios de
comunicação social de massa.93
Calha salientar que o anunciante (fornecedor de produtos e serviços)
pode ser responsabilizado como partícipe, caso venha a colaborar
dolosamente com o fato típico realizado pelo publicitário. Ocorre isso na
hipótese de o fornecedor (anunciante) aprovar, mesmo ciente do caráter
artificioso ou abusivo, a propagação de mensagem publicitária elaborada
pela agência. Contudo, quando o próprio fornecedor (anunciante) elabora o
conteúdo da mensagem publicitária e a encaminha ao profissional
contratado (publicitário) para que a expresse na forma técnica apropriada e
lhe dê a devida promoção ou veiculação, pode ser considerado como autor.
E se faz e promove sua publicidade contratando diretamente o órgão de
comunicação, sem a figura do publicitário, incorre nas penas cominadas no
art. 67 do CDC. Todavia, sua responsabilidade não exclui a do publicitário,
desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do tipo.
Saliente-se que muitas vezes é a própria agência de publicidade
induzida em erro pelo anunciante quando faz afirmação falsa ou enganosa a
respeito de seu produto ou serviço. Nessa hipótese, deve-se perquirir se a
agência tinha condições de detectar a falácia ou abuso, pois, do contrário,
apenas é responsabilizado o fornecedor/anunciante nas sanções do art. 66
do CDC.
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Importante mencionar que, “ao contrário do que sucede com a
publicidade enganosa, em que, no mais das vezes, a capacidade de enganar
nasce no ambiente do anunciante, a abusividade, quase sempre, é um desvio
provocado pelo próprio publicitário no momento da criação do anúncio”.94
Mas há situações em que somente a agência é responsabilizada, como
acontece, por exemplo, quando ela recebe o briefing – documento curto,
condensado, essencialmente objetivo, no qual o anunciante/fornecedor
passa à agência a ideia do produto ou serviço, o objetivo de mercado e o
público-alvo95 – e se desvia do conteúdo estabelecido, apresentando o
anúncio de forma enganosa ou abusiva, sem o conhecimento do anunciante.
Nessa mesma linha, incorre nas sanções do art. 67 o veículo que, não
obstante reconhecer a falsidade/abusividade do anúncio publicitário,
determina sua difusão.
A pessoa jurídica não pode figurar como sujeito ativo. Aplica-se nesse
caso a regra contida no art. 75 do CDC.
Sujeito passivo é a coletividade de consumidores – pessoa física ou
jurídica – exposta à veiculação de mensagem publicitária enganosa ou
abusiva, sem a necessidade de adquirir ou utilizar respectivamente o
produto ou serviço anunciado, conforme disposto no art. 29 do CDC.
Eventualmente, também pode figurar como vítima o consumidor
individualmente lesado pela divulgação de mensagem publicitária enganosa
ou abusiva.
Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta típica consiste em fazer ou
promover publicidade que o agente sabe ser enganosa ou abusiva, ou
deveria saber.
O núcleo do tipo está consubstanciado pelos verbos reitores fazer e
promover. Fazer implica a ação de criar, produzir, realizar publicidade
enganosa ou abusiva. É atividade própria da agência ou do publicitário.
Promover, no sentido do texto, exprime a execução, veiculação ou
divulgação de anúncio publicitário por meio da mídia.
Publicidade é a mensagem dirigida ao público com o objetivo de
despertar ou incentivar seu interesse por bens e serviços. Num sentido mais
amplo, vem a ser “todo meio de informação destinado a permitir ao
potencial cliente formar opinião sobre as características de bens ou serviços
que lhe são propostos”.96
A mensagem publicitária representa o conteúdo informativo da
comunicação sobre um determinado objeto. Assinale-se que, de um lado, há
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o modo publicitário, a apresentação do conteúdo (oral, escrita, por
imagem), e, de outro lado, o meio publicitário, que é o veículo (suporte)
escolhido para sua transmissão. É a atividade que tem por escopo despertar
o interesse do consumidor para que adquira ou utilize produtos ou serviços
anunciados, por meio de mensagens escritas ou faladas.97
O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária a define
como sendo toda atividade destinada “a estimular o consumo de bens e
serviços, bem como promover instituições, conceito ou ideias” (art. 8.º).
Note-se que, embora os termos publicidade e propaganda sejam
empregados indistintamente, na verdade não se confundem, visto que
propaganda é definida como sendo a comunicação de ideias, sentimentos e
símbolos para formar em outrem convicções, atitudes e condutas a respeito
de assuntos que abrangem certas ideologias,como política, religião,
economia, sociedade, artes etc.98
Nesse passo, convém aclarar que a publicidade se relaciona com a
atividade comercial, visando a fazer com que o consumidor se sinta
estimulado a comprar os produtos ou a contratar os serviços oferecidos pelo
fornecedor, enquanto a propaganda está destituída de conotação negocial:
destina-se a incutir determinada ideologia na mente do indivíduo, que não
seja necessariamente o consumidor.99
Opina-se também nessa trilha que, “tecnicamente, os dois conceitos se
diferem: a publicidade representa uma atividade comercial típica de
mediação entre o produtor e o consumidor no sentido de aproximá-los; já a
propaganda significa o emprego de meios tendentes a modificar a opinião
alheia num sentido político, religioso ou artístico”.100
A publicidade vedada pelo artigo ora em exame é a publicidade
ilícita,101 enganosa ou abusiva. Ambas constituem elementos normativos
jurídicos do tipo de injusto, porquanto seu conceito é fornecido pelo Direito
do Consumidor (vide art. 37, §§ 1.º, 2.º e 3.º, do CDC).102
Assim preceitua o § 1.º do art. 37: “É enganosa qualquer modalidade
de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou
parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão,
capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza,
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e
quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
A Lei Geral de Publicidade espanhola (art. 4.º) define a publicidade
enganosa como “aquela que de qualquer maneira, incluída sua
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apresentação, induz ou pode induzir em erro seus destinatários, podendo
afetar seu comportamento econômico, prejudicar ou ser capaz de prejudicar
um concorrente. É também enganosa a publicidade que silencie a respeito
de dados fundamentais dos bens, atividades ou serviços quando dita
omissão induza em erro aos destinatários”.
Depreende-se do mencionado enunciado que a publicidade enganosa
compreende qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário. Informação significa o conhecimento a respeito de
determinado assunto, ao passo que comunicação consiste no ato de
transmitir para ou receber de outrem uma mensagem ou um sinal.
A propósito, importante observar que tanto uma quanto outra devem
ter caráter publicitário, ou seja, a intenção de persuadir o consumidor a
adquirir produtos ou utilizar serviços divulgados pelos mass media. A
ausência do caráter publicitário não tipifica o crime de publicidade
enganosa, porém pode enquadrar-se, conforme o caso, no tipo descrito no
art. 66 do CDC.
Ademais, exige-se para a configuração da publicidade enganosa que
ela seja falsa – inteira ou parcialmente –, isto é, que seu conteúdo seja
falaz, enganoso. Entretanto, é oportuno salientar que a lei não busca inibir a
utilização da criatividade no meio publicitário, sendo perfeitamente possível
a veiculação de publicidade que ative a fantasia do consumidor, sem,
contudo, ser considerada enganosa. Uma determinada publicidade até pode
conter informações falsas acerca, v.g., do cenário, da situação em que se
encontra o produto/serviço, sem que isso importe em agressão ao
consumidor. Entretanto, essa mesma mensagem publicitária não pode ter
conteúdo falso em relação aos aspectos intrínsecos do produto ou serviço,103
pois, desse modo, não há dúvida de que se está diante de uma publicidade
enganosa.
Considera-se enganosa, também, a publicidade que, por qualquer
outro modo, mesmo por omissão, seja capaz de induzir em erro o
consumidor. Tem-se, portanto, que qualquer tipo de publicidade que se
utilize de ardil, artifício, engodo ou qualquer outra fraude na promoção de
seu produto ou serviço é alvo de criminalização, inclusive aquela apta a
provocar dúvida, valendo-se de conteúdo ambíguo.104
A publicidade enganosa que omite dado relevante a respeito de
produto ou serviço também constitui ilícito penal. Aliás, o próprio Código
de Defesa do Consumidor incumbiu-se de definir a publicidade enganosa
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por omissão. Assim, conforme o art. 37, § 3.º, da Lei 8.078/1990, “a
publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado
essencial do produto ou serviço”.
Observe-se, pois, que, enquanto a publicidade enganosa comissiva (art.
37, § 1.º) se caracteriza com relação a qualquer dado referente ao produto
ou serviço, a publicidade enganosa omissiva (art. 37, § 3.º) apenas se
verifica quando o agente deixa de assinalar dado considerado relevante, isto
é, aquele elemento cuja ausência influencie na decisão do consumidor
quanto à aquisição ou utilização do produto ou serviço veiculado.
Importa destacar que ambas as formas de manifestação da falsidade
publicitária têm a mesma finalidade: induzir em erro o consumidor.
Todavia, enquanto na forma comissiva o induzimento é fruto de algo que é
dito ou insinuado pelo sujeito ativo, diferentemente a forma omissiva se
caracteriza pela ausência, ou seja, pelo que não foi dito ou assinalado.105
Os dados aludidos pela norma ora comentada são mencionados
exemplificativamente, em virtude da expressão quaisquer outros dados.
Assim são arrolados como dados a natureza, características, qualidade,
quantidade, propriedade, origem e preço.
A despeito do significado de natureza, características, qualidade,
quantidade e preço, vide a respeito os comentários ao art. 66 do CDC,
supra. No tocante à propriedade, entende-se como sendo aquilo que é
peculiar, próprio do produto ou serviço. Já o termo origem indica o local da
procedência do produto ou serviço.
De outra parte, o art. 37, § 2.º, não conceitua publicidade abusiva, mas
apenas se limita a relacionar exemplificativamente algumas situações de
abusividade. Desse modo, segundo o dispositivo supramencionado, “é
abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a
que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da
deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores
ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”.106
A propósito, saliente-se que a criminalização da publicidade abusiva
tem como lastro sua importância para a reafirmação de determinados
valores no meio social (v.g., a dignidade da pessoa humana), bem como a
ética publicitária, muitas vezes esquecida, sendo seus profissionais movidos
apenas pela busca incessante de lucro, sem se preocupar com as
consequências que sua conduta poderia causar em vários segmentos da
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sociedade. É de notar que a abusividade se refere aos efeitos perniciosos da
publicidade e não obrigatoriamente ao produto em si mesmo.
Assim, nada impede que uma publicidade seja ao mesmo tempo
enganosa e abusiva.
Dessa forma, a publicidade abusiva apresenta as seguintes
modalidades:
Publicidade discriminatória: aquela que faz distinção do ser humano
sob os mais variados aspectos,tais como sexo, religião, raça, condição
social, profissão, tendência política, nacionalidade.107
Frise-se, aliás, que a discriminação não fere somente norma relativa ao
consumo, mas atenta contra preceito constitucional (art. 3.º, IV, da CF).
Publicidade que incite à violência: a mensagem que possui conteúdo
violento, como cenas de briga, luta corporal, morte, guerra, facada, uso de
arma de fogo.
Publicidade que explore o medo ou a superstição: aquela que suscita
temor, receio infundado, ou se utiliza de crença em presságios sem
nenhuma base racional. Assim, a proibição dessa modalidade de
publicidade abusiva visa a impedir que na veiculação de produtos ou
serviços sejam empregadas a magia, a crendice, o poder sobrenatural como
pano de fundo para convencer os consumidores quanto à aquisição de
produtos ou utilização de serviços. Outrossim, o medo tão somente pode
figurar em um determinado anúncio se há razão que justifique seu uso ou
motivo socialmente relevante.108
Publicidade que se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança: é proibida, pois leva em consideração a
hipossuficiência da criança, tendo em vista que “o público infantil é um
alvo cobiçado pela publicidade, seja porque constitui ele mesmo um
atraente mercado de consumo, seja porque é um meio de atingir os
adultos”.109
Publicidade que desrespeite valores ambientais: aquela que viola
preceito de ordem constitucional (art. 225 da CF), segundo o qual todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, constituindo dever de
todos a sua defesa e preservação para as presentes e futuras gerações.110
Assim, considera-se abusiva a publicidade que exibe motosserra
funcionando em determinada reserva florestal protegida.111
Por derradeiro, tem-se ainda a publicidade que seja capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde
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ou segurança. Entretanto, considera-se tal modalidade mais grave que as
supramencionadas, e, por essa razão, opta-se por criminalizá-la em tipo
autônomo (art. 68 da Lei 8.078/1990), com sanções mais severas.
A promoção de publicidade enganosa ou abusiva pode dar-se das mais
variadas formas: jornal, rádio, panfleto, televisão, revista, etiqueta, outdoor
(delito de forma livre).
O tipo subjetivo é representado pelo dolo, direto ou eventual. Assim,
na primeira parte do art. 67, há dolo direto. O agente sabe, efetivamente,
que faz ou promove publicidade enganosa ou abusiva. Atua com
consciência e vontade de criar ou veicular a publicidade ilícita. Na segunda
parte do mencionado dispositivo o agente não sabe, mas deveria saber, que
faz ou promove publicidade enganosa ou abusiva. Embora não queira
diretamente fazê-la ou promovê-la, prefere arriscar-se a produzir o resultado
a renunciar à ação. Age, portanto, com dolo eventual.112
A locução verbal deveria saber indica tratar-se de dolo, e não de culpa.
E isso porque a forma culposa deve ser expressamente prevista (art. 18,
parágrafo único, do CP), sob pena de violação flagrante do princípio da
legalidade (art. 5.º, XXXIX, da CF e art. 1.º do CP).
Consuma-se o delito com o mero fazer ou promover publicidade
enganosa ou abusiva, independentemente da efetiva aquisição ou utilização
de produtos ou serviços veiculados. É suficiente, portanto, a existência de
dano potencial aos destinatários da publicidade proibida.
Trata-se, pois, de delito de atividade ou de mera conduta, no qual a
tentativa, na conduta de promover, é plenamente admissível, tendo em vista
o fracionamento da fase executória do iter (delito plurissubsistente). Assim
ocorre na hipótese em que, em virtude de circunstâncias alheias à vontade
do responsável pela veiculação, a mensagem publicitária enganosa ou
abusiva não chega até seus espectadores.
Note-se que, se o consumidor é efetivamente induzido em erro, por
conta da publicidade enganosa, acerca da natureza ou qualidade do produto
ou serviço, o agente está incurso nas sanções do art. 7.º, VII, da Lei
8.137/1990, tendo em vista a aplicação do princípio da especialidade.
Pena e ação penal: Cominam-se ao delito de publicidade enganosa ou
abusiva, cumulativamente, pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)
ano, e multa.
Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
pela restritiva de direitos, bem como ao critério utilizado para a fixação da
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pena de multa, vide a respeito os comentários aos artigos 78 e 77 do CDC,
respectivamente.
A ação penal é pública incondicionada. O processo e julgamento do
delito tipificado no art. 67 do CDC são de competência dos Juizados
Especiais Criminais (art. 61 da Lei 9.099/1995). A suspensão condicional
do processo é plenamente admissível (art. 89 da Lei 9.099/1995).
1.7. ARTIGO 68 DA LEI 8.078/1990
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz
de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a
sua saúde ou segurança:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
Parágrafo único. (Vetado.)
Bem jurídico e sujeitos do delito: tutelam-se a veracidade, a
transparência e a exatidão das informações transmitidas ou prestadas ao
consumidor. Indiretamente, protegem-se o patrimônio e a saúde do
consumidor.
Sujeitos ativos, como na publicidade enganosa ou abusiva, são o
publicitário (agência de publicidade) e o veículo responsável pela difusão
da mensagem publicitária prejudicial ou perigosa à saúde ou à segurança do
consumidor. Eventualmente, pode o fornecedor (anunciante) figurar como
partícipe desse delito. Cabem aqui as mesmas considerações feitas ao art.
67 do CDC.
É importante esclarecer que a pessoa jurídica, como a agência
publicitária ou o veículo, entendido este último como o meio utilizado para
a propagação do anúncio (v.g., rádio, televisão, jornal etc.) não é sujeito
ativo desse delito, mas tão somente a pessoa física (vide comentários feitos
sobre esse assunto no art. 61 do CDC).
Sujeito passivo é a coletividade de consumidores – pessoa física ou
jurídica – exposta a essa espécie de publicidade nociva. Secundariamente,
pode ser o próprio consumidor induzido a se comportar de forma prejudicial
ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Tipicidade objetiva e subjetiva: a ação reprimida pelo legislador
consiste no fato de o agente fazer ou promover publicidade que seja capaz
de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a
sua saúde ou segurança.
As condutas enunciadas consistem em fazer e promover. Os núcleos
do tipo em questão foram devidamente abordados anteriormente.113
O conceito de publicidade também foi delimitado no art. 67 do CDC.
Cabe esclarecer, porém, que o tipo descrito no art. 68 é considerado uma
das modalidades de publicidade abusiva, consoante se verifica da análise da
parte final do art. 37, § 2.º, do CDC. Entretanto, optou o legislador por
criminalizá-la em tipo autônomo, por entender tratar-se de publicidade
abusiva, cuja consequência é muito mais danosa que as demais, razão pela
qual a sanção cominada é mais rigorosa.114
Para a caracterização do presente crime, faz-se necessário que o
anúncio publicitário veiculado tenha o condão de induzir, ou seja, inspirar,
incutir, sugerir, persuadir o sujeito passivo a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa. É indispensável exercer influência sobre o ânimo
do consumidor.
O comportamento prejudicialconsiste em qualquer espécie de conduta
humana que provoque perdas e danos de ordem material ou moral, ao passo
que o comportamento perigoso se refere ao fato de colocar em risco os
interesses e os bens de outrem.115
Observe-se que os termos prejudicial e perigoso devem se referir à
mensagem publicitária; se dizem respeito ao produto ou serviço, o crime em
questão não é o presente, mas o do art. 63 do CDC.
Por derradeiro, exige-se que o comportamento prejudicial ou perigoso
diga respeito à saúde ou à segurança de um indeterminado número de
consumidores. Saúde expressa a ideia de bem-estar físico e psíquico. Desse
modo, o comportamento nocivo à saúde caracteriza sofrimento nas funções
fisiopsíquicas do ser humano. Assim é o caso da publicidade de fumo que
induza o consumidor-espectador a se comportar de forma prejudicial à sua
saúde.
De sua vez, o vocábulo segurança corresponde à condição, ao estado
ou à qualidade de que o consumidor esteja livre de perigos, de incertezas,
assegurado de danos e riscos eventuais, enfim afastado de todo mal.116 O
comportamento prejudicial ou perigoso em relação à segurança acaba
instaurando um clima de incerteza, intranquilidade e dúvida para o
consumidor que foi induzido a se portar de tal maneira, como na
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publicidade que mostra o motociclista conduzindo sua motocicleta sem
estar usando o capacete.117
O delito em exame admite vários meios de execução (delito de forma
livre), a exemplo do que ocorre com o crime de publicidade enganosa ou
abusiva.
O tipo subjetivo está representado pelo dolo – consciência e vontade de
fazer ou promover publicidade prejudicial ou perigosa. Admitem-se tanto o
dolo direto – sabe – quanto o dolo eventual – deveria saber. Inexiste a
figura culposa nesse delito. Registrem-se as mesmas considerações expostas
no artigo precedente.
A consumação dá-se no momento em que o sujeito ativo faz ou
promove publicidade capaz de atentar contra a saúde ou segurança do
consumidor, que, por sua vez, é levado a se comportar de forma prejudicial
ou perigosa. Não se exige a ocorrência de efetiva lesão ou dano à saúde ou
segurança do sujeito passivo, porquanto trata o mencionado artigo de delito
de mera atividade e de perigo abstrato.
Há o entendimento de que o advento de resultado danoso à saúde ou à
segurança do consumidor, em virtude de veiculação de publicidade
prejudicial ou perigosa, acarrete o concurso de delitos, entre eles delito de
lesão corporal (art. 129 do CP), delito de perigo para a vida ou saúde de
outrem (art. 132 do CP), delitos contra a saúde pública (arts. 267 a 285 do
CP) etc.118
A tentativa é admissível, visto ser possível o fracionamento do
processo executório do iter (delito plurissubsistente). É a hipótese do
anúncio publicitário que, estando pronto e prestes a ser veiculado, acaba
não sendo divulgado, por circunstâncias alheias à vontade do agente, em
virtude de intervenção do CONAR – Conselho Nacional de
Autorregulamentação Publicitária –, órgão este responsável pelo controle da
atividade publicitária.
Pena e ação penal: cominam-se ao dispositivo, cumulativamente, pena
de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
É possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, desde que observados os requisitos traçados pelo art. 78 do
CDC, ao qual se remete sua leitura. Quanto ao critério utilizado para a
fixação da pena de multa, aplica-se o art. 77 do CDC.119
O processo e julgamento do delito tipificado no art. 68 do CDC
incumbem aos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei 9.099/1995).
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Admite a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
1.8. ARTIGO 69 DA LEI 8.078/1990
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão
base à publicidade:
Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
O artigo 69 tem como escopo garantir a aplicação do preceito contido
no art. 36, parágrafo único, do CDC.
Bem jurídico e sujeitos do delito: protegem-se a veracidade e a
exatidão das informações transmitidas ou prestadas sobre dados que
fundamentam a publicidade de produtos e serviços. Aliás, corroborando
esse entendimento, estabelece o art. 36, parágrafo único, que “o fornecedor,
na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para
informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e
científicos que dão sustentação à mensagem”.
Verifica-se, pois, que o tipo, ao exigir a conservação de tais dados,
protege reflexamente o consumidor das publicidades enganosas que são
veiculadas, na maioria das vezes, sem nenhum respaldo. Desse modo, não
basta veicular publicidade, sob a alegação de que ela seja verdadeira. É
necessária a detenção de dados que atestem a sua idoneidade, caso seja o
anúncio questionado, daí ser imprescindível a organização de informações
fáticas, técnicas e científicas que legitimem a publicidade.
Sujeito ativo do delito é o fornecedor (anunciante)120 (art. 3.º da Lei
8.078/1990). Trata-se, portanto, de delito especial próprio, visto que o tipo
somente pode ser perpetrado pela pessoa que ostente essa condição.
Tratando-se, contudo, de fornecedor pessoa jurídica, vide a respeito os
comentários expostos ao art. 61 do CDC.
Sujeito passivo é a coletividade de consumidores – pessoa física ou
jurídica – exposta à propagação de anúncio publicitário desprovido de
dados fáticos, técnicos e científicos. Secundariamente, é considerado vítima
o consumidor diretamente lesado pela não organização dos mencionados
dados.
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Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta incriminada consiste em
deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que sirvam de
alicerce para a publicidade.
Deixar de organizar, no sentido do texto, significa o fato de não
manter ordenados, arquivados ou arrumados os dados pela lei exigidos.
Assim, o fato de se constatar a mera existência de tais dados, sem, contudo,
estarem devidamente organizados, não afasta a configuração do presente
delito.
Os dados referidos pela norma são os elementos iniciais para se
proceder ao conhecimento fático, técnico e científico do produto ou serviço,
nos quais a publicidade se assenta. Dados fáticos são aqueles que dizem
respeito às pesquisas, aos depoimentos realizados previamente à
publicidade com o fim de comprovar, por exemplo, específico atributo
possuído por um determinado produto ou serviço. Assim, o fornecedor não
pode afirmar que seu produto seja o mais barato da cidade, se não realizou
confiável pesquisa que ampare sua afirmação. Dados técnicos dizem
respeito aos testes realizados que assegurem o desempenho, a durabilidade,
certas características, entre outros atributos do produto ou serviço afirmado
pelo fornecedor (v.g., a afirmação de que um produto químico não é
inflamável). E, por fim, dados científicos são aqueles relativos a uma
determinada ciência que deva embasar as afirmações publicitárias. É a
hipótese, por exemplo, do anúncio publicitário que afirma a cura do câncer,
sem, no entanto, dispor o fornecedor de estudo, material e exames
científicos que comprovem essa afirmação.
A propósito, calha salientarque há certas espécies de produto que, em
razão de sua natureza, prescindem de dados científicos, como ocorre, v.g.,
com uma determinada roupa ou sapato.
Advirta-se, no entanto, que, comportando o produto ou serviço a
organização de dados fáticos, técnicos e científicos, todos devem estar
organizados, pois a ausência de apenas um deles não impede a
caracterização do delito em apreço.
Destaque-se, ainda, que os dados científicos, muitas vezes, podem
constituir segredo industrial (v.g., refrigerante "coca-cola"). Nessa situação,
embora continue existindo para o fornecedor a obrigação de manter tais
dados organizados, não é ele, porém, compelido a mostrá-lo, salvo mediante
determinação judicial.121
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Trata-se de delito omissivo puro ou próprio. Pune-se a não realização
de uma ação que o autor podia realizar na situação concreta em que se
encontrava. O agente infringe uma norma mandamental (art. 36, parágrafo
único, da Lei 8.078/1990), isto é, viola um imperativo, uma ordem ou
comando de atuar. Exigem-se, para a configuração desse delito, a existência
de uma situação típica – veiculação de publicidade –, a não realização de
uma ação cumpridora do mandado – o agente deixa de organizar os dados
que dão lastro à publicidade – e a capacidade concreta de ação –
conhecimento da situação típica e dos meios ou formas de realização da
conduta devida.122
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo (direto ou eventual). Este se
expressa como a decisão acerca da inação, com a consciência do autor de
que poderia agir para atender o modelo legal, que de forma implícita ordena
o atuar. O sujeito deve incluir na sua decisão a não execução da ação
possível.123 Exige-se, também, o conhecimento da situação típica e dos
meios de realização da conduta devida.
A consumação se verifica quando o fornecedor não organiza dados
fáticos, técnicos e científicos que fundamentem a publicidade. Por se tratar
de delito omissivo próprio, a tentativa é inadmissível, posto que a omissão
está tipificada na lei como tal e, se o agente se omite, o crime já se
consuma; se não se omite, realiza o que lhe foi ordenado.
Pena e ação penal: cominam-se ao dispositivo, alternativamente, pena
de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
É possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, desde que observados os requisitos traçados pelo art. 78 do
CDC, ao qual se remete sua leitura. Quanto ao critério utilizado para a
fixação da pena de multa, aplica-se o art. 77 do CDC.
O processo e julgamento do delito previsto no art. 69 do CDC são de
competência dos Juizados Especiais Criminais, pois, em razão da pena
máxima abstratamente cominada (inferior a dois anos), tal delito é
considerado infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei
9.099/1995). A suspensão condicional do processo é admitida (art. 89 da
Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
1.9. ARTIGO 70 DA LEI 8.078/1990
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Art. 70. Empregar, na reparação de produtos, peças ou componentes de
reposição usados, sem autorização do consumidor:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
O artigo 21 do Código de Defesa do Consumidor inspirou a elaboração
do tipo penal descrito no art. 70. De acordo com aquele dispositivo, na
reparação de qualquer produto está implícita para o prestador de serviço a
obrigação de empregar componentes de reposição originais, adequados e
novos.
Note-se, entretanto, que o tipo penal criminalizou tão somente a
conduta do sujeito que se utiliza de peça ou componente de reposição
usados, não fazendo menção alguma aos componentes originais nem
mesmo exigindo que tais componentes mantenham as especificações
técnicas do fabricante.
Bem jurídico e sujeitos do delito: consagra-se a proteção à lisura e à
honestidade, que devem ser os pilares na prestação de serviços.
Secundariamente, tutela-se o patrimônio do consumidor.124
Afirma-se ainda que o patrimônio pode ser afetado de duas formas:
“comprometimentos da eficiência do produto e perda financeira resultante
do preço pago por serviço que não deveria ser feito e da depreciação da
coisa”.125
Sujeito ativo só pode ser o fornecedor126 (art. 3.º, caput, da Lei
8.078/1990), mais precisamente o indivíduo que presta o serviço
fraudulento,127 caracterizando-se, pois, delito especial próprio. Sendo o
fornecedor pessoa jurídica, em face da inadmissibilidade da
responsabilidade penal desse ente, remete-se à leitura dos comentários ao
art. 61 do CDC.
Sujeitos passivos são a coletividade de consumidores – pessoa física
ou jurídica – e eventualmente o consumidor prejudicado economicamente.
Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta incriminada consiste em
realizar uma conduta fraudulenta, empregando, na reparação de produtos,
peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do
consumidor.
O núcleo do tipo é representado pelo verbo empregar, que significa
fazer uso, servir-se de, utilizar. Trata-se, pois, de delito comissivo e de ação
única, já que somente pode ser perpetrado mediante uma única conduta.
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No delito descrito no artigo 70, o sujeito ativo emprega peças ou
componentes de reposição usados, quando da reparação de produtos. As
peças ou componentes de reposição usados “são todos aqueles que, após
sua primeira fabricação, tenham sido, de uma forma ou de outra,
empregados, mesmo que uma única vez”.128 Já a reparação deve ser
traduzida no ato de restaurar, reformar, consertar. E finalmente a acepção de
produto (art. 3.º, § 1.º, da Lei 8.078/1990), tratada anteriormente.129
Afirma-se ainda que a utilização de peça ou componente
recondicionados não caracteriza o delito previsto no art. 70, tendo em vista
que o recondicionamento se consubstancia no ato de proporcionar que a
mesma peça desgastada pelo uso passe a ter condições de pleno
funcionamento. Faz-se necessária aqui uma interpretação em sentido estrito,
que, aliás, é a predominante em matéria penal.
Por derradeiro, para que o delito se aperfeiçoe, faz-se necessário que o
emprego de peças ou componentes de reposição usados, no conserto de
produtos, seja feito sem autorização do consumidor. Trata-se de elemento
normativo do tipo, que encerra referência específica à possível concorrência
de uma causa de justificação. Embora diga respeito à ilicitude, cuja
ausência torna a conduta como permitida.130 Desse modo, somente está
configurado o delito quando, na reparação do produto, há a utilização de
peça ou componente usados, à revelia ou sem a permissão do consumidor.131
Demais disso, é indiferente que a peça usada seja melhor do que a
própria peça nova que seria empregada no produto. Nessa hipótese, o crime
já está caracterizado pela simples utilização de peça ou componente usados,
sem o expresso consentimento do consumidor.132
É possível o concurso de delitos na hipótese de o sujeito ativo, em
virtude do emprego de peça ou componente usados, no conserto de certo
produto, acabar danificando esse produto, incorrendo, assim, não apenas no
delito tipificado no art. 70 do CDC, mas também no do art. 163 do Código
Penal.133
O tipo subjetivo é composto pelo dolo – consciência e vontade de
empregar, sem autorização do consumidor, peças ou componentes de
reposição usados, na reparação de produtos. Admite-se, também, odolo
eventual consistente quando o sujeito ativo apresenta dúvida sobre se a peça
ou componentes são usados, e, assim mesmo, resolve empregá-los no
produto, assumindo, portanto, o risco da produção do resultado lesivo.
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A consumação ocorre com o efetivo emprego de peças ou
componentes usados, na reparação de produtos, sem o consentimento do
consumidor. Assim, se o agente apenas afirma que trocou a peça, sem,
contudo, ter realizado essa ação, pratica o delito de estelionato (art. 171 do
CP).
Trata-se, pois, de delito de mera atividade, em que basta a simples
realização da conduta típica, sem a necessidade da eclosão de um possível
resultado. Aliás, o tipo descrito no art. 70 é delito de perigo abstrato, sendo
irrelevantes a ocorrência de dano efetivo e a obtenção de vantagem
patrimonial.134
A obtenção de vantagem patrimonial pelo fornecedor, em detrimento
do prejuízo sofrido pelo consumidor, configura o delito de estelionato (art.
171 do CP).135 Nesse caso, há concurso formal entre o delito descrito no art.
70 do CDC e o art. 171 do Código Penal, visto que o agente, com uma só
conduta, violou dois dispositivos penais.
A tentativa é admissível, e se verifica quando o emprego de peças ou
componentes usados, nos produtos, não ocorre por circunstâncias alheias à
vontade do agente.
Pena e ação penal: cominam-se ao dispositivo, cumulativamente, pena
de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
Convém destacar que, segundo o disposto no art. 78 do CDC, além da
imposição das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas
de forma cumulativa ou alternada, desde que observada a regra dos artigos
44 a 47 do Código Penal, as seguintes penas: interdição temporária de
direitos; publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou
audiência, a expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a
condenação e prestação de serviços à comunidade.
A pena de multa “será fixada em dias-multa, correspondente ao
mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade
cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o
disposto no art. 60, § 1.º, do Código Penal” (art. 77 do CDC).
O processo e julgamento desse delito incumbem aos Juizados
Especiais Criminais, pois, em virtude da pena máxima abstratamente
cominada (igual a um ano), tal delito é considerado infração penal de menor
potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/1995). Admite-se a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
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1.10. ARTIGO 71 DA LEI 8.078/1990
Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação,
constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas
ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor,
injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou
lazer:
Pena – detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
O artigo 71 visa a justamente a garantir a aplicação do preceito contido
no artigo 42 do CDC.
A criminalização de tal conduta não tem por fim impedir que o credor
cobre a dívida contraída pelo devedor, pois a ele é conferido o exercício
regular desse direito.
O que o dispositivo pune é a extrapolação do direito de cobrar
utilizando meios inadequados que ridicularizem ou interfiram com o
trabalho, descanso ou lazer do consumidor. Nessa hipótese, o que a
princípio era um exercício regular do direito permitido torna-se um abuso
de direito, vedado pela norma.
Bem jurídico e sujeitos do delito: trata-se de garantir a tranquilidade, a
intimidade, a paz interior da vítima, cuja ofensa conduz à limitação de sua
liberdade. Tutela, portanto, a honra do consumidor, ora como sendo a
reputação por ele desfrutada no meio social, ora como sendo seu sentimento
de dignidade ou decoro, ora ainda como sendo sua liberdade pessoal
(psíquica ou física).
Sujeito ativo do delito é o próprio fornecedor/credor, ou o indivíduo
que tenha sido por ele contratado para a realização da cobrança vexatória,
como ocorre, v.g., com as chamadas empresas especializadas em cobrança.
Frise-se, entretanto, que, se o fornecedor – titular do crédito devido –
desconhece que a incumbência por ele delegada a outrem foi exercida de
modo abusivo, mediante ameaça, coação, constrangimento físico ou moral
etc., não responde pelo crime, mas apenas aquele que efetuou diretamente a
cobrança. Nada impede, contudo, que ocorra concurso de pessoas, quando o
fornecedor e a pessoa que cobra de modo inadequado atuem de comum
acordo, um aderindo à conduta do outro.
Sendo o sujeito ativo pessoa jurídica, vide a respeito os comentários
expostos no art. 61 do CDC, supra.
Sujeitos passivos são a coletividade dos consumidores que fazem parte
da relação de consumo (sujeito principal), e o consumidor individualmente
considerado (sujeito secundário), isto é, aquele que contraiu a dívida e é
levado a ridículo ou sofre interferência em seu trabalho, descanso ou lazer.136
Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta típica consiste em utilizar
(lançar mão de, fazer uso de, usar, aplicar, empregar, servir-se de, valer-se
de), na cobrança de dívidas contraídas pelo consumidor, de determinados
meios previstos pela lei (ameaça, coação, constrangimento físico ou moral,
afirmações falsas, incorretas ou enganosas), ou ainda de qualquer outro
procedimento que o exponha, de maneira injustificável, a ridículo ou que
interfira em seu trabalho, descanso ou lazer.
A cobrança de dívidas traduz-se no ato de o fornecedor/credor exigir o
recebimento de quantia ou na realização de obrigação de dar, fazer ou não
fazer, à qual foi compelido o consumidor/devedor. É indispensável, porém,
que a cobrança de dívida esteja vinculada a uma relação de consumo, pois
do contrário não está configurado o presente delito, mas pode o agente
incidir nas sanções do art. 345 do Código Penal.
Ressalte-se, todavia, que não há problema algum em ser o consumidor
procurado pelo fornecedor credor com o intuito de receber o débito por
aquele assumido, mas desde que não sejam empregados meios abusivos,
pois, a partir do instante em que isso ocorre, o agente pode ser
responsabilizado penalmente.
Dessa forma, embora facultado ao agente exigir – extrajudicialmente –
do consumidor vítima que lhe salde a dívida, não tem o direito de empregar
para tanto ameaça, coação etc. Tratando-se de pretensão legítima, é possível
ao agente satisfazê-la por meio de competente ação judicial (v.g., ação de
cobrança). Mas, se opta por fazer justiça pelas próprias mãos, incorre nas
sanções do dispositivo em análise.
Calha salientar que o delito de cobrança inadequada de dívida de
consumo em muito se assemelha ao delito de exercício arbitrário das
próprias razões (art. 345 do CP). Porém com ele não se confunde, dada a
especialidade daquele, que se refere tão somente às dívidas contraídas em
virtude de uma relação de consumo, ao passo que este é mais abrangente,
podendo incidir sobre qualquer pretensão resistida.137
Os meios que o art. 71 do CDC estabelece como sendo capazes de
levar o consumidor a ridículo ou de interferir na sua rotina são os seguintes:
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Ameaça (vis compulsiva): é a violência moral, destinada a perturbar a
liberdade psíquica e a tranquilidade da vítima, pela intimidação ou
promessa de causar a alguém, futura ou imediatamente, mal relevante e
injusto.138
Coação: quer dizer restrição, tolhimento, limitação da liberdade. Ela se
apresenta de duas maneiras: física (vis absoluta) – força, constrangimento
físico exterior que obriga materialmente a vítima a se conduzir de
determinada forma – e moral (vis compulsiva) – grave ameaça, em que a
vontade do coacto não é livre, mas viciada.139 Registre-se, entretanto, que,
como o art. 71 já mencionara a ameaça, e constituindo ela o meio
empregado na coação moral, entende-se que a coação nesse dispositivo se
refere tão somente à física, pois do contrário seria inconteste a redundância
legal.140
Constrangimento físico ou moral: reside no ato de constranger,
violentar a vontade do consumidor, passando este então a ser submisso ao
querer do agente. Depreende-se do artigo em estudo que o constrangimento
pode ser físico – quando o sujeito ativo se utiliza de violência, ou seja, da
força física com o fim de suplantar a resistência oposta pelo sujeito passivo,
ou moral – violência moral destinada a perturbar a liberdade psíquica e a
tranquilidade da vítima. Todavia, a inclusão da expressão constrangimento
físico ou moral torna a norma visivelmente redundante, visto que é da
essência do constrangimento físico ou moral o emprego da coação física e
da ameaça, respectivamente.141
Afirmações falsas, incorretas ou enganosas dizem respeito ao emprego
de afirmações não verdadeiras, erradas ou capazes de induzir o consumidor
a erro. A respeito do significado mais apurado de afirmação falsa ou
enganosa, remete-se à leitura dos comentários ao art. 66 do CDC, supra.
Além da enumeração exemplificativa – ameaça, coação,
constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou
enganosas –, o legislador utili-zou-se da fórmula genérica de qualquer
outro procedimento, dando margem ao emprego de interpretação analógica.
A interpretação analógica (intra legem), espécie do gênero interpretação
extensiva, abrange os casos análogos, conforme fórmula casuística gravada
no dispositivo legal. Há extensão aos casos semelhantes, análogos (in casi
simili) aos regulados expressamente.142
Destarte, qualquer conduta dolosa do agente que leve o consumidor a
ridículo, ou interfira em seu trabalho, descanso ou lazer, amolda-se ao tipo
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em epígrafe, ressalvadas situações em que o sujeito ativo atue de modo
justificável.
Exige-se ainda que, mediante a utilização dos meios
supramencionados, o consumidor, injustificadamente, seja exposto a
ridículo ou tenha alterada a sua rotina. A expressão injustificadamente é
elemento normativo com referência específica à possível concorrência de
uma causa de justificação.143 Embora presente no tipo, diz respeito à
ilicitude. De conseguinte, a cobrança de dívidas nas hipóteses legalmente
permitidas exclui a ilicitude da conduta. Admite-se, por exemplo, a
cobrança de dívida judicialmente, caso o devedor se negue a pagá-la
espontaneamente.
Por derradeiro, faz-se necessário que em decorrência da conduta
tipificada no art. 71 da Lei 8.078/1990 seja o consumidor exposto a
ridículo, isto é, a uma situação que implique escárnio, zombaria, risada,
piada, vexame público. Em outras palavras, significa colocar o consumidor
perante terceiros em situação de humilhação, envergonhando-o, sendo
necessário que o fato seja presenciado ou chegue ao conhecimento de
terceiros.144 Assim, é ridicularizado o consumidor, v.g., quando é colocada
lista na parede da escola com o nome do aluno inadimplente; quando é
enviado envelope com tarja vermelha ou em letras garrafais dizendo:
“cobrança” ou “devedor”; quando a cobrança, realizada por
correspondência, ocorre sem nenhum invólucro de proteção, permitindo que
terceiros tomem conhecimento de seu teor etc.145
Além da exposição a ridículo, o simples fato de a conduta ilegal
interferir no trabalho (local onde se exerce a profissão), descanso (lugar de
repouso, sossego) ou lazer (momentos de divertimento, distração,
entretenimento) do consumidor já é suficiente para a configuração do delito
em apreço. Isso não quer dizer, entretanto, que o credor esteja impedido de
cobrar o consumidor no local de seu trabalho ou de sua residência.
O que a lei veda é a utilização dos meios por ela relacionados capazes
de alterar o desempenho de tais atividades. É ilícita a atitude do cobrador
que deixa recado com algum colega de trabalho ou com o patrão do
consumidor apontando este como inadimplente.146
No tocante ao tipo subjetivo, está ele representado pelo dolo,
consubstanciado na consciência e vontade de utilizar, na cobrança de dívida
oriunda da relação de consumo, dos meios arrolados pela norma, expondo o
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consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interferindo em seu trabalho,
descanso ou lazer.
Consuma-se o delito com a efetiva utilização de ameaça, coação,
constrangimento físico ou moral, afirmações falsas, incorretas ou enganosas
ou de qualquer outro procedimento, na cobrança de dívidas que exponha o
consumidor a ridículo ou que interfira com seu trabalho, descanso ou lazer.
Trata-se, pois, de delito de mera atividade.
A tentativa, por sua vez, é inadmissível, tendo em vista a
impossibilidade de fracionamento da fase executória do iter criminis (delito
unissubsistente). Mas, se o delito for praticado mediante ameaça escrita,
vislumbra-se a possibilidade da ocorrência da tentativa, caso ela venha a ser
interceptada antes de chegar ao conhecimento do consumidor ou de
terceiro, por circunstâncias alheias a vontade do agente.
Pena e ação penal: o delito previsto no art. 71 é sancionado,
cumulativamente, com pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e
multa.
Oportuno esclarecer que é possível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos
exigidos, conforme dispõe o art. 78 do CDC. A pena de multa deve
observar, quanto à sua fixação, o critério estabelecido no art. 77 do CDC.
O processo e o julgamento do delito insculpido no art. 71 são de
competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei 9.099/1995).
Admite-se a suspensão condicional do processo em face da pena
mínima abstratamente prevista (pena igual ou inferior a 1 (um) ano – art. 89
da Lei 9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
1.11. ARTIGO 72 DA LEI 8.078/1990
Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que
sobre ele constem em cadastros, bancos de dados, fichas e registros:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano ou multa.
A atual sociedade se caracteriza como uma sociedade da informação,
que supõe a informatização de diversos dados e setores (pessoal, econômico
e social).147 Diante dessa nova perspectiva, suscita-se cada vez mais a
https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9786559641192/epub/OEBPS/Text/15_chapter03.xhtml?favre=brett#pg121a4questão da proteção da vida privada e dos dados pessoais diante dos riscos
que essa sociedade representa.
Trata-se do direito fundamental à autodeterminação informativa (tutela
dos dados). Isso quer dizer o direito personalíssimo referente à faculdade
que tem toda pessoa de exercer o controle sobre sua informação pessoal e
sobre os dados armazenados (v.g., dados relativos ao consumo e aos
consumidores, comércio eletrônico etc.) pelos meios informáticos.148
O artigo 72 visa a garantir a aplicação do preceito contido no caput do
artigo 43 do CDC, que dispõe que o consumidor “(...) terá acesso às
informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de
consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes”.
Bem jurídico e sujeitos do delito: busca-se proteger o direito do
consumidor ao acesso a informações que versam sobre seus dados
(princípio da autodeterminação informativa). Deve, assim, ter o
consumidor pleno e total conhecimento das informações que versam sobre
sua pessoa, constantes nos cadastros, bancos de dados, fichas e registros.
Sujeitos ativos do delito são o fornecedor, gerente ou a “pessoa física
que tiver o poder de controle, direto ou indireto, sobre os endereços
indicados pelo texto (cadastro, banco de dados e fichas e registros) e
praticar uma ou outra ação indicada pelo tipo”.149 Trata-se de delito especial
próprio, visto que limita a condição de sujeito ativo a determinadas pessoas.
Sujeitos passivos são a coletividade dos consumidores que fazem parte
da relação de consumo (sujeito principal) e o consumidor individualmente
considerado (sujeito secundário), isto é, aquele que foi impedido ou teve
dificuldade de acesso às informações.
Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta típica consiste em impedir
(impossibilitar, obstar), ou dificultar (tornar difícil, trabalhoso), o acesso do
consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de
dados, fichas e registros.
Nessa perspectiva, convém diferenciar cadastro, banco de dados, ficha
e registro. Cadastro, elemento normativo do tipo de injusto, é o “conjunto
de informações econômicas, financeiras, comerciais e outras, referentes a
pessoas ou empresas. Permite decidir quanto aos riscos de qualquer
operação comercial com a empresa ou pessoa cadastrada”.150
Banco de dados é uma coleção de informações que existe por um
longo período de tempo, frequentemente vários anos, e que é gerenciada por
um Sistema de Gerenciamento de Banco de Dados, também chamado
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SGBD – Sistema de Gerenciamento de Banco de Dados – ou apenas
Sistema de Banco de Dados.151
Melhor explicando: enquanto nos cadastros são lançadas apenas
informações sobre os consumidores que têm relação comercial com o
sujeito ativo, nos bancos de dados “as informações são obtidas de forma a
propiciar aos interessados nos sistemas de divulgação o maior número
possível de pessoas cadastradas, bem como de informações a respeito
destas, sem se preocupar com a possibilidade latente de erros que advenham
da atuação de cunho estritamente quantitativo assumidas por este tipo de
serviço”.152
Nos cadastros, a informação prestada pelo consumidor é usada pelo
arquivista de maneira imediata; já com relação aos bancos de dados, a
informação é armazenada e utilizada no futuro.153 Por isso, o cadastro é
mantido enquanto haja interesse por parte do sujeito ativo, demonstrando
“provisoriedade da coleta e divulgação dos dados”; por outro lado, “os
bancos de dados de consumidores são aleatórios na coleta das informações
e mediatos na organização de seus arquivos, daí decorrendo a necessidade
de conservação permanente – o máximo de tempo possível – dos informes
colecionados, satisfazendo sua característica de latência”.154
Exige-se, para a caracterização dos cadastros, que as informações
sejam colhidas diretamente do consumidor; já nos bancos de dados esse
armazenamento é feito sem o consentimento do consumidor.155
Finalmente, nos cadastros “é possível o lançamento de juízos de valor
como informação interna e para orientação exclusivamente dos negócios do
fornecedor-arquivista, em virtude da destinação destes dados”. Enquanto
isso, nos bancos de dados, “que têm característica de transferência das
informações a terceiros, é defeso o juízo de valor em seus arquivos, estando
autorizados somente a lançar dados objetivos e não valorativos, quanto às
relações comerciais do consumidor ou quanto à sua pessoa, estes somente
quando sejam indispensáveis às relações de consumo”.156
Ficha “serve, na técnica administrativa e do comércio, para indicar o
papel em que se anotam certos fatos a respeito de pessoas ou de coisas,
como lembrança deles ou como registro do que é preciso ser lembrado”.157
Contundentes são as afirmações que consideram que ficha e registro já
estariam abrangidos pelos termos bancos de dados e cadastros de
consumidores. Com efeito, todas as modalidades de armazenamento de
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informações acerca dos consumidores estão contidas ou no termo banco de
dados ou no termo cadastro de consumidores.
O tipo subjetivo é integrado unicamente pelo dolo, consciência e
vontade de impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações
que sobre ele constem em cadastros, bancos de dados, fichas e registros.
O delito se consuma no momento em que é realizada qualquer das
ações representadas pelos verbos-núcleo do tipo (delito de mera atividade).
Não há necessidade de que ocorra dano patrimonial ou moral efetivo ao
consumidor, já que se trata de delito de perigo, sendo suficiente o dano
potencial ao consumidor. A tentativa é juridicamente inadmissível, pois
“tentar impedir já é dificultar. E isso é crime consumado e não tentado”.158
Pena e ação penal: o delito em análise é apenado com detenção de 6
(seis) meses a 1 (um) ano ou multa (pena alternativa). Calha salientar que,
no tocante à pena de multa, esta “será fixada em dias-multa, correspondente
ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade
cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o
disposto no art. 60, § 1.º, do Código Penal” (art. 77 do CDC).
No que diz respeito ainda à cominação da pena, segundo o disposto no
artigo 78 do CDC, além da imposição das penas privativas de liberdade e de
multa, podem ser impostas, de forma cumulativa ou alternada, desde que
observada a regra dos artigos 44 a 47 do Código Penal, as seguintes penas:
interdição temporária de direitos; publicação em órgãos de comunicação de
grande circulação ou audiência, a expensas do condenado, de notícia sobre
os fatos e a condenação, e prestação de serviços à comunidade.
Por ser infração de menor potencial ofensivo, a competência para
processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei
9.099/1995). Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a 1 (um) ano (art. 89 da
Lei 9.099/1995).A ação penal é pública incondicionada.
1.12. ARTIGO 73 DA LEI 8.078/1990
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor
constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou
deveria saber ser inexata:
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Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
O dispositivo em tela busca reforçar a garantia prevista no art. 43, §
3.º, do CDC: “O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus
dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o
arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais
destinatários das informações incorretas”.
Bem jurídico e sujeitos do delito: tutela-se o direito do consumidor de
ter corrigidas as informações inexatas sobre ele nos cadastros, bancos de
dados, fichas e registros. E indiretamente se tutelam a honra, a dignidade e
o crédito do consumidor.159 Emerge aqui também o direito personalíssimo à
autodeterminação informativa.
Sujeito ativo do delito é a pessoa física que tem o dever de corrigir os
dados do consumidor, em razão de sua condição jurídica que lhe propicia o
controle dessas informações. Trata-se de delito especial próprio, visto que
limita a condição de sujeito ativo a determinadas pessoas.160
Sujeitos passivos são a coletividade dos consumidores que fazem parte
da relação de consumo (sujeito principal) e o consumidor individualmente
considerado (sujeito secundário), isto é, aquele que foi impedido ou teve
dificuldade de acesso às informações.
Tipicidade objetiva e subjetiva: a conduta típica consiste em deixar
(ato de omitir, de abster-se de) de corrigir (alterar, endireitar, dar forma
correta) imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro,
banco de dados, ficha ou registro que sabe ou deveria saber ser inexata.
Pune-se a não realização de uma ação que o autor deveria realizar, ou
seja, a não correção de informações incorretas a respeito do consumidor
constante de cadastro, banco de dados, ficha ou registro.161 Trata-se de delito
omissivo próprio ou puro.
Sobre os termos cadastro, banco de dados, ficha e registro vide
comentários ao art. 72 do CDC.
O dispositivo exige que essa correção seja feita imediatamente (sem
intervalo, sem delonga).162 Esse termo tem causado severas divergências na
doutrina.
Parte da doutrina considera que é preciso analisar esse elemento
normativo em conjunto com o art. 43, § 3.º, do CDC, cuja redação
estabelece cinco dias úteis para que o agente comunique aos interessados a
correção dos dados. Deve-se entender, portanto, que o termo utilizado no
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art. 73 da Lei 8.078/1990, imediatamente, corresponde a cinco dias úteis,
“por uma questão de coerência, mesmo porque ainda que a negativação,
como se diz com relação a dados constantes de serviços de proteção ao
crédito, por exemplo, possa ser feita com uma simples digitação, por certo
haverá uma ordem de processamento dos dados”.163
Em sentido oposto, salientam alguns autores que, se “for o arquivista o
servidor com atribuição de proceder às correções, deverá fazê-lo
imediatamente. O quinquídio é reservado para outra obrigação: comunicar a
retificação ao prejudicado”.164
O tipo subjetivo na primeira parte do art. 73 consiste em dolo direto. O
agente sabe, efetivamente, que deixou de corrigir uma informação inexata
sobre o consumidor. Atua com consciência e vontade de praticar o ilícito.
Na segunda parte do mencionado dispositivo o agente não sabe, mas
deveria saber, que deixou de corrigir uma informação inexata sobre o
consumidor. Age, portanto, com dolo eventual.
A locução verbal deveria saber indica tratar-se de dolo eventual e não
de culpa. E isso também porque a forma culposa deve ser expressamente
prevista (art. 18, parágrafo único, do CP), sob pena de violação flagrante do
princípio da legalidade (art. 5.º, XXXIX, da CF e art. 1.º do CP).165
É equivocado, portanto, o posicionamento daqueles que consideram
que a expressão deveria saber configura “uma situação subjetiva em que o
sujeito não tem ciência da incorreção, mas que se tivesse sido o
normalmente diligente poderia saber da inexatidão. Nesta hipótese o agente
não sabe por que foi negligente, e, pois, portou-se de forma culposa. Neste
tipo, como em outros, está ínsita uma forma culposa, pois presente na
previsão legal uma hipótese de carência de diligência”.166
O delito se consuma no momento em que o agente deixa de corrigir as
informações que sabe ou deveria saber ser inexatas sobre o consumidor
(delito de mera atividade). Não há necessidade de que ocorra dano
patrimonial ou moral efetivo ao consumidor, já que se trata de delito de
perigo, sendo suficiente o dano potencial ao consumidor. A tentativa é
juridicamente inadmissível.
Pena e ação penal: o delito em análise é apenado com detenção de 1
(um) mês a 6 (seis) meses ou multa (pena alternativa). No tocante à pena de
multa, esta “será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao
máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao
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crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art.
60, § 1.º, do Código Penal” (art. 77 do CDC).
No que diz respeito ainda à cominação da pena, segundo o disposto no
artigo 78 do CDC, além da imposição das penas privativas de liberdade e de
multa, podem ser impostas, de forma cumulativa ou alternada, desde que
observada a regra dos artigos 44 a 47 do Código Penal, as seguintes penas:
interdição temporária de direitos; publicação em órgãos de comunicação de
grande circulação ou audiência, a expensas do condenado, de notícia sobre
os fatos e a condenação e prestação de serviços à comunidade.
Por ser infração de menor potencial ofensivo, a competência para
processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei
9.099/1995). Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
1.13. ARTIGO 74 DA LEI 8.078/1990
Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia
adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo:
Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
O artigo em tela tem como escopo tornar efetiva a conduta prevista no
art. 50 do CDC, que estabelece: “A garantia contratual é complementar à
legal e será conferida mediante termo escrito”. E no parágrafo único desse
dispositivo: “O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e
esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem
como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e o ônus a
cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido
pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de
instrução, de instalação e uso de produto em linguagem didática, com
ilustrações”.
Bem jurídico e sujeitos do delito: o tipo de injusto em análise tutela a
relação de consumo, especialmente o patrimônio do consumidor e seu
direito a informação correta.167
https://jigsaw.minhabiblioteca.com.br/books/9786559641192/epub/OEBPS/Text/15_chapter03.xhtml?favre=brett#pg128a2Sujeito ativo é o fornecedor (art. 3.º, caput, do CDC), tratando-se, pois,
de delito especial próprio. Sendo o fornecedor pessoa jurídica, a
responsabilidade penal não é do ente coletivo (vide os comentários feitos
aos artigos 61 e 63 do CDC), mas do agente que labora na empresa e é
encarregado de entregar o termo de garantia ao consumidor.
Sujeitos passivos são a coletividade dos consumidores (sujeito
principal) e o consumidor individualmente considerado (sujeito
secundário), isto é, aquele que deixou de receber o termo de garantia
corretamente preenchido.
Tipicidade objetiva e subjetiva: o núcleo do tipo é o verbo deixar, que
aqui adquire o sentido de abster-se de algo, omitir-se do cumprimento
(realização, prática) de entregar ao consumidor o termo de garantia
adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo.
Termo de garantia – elemento normativo jurídico – significa “o
documento padronizado que complementa o contrato que rege a relação de
consumo”.168 É uma garantia adicional fornecida por escrito pelo sujeito
ativo (além daquela prevista em lei – art. 26, I e II, do CDC) com escopo de
dar mais credibilidade ao produto, ou para “reparar eventuais defeitos,
saben-do-se que na produção em massa alguns exemplares fabricados
fatalmente apresentarão algum defeito, dentro de um certo tempo de uso
ainda inicial, por maior que seja o controle de qualidade de que disponha”.169
Esse termo deve ser escrito, padronizado e esclarecer, de maneira
adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e
o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor,
devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato
do fornecimento (art. 50, parágrafo único, 1.ª parte, do CDC).
Ainda nessa linha, acentue-se que o texto do art. 74 do CDC conduz à
errônea conclusão de que as duas expressões – adequadamente preenchido
e especificações claras – são antagônicas, o que de modo algum pode ser
tido com o verdadeiro. De fato, se o termo de garantia é preenchido
corretamente, isso significa que traz as especificações de forma clara em
relação ao seu conteúdo; caso contrário, não está adequadamente
preenchido. Mais uma vez, o legislador, no afã de ser claro, “inseriu na
locução normativa vocábulos despiciendos”.170
Discute-se também se o artigo em tela deve ser objeto de tratamento
penal ou se basta sua regulamentação pelo Direito Civil ou pelo Direito
Administrativo. Para os adeptos da primeira tese, a conduta ora analisada é
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de natureza penal, por se tratar de uma grave infração contra a relação de
consumo.171 Para aqueles que compartilham do segundo entendimento,172 é
de se repelir a política adotada pelo legislador brasileiro, que vem inserindo
no ordenamento jurídico medidas de natureza penal na tentativa de
solucionar problemas sociais, atentando contra princípios fundamentais do
Direito Penal, em especial o princípio da intervenção mínima.
De fato, não se pode olvidar jamais que se trata de matéria penal,
submetida de modo inarredável, portanto, aos ditames rígidos dos princípios
constitucionais penais – legalidade dos delitos e das penas, intervenção
mínima, fragmentariedade, entre outros –, pilares que são do Estado de
Direito democrático.173
A sanção penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico, devendo ser
utilizada tão somente para as hipóteses de atentados graves ao bem jurídico.
O simples fato de incriminar uma conduta não é sinônimo “de maior
proteção do bem; ao contrário, condena o sistema penal a uma função
meramente simbólica negativa”.174
Consoante ao já salientado, seria mais coerente e eficaz para coibir tal
prática aplicar uma multa administrativa ou civil.
O tipo subjetivo é integrado pelo dolo – consciência e vontade de
deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente
preenchido e com especificação clara de seu conteúdo.
A consumação do delito, que é de omissão pura, se dá no momento em
que o sujeito ativo não entrega ao sujeito passivo o termo de garantia
adicional corretamente preenchido e com clareza necessária do seu
conteúdo (delito de mera atividade).
Com efeito, basta a sua simples realização para consumar, sendo,
portanto, totalmente desnecessário qualquer dano com o produto ou serviço
que recebeu o termo de garantia adicional. A tentativa é inadmissível.
Pena e ação penal: o delito em análise é apenado com detenção de 1
(um) a 6 (seis) meses ou multa (pena alternativa). No tocante à pena de
multa, esta “será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao
máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao
crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art.
60, § 1.º, do Código Penal” (art. 77 do CDC).
No que diz respeito ainda à cominação da pena, segundo o disposto no
art. 78 do CDC, além da imposição das penas privativas de liberdade e de
multa, podem ser impostas, de forma cumulativa ou alternada, desde que
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observada a regra dos artigos 44 a 47 do Código Penal, as seguintes penas:
interdição temporária de direitos; publicação em órgãos de comunicação de
grande circulação ou audiência, a expensas do condenado, de notícia sobre
os fatos e a condenação e prestação de serviços à comunidade.
Por ser infração de menor potencial ofensivo, a competência para
processo e julgamento é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei
9.099/1995). Admite a suspensão condicional do processo em razão da pena
mínima abstratamente cominada – igual ou inferior a um ano (art. 89 da Lei
9.099/1995).
A ação penal é pública incondicionada.
1 MONTE, M. F. Da protecção penal do consumidor: o problema da
(des)criminalização no incitamento ao consumo, p. 69, nota 110.
Também, AMARAL, L. O. de O. História e fundamentos do Direito do
Consumidor. RT, 648, 1989, p. 34.
2 Assim, FONSECA, A. C. L. da. Direito Penal do consumidor: Código
de Defesa do Consumidor e Lei n. 8.137/90, p. 25. Contra: SANGUINÉ,
O. Introdução aos crimes contra o consumidor: perspectiva
criminológica e penal. RT, 675, 1992, p. 319 e ss.
3 MONTE, M. F. Op. cit., p. 71.
4 IDEM, p. 71.
5 Cf. CALAIS-AULOY, J.; STEINMETZ, F. Droit de la Consommation, p. 1-
2.
6 Cf. JEANDIDIER, W. Droit Pénal des affaires, p. 469.
7 Cf. DE VEGA RUIZ, J. A. Los delitos contra el consumidor en el
Código Penal de 1995, p. 9.
8 Cf. CALAIS-AULOY, J.; STEINMETZ, F. Op. cit., p. 2.
9 Consumidor pode ser conceituado, em sede doutrinária, como aquele
que contrata para satisfazer suas necessidades pessoais, e utiliza com
esse fim os produtos adquiridos e os serviços prestados.
10 Nesse sentido, o Conselho da Europa adotou, em 1973, a Carta de
Proteção dos Consumidores, prevendo os seguintes direitos: direito dos
consumidores à proteção e à assistência (proteção contra prejuízos
materiais causados por produtos perigosos; proteção contra atentados
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aos interesses econômicos dos consumidores); direito à reparação de
danos; direito dos consumidores à informação e à educação; direito à
representação e à consulta.
11 Ordenações Filipinas (Livro V). Título LVII (Dos que falsificão
mercadorias). “Se alguma pessoa falsificar alguma mercadoria, assi
como cera, ou outra qualquer, se a falsidade, que nella se fizer, valer
hum marco de prata, morra por isso. Porém não contratando a dita
mercadoria, a execução se não fará, sem nol-o fazerem saber. E se for
de valia de hum marco para baixo, seja degradado para sempre para o
Brazil”. Título LVIII (Dos que medem, ou pesão com medidas, ou
pezos falsos). “Toda pessoa, que medir, ou pesar com medidas, ou
pezos falsos, se a falsidade, que nisso fizer, valer hum marco de prata,
morra por isso. E se for de valia de menos do dito marco, seja
degredado para sempre para o Brazil’. Título LIX (Dos que molhão, ou
lanção terra no pão, que trazem, ou vendem): “Qualquer Carreteiro,
Almocreve, Barqueiro, ou outra pessoa, que houver de entregar, ou
vender pão, ou levar de huma parte para outra e lhe lançar acintemente
terra, agoa, ou outra cousa qualquer, para lhe crescer, e furtar o dito
crescimento, se o danno e perda, que se receber do tal pão, valer dez
mil reis, morra por isso. E se fôr dez mil reis para baixo, seja
degredado para o Brazil”.
12 É o que se verifica da redação do artigo 308, §§ 3.º e 4.º, do Código
de 1830: “Este Codigo não comprehende: (...) 3.º Os crimes contra o
commercio, não especificados neste Código, os quaes continuarão a
ser punidos como até aqui. 4.º Os crimes contra a policia e economia
particular das povoações, não especificados neste Código, os quaes
serão punidos na conformidade das posturas municipaes”.
13 “Art. 353. Será punido com as penas de prisão de seis mezes a um
anno e multa de 500$ a 5:000$000, aquelle que: (...) 2.º Imitar marcas
de industria ou de commercio, de modo que possa iludir o
consumidor” (grifou-se).
14 “Art. 2.º São crimes desta natureza: (...) V – misturar gêneros e
mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda ou vendê-los,
como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais
para expô-los à venda ou vendê-los por preço marcado para os de mais
alto custo; (...) XI – fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou
regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio,
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sabendo estarem fraudados”. Vide, sobre o tema, OLIVEIRA, E. de.
Crimes contra a economia popular e o júri tradicional, 1952.
15 PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição, p. 94 e ss.
16 Art. 75 do CDC: “Quem, de qualquer forma, concorrer para os
crimes referidos neste Código incide nas penas a esses cominadas na
medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou
gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer
modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou
manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de
serviços nas condições por ele proibidas”.
17 COSTA JÚNIOR, P. J. da. Crimes contra o consumidor, p. 71.
18 IDEM, IBIDEM.
19 FILOMENO, J. G. B. Manual de direitos do consumidor, p. 280.
20 Nesse sentido, TORON, A. Z. Aspectos penais da proteção ao
consumidor. RT, 671, 1991, p. 293.
21 Confira, PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro. 2. ed.,
P.G., I, p. 247-250.
22 “Sobre o tema, porém, o art. 11 da Lei 8.137/90, regulando a matéria
do concurso de agentes, revogou a segunda parte do art. 75 do
‘Código’, pois, salvo a inclusão da expressão ‘por meio de pessoa
jurídica’, limita-se a repetir o disposto no art. 29 do CP. (...) A não se
entender que esta norma revogou a inscrita no art. 75 do ‘Código’,
teremos o absurdo de ver o tema submetido a regimes diferentes em
crimes da mesma natureza. Portanto, em matéria de concurso de
agentes, a norma a ser observada, que inclusive mais se afina com a
sistemática do Código Penal, é a contida no art. 11 da Lei 8.137/90”
(TORON, A. Z. Aspectos penais da proteção ao consumidor. RT, 671,
1991, p. 293).
23 Vide FERRARI, E. R. Os crimes contra a relação de consumo e a sua
incidência em face do Código de Defesa do Consumidor e da Lei
8.137/90: é possível a revogação tácita durante vacatio legis? Bol.
IMPP, 19, 2002, p. 15.
24 Vide, sobre o tema, com detalhes, PRADO, L. R. (Coord.).
Responsabilidade penal da pessoa jurídica: em defesa do princípio da
responsabilidade penal subjetiva, p. 101 e ss.
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25 “Esses delitos têm as relações de consumo como objeto principal
(imediato). O direito à vida, à saúde, ao patrimônio etc. compõe a sua
objetividade jurídica secundária (mediata), isto é, são tutelados por
eles de forma indireta ou reflexa” (JESUS, D. E. de. Nova visão da
natureza dos crimes contra as relações de consumo. RT, 696, 1993, p.
303). Vide, também, ZANELLATO, M. A. O sancionamento penal da
violação do dever de informar no Código de Defesa do Consumidor.
RDC, 8, 1993, p. 94.
26 PRADO, L. R. Direito Penal ambiental: meio ambiente, patrimônio
cultural, ordenação do território, biossegurança (com a análise da Lei
11.105/2005), p. 113-114.
27 “Trata-se de um sujeito ativo especial. É evidente que só pode ser
agente desse delito quem fabrica o produto, quem o põe à venda, como
quem ordena e quem faz a publicidade do mesmo” (LUISI, L. Os
princípios constitucionais penais, p. 57).
28 Vide PRADO, L. R. (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa
jurídica: em defesa do princípio da imputação penal subjetiva, p. 9 e
ss.
29 “O traço marcante da conceituação de ‘consumidor’ (...) está na
perspectiva que se deve adotar, ou seja, no sentido de se o considerar
como hipossuficiente ou vulnerável” (GRINOVER, A. P. et alii. Código
brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 28).
30 MESTRE DELGADO, E. Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconómico. In: LAMARCA PÉREZ, C. (Coord.) et alii. Manual de
Derecho Penal. P.E., p. 351). Para Mario Ferreira Monte, consumidor,
numa acepção socioeconômica,seria “um agente do mercado, que ao
realizar actos de consumo interferiria na própria economia da
sociedade; seria o adquirente, aquele que adquirisse por um valor
achado na medida do uso ou da utilização que desse aos bens e
serviços, acabando assim por ser, também, o utilizador”. Já numa
acepção jurídica, consumidor “seria a pessoa, em princípio física, que,
inserida numa relação jurídica, adquire bens ou serviços para seu uso
pessoal ou privado a um profissional no exercício da sua actividade
profissional” (Op. cit., p. 187).
31 NUNES, L. A. R. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor,
p. 87-88.
32 NUNES, L. A. R. Op. cit., p. 87-88.
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33 IDEM, IBIDEM.
34 Consumidor final seria “aquele que adquirisse bens ou serviços para
seu uso pessoal ou privado, o que significaria que um empresário que
adquirisse bens ou serviços para a utilização na sua actividade
empresarial ou para revenda não seria considerado consumidor”
(MONTE, M. F. Op. cit., p. 189).
35 Assim, CALAIS-AULOY, J.; STEINMETZ, F. Op. cit., p. 7-9.
36 Cf. PRADO, L. R. Op. cit., p. 298.
37 Seguindo a definição legal, rótulo é a “identificação impressa ou
litografada, bem como os dizeres pintados ou gravados a fogo, pressão
ou decalco, aplicados diretamente sobre recipientes, vasilhames,
invólucros, envoltórios, cartuchos ou qualquer outro protetor de
embalagem” (art. 3.º, VIII, da Lei 6.360, de 23 de setembro de 1976).
38 DE PLÁCIDO E SILVA, O. Vocabulário jurídico, II, p. 142.
39 SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J. De los delitos relativos al mercado y a los
consumidores. In: BAJO, FERNANDEZ, M. Compendio de Derecho
Penal, p. 543. Juan José Gonzáles Rus a conceitua como “toda
atividade de divulgação dirigida a chamar a atenção do público ou dos
meios de divulgação para um determinado produto ou serviço com o
fim de promover de modo mediato ou imediato sua contratação”
(Delitos socioeconômicos (VIII). In: COBO DEL ROSAL, M. (Dir.).
Curso de Derecho Penal espanõl. P. E., I, p. 807).
40 BITTAR, C. A. Publicidade. In: FRANÇA, R. L. (Coord.). ESD, 62, p.
480. Segundo o Código de Auto-Regulamentação Publicitária,
publicidade consiste em “toda atividade destinada a estimular o
consumo de bens e serviços, bem como promover instituições,
conceitos e ideias” (art. 8.º).
41 Cf. COSTA JÚNIOR, P. J. da. Crimes contra o consumidor, p. 20.
42 Sobre o tema, PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P.G.,
1, p. 649-650.
43 FONSECA, A. C. L. Op. cit., p. 132.
44 Assim, SILVA JÚNIOR, J. Op. cit., p. 1390; ZANELLATO, M. A. O
sancionamento penal da violação do dever de informar no Código de
Defesa do Consumidor. RDC, 8, 1993, p. 96.
45 “Serviço. Do latim servitium (condição de escravo), exprime,
gramaticalmente, o estado de que é servo, encontrando-se no dever de
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servir, ou de trabalhar para o amo. Extensivamente, porém, a expressão
designa hoje o próprio trabalho a ser executado, ou que se executou,
definindo a obra, o exercício do ofício, o expediente, o mister, a tarefa,
a ocupação, ou a função” (DE PLÁCIDO E SILVA, O. Vocabulário
jurídico, II, p. 215).
46 Os exemplos são citados por COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 21.
47 WESSELS, J. Direito Penal, p. 157.
48 PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P. G., 1, p. 344-347;
LUISI, L. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p.
75; TAVARES, J. Direito Penal da negligência, p. 124-125.
49 PIMENTEL, M. P. Aspectos penais do Código de Defesa do
Consumidor. RT, 661, 1990, p. 251.
50 GRINOVER, A. P.; et alii. Código brasileiro de Defesa do Consumidor,
p. 149.
51 FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 141.
52 Considera, de sua vez, Costa Júnior que o bem jurídico tutelado seria
somente a saúde ou vida do consumidor (Op. cit., p. 24). Para Brito
Filomeno, seria somente o direito à informação (Manual de direitos do
consumidor, p. 239).
53 É decorrência de um dever estatuído nos artigos 10 e 11 do CDC.
54 LUISI, L. Os princípios constitucionais penais, p. 59.
55 DOTTI, R. A. Das infrações penais (Arts. 61-74). In: CRETELLA
JÚNIOR, J.; DOTTI, R. A. (Coord.). Comentários ao Código do
Consumidor, p. 242.
56 LUISI, L. Op. cit., p. 59.
57 Nesse sentido, FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 145-146. Contra:
COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit.
58 PIMENTEL, M. P. Aspectos penais do Código de Defesa do
Consumidor. RT, 661, 1990, p. 252.
59 BENJAMIN, A. H. V. Crimes de consumo no Código de Defesa do
Consumidor. RDC, 3, 1992, p. 106. Nesse sentido, SILVA, J. A. Q. de
C. Código de Defesa do Consumidor anotado e legislação
complementar, p. 262.
60 FILOMENO, J. G. B. Manual de direitos do consumidor, p. 237;
NASCIMENTO, T. M. C. Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor, p. 152. Na mesma linha, DOTTI, R. A. Das infrações
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penais (Arts. 61 a 74). In: CRETELLA JÚNIOR, J.; DOTTI, R. A. (Coord.).
Comentários ao Código do Consumidor, p. 248.
61 Cumpre salientar que esse termo não deve ser confundido com “alto
grau de nocividade ou periculosidade, referidos no art. 10, caput,
noção esta que se aplica à periculosidade adquirida (defeito). Tanto
assim que, quanto a eles, há uma proibição absoluta de colocação no
mercado” (BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 106). Vide, também,
FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 151.
62 Há quem o considere delito de perigo presumido, uma “vez
comprovada a realização do serviço de alto grau de periculosidade, em
rebeldia à determinação da autoridade competente, a infração está
consumada, presumindo-se juris et de jure a situação de perigo à vida,
à saúde, à integridade corporal e à segurança, não se admitindo a prova
em contrário” (DOTTI, R. A. Op. cit., p. 251); ou, ainda, simplesmente
de natureza formal (COSTA JÚNIOR, P. J. Op. cit., p. 30).
63 ZANELLATO, M. A. Apontamentos sobre crimes contra as relações de
consumo e contra a economia popular. RMPRS, 28, 1992, p. 177.
64 Assim, SILVA JÚNIOR, J. Defesa do Consumidor. In: FRANCO, A. S.;
STOCO, R. (Coord.). Leis penais especiais e sua interpretação
jurisprudencial, 1, p. 1388; DOTTI, R. A. Das infrações penais (Arts.
61 a 74). In: CRETELLA JÚNIOR, J.; DOTTI, R. A. (Coord.). Comentários
ao Código do Consumidor, p. 255; FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p.
165. Destaque-se, ainda, o entendimento diverso de Paulo José da
Costa Jr., que não considera como sujeito passivo principal a
coletividade de consumidores, mas tão somente “o consumidor
ludibriado com a falsidade da informação, ou não alertado quanto a
características negativas do produto ou do serviço” (Crimes contra o
consumidor, p. 34).
65 Nesse sentido, PIMENTEL, M. P. Aspectos penais do Código de Defesa
do Consumidor. RT, 661, 1990, p. 252; DOTTI, R. A. Das infrações
penais (Arts. 61 a 74). In: CRETELLA JÚNIOR, J.; DOTTI, R. A. (Coord.).
Comentários ao Código do Consumidor, p. 254; COSTA JÚNIOR, P. J.
da. Op. cit., p. 36.
66 Cf. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P.G., 1, p. 256.
67 COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 32.
68 IDEM, IBIDEM.
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69 DOTTI, R. A. Das infrações penais (Arts. 61 a 74). In: CRETELLA
JÚNIOR, J.; DOTTI, R. A. (Coord.). Comentários ao Código do
Consumidor, p. 255.
70 Note-se que os artigos 6.º, III, e 31 do CDC arrolam outros dados,
tais como composição, prazos de validade e origem e riscos de
produtos ou serviços. Embora esses dispositivos sejam objeto de tutela
do artigo 66, a afirmação falsa ou enganosa, bem como a omissão de
informação relevante sobre os elementos supracitados, não configurará
mencionado delito, por força do princípio da legalidade (CF, art. 5.º,
XXXIX, e CP, art. 1.º). Não obstante, Antonio Herman Vasconcelos
Benjamin, com desacerto, entende que o artigo 66 engloba outros
dados não referidos pela norma, fazendo menção, inclusive, à
composição, ao prazo de validade, entre outros (A repressão penal aos
desvios de “marketing”. RDC, 4, 1992, p. 99).
71 Cf. BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 99.
72 Cf. DE PLÁCIDO E SILVA, O. Vocabulário jurídico, IV, p. 186.
73 Cf. SANDRONI, P. Novíssimo dicionário de economia, p. 787-488.
74 Cf. DOTTI, R. A. Das infrações penais (Arts. 61 a 74). In: CRETELLA
JÚNIOR, J.; DOTTI, R. A. (Coord.). Comentários ao Código do
Consumidor, p. 257. Também entende que o patrocinador incorre em
coautoria, CENEVIVA, W. Publicidade e Direito do Consumidor, p. 149.
75 Cf. FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 169.
76 BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 96.
77 Cf. ZANELLATO, M. A. Apontamentos sobre crimes contra as relações
de consumo e contra a economia popular. RMPRS, 28, 1992, p. 176.
78 Nesse sentido, TORON, A. Z. Aspectos penais da proteção do
consumidor. RT, 671, 1991, p. 87.
79 De acordo com o texto, JACOBINA, P. V. A publicidade no Direito do
Consumidor, p. 114; TORON, A. Z., Aspectos penais da proteção do
consumidor. RT, 671, 1991, p. 87; PIMENTEL, M. P. Op. cit., p. 252.
Contra, entendendo ser crime formal, PASSARELLI, E. Dos crimes
contra as relações de consumo, p. 72; COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit.,
p. 38.
80 Cf. COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 38. Há, todavia, quem entenda
que há concurso formal entre o art. 66 da Lei 8.078/1990 e o art. 7.º da
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Lei 8.137/1990, caracterizando-se efetivo prejuízo ao consumidor
(JACOBINA, P. V. Op. cit., p. 114).
81 Assim, PASSARELLI, E. Op. cit., p. 73; FONSECA, A. C. L. da. Op. cit.,
p. 165. FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 248. Em sentido contrário,
entendendo ser a tentativa inadmissível em qualquer hipótese,
JACOBINA, P. V. Op. cit., p. 114. Também não a reconhece, sob a
alegação de o crime ser unissubsistente, DOTTI, R. A. Op. cit., p. 256.
82 Cf. COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 39.
83 Assim, FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 248.
84 Cf. JEANDIDIER, W. Droit Pénal des Affaires, p. 400.
85 Cf. CALAIS-AULOY, J.; STEINMETZ, F. Op. cit., p. 124.
86 A respeito desse conceito, vide PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e
Constituição, p. 61 e ss.
87 CALAIS-AULOY, J.; STEINMETZ, F. Op. cit., p. 123.
88 BITTAR, C. A. Publicidade.ESD, 62, p. 480. Segundo o Código de
Autorregulamentação Publicitária, publicidade consiste em toda
atividade destinada “a estimular o consumo de bens e serviços, bem
como promover instituições, conceitos e ideias” (art. 8.º). De sua vez,
Juan José Gonzáles Rus a conceitua como “toda atividade de
divulgação dirigida a chamar a atenção do público ou dos meios de
divulgação para um determinado produto ou serviço com o fim de
promover de modo mediato ou imediato sua contratação” (Delitos
socioeconômicos (VIII). In: COBO DEL ROSAL, M. (Dir.). Curso de
Derecho Penal español. P.E., I, p. 807).
89 SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J. De los delitos relativos al mercado y a los
consumidores. In: BAJO FERNANDEZ, M. Compendio de Derecho Penal,
II, p. 543.
90 Cf. CALAIS-AULOY, J.; STEINMETZ, F. Op. cit., p. 127.
91 MORENO Y BRAVO, E. El delito de publicidad falsa, p. 16.
92 SUÁREZ GONZÁLEZ, C. J. Op. cit., p. 542. Vide, sobre o tema,
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho Penal Económico. P. E., p. 92 e
ss.; GONZÁLEZ RUS, J. J. Op. cit., p. 806-809; RUIZ VEGA, J. A. de. Los
delitos contra el consumidor en el Código Penal de 1995 (con
legislación complementaria), p. 100 e ss.; JIMENEZ, J. J. Q. Derecho
Penal español. P. E., p. 594 e ss.).
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93 Nesse sentido, ALVIM, A.; et alii. Código do Consumidor comentado,
p. 306; FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 249; ZANELLATO, M. A.
Apontamentos sobre crimes contra as relações de consumo e contra a
economia popular. RMPRS, 28, 1992, p. 178; SILVA JÚNIOR, J. Defesa
do consumidor. In: FRANCO, A. S.; STOCO, R. (Coord.) Leis penais
especiais e sua interpretação jurisprudencial, 1, p. 1403; PASSARELLI,
E. Op. cit., p. 76; CAVALCANTE, F. Comentários ao Código de Proteção
e Defesa do Consumidor, p. 148; COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 42.
Em sentido contrário, entendendo que o anunciante também figura
como sujeito ativo desse delito, BENJAMIN, A. H. V. A repressão penal
aos desvios de “marketing”. RDC, 4, 1992, p. 104; JACOBINA, P. V.
Publicidade no Direito do Consumidor, p. 116; DOTTI, R. A. Op. cit.,
p. 267.
94 BENJAMIN, A. H. V. Op cit., p. 114.
95 Cf. DIAS, S. R. O briefing e o planejamento da campanha. In:
RIBEIRO, J. (Org.). Tudo que você queria saber sobre propaganda e
ninguém teve paciência para explicar, p. 423.
96 Essa é a definição proposta pela jurisprudência francesa (CALAIS-
AULOY, J. STEINMETZ, F. Op. cit., p. 127).
97 Cf. BITTAR, C. A. Publicidade. In: FRANÇA, R. L. (Coord.). ESD, 62,
p. 480.
98 Cf. SAMPAIO, N. de S. Propaganda. In: CARVALHO SANTOS, J. M. de
(Org.). REDB, XLII, p. 80.
99 Convém destacar que o CONAR publicou, em julho de 2020, durante
a pandemia por Covid-19, uma Nota Técnica sobre Publicidade de
produtos e serviços com referência à Covid-19, especialmente
produtos farmacêuticos, suplementos alimentares, produtos de limpeza
e desinfecção de objetos e superfícies.
100 ALMEIDA, J. B. A proteção jurídica do consumidor, p. 85. Ainda,
CHAISE, V. F. A publicidade em face do Código de Defesa do
Consumidor, p. 10.
101 A publicidade é, em geral, ilícita “quando atentar contra a dignidade
da pessoa ou vulnerar direitos reconhecidos na Constituição” (art. 3,
a), da Lei Geral de Publicidade espanhola, de 1988).
102 Cf. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P.G., 1, p. 333.
Nesse sentido, TICIANELLI, M. D. V. Uma análise do delito de
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publicidade enganosa e abusiva (art. 67 da Lei 8.078/90). RCP, 4,
2006, p. 328-329.
103 Cf. FONSECA, A. C. L. da. Direito Penal do Consumidor, p. 174.
104 Assim, TICIANELLI, M. D. V. Op. cit., p. 330-331.
105 Cf. BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 108.
106 Vide, com mais detalhes, TICIANELLI, M. D. V. Delitos publicitários
no Código de Defesa do Consumidor e na Lei 8.137/1990, p. 136-155.
107 Cf. BENJAMIN, A. H. V. Das práticas comerciais. In: GRINOVER, A. P.
et alii. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, p. 298.
108 Cf. NUNES, L. A. R. Op. cit., p. 461.
109 PASQUALOTTO, A. Os efeitos obrigacionais da publicidade no
Código de Defesa do Consumidor, p. 51.
110 Conforme se esclarece, proíbem-se “anúncios que direta ou
indiretamente estimulem: a) a poluição do ar, das águas, das matas, dos
demais recursos naturais, bem como do meio ambiente urbano; b) a
depredação da fauna, da flora e dos demais recursos naturais; a
poluição visual dos campos e das cidades; d) a poluição sonora; e) o
desperdício de recursos naturais” (NUNES, L. A. R. Op. cit., p. 462-
463).
111 Cf. BENJAMIN, A. H. V. Das práticas comerciais. In: GRINOVER, A. P.
et alii. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, p. 298.
112 Nessa linha, JACOBINA, P. V. Op. cit., p. 115; ZANELLATO, M. A. O
sancionamento penal da violação do dever de informar no Código de
Defesa do Consumidor. RDC, 8, 1993, p. 178; PASSARELLI, E. Dos
crimes contra as relações de consumo, p. 76; ALVIM, A.; et alii. Op.
cit., p. 306; CAVALCANTE, F. Op. cit., p. 148; SILVA JÚNIOR. Op. cit., p.
1403; ZEIGLER, P. L.; ZANELLATO, M. A. O Ministério Público e a
exegese da expressão deveria saber do art. 67, do CDC. RDC, 14,
1995, p. 70; JESUS, D. E. de. Dolo e culpa no Código de Defesa do
Consumidor. RDC, 1, 1992, p. 100-102. Contra, entendendo que a
expressão deveria saber denota culpa, têm-se os seguintes autores:
DOTTI, R. A. Op. cit., p. 267; CENEVIVA, W. Publicidade e Direito do
Consumidor, p. 150; LUISI, L. Os princípios constitucionais penais, p.
62; TORON, A. Z. Aspectos penais da proteção ao consumidor. RT, 671,
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1991, p. 294; BENJAMIN, A. H. V. A repressão penal aos desvios de
“marketing”. RDC, 4, 1992, p. 111-112. Registre-se, ainda, o
posicionamento isolado de Costa Junior, segundo o qual, diante da
locução condicional empregada – deveria saber (futuro do pretérito) –,
a lei do consumidor contemplou a presunção de culpa (Op. cit., p. 44-
45).
113 Vide comentários ao art. 67 do CDC.
114 Miguel Reale Júnior é assente ao dizer que a publicidade abusiva foi
tipificada duas vezes (artigos 67 e 68 da Lei 8.078/1990), com
apenações diferentes. Trata-se, segundo o autor, de um absurdo
legislativo em matéria penal constante da lei do consumidor (Avanços
e retrocessos. In: BARRA, R. P.; ANDREUCCI, R. A. Estudos jurídicos em
homenagem a Manoel Pedro Pimentel, p. 277). Nessa mesma linha,
Alberto Zacharias Toron critica a técnica adotada pelo legislador,
asseverando que ‘causa estranheza a dupla incriminação da
propaganda que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de
forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, classificada
como abusiva (art. 67, c/c o art. 37, § 2.º, parte final) e, novamente a
título autônomo, a mesma descrição típica é encontrada no art. 68,
porém com pena maior (Aspectos penais da proteção ao consumidor.
RT, 671, 1991, p. 88).
115 Cf. DOTTI, R. A. Op. cit., p. 273.
116 Cf. HOUAISS, A.; VILLAR, M. de S. Dicionário Houaiss da língua
portuguesa, p. 2.536.
117 O exemplo é dado por ALVIM, A.; et alii. Código do Consumidor
comentado, p. 311.
118 Nesse sentido, ZANELLATO, M. A. Apontamentos sobre crimes contra
as relações de consumo e contra a economia popular. RMPRS, 28,
1992, p. 180; FILOMENO, J. G. B. Manual de direitos do consumidor, p.
139; BENJAMIN, A. H. V. A repressão penal aos desvios de
“marketing”. RDC, 4, 1992, p. 115; DOTTI, R. A. Op. cit., p. 274-276 e
FONSECA, A. C. L. da. Direito Penal do consumidor, p. 190.
119 Exemplo preciso é fornecido por FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 252.
120 A norma do art. 36, parágrafo único, do CDC é explícita ao criar o
dever legal de manter em ordem os dados que dão base à publicidade
exclusivamente ao fornecedor. Nesse sentido, JACOBINA, P. V.
Publicidade no Direito do Consumidor, p. 118; ZANELLATO, M. A.
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Apontamentos sobre crimes contra as relações de consumo e contra a
economia popular. RMPRS, 28, 1992, p. 180; CENEVIVA, W.
Publicidade e Direito do Consumidor, p. 150; DOTTI, R. A. Op. cit., p.
278; FILOMENO, J. G. B. Manual de direitos do consumidor, p. 254;
BENJAMIN, A. H. V. A repressão penal aos desvios de “marketing”.
RDC, 4, 1992, p. 116; ALVIM, A. et alii. Código do Consumidor
comentado, p. 314; SILVA JÚNIOR, J. Defesa do Consumidor. In:
FRANCO, A. S.; STOCO, R. (Coord.) Leis penais especiais e sua
interpretação jurisprudencial, 1, p. 1409; FONSECA, A. C. L. da. Op.
cit., p. 194; PASSARELLI, E. Op. cit., p. 79. Entretanto, há divergência
de tal entendimento no sentido de que “seus agentes são os
publicitários, autores da publicidade assentada no vácuo” (Crimes
contra o consumidor, p. 50). Assim também, LUISI, L. Os princípios
penais constitucionais, p. 63.
121 Cf. FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 193-194.
122 Cf. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P.G., 1, p. 298.
123 Vide PRADO, L. R. Algumas notas sobre a omissão punível. RT, 872,
2008, p. 433 e ss.; TAVARES, J. Alguns aspectos da estrutura dos crimes
omissivos. RCJ, 1, 1997, p. 159.
124 Assim, COSTA JÚNIOR., P. J. da. Op. cit., p. 52; FILOMENO, J. G. B.
Op. cit., p. 267; DOTTI, R. A. Op. cit., p. 282; PASSARELLI, E. Op. cit.,
p. 82; BENJAMIN, A. H. V. Crimes de consumo no Código de Defesa do
Consumidor. RDC, 3, 1992, p. 108.
125 DOTTI, R. A. Op. cit., p. 282.
126 Menciona-se, a esse respeito, que “sujeito ativo é sempre o
responsável pelo estabelecimento” (BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p.
108). Todavia, não assiste razão a esse autor, pois isso significaria
adoção da responsabilidade penal objetiva, que foi repudiada pelo
ordenamento jurídico pátrio. Dessa maneira, “o responsável pelo
estabelecimento, muitas vezes, mesmo deixando peças novas à
disposição do empregado, não tem a certeza de que elas estejam sendo
utilizadas devidamente (...). Claro, pode existir concurso de pessoas,
como na hipótese de o gerente da oficina, v.g., orientar o empregado
para que se utilize dessa modalidade de fraude, ou que utilize de peças
usadas em tais consertos. A responsabilidade do empregado também
pode ser até afastada e só responsabilizado o gerente/responsável”
(FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 202-203).
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127 Costa Júnior assinala que o fornecedor é quem afirma “ter
empregado peças ou componentes novos quando, em realidade, os
substitui por outros usados (Op. cit., p. 52). Entretanto, saliente-se que
o crime não ‘exige que o fornecedor/prestador de serviços afirme ao
consumidor que utilizou peças novas na reparação (...) aliás, isso nem
entra em consideração no tipo. O que se entende relevante é o efetivo
emprego da peça usada e para isso é despicienda aquela afirmação pelo
sujeito ativo” (FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 202).
128 BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 109.
129 Vide a respeito os comentários ao art. 66 do CDC.
130 Cf. PRADO, L. R. Op. cit., p. 334. Adverte-se que “deveria ser
incluída uma ressalva, com o emprego da expressão sem justa causa,
porque haverá hipótese em que o prestador de serviços, diante de uma
emergência, não terá outro recurso senão o de empregar peças ou
componentes de reposição usados,mesmo sem a autorização do
consumidor. Imagine-se a hipótese de uma avaria mecânica em um
veículo na estrada, em lugar ermo, onde a assistência mecânica só
possa ser dada por um prestador de serviços que ali seja encontrado. O
proprietário do veículo confia o reparo ao mecânico e ausenta-se do
local, durante o trabalho de reparação. O mecânico, não dispondo de
peça ou componente de reposição nova, utiliza-se de produto já usado
e procede ao conserto, sem autorização do proprietário. Diante do
texto da lei, o crime está cometido, mesmo que o mecânico informe ao
proprietário que se utilizou de peça ou componente já usado, por não
dispor de outros novos. Se o consumidor concordar, a autorização se
dará a posteriori, hipótese em que desaparecerá a incriminação. Mas,
se o consumidor não concordar, poderá formular acusação contra o
prestador de serviços, que se verá em extrema dificuldade para
defender-se, porque somente poderá invocar a não exigibilidade de
outra conduta, que, sendo excludente de culpabilidade, apenas poderá
vir a ser reconhecida no final do processo” (PIMENTEL, M. P. Aspectos
penais do Código de Defesa do Consumidor. RT, 661, 1990, p. 254).
131 Agregue-se ainda que, “no que respeita à autorização, é evidente que
tem de ser expressa e prévia. Porém, não há obrigatoriedade de que
seja escrita. Basta ser verbal. É claro que a autorização escrita é uma
garantia para o prestador do serviço. Por isso nada impede (aliás, as
circunstâncias aconselham) que a autorização seja dada no próprio
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orçamento elaborado pelo prestador” (NUNES, L. A. R. Comentários ao
Código de Defesa do Consumidor, p. 301).
132 Cf. BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 110.
133 Cf. FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 204. Contra DOTTI, R. A. Op.
cit., p. 283.
134 Também compartilham desse mesmo entendimento ZANELLATO, M.
A. Apontamentos sobre crimes contra as relações de consumo e contra
a economia popular. RMPRS, 28, 1992, p. 181; FONSECA, A. C. L. da.
Op. cit., p. 201; BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 110. Em sentido
contrário, COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 53; DOTTI, R. A. Op. cit., p.
282.
135 Assim, ZANELLATO, M. A. Apontamentos sobre crimes contra as
relações de consumo e contra a economia popular. RMPRS, 28, 1992,
p. 181.
136 Assim, FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 210. Em sentido contrário,
entendendo que somente o consumidor diretamente lesado pode
figurar como sujeito ativo, COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 182;
FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 269.
137 Nesse sentido, ZANELLATO, M. A. Apontamentos sobre crimes contra
as relações de consumo e contra a economia popular. RMPRS, 28,
1992, p. 181-182.
138 Vide, a respeito, os comentários de PRADO, L. R. Curso de Direito
Penal brasileiro. P.E., 2, p. 272 e ss.
139 Cf. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P.G., 1, p. 307 e
400.
140 Luiz Luisi, porém, entende que a coação ventilada pela norma seja
de caráter moral (Op. cit., p. 65).
141 Nesse sentido, COSTA JR., P. J. da. Op. cit., p. 57; FONSECA, A. C. L.
da. Op. cit., p. 208; DOTTI, R. A. Op. cit., p. 285.
142 Cf. PRADO, L. R. Tratado de Direito Penal brasileiro. 2. ed., P.G., I,
p. 333.
143 Cf. PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro, P.G., 1, p. 334.
A propósito, leciona-se que “trata-se, pois, de um elemento de ilicitude
especial, que compõe a figura penal. Logo, se a utilização do meio for
legítima, como a ameaça de levar o título vencido e não pago a
protesto, não se perfaz o tipo” (COSTA JÚNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 59).
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Sustenta-se, ainda, que “o advérbio injustificadamente (...) tem por
escopo resguardar o (...) exercício regular do direito de cobrar,
guardadas as limitações, por certo, elencadas pelo próprio tipo”
(FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 269).
144 Cf. BENJAMIN, A. H. V. Das práticas comerciais. In: GRINOVER, A. P.
et alii. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto, p. 333-334.
145 Cf. NUNES, L. A. R. Op. cit., p. 509.
146 IDEM, IBIDEM.
147 Cf. CAMPUZANO TOMÉ, H. Vida privada y datos personales: su
protección jurídica frente a la sociedad de la información, p. 20.
148 IDEM, p. 54-55.
149 DOTTI, R. A. Das infrações penais (arts. 61 a 74). In: CRETELLA
JÚNIOR, J.; DOTTI, R. A. (Coord.). Comentários ao Código do
Consumidor, p. 290. Nesse sentido: FILOMENO, J. G. B. Manual de
direitos do consumidor, p. 275. Esse dispositivo apresenta uma
peculiaridade, visto que o agente não precisa ser necessariamente o
fornecedor, mas “quem tenha disponibilidade sobre as informações que
versam a respeito do consumidor (...) Trata-se de sujeito ativo
diversificado, cuja caracterização se prende à circunstância de ter
disponibilidade sobre as informações ou autoridade para impedir o
acesso do consumidor aos cadastros, bancos de dados, fichas e
registros” (PIMENTEL, M. P. Aspectos penais do Código de Defesa do
Consumidor. RT, 661, 1990, p. 255).
150 SANDRONI, P. Novíssimo dicionário de Economia, p. 70. Para Plácido
e Silva, é “a organização ou o registro executado pelas autoridades
administrativas, com este caráter de censo, para que por ele oriente o
lançamento dos impostos atribuídos aos proprietários” (op. cit., p.
346). Cf. CRETELLA JÚNIOR, J. Cadastro. In: FRANÇA, R. L. (Coord.).
ESD, 12, p. 246.
151 ULMAN, J.; WIDOM, J. A first course in Database Systems, p. 1.
152 EFING, A. C. Bancos de dados e cadastro de consumidores, p. 30.
153 Cf. EFING, A. C. Op. cit., p. 31.
154 EFING, A. C. Op. cit., p. 31.
155 Cf. EFING, A. C. Op. cit., p. 32.
156 EFING, A. C. Op. cit., p. 33.
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157 DE PLÁCIDO E SILVA, O. Op. cit., p. 288. Ficha designa “1. Cartão
onde se anotam fatos alusivos a pessoas ou coisas para ser
eventualmente consultado. 2. Cadastro feito por bancos com
informações sobre clientes e índices dos negócios entabulados” (DINIZ,
M. H. Dicionário Jurídico, 2, p. 543).
158 FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 217. No mesmo sentido, COSTA
JÚNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 62.
159 Cf. PASSARELLI, E. Op. cit., p. 94, DOTTI, R. A. Op. cit., p. 292;
FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 276.
160 Nesse sentido, o delito “somente pode ser praticado pela pessoa
física incumbida de proceder à correção. Pressupõe, portanto,
atribuição específica decorrente da lei, do contrato ou de situação de
perigo para o bem jurídico afetado, quando for criada pelo próprio
omitente” (DOTTI, R. A. Op. cit., p. 292).
161 Vide LUISI, L. Op. cit., p. 66.
162 “O advérbio imediatamente se presta para interpretações subjetivas,
dada a circunstância de ser vicariante a noção do que deve ser
entendido como imediato. A imprecisão, quanto ao momento quo ante,
como ponto de partida gerador da obrigação, conduzirá a solução penal
para o campo do subjetivismo do intérprete, podendo causar decisões
injustas” (PIMENTEL, M. P. Aspectos penais do Código de Defesa do
Consumidor. RT, 661, 1990, p. 255).
163 FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 276. Nesse sentido, COSTA JUNIOR, P.
J. da. Op. cit., p. 64; PASSARELLI, E. Op. cit., p. 94; BENJAMIN, A. H. V.
Crimes de consumo no Código de Defesa do Consumidor. RDC, 3,
1992, p. 117.
164 DOTTI, R. A. Op. cit., p. 292. Luiz Luisi também salienta que “a
retificação se faça imediatamente, ou seja, sem quaisquer delongas. Se
a retificação for postergada, feita com atraso, o tipo se configura” (Op.
cit., p. 66). Há quem discorde dessa assertiva, afirmando que “não é só
porque summum ius summa injuria, mas porque, se a lei concede
aquele prazo ao arquivista para realizar o mais, que é avisar a terceiros
sobre a correção, onde muito presente até eventual prejuízo ao
fornecedor, também deve ter um prazo para realizar o menos, que é
satisfazer pessoal e unicamente o próprio consumidor. E, muitas vezes,
a informação negativa foi causada pelo próprio comportamento do
consumidor, como quando é inadimplente, quando não honra suas
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obrigações tempestivamente ou quando concorre para o lançamento de
informações incorretas” (FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 226).
165 Também, FONSECA, A. C. L. da. Op. cit., p. 224; PASSARELLI, E. Op.
cit., p. 94.
166 LUISI, L. Op. cit., p. 66; COSTA JUNIOR, P. J. da. Op. cit., p. 65;
BENJAMIN, A. H. V. Op. cit., p. 177; DOTTI, R. A. Op. cit., p. 293.
167 O bem jurídico tutelado, segundo Fonseca, é “a relação de consumo
e o dever de informação” (FONSECA, A. C. L. Op. cit., p. 233). De sua
vez, Costa Junior salienta que o delito em epígrafe visa a tutelar “não
só a lisura nas relações de consumo, como o patrimônio do
consumidor, que perderia o direito à garantia, durante o tempo de
validade do produto” (Op. cit., p. 66). No mesmo sentido, BENJAMIN,
A. H. V. Op. cit., p. 117.
168 DOTTI, R. A. Op. cit., p. 295. Em sentido semelhante, Maria Helena
Diniz, citando Othon Sidou, explica que termo de garantia é um
“instrumento formal e padronizado que complementa o contrato de
compra e venda ou de prestação de serviço, conferindo garantia
temporária ao bem vendido ou pelo serviço prestado” (Dicionário
jurídico, 4, p. 537). Vide, sobre o assunto, NUNES, L. A. R. Op. cit., p.
563 e ss.
169 FILOMENO, J. G. B. Op. cit., p. 278. “A forma pela qual foi redigido o
dispositivo em estudo pode dar a impressão de que o certificado ou o
termo de garantia deverão acompanhar sempre a mercadoria vendida,
o que não parece ter sido a intenção do legislador ao redigir o
dispositivo. Destarte, conviria a ressalva – quando devido” (PIMENTEL,
M. P. Aspectos penais do Código de Defesa do Consumidor. RT, 661,
1990, p. 256).
170 COSTA JÚNIOR, P. J. Op. cit., p. 67.
171 Nesse sentido, PIMENTEL, M. P. Op. cit., p. 236; BENJAMIN, A. H. V.
Crimes de consumo no Código de Defesa do Consumidor. RDC, 3,
1992, p. 117-118.
172 Vide, ainda, DOTTI, R. A. Op. cit., p. 294; TORON, A. Z. Aspectos
penais da proteção ao consumidor. RT, 671, 1991, p. 292.
173 PRADO, L. R. Bem jurídico-penal e Constituição, p. 54 e ss.
174 PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro. P.G., 1, p. 148.
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Seção II
DELITOS CONTRA AS RELAÇÕES DE
CONSUMO. LEI 8.137/1990 (ARTIGO 7.º)
2.1. ARTIGO 7.º DA LEI 8.137/1990
Art. 7.º Constitui crime contra as relações de consumo:
I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês,
ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de
distribuidores ou revendedores;
II – vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo,
especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições
legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial;
III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los
ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de
qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço
estabelecido para os de mais alto custo;
IV – fraudar preços por meio de:
a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidadede elementos tais
como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação
técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço;
b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda
em conjunto;
c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado;
d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na
prestação dos serviços;
V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços,
mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais;
VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda
comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para fim de
especulação;
VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou
afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço,
utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação
publicitária;
VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o
fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros;
IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda, ou de qualquer
forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao
consumo.
Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade
culposa, reduzindo-se a pena de detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à
quinta parte.
Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, foi sancionada a
Lei 8.137, de 27.12.1990, que define os crimes contra a ordem tributária,
econômica e contra as relações de consumo.
As condutas ilícitas, atinentes às relações de consumo, estão contidas
no art. 7.º do Capítulo II (Dos Crimes contra a Ordem Econômica e as
Relações de Consumo) desse diploma.
Bem jurídico e sujeitos do delito: protegem-se no art. 7.º, I a IX e
parágrafo único, os interesses econômicos ou sociais do consumidor. De
modo indireto, encontram-se tutelados a vida, a saúde, o patrimônio e o
mercado.
Sujeito ativo é fornecedor (art. 7.º, I a IX, da Lei 8.137/1990). Para
efeitos penais é toda pessoa física que desenvolve atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Trata-se de delito especial próprio.
Quando a venda ao consumidor é efetuada por sistema de entrega ao
consumo ou por intermédio de distribuidor ou revendedor, seja em regime
de concessão comercial, seja em outro em que o preço ao consumidor é
estabelecido ou sugerido pelo fabricante ou concedente, o ato por este
praticado não alcança o distribuidor ou revendedor (art. 11, parágrafo único,
da Lei 8.137/1990).
Sujeito passivo é a coletividade de consumidores. Eventualmente, tem-
se como lesada, de forma indireta, a pessoa física ou jurídica.
Tipicidade objetiva e subjetiva: nove são as condutas incriminadas no
artigo 7.º da Lei 8.137/1990.
A primeira modalidade consiste em favorecer ou preferir, sem justa
causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao
consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores.1
Convém analisar que a norma em epígrafe tem em conta o disposto no
art. 2.º, II, da Lei 1.521/1951,2 que trata dos crimes contra a economia
popular, no sentido de se aferir se o conteúdo normativo daquela se
encontra também inserido nesta última, de alcance mais abrangente.
É princípio elementar de Direito, inserido no art. 2.º, § 1.º, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que, entre outras hipóteses, a
lei posterior revoga a anterior quando dispõe inteiramente sobre a matéria
nela contida.
Assim, se a lei posterior, disciplinando os crimes perpetrados na
economia popular, tratou do favorecimento do comprador ou freguês, não
subsiste dúvida de que a norma anterior se encontra revogada.3
Favorecer significa conceder benefícios, regalias a alguém, enquanto
preferir consiste em designar, escolher, nomear, privilegiar alguém4 (delito
comissivo).
Os verbos nucleares (favorecer/preferir) demonstram que o agente, por
meio de sua conduta, privilegia alguém sem justa causa. Constitui esta
última, elemento normativo do tipo, que encerra referência específica à
possível concorrência de uma causa de justificação. Embora diga respeito à
ilicitude, a expressão sem justa causa é elemento do tipo. A justa causa,
portanto, torna a conduta lícita ou permitida.5 Verifica-se a justa causa, de
acordo com a situação e a circunstância que envolvem a hipótese (v.g.,
idosos, gestantes, portadores de deficiência física, ordem de chegada).
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Nesse diapasão, é forçoso reconhecer que o legislador de 1990 perdeu
uma ótima oportunidade de adequar a redação do art. 2.º, II, da Lei
1.521/1951 à relação de consumo.
De fato, as expressões comprador (adquirente de produto ou serviço,
em razão de contrato de compra e venda tácito ou expresso6) e freguês
(pessoa que adquire habitualmente em estabelecimento comercial,
alimentos, roupas e outras mercadorias)7 eram tidas como adequadas para os
crimes contra a economia popular; mas no campo do Direito Penal do
consumidor são tecnicamente inadequadas, pois tanto comprador como
freguês se enquadram no conceito de consumidor. Daí ser recomendável a
substituição desses termos simplesmente pelo de consumidor.
Também merece crítica a expressão ressalvados os sistemas de entrega
ao consumo por intermédio de distribuição ou revendedores, pois a
“relação de consumo, na maioria das vezes, só existe depois de efetivada a
distribuição e/ ou a revenda. Estas operações (distribuições e revenda)
dizem mais respeito ao fornecedor e ao comerciante (equiparado ao
fornecedor). O consumidor é o destinatário final, pelo que não poderia
inserir-se nessa ordem de ressalva”.8
A conduta prevista no art. 7.º, II, consiste em vender (fornecer,
comercializar, negociar, alienar, onerosamente) ou expor à venda (pôr à
vista, mostrar, apresentar, oferecer, exibir para a venda) mercadoria cuja
embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo
com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação
oficial.
Mercadoria, elemento normativo extrajurídico, é todo “produto que se
compra ou que se vende. É, portanto, tudo o que se produz para troca, e não
para uso ou consumo do produtor”.9 Esse termo não deve se confundir com
produto, pois a palavra mercadoria é empregada nas relações de consumo
para designar as coisas móveis colocadas no mercado, excluindo de seu
conceito os imóveis.10 Produto, por sua vez, abrange igualmente “os bens
móveis, imóveis, materiais e imateriais” (vide art. 3.º, § 1.º, do CDC).
Para mais cabal intelecção do assunto, convém conceituar os termos
embalagem, tipo, especificação, peso e composição.
Embalagem constitui o invólucro, recipiente ou qualquer forma de
acondicionamento, removível ou não, destinada a cobrir, empacotar,
envasar, proteger ou manter, especificamente ou não, as mercadorias. Tipo
significa “a espécie, ou o exemplar de qualquer coisa que, estabelecido ou
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instituído dentro de uma regular padronização, serve de modelo para
classificar as coisas da mesma natureza, consoante o padrão adotado”.11
Noutras palavras, o termo tipo estabelece a qualidade, o formato, bem como
outras condições para classificar determinada mercadoria.
Especificação é “o ato de distinguir as espécies das coisas ou
subdividi--las do gênero, isto é, a demonstração, individualização das
coisas por suas espécies”.12 Peso refere-se à quantidade (v.g., quilos,
gramas, toneladas) da mercadoria. Composição, por sua vez, consiste nas
substâncias ou elementos que integram uma mercadoria.
É oportuno ainda registrar que esse inciso figura como norma penal
em branco, pois encerra preceito que exige dupla complementação, já que
proíbe alternativamente a venda ou a exposição à venda de mercadoria cuja
embalagem, tipo, especificação, peso ou composição estejam em desacordo
com as prescrições legais ou que não corresponda à respectiva
classificação oficial.
A conduta incriminada no art. 7.º, III, é misturar gêneros e
mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los (fornecer, comercializar,
negociar, alienar, onerosamente) ou expô-los à venda (pôr à vista, mostrar,
apresentar, oferecer, exibir para a venda) como puros; misturar gêneros e
mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda
por preço estabelecido para os de mais alto custo.
Analisando o dispositivo, verifica-se que sua redação é similar à do
revogado13 art. 2.º, V, da Lei 1.521/1951,14 inclusive os seus equívocos.
De fato, termos linguísticos ditos como insignificantes podem
comprometer o correto enquadramento típico do dispositivo. A conjunção
aditiva empregada no dispositivo – “misturar gêneros e mercadorias de
espécies diferentes” – conduz à necessidade de que seja simultaneamente
misturado gênero (“é o conjunto de espécies relacionadas entre si por um
princípio ou uma coisa comum”15 – v.g., gênero alimentício) com
mercadoria de espécie diferente (parte do gênero). Melhor teria sido
substituir a conjunção aditiva e pela alternativa ou, imprimindo-se à
descrição típica maior coerência.
Ainda nessa linha, convém salientar que falta de técnica legislativa
dificulta inclusive identificar claramente e sem dubiedade as figuras
delitivas descritas no tipo legal.16 Em razão da má redação, acaba-se por
violar um dos princípios norteadores do Direito Penal, que é o princípio da
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legalidade, na sua vertente taxatividade, que exige que as leis sejam claras,
determinadas e objetivas.17
Outra questão polêmica é se a primeira parte desse inciso teria ou não
revogado tacitamente o art. 175, II, do CP.18
Alguns perfilham a ideia da revogação, argumentando que solução
“diversa implicaria uma diversidade de tratamento profundamente injusta: o
comerciante poderia vir a ser apenado com a sanção prevista pelo Código
Penal [detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos ou multa], ao passo que o
produtor só poderia incorrer nas sanções mais drásticas da lei”,19 que comina
pena de detenção de 2 (dois) a 5 (cinco) anos ou multa. Outros argumentam
que o art. 175, II, do CP encontra-se em vigor, visto que o art. 7.º, III, da
Lei 8.137/1990 tem como bem jurídico a relação de consumo, enquanto
aquele visa a tutelar o patrimônio, a moralidade do comércio, e também
porque, se fosse intenção do legislador revogá-lo, tê-lo-ia feito
expressamente,20 como aconteceu com o art. 279 do Código Penal.21
Em que pesem as opiniões em sentido contrário, o dispositivo em tela
encontra-se revogado, visto que a Lei 8.137/1990 abarca o conteúdo no
Código Penal.
Nessa linha de ideias, convém tecer, com brevidade, algumas
considerações sobre a segunda parte do art. 7.º, III, que versa sobre misturar
(mesclar) gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou
expô-los à venda por preço estabelecido para os de mais alto custo.
Primeiramente, constata-se que legislador não empregou o termo
“espécies” após mercadorias, o que contribui de certa maneira para
delimitar a conduta típica. Mas infelizmente, voltou a ferir o princípio da
legalidade (taxatividade), ao usar a expressão preço estabelecido para os de
mais alto custo.
De fato, para alguns, estaria relacionado ao preço tabelado,22 enquanto
para outros seria acertadamente misturar mercadoria de melhor qualidade
com a de inferior e vender ou expor à venda para o consumidor com o preço
mais alto, ou seja, como se toda a mercadoria fosse de melhor qualidade
(pura), causando prejuízo ao sujeito passivo.23 Se ocorre o inverso, a
conduta é atípica.
O inciso IV do art. 7.º prevê a conduta do agente que frauda preços por
meio de: a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de
elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem,
especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de
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bem ou serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente
oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente
oferecidos à venda em separado; d) aviso de inclusão de insumo não
empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços.
O verbo-núcleo fraudar significa empregar artifício ou ardil destinado
a iludir o consumidor. Preço é o valor ou avaliação pecuniária atribuída ao
produto ou serviço, é o valor expresso em dinheiro.24 Portanto, fraudar preço
consiste em ludibriar a vítima para burlar valores estabelecidos em
mercadorias e serviços (delito comissivo).
Os meios executivos da conduta prevista encontram-se taxativamente
destacados, a saber:
a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos
tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação
técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou
serviço.
O agente, com o intuito de fraudar os preços, conserva o conteúdo de
um bem ou serviço e modifica sua apresentação, alterando-lhe a
denominação (nome do bem ou do serviço), sinal externo (símbolo na
mercadoria que serve para reconhecê-lo), marca (sinal específico – v.g.,
estampa, selo, emblema, nome comercial ou industrial – “legalmente
registrado, que o fabricante e o comerciante adotam para distinguir e
caracterizar os produtos de sua indústria ou os artigos do seu comércio”25),
embalagem (vide comentários ao art. 7.º, II, da Lei 8.137/1990),
especificação técnica (os dados, detalhes técnicos de um objeto); descrição
(a “enumeração circunstanciada dos caracteres principais duma coisa”26),
volume (quantidade, tamanho),peso (quantidade – v.g., quilos, gramas,
toneladas da mercadoria), pintura (refere-se tanto à técnica como à arte de
utilizar tintas sobre uma superfície) e acabamento (remate final de obra,
v.g., de pintura, de metal ou de madeira);
b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à
venda em conjunto.
Outro meio de fraudar o consumidor é vender separadamente bem ou
serviço que normalmente é oferecido em conjunto. Em face do requisito da
habitualidade, é atípica a conduta quando o agente vende separadamente o
bem ou serviço apenas ocasionalmente, ou quando a venda em separado
ocorre a pedido do consumidor.
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O termo habitualmente (comportamentos idênticos, repetidos,
reiterados) dificulta aplicação desse dispositivo, primeiro porque, diante da
dinâmica da relação de consumo, o que hoje é vendido em separado amanhã
pode passar a ser vendido em conjunto. Ademais, a divisão em partes de
bem ou serviço pode variar de região para região;27 c) junção de bens ou
serviços, comumente oferecidos à venda em separado. Nessa hipótese
ocorre o inverso: vende-se bem ou serviço que geralmente são oferecidos
separadamente com intuito de aumentar o preço e, por conseguinte, lesar o
consumidor. Caso sejam oferecidos em conjunto, a conduta é atípica.28
As mesmas críticas tecidas ao termo habitualmente se aplicam ao
vocábulo comumente (normalmente, continuamente);
d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou
na prestação dos serviços.
O sujeito ativo frauda o preço por meio de uma comunicação (oral,
escrita) de que houve a inserção de um insumo na fabricação de
determinado bem ou na prestação dos serviços, ou seja, o agente justifica
falsamente o motivo do aumento do preço. Entende-se por insumo “a
matéria-prima e serviços utilizados no processo de produção”.29
A conduta prevista no art. 7.º, V, consiste em elevar (aumentar, subir)
o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a
exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais.
A descrição típica exige, portanto, que o valor cobrado seja feito em
vendas a prazo – preço pago dentro de um determinado tempo fixado entre
as partes –, contrario sensu, não há delito se alguém aumenta o valor
cobrando – nos termos desse dispositivo – nas vendas à vista.30
Demais disso, faz-se mister que o aumento seja feito mediante a
exigência de comissão ilegal. Trata-se de uma norma penal em branco, pois
necessita de um complemento – lei, decreto, portaria – estabelecendo
quando a comissão é legal (lícita) na venda ou prestação de serviço.
Em razão da inserção do termo juros ilegais, alguns autores
consideram que esse inciso deu “uma nova roupagem ao chamado ‘crime de
usura real’”.31 Entende-se por usura a “remuneração excessiva do capital. O
juro, por seu turno, é a remuneração legal do valor do crédito. A usura
pressupõe juro. No caso, costuma-se chamar juro ilegal, excessivo ou
extorsivo”.32 Acentue-se, no entanto, que esse dispositivo não revogou o art.
4.º, a, da Lei 1.521/1951 – denominada Lei de Economia Popular.
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Nesse contexto, é importante esclarecer o que se entende por “juros
ilegais”.
Nos termos do art. 192, § 3.º, da Constituição Federal de 1988,33 as
taxas de juros acima de 12% ao ano seriam consideradas ilegais. No
entanto, após o advento da Emenda 40, de maio de 2003,34 todos os incisos e
parágrafos do art. 192, inclusive o § 3.º, foram revogados, não existindo até
o presente momento parâmetros legais para sua fixação.35
A conduta prevista no art. 7.º, VI, consiste em sonegar insumos36 ou
bens,37 recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições
publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação.
O núcleo da descrição típica é sonegar – do latim subnegare –,
consistente em ocultar, esconder “ou deixar de declarar a existência de
certa coisa, para a subtrair ou livrar do destino que deve ser dado, ou deixar
de cumprir dever, a que não é lícito se furtar, pela entrega de determinada
coisa”.38
O agente sonega insumos ou bens, por meio de uma das formas
alternativamente indicadas: ao recusar-se a vendê-los a quem pretenda
comprá-los nas condições publicamente ofertadas ou ao retê-los para o fim
de especulação (delito de conteúdo variável).
Na primeira forma, o sujeito ativo anuncia publicamente – por escrito,
oralmente – ofertas para atrair o consumidor, mas no momento de efetuar a
venda nega-se a fazê-lo nas condições ofertadas. De acordo com a doutrina,
deve-se “provar que determinado consumidor tenha desejado adquirir certo
insumo ou mercadoria e não tenha obtido sucesso, em virtude do
escondimento criminoso do fornecedor. A mera sonegação não configura o
crime em análise”.39
A outra forma prevista no tipo é a retenção (armazenamento), para o
fim de especulação.
Especulação, elemento normativo extrajurídico (economia, finanças),
consubstancia-se no operar comercialmente com o intuito de lucros
exagerados, em consequência de ausência de determinado bem no mercado
consumidor.40
A conduta típica do art. 7.º, VII, consiste em induzir a erro o
consumidor ou usuário, mediante indicação ou afirmação falsa ou enganosa
sobre a natureza ou qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de
veiculação ou divulgação publicitária ou de qualquer outro meio.
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O verbo-núcleo induzir quer dizer inspirar, sugerir, incutir, persuadir.
O sujeito ativo enseja a introjeção na vítima, do propósito de adquirir bem
ou utilizar serviço que não condiz com sua verdadeira natureza ou
qualidade, fazendo, assim, com que ela incida em erro.
O erro é uma representação mental que não corresponde à realidade.
Não significa desconhecimento, mas sim a falsa noção de alguma coisa.
Desse modo, induzir o sujeito passivo a erro significa fazer surgir em sua
mente falsa noção quanto à natureza ou qualidade do bem ou serviço
adquirido ou utilizado. O fornecedor cria, portanto, uma situação fática
desvirtuada da realidade, gerando no consumidor/usuário um estado de
ânimo propício à concreção de seu objetivo.
A indução a erro deve ocorrer, necessariamente, por via de indicação
ou afirmação falsa ou enganosa. Indicação consisteem anunciar, orientar,
instruir. É a demonstração realizada pelo fornecedor acerca do bem ou
serviço que se pretende vender. De sua vez, afirmação é sinônimo de
alegação, confirmação, asseveração. É o ato de dizer com firmeza e
segurança sobre determinado aspecto do objeto da relação de consumo.
Tanto a indicação quanto a afirmação devem ser falsas (aquilo que não
corresponde à verdade dos fatos ou contrário à realidade), ou enganosas
(atitude dissimulada tendente a ludibriar a outrem). Como explanado por
ocasião dos comentários ao art. 66 do CDC, verifica-se certa dificuldade em
distinguir com nitidez o falso do enganoso, uma vez que ambos têm por
finalidade a indução a erro.
O tipo ora analisado é taxativo ao dizer que a indicação ou afirmação
de conteúdo falso ou enganoso deva versar sobre a natureza ou a qualidade
do bem ou serviço. Tais atributos – elementos normativos do tipo de
conotação extrajurídica – foram devidamente abordados anteriormente.41 A
respeito do objeto material – bem ou serviço –, vide a análise já feita.42
O delito em questão admite vários meios de execução (delito de forma
livre), mencionando expressamente, aliás, a utilização da veiculação ou
divulgação publicitária. A veiculação e a divulgação exprimem o ato de
propagar, de difundir ou de transmitir anúncio publicitário por um dos
meios de comunicação de massa (v.g., televisão, rádio, jornal, revista etc.).
No art. 7.º, VIII, as condutas típicas alternativamente previstas são:
destruir (eliminar, fazer desaparecer), inutilizar (tornar inútil ou imprestável
ao fim a que se destina) ou danificar (deteriorar, produzir dano) matéria-
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prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito
próprio ou de terceiros.
Entende-se por matéria-prima – elemento normativo extrajurídico – o
“produto natural ou semimanufaturado (bem intermediário) que deve ser
submetido a novas operações no processo produtivo até tornar-se um artigo
acabado”43 (v.g., madeira – para indústria de móveis; suínos e bovinos – para
um frigorífico; minerais). Mercadoria, por sua vez, como já salientado
alhures, consiste bem móvel que é usado como objeto de compra e venda.
É importante salientar que a destruição, a inutilização ou o dano à
matéria-prima ou à mercadoria devem ser realizados pelo agente com o fim
de forçar um aumento dos preços, caso contrário a conduta é atípica.
A ação típica prevista no inciso IX consiste em vender
(consubstanciada na ação de comercializar, ou seja, transferir propriedade
para outra pessoa, mediante pagamento), ter em depósito para vender (que
significa guardar, conservar, deter, implicando posse ou detenção com o fim
posterior de colocar à venda a matéria-prima ou mercadoria imprópria ao
consumo) ou expor à venda (que expressa pôr à vista, mostrar, apresentar,
oferecer, exibir para a venda) ou, de qualquer forma, entregar (designa a
translação de uma mercadoria ou matéria-prima para cumprimento de uma
obrigação contratual44) matéria-prima ou mercadoria, em condições
impróprias ao consumo.
Trata-se de norma penal em branco, já que matéria-prima ou
mercadoria consideradas impróprias ao consumo encontram-se
mencionadas no Código de Defesa do Consumidor (art. 18, § 6.º).
Cabe ressaltar ainda que a enumeração não é taxativa, visto que a
norma, ao fazer referência a de qualquer forma entregar matéria-prima ou
mercadoria, em condições impróprias ao consumo, prevê a possibilidade de
o agente repassar esses bens por meio de outros comportamentos, como “a
cessão a título gratuito, a dação em pagamento, o escambo”.45 Mas não basta
qualquer mercadoria ou matéria-prima. Estas precisam estar em condições
impróprias (inadequadas, avariadas) ao consumo normal.
Questão importante consiste em saber se esse dispositivo revogou o
art. 175, I, do CP.
O parágrafo 6.º do art. 18 do CDC explicita que “são impróprios ao
uso e consumo: I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;
II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados,
falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos
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ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de
fabricação, distribuição ou apresentação; III – os produtos que, por qualquer
motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam” (sem grifo no
original). Verifica-se, por conseguinte, que na ação de entregar mercadoria
em condições impróprias ao consumo encontra-se inserida aquela que foi
falsificada ou deteriorada.46
Em que pese o conceito jurídico acima citado, para a caracterização do
delito em análise, não basta a superação do prazo de validade previsto para
o consumo, é imprescindível demonstrar que a mercadoria se encontra
inadequada, imprópria para ser consumida.
Se a lei posterior que disciplina os crimes perpetrados nas relações de
consumo trata da venda pelo comerciante de mercadoria falsificada ou
deteriorada, como se fosse verdadeira ou perfeita, não subsiste dúvida de
que a norma anterior se encontra revogada.47
Ademais, cabe mencionar a revogação expressa do art. 279 do Código
Penal pelo art. 23 da lei em comento.
O tipo subjetivo nas infrações previstas no art. 7.º da Lei 8.137/1990 é
composto pelo dolo – consciência e vontade de praticar os elementos
pertencentes ao tipo objetivo –, abrangendo não apenas o escopo a que
visou o agente, mas também os meios por ele utilizados. Em alguns incisos
não basta apenas o dolo, é imprescindível o elemento subjetivo do injusto.
É o que ocorre no inciso VI, com a expressão para fim de especulação e no
inciso VIII, quando se emprega a expressão fim de provocar alta de preço.
Em tais casos, integra o injusto uma finalidade transcendente, um especial
fim de agir. Portanto, “exige-se do agente a persecução de um objetivo
compreendido no tipo, isto é, referido no tipo, mas que ele não precisa
alcançar praticamente”.48
No tocante à consumação e à tentativa, insta tecer algumas
considerações.
Consuma-se o delito, em sua primeira figura, quando o agente
favorece ou prefere, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os
sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou
revendedores (art. 7.º, I). Contudo essa conduta, como acertadamente
adverte a doutrina, não admite tentativa, tanto na modalidade de favorecer,
como na de preferir. De fato, se o sujeito ativo inicia a ação de favorecer e é
advertido por outra pessoa (consumidor ou não), o delito se consuma por
meio da modalidade típica “preferir”. Desse modo, quem inicia a prática de
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atos de favorecimento já manifesta sua preferência, consumando o delito.49
O mesmo raciocínio se aplica à modalidade de preferência.
O tipo de injusto previsto no art. 7.º, II, consuma-se quando o sujeito
ativo vende ou expõe à venda mercadoria cuja embalagem, tipo,
especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições
legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial. A tentativa
é cabível.50 Vale frisar que na figura expor à venda trata-se de delito
permanente. E, finalmente, cumpre ressaltar que a Lei 8.137/1990 agasalha
a forma culposa para essa figura (art. 7.º, parágrafo único).
A figura