104 PROCESSO PENAL 2 BIMESTRE-1

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# AÇÃO PENAL 
Aqui nesse tema inicialmente nós vamos fazer algumas críticas, que poderão ser encontradas 
no Aury. Críticas relacionadas por ex. a transposição automática, que a maior parte da doutrina faz das 
categorias do processo civil para o processo penal. Aqui é um dos momentos em que isso mais acontece. 
Pq a teoria geral do processo acaba por tratar o tema ação de uma só forma. Ação no processo e ação 
processual igualmente, com os mesmos pressupostos e condições, para todas as formas de processo. E o 
Aury começa esse tema fazendo algumas distinções. 
A primeira delas é a distinção entre os conceitos de ação, pretensão acusatória e acusação. 
Vcs já ouviram uma expressão inclusive jornalística, e que no meio forense também é muito 
comum, de que alguém entrou com uma ação ou um habeas corpus pra “trancar” uma ação penal. Ou o 
repórter falando que a ação penal foi trancada. A partir desses conceitos, que iremos trabalhar agora, nós 
vamos ser capazes de entender de forma técnica, se esta expressão estaria ou não correta. 
Ação 
Conceito: Aury considera como o “direito / ou poder potestativo concedido pelo Estado ao 
particular / ou MP de formular a pretensão acusatória junto ao poder judiciário.” O fundamento 
constitucional é o art. 5º, XXXV, CF 
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou 
ameaça a direito; 
 
Que faz referência genérica ao direito de petição bem como ao direito ao acesso a justiça ou 
de inafastabilidade da apreciação jurisdicional. E de forma mais especifica, o art. 129, I, CF. 
 
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: 
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; 
 
Pretensão acusatória 
 
É a declaração petitória de que existe o direito potestativo de acusar e que procede a aplicação 
do poder punitivo estatal. De outro modo é o direito potestativo através do qual se narra um fato 
aparentemente criminoso atribuído a determinada (as) pessoa (as). Ainda segundo o Aury esta pretensão é 
composta por três elementos. Que já mencionei em outro momento. São eles. 
*Subjetivo: são as partes e o juiz 
*Objetivo: são os fatos. 
*Elemento de atividade: que é a chamada declaração petitória. Que é instrumento através 
do qual a pretensão acusatória é exercida / materializada. No nosso sistema isso ocorre de duas formas, nos 
crimes de ação penal pública através da denúncia, e se for de ação penal privada da queixa-crime. Só 
existem essas duas formas de se dar início ao processo. 
NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO PROCESSUAL PENAL 
Primeiro, segundo a doutrina, e vcs já ouviram falar nisso, sendo que eu repito o tempo todo... 
tem ação penal pública e privada. Porém é um equívoco técnico se falar em ação penal privada. Pq ação é 
sempre pública, é um direito constitucional público. Então sua natureza jurídica é de direito público. O que 
é privado é somente a iniciativa. Então o correto seria dizer ação penal pública de iniciativa privada, ou de 
iniciativa pública. Como ambos os casos são de ação penal pública, tecnicamente, este seria o nome correto. 
Mas todo mundo repete da forma errada. 
O processualista italiano Leoni, diz ainda que ação é direito subjetivo e um direito 
potestativo. 
*Subjetivo em relação ao estado juiz: aqui não está mais se referindo a sujeito. Subjetivo 
pq a CF prevê o princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional. Logo, sendo através da ação 
penal que se materializa esse acesso a justiça penal. E sendo que a justiça penal é necessária pq nenhuma 
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lesão ou ameaça de lesão a direito deixará de ser apreciada pelo poder judiciário, é um direito subjetivo em 
relação ao estado juiz, ou seja, o cidadão que tem um bem jurídico seu afetado tem o direito subjetivo ao 
processo, a ação penal. Pq diz respeito de alguma forma ao sujeito vítima, veja que nunca ouvi a expressão 
direito objetivo, direito nesse sentido é sempre subjetivo pertencente a alguma pessoa. É o direito que a 
vítima do crime tem de ser socorrida pelo poder judiciário através do processo. Logo é através da ação 
penal que ele se socorre da justiça penal. Direito subjetivo que o cidadão tem de ter sua lesão ou ameaça de 
lesão ao seu direito apreciada pelo poder jurisdicional. 
*Potestativo em relação ao imputado: pq uma vez exercido contra o autor do fato que passa 
a ser sujeito passivo do processo penal, ele não pode se recusar ao exercício desse direito, que é a pretensão 
acusatória. Na hora que ele é exercido o cidadão é obrigado a fazer parte da relação processual. Não depende 
da sua anuência, isto é direito potestativo. Quando o MP oferece denúncia contra alguém esta surte efeito 
independente da vontade / aquiescência do sujeito passivo do processo. 
Vcs já devem ter aprendido em TGP que ação penal é um direito abstrato e autônomo. Ou 
seja, ele é desvinculado do direito material. Mas será que a ação penal possui esse atributo? A doutrina em 
geral fala em abstração ou concretude, e ainda em autonomia e vinculação. No processo penal, a ação 
processual penal é tratada da seguinte forma por este enfoque. No processo penal o MP não pode sair por 
ai denunciando qq pessoa. O Código exige o preenchimento de algumas condições. E a exigência dessas 
condições torna o direito processual penal vinculado ao direito material, ao fato / caso penal. 
Então é necessário que haja prova da materialidade do crime, indícios suficientes de autoria, 
que não esteja extinta a punibilidade por qq motivo. Então querendo ou não isso é uma conexão. Por esta 
razão que o autor Jacinto Coutinho diz que o direito de ação / ou a ação processual penal é um direito 
potestativo de acusar, público, autônomo, abstrato, porem conexo instrumentalmente ao caso penal. Não 
esqueçam que apesar de abstrato e autônomo ele é conexo instrumentalmente ao caso penal. 
 
 
30.04.13 
CONDIÇÕES DA AÇÃO 
É correto se falar em condições da ação, uma vez que ação não é um direito condicionado? 
Apesar de todos falarem isso corriqueiramente não é tão simples assim. Ainda segundo Jacinto Coutinho, 
pra responder essas pergunta temos que analisar de duas perspectivas. Hoje ela é entendida de uma dupla 
perspectiva. Uma constitucional e uma outra infra constitucional / estritamente legal. Ele disse que ação 
penal é um direito de dois tempos. 
1. Existência (perspectiva constitucional) 
No primeiro tempo ou momento, é um direito de natureza ou fundamento constitucional, que 
está inserido no mesmo contexto do direito de petição. E nessa primeira perspectiva que nada mais é do 
que a da existência, o direito de ação é incondicionado. Ele existe sem qq condição. Então numa perspectiva 
constitucional o direito de ação existe independente de qq condição. 
2. Exercício (perspectiva infra constitucional) 
Agora, num segundo momento, que é processual, ou previsto no CPP, diz respeito não a 
existência desse direito, mas sim ao seu exercício, ai sim há condições exigidas. 
De outro modo, o direito de ação existe como um direito constitucional independente de qq 
condição. Ele é portanto, dessa perspectiva incondicionado. Porem, esse direito pra ser exercido de acordo 
com o CPP algumas condições já são exigidas. 
Então com relação ao seu exercício é que veremos as seguintes condições aplicáveis, com as 
devidas críticas relacionadas a processo civil e processo penal (Aury), e alguns problemas colocados pela 
doutrina em geral. 
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A condições da ação em TGP são, legitimidade das partes, interesse jurídico, 
possibilidade jurídica do pedido, legitimidade pra causa. Ok, destas as que se aplicam ao processo penal 
são: 
Legitimidade 
Que está presente no processo civil e pode ser transposta para o processo penal, esta existe 
em qq processo. Somente determinadas pessoas podem exercer esse direito, e somente outras serão sujeitos 
passivos. 
*Ativa: MP, como regra, se for de ação penal pública/ Vítima (ou seu representante legal) 
se for crime de ação penal privada. 
OBS.: só relembrando o que já disse pra vcs, se aprovado o projeto do novo CPP, não mais 
existirá a ação penal privada, todas estas serão convertidas para ação penal pública condicionadas a 
representação. 
*Passiva: o acusado (sobre quem recaem indícios suficientes de autoria), ou de outro modo 
o sujeito ativo do crime. Aquele cujos indícios apontam para sua condição de sujeito ativo do crime 
(provavelmente foi ele que cometeu o crime). 
Pessoal, a doutrina em geral que fala sobre isso diz que na hipótese da ação penal privada 
subsidiária da pública, é possível / a CF autoriza que a vítima ou seu representante legal proponha ação 
penal privada subsidiária da pública, quando o MP deixar de propô-la no prazo legal. Não havendo 
arquivamento. A doutrina diz que esta é uma hipótese de substituição processual. 
Substituição processual em TGP é: quando alguém age em nome próprio defendendo 
interesse alheio. 
A doutrina do processo penal em geral diz que na hipótese da ação penal privada também 
ocorreria substituição processual. Pois o indivíduo que a propusesse estaria defendo em nome próprio 
interesse do estado (o interesse de punir, o ius puniendi). Não dá pra concordar com isso. Pq essa doutrina 
entende que o interesse que está sendo substituído é o de punir, e nós já vimos que em verdade aqui o 
interesse é apenas o de acusar. Vimos isso quando estudamos o objeto do processo, que é o exercício da 
pretensão acusatória. E se nós observamos isso, o cidadão quando propõe a queixa crime estaria defendo 
um interesse próprio que é o seu direito de acusar (o ius ut procedatur). Então nesta hipótese, de ação penal 
privada, não haveria substituição processual. 
A hipótese, com a qual concordo, em que é o caso mesmo de substituição, é a apontada 
apenas por Gustavo Badaró que é exatamente a ação penal privada subsidiária da pública. Pq o ofendido 
está sim substituindo o órgão público titular da ação penal pública, que é o MP. A CF e o CPP trazem a 
possibilidade no caso de desídia, do não exercício do direito de ação penal pública pelo MP, a vítima no 
prazo decadencial de seis meses pode propor a chamada ação penal privada subsidiaria da pública. Ai sim, 
neste caso o direito de acusar não pertence a vítima mas sim ao MP. 
E mesmo admitindo essa possibilidade, Badaró diz que o mais correto a se falar é 
legitimidade subsidiária / ou extraordinária, e não substituição processual. Pq não há de fato essa 
substituição. Tanto esta colocação é verdade, que a qq tempo o MP pode reaver a sua titularidade. 
Interesse 
No processo civil é utilidade, necessidade e adequação. Agora, o processo penal por si só é 
necessário. Não tem que se perquirir se ele é útil, adequado, etc. pelo contrário, ele já é necessário e o 
único meio adequado para se aplicar uma pena. Portanto não há o menor sentido em se falar em interesse 
no processo penal, nesta condição não se fala aqui, pois ela sempre será presumida. Por isso não é uma 
condição de ação do processo penal, ela é inerente. Só haveria sentido falar em interesse se houvesse a 
possibilidade não haver interesse, uma vez sendo inerente, pois é necessário, não há que se falar em 
interesse como condição. 
 
 
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Possibilidade Jurídica do Pedido 
Quem a criou foi o grande processualista Liebman. O problema é o próprio autor / criador 
dessa condição na terceira edição do seu Tratado de Direito Processual Civil resolveu modificar, disse que 
realmente a única hipótese que tinha dessa condição não era cabível. Então ele aglutinou com interesse de 
agir. Ele não via a possibilidade de alguém ter interesse de agir e o pedido ser impossível. Ou o pedido ser 
possível e ele não ter o interesse de agir. Ele acabou aglutinando-as. Mas infelizmente parte da doutrina 
continua repetindo isso, inclusive do processo penal! Mas o que nós precisamos saber é o que são os pedidos 
possíveis no processo penal, pois só faz sentido eu falar em pedido possível se houver pedido impossível. 
OBS.: Essas condições estou trabalhando a partir do Aury, essas críticas ele que faz. 
 
 
07.05.13 
CONDIÇÕES DA AÇÃO PROCESSUAL PENAL – Aury Lopes Jr. 
Segundo o Aury elas são as seguintes: 
# Condições Genéricas 
o Prática de fato aparentemente criminoso 
o Punibilidade concreta 
o Legitimidade de partes 
o Justa Causa 
 
Prática de Fato Aparentemente Criminoso 
Ou (fumus comissi delicti) fumaça do cometimento do delito. 
Existe uma discussão na doutrina para saber o que se deve entender por fato aparentemente 
criminoso. Se é meramente a aparência de tipicidade ou se inclui todas as três categorias dogmáticas do 
conceito analítico de crime. Ou seja tipicidade, antijuricidade e culpabilidade. Significa dizer que a 
depender do nosso entendimento o MP ou a acusação poderá propor uma ação com apenas um elemento 
ou não poderá. 
A maioria da doutrina ainda entende que fato aparentemente criminoso é realmente o fato 
aparentemente típico. Mas eu concordo com a doutrina que entende que fato aparentemente criminoso é 
fato aparentemente típico, antijurídico e culpável. Não tem qq sentido para que um fato abarcado por uma 
causa excludente da ilicitude faça com que o MP tenha o dever de denunciar. Se o cidadão agiu em legítima 
defesa por ex. isso de forma inequívoca obviamente. 
Nessa hipótese se o MP denunciar o juiz poderá não receber a denúncia. Ou ainda, se receber, 
perceber que havia causa excludente da ilicitude o juiz poderá absolver sumariamente o réu. De tal forma 
que nada justifica que alguém que praticou um fato abarcado por uma causa excludente da ilicitude siga 
sendo processado. Com relação a culpabilidade igualmente, com exceção de um dos elementos, que é a 
iniputabilidade. Pois a iniputabilidade exclui a culpabilidade. Neste caso deve seguir o processo. Somente 
na hipótese de excludente da culpabilidade através da iniputabilidade é que o processo DEVE 
CONTINUAR e, portanto deve haver denúncia. Isso pq é a única excludente de um dos elementos do crime 
que traz uma conseqüência jurídica, qual seja, a aplicação de medida de segurança. 
Eu, tenho diversas críticas com relação a isso, mas não cabe aqui eu fazê-las. Só quero que 
vcs entendam o que justifica a continuidade de um processo mesmo quando o cidadão é iniputável. É 
justamente pq existe uma conseqüência jurídica da iniputabilidade que é a aplicação da medida de 
segurança. E esta só é aplicável quando existe prova de que o cidadão é o autor, pois havendo duvida ele 
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é absolvido e não se aplica a medida de segurança. Primeiro existe o reconhecimento da responsabilidade 
do autor, portanto em tese ele é condenado e depois que se aplica a medida de segurança. Por isso que esta 
sentença é considerada absolutória imprópria, pois na verdade é uma sentença condenatória em que não se 
aplica a pena, mas sim a medida de segurança. 
Punibilidade Concreta 
É quando há real / concreta possibilidade do cidadão ser punido. Não que ele realmente vá 
ser, mas que haja possibilidade fática dele ser punido. 
o Existe a punibilidade concreta quando NÃO há causas extintivas de punibilidade. 
Quando houver uma causa excludente da punibilidade não há sentido em se ter uma ação 
penal. As causas extintivas da punibilidade estão lá no 107, CP. 
CP 
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: 
 
I - pela morte do agente; 
II - pela anistia, graça ou indulto; 
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como 
criminoso; 
IV - pela prescrição, decadência ou perempção; 
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes 
de ação privada; 
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; 
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei 
 
Então mesmo o fato sendo aparentemente criminoso, o cidadão realmente cometeu o fato, 
não há presença de excludente dailicitude nem da culpabilidade. Mas se o cidadão morreu, qual o sentido 
de propor ação penal! A morte do autor extingue a punibilidade. Se o MP mesmo assim denunciar o juiz 
rejeita a inicial. Se juiz receber e a causa ocorrer depois do recebimento, absolve sumariamente o réu, que 
é inclusive uma sentença de mérito. É uma forma de julgamento antecipado, algo semelhante ao julgamento 
antecipado da lide, só que aqui não há lide né... 
Legitimidade de Partes 
Esta é a mesma do processo civil, de todos na verdade, quem pode e quem não pode participar 
do processo nos pólos ativo e passivo. Nós já falamos quem são os que fazem parte destes. Vide aula 30.04. 
Justa Causa 
A maior parte da doutrina tem entendido que a justa causa passou a ser uma condição da 
ação. Alias eu entendo que justa causa deve ser exigida não só para a propositura da ação mas também 
para qq intervenção do estado nos DFs do imputado (para instauração de inquérito policial, medida cautelar, 
etc). De todo modo: 
CPP 
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
 
O fundamento dessa condição de ação, é também o fundamento da insignificância, que é a 
proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade é justamente o fundamento da condição de ação justa 
causa. O que se deve entender por justa causa, é exatamente o problema da doutrina. Existem diversas obras 
que tentam explicar. A mais famosa é a da Min. Maria Teresa de Assis Moura. Enfim, não existe consenso 
na definição. O único consenso que existe é quanto aos parâmetros. E há dois elementos dogmáticos (dois 
parâmetros) que a doutrina parece estar mais ou menos de acordo no que tange a justa causa. São eles. 
 
*Existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade.