2020 - Processo Penal contra Autoridades_100320235416

Prévia do material em texto

■
■
■
■
■
■
■
■
■
A	EDITORA	FORENSE	se	responsabiliza	pelos	vícios	do	produto	no	que	concerne	à	sua
edição	(impressão	e	apresentação	a	fim	de	possibilitar	ao	consumidor	bem	manuseá-lo	e
lê-lo).	 Nem	 a	 editora	 nem	 o	 autor	 assumem	 qualquer	 responsabilidade	 por	 eventuais
danos	ou	perdas	a	pessoa	ou	bens,	decorrentes	do	uso	da	presente	obra.
Nas	 obras	 em	 que	 há	 material	 suplementar	 on-line,	 o	 acesso	 a	 esse	 material	 será
disponibilizado	somente	durante	a	vigência	da	respectiva	edição.	Não	obstante,	a	editora
poderá	franquear	o	acesso	a	ele	por	mais	uma	edição.
Todos	 os	 direitos	 reservados.	 Nos	 termos	 da	 Lei	 que	 resguarda	 os	 direitos	 autorais,	 é
proibida	a	reprodução	total	ou	parcial	de	qualquer	forma	ou	por	qualquer	meio,	eletrônico
ou	 mecânico,	 inclusive	 através	 de	 processos	 xerográficos,	 fotocópia	 e	 gravação,	 sem
permissão	por	escrito	do	autor	e	do	editor.
Impresso	no	Brasil	–	Printed	in	Brazil
Direitos	exclusivos	para	o	Brasil	na	língua	portuguesa
Copyright	©	2019	by
EDITORA	FORENSE	LTDA.
Uma	editora	integrante	do	GEN	|	Grupo	Editorial	Nacional
Travessa	do	Ouvidor,	11	–	Térreo	e	6º	andar	–	20040-040	–	Rio	de	Janeiro	–	RJ
Tel.:	(21)	3543-0770	–	Fax:	(21)	3543-0896
faleconosco@grupogen.com.br	|	www.grupogen.com.br
O	 titular	 cuja	 obra	 seja	 fraudulentamente	 reproduzida,	 divulgada	 ou	 de	 qualquer	 forma
utilizada	poderá	 requerer	a	apreensão	dos	exemplares	 reproduzidos	ou	a	suspensão	da
divulgação,	sem	prejuízo	da	indenização	cabível	(art.	102	da	Lei	n.	9.610,	de	19.02.1998).
Quem	 vender,	 expuser	 à	 venda,	 ocultar,	 adquirir,	 distribuir,	 tiver	 em	 depósito	 ou	 utilizar
obra	 ou	 fonograma	 reproduzidos	 com	 fraude,	 com	 a	 finalidade	 de	 vender,	 obter	 ganho,
vantagem,	proveito,	 lucro	direto	ou	 indireto,	para	si	ou	para	outrem,	será	solidariamente
responsável	 com	o	 contrafator,	 nos	 termos	dos	artigos	precedentes,	 respondendo	 como
contrafatores	o	importador	e	o	distribuidor	em	caso	de	reprodução	no	exterior	(art.	104	da
Lei	n.	9.610/98).
Capa:	Fabricio	Vale
Produção	digital:	Ozone
Data	de	fechamento:	02.04.2019
CIP	–	BRASIL.	CATALOGAÇÃO	NA	FONTE.
SINDICATO	NACIONAL	DOS	EDITORES	DE	LIVROS,	RJ.
M265p
Marchionatti,	Daniel
Processo	penal	contra	autoridades	/	Daniel	Marchionatti.	–	Rio	de	Janeiro:	Forense,	2019.
Inclui	bibliografia
mailto:faleconosco@grupogen.com.br
http://www.grupogen.com.br
ISBN	978-85-309-8674-2
1.	Processo	penal.	2.	Processo	penal	–	Brasil.	3.	Foro	privilegiado	–	Brasil.	I.	Título.
19-56027 CDU:	343.1(81)
Leandra	Felix	da	Cruz	–	Bibliotecária	–	CRB-7/6135
A	 obra	 Processo	 penal	 contra	 autoridades	 é	 fruto	 da	 experiência
adquirida	pelo	autor	ao	exercer	as	 funções	de	magistrado	 instrutor	e	de	 juiz
auxiliar	no	Supremo	Tribunal	Federal.
Convocado	para	atuar	em	meu	gabinete,	Daniel	Marchionatti	lidou	com
complexas	questões	que	lhe	foram	apresentadas,	sempre	com	extremo	afinco
e	dedicação.	Não	se	trata,	por	certo,	de	mais	um	magistrado	com	quem	tive	a
honra	 de	 trabalhar,	 mas	 de	 colega	 que	 admiro	 e	 com	 quem	 a	 convivência
diária	foi	engrandecedora.	Tenho,	portanto,	especial	satisfação	em	apresentar
este	 livro	 que	 –	 mencione-se	 desde	 já	 –	 muito	 tem	 a	 contribuir	 para	 o
aprofundamento	do	tema	nele	abordado.
Como	se	sabe,	a	Constituição	Federal	brasileira	reserva	aos	tribunais	o
processo	 e	 o	 julgamento	 de	 várias	 autoridades,	 competência	 deslocada	 da
primeira	instância	aos	colegiados	pelo	chamado	foro	por	prerrogativa	de	foro.
Para	 os	 tribunais,	 é	 desafiador	 lidar	 com	 esse	 tipo	 de	 demanda.	 Além	 de
causarem	 estrépito,	 os	 feitos	 penais	 originários	 impõem	 às	Cortes	 atividade
processual	 que	 foge	 ao	 seu	 cotidiano:	 decretar	 medidas	 cautelares,	 presidir
instrução	e	avaliar,	por	vez	primeira,	os	fatos	da	causa.
Por	 uma	 série	 de	 razões,	 o	 número	 de	 demandas	 relativas	 à	 matéria
penal	 originária	 cresceu	 muito	 nos	 últimos	 anos.	 Novas	 técnicas	 de
investigação	permitiram	a	descoberta	de	fatos	ligados	ao	exercício	de	cargos
públicos.	Também	teve	grande	impacto	a	modificação	constitucional	de	2001,
que	 dispensou	 autorização	 da	 Casa	 Legislativa	 para	 o	 processo	 contra
Senadores	e	Deputados	Federais,	Estaduais	e	Distritais	(EC	35/2001).
Nesse	 contexto,	 os	 tribunais	 viram-se	 obrigados	 a	 enfrentar	 o	 ônus	 da
condução	 de	 investigações,	 da	 instrução	 e	 do	 julgamento	 de	 processos	 de
tamanha	relevância.	Foi	necessária,	dessa	forma,	uma	preparação	para	atender
a	essa	missão	não	usual.
Uma	das	maneiras	de	lidar	com	o	volume	de	processos	foi	a	convocação
de	 juízes	 de	 instâncias	 inferiores	 para,	 por	 delegação	 do	 relator,	 presidir	 a
instrução	 criminal	 e	 auxiliar	 na	 elaboração	 de	 decisões,	 bem	 como	 na
condução	 das	 demandas	 penais	 originárias.	 As	 figuras	 do	 magistrado
instrutor,	prevista	em	alteração	na	Lei	do	Processo	nos	Tribunais	(art.	3º,	III,
da	Lei	8.038/90,	com	redação	pela	Lei	12.019/09),	e	do	juiz	auxiliar,	prevista
no	 regimento	 interno	 do	 STF	 (art.	 13,	 XVI-A,	 introduzido	 pela	 Emenda
Regimental	22/2007),	possibilitaram	a	convocação	de	juízes,	por	um	mandato
de	até	dois	anos	em	cada	atribuição.
Por	até	quatro	anos,	esses	magistrados	trocam	seu	poder	de	decidir	pela
oportunidade	de	trazer	seus	pontos	de	vista	ao	debate,	diretamente	no	tribunal.
Seu	método	 de	 trabalho	muda	 do	 solitário	 para	 o	 dialógico.	Muito	 embora,
inicialmente	 pensados	 como	 paliativo	 para	 enfrentar	 a	 matéria	 penal
originária,	esses	magistrados	trouxeram	contribuição	aos	tribunais	em	vários
níveis.
Em	 primeiro	 lugar,	 responsabilizam-se	 pelo	 intrincado	 andamento	 de
processos	 notadamente	 difíceis,	 presidindo	 atos	 de	 instrução	 e	 auxiliando	 a
condução	de	 inquéritos	 e	 ações	 penais.	Dividem	com	a	Corte,	 também,	 seu
conhecimento	 empírico.	 Acostumados	 às	 lides	 da	 primeira	 instância,
instauram	 diálogo	 que	 torna	 as	 instâncias	 recursais	 mais	 cônscias	 das
dificuldades	 da	 jurisdição	 ordinária	 e	 das	 consequências	 de	 suas	 próprias
decisões.
Esta	obra	 é,	 nesse	 contexto,	 notável	 exemplo	do	 efeito	benéfico	que	 a
convocação	 de	 magistrados	 proporcionou.	 Nela,	 Daniel	 Marchionatti
compilou	 o	 dia	 a	 dia	 de	 sua	 atividade	 profissional	 no	 Supremo	 Tribunal
Federal	e	 reuniu,	com	isso,	o	que	há	de	mais	 relevante	na	 interpretação	dos
tribunais	 e	 na	 doutrina	 sobre	 inviolabilidade,	 imunidade,	 privilégio,
investigação	 e	 processo	 contra	 diversas	 autoridades.	 A	 pesquisa	 facilita	 o
trabalho	de	todos	os	que	militam	nessa	área	e,	por	si	só,	justificaria	o	estudo.
O	autor	vai	além,	no	entanto.
Ele	debate,	com	conhecimento	de	causa,	inúmeros	pontos	polêmicos	que
o	tema	suscita,	dialogando	com	a	jurisprudência	e	com	a	doutrina.	De	alguma
forma,	 o	 próprio	 método	 de	 atuação	 dos	 juízes	 instrutores	 e	 auxiliares	 é
retomado.	 O	 trabalho	 é	 marcado	 pela	 interlocução	 entre	 as	 decisões	 das
Cortes	e	o	ponto	de	vista	do	autor,	na	busca	pelo	aperfeiçoamento	da	ciência
jurídica.
Com	 tantas	 qualidades,	 arrisco-me	 a	 dizer	 que,	 com	 a	 obra	 Processo
penal	 contra	 autoridades,	 Daniel	 Marchionatti	 não	 apenas	 presta	 novo
serviço	 ao	 Supremo	 Tribunal	 Federal,	 como	 também	 ao	 próprio	 Direito
brasileiro.
Boa	leitura	a	todos.
Brasília,	março	de	2019.
Gilmar	Ferreira	Mendes
PREFÁCIO
É	 com	 grande	 alegria	 que	 prefacio	 a	 obra	 Processo	 penal	 contra
autoridades,	de	autoria	de	Daniel	Marchionatti.
O	 autor,	 que	 é	 mestre	 em	 Direito	 pela	 Universidade	 Federal	 do	 Rio
Grande	 do	 Sul	 (UFRGS)	 e	 doutorando	 em	Direito	 na	Universidade	 de	 São
Paulo	 (USP),	 é,	 ainda,	 professor	 do	 Instituto	Brasiliense	 de	Direito	 Público
(IDP)	e	juiz	auxiliar	da	Corregedoria-Geral	da	Justiça	Federal,	a	partir	do	que
tive	 a	 honra	 e	 o	 prazer	 de	 conhecê-lo	 e	 de	 desfrutar,	 desde	 então,	 de	 sua
inteligência,	 vivacidade	 e	 dedicação	 ao	 estudo,	 além	 do	 trabalho,	 que
desenvolvecom	maestria.
O	 livro	que	agora	vem	a	público	nada	mais	é	do	que	o	 reflexo	do	seu
autor:	o	trabalho	foi	desenvolvido	a	partir	da	experiência	e	do	conhecimento
por	ele	acumulados	no	período	de	2014	a	2018,	na	instrução	de	ações	penais
do	 Supremo	 Tribunal	 Federal.	 Para	 além	 do	 trabalho	 profissional	 realizado
como	juiz	instrutor	e	como	juiz	auxiliar	na	Suprema	Corte	brasileira,	Daniel
transporta	 para	 a	 obra	 seu	 viés	 acadêmico,	 o	 que	 possibilita	 o	 exercício	 de
crítica	 e	 posicionamento	 pessoal	 sempre	 com	 base	 científica.	 Balanceia-se,
com	isto,	a	teoria	e	a	prática,	o	que	aumenta	o	interesse	do	leitor.
O	tema,	reconheça-se,	é	espinhoso.
A	 determinação	 da	 competência	 por	 prerrogativa	 de	 função,	 também
chamada	originária,	ou	de	“foro	privilegiado”,	como	é	sabido,	é	regulada	pela
Constituição	Federal	e	pelo	Código	de	Processo	Penal.	Ela	não	foi	instituída
para	 proteger	 a	 pessoa	 que	 figura	 como	 agente	 da	 infração	 penal,	 mas	 a
magnitude	e	a	relevância	das	funções	por	ela	exercidas	e	desempenhadas.	Isto
porque	 o	 que	 está	 em	 vista	 é	 a	 dignidade	 do	 cargo	 exercido,	 e	 não	 do
indivíduo	 que	 o	 exerce.	 Nesse	 contexto,	 a	 competência	 originária	 dos
tribunais	é	instituída	no	interesse	público	do	bom	exercício	do	cargo.
E,	 em	 tal	 tema,	 a	 jurisprudência	 tem	 dado	 relevante	 contribuição,	 não
apenas	 em	 razão	 do	 crescente	 número	 de	 processos	 originários	 em
andamento,	 como	 também	 pelas	 muitas	 questões	 trazidas	 a	 julgamento,	 de
alta	 indagação	 jurídica,	que	não	encontram	regulamentação	específica	na	 lei
que	disciplina	o	processo	nos	tribunais.
O	livro,	um	verdadeiro	manual	para	o	profissional	que	procura	resposta
a	 indagações	 jurídicas,	 está	 dividido	 em	 cinco	 partes,	 tratando,	 de	 forma
didática,	 dos	 mais	 variados	 temas	 atinentes	 ao	 foro	 privilegiado,
inviolabilidade,	 imunidades,	 investigação	 e	 ação	 penal.	 Como	 assevera	 o
autor,	“o	objetivo	deste	livro	é	servir	como	fonte	de	consulta	para	todos	que
trabalham	com	o	tema	ou	por	ele	têm	interesse.	Para	tanto,	a	ênfase	está	em
reunir	 o	 conhecido	 já	 produzido	 sobre	 cada	 um	dos	 pontos.	O	 foco	 está	 na
jurisprudência”.
Daniel	 trata	 de	 importantes	 temas	 com	 profundidade	 e,	 ao	 mesmo
tempo,	 com	 leveza,	 levando	 ao	 leitor	 a	 interpretação	 mais	 recente	 dos
Tribunais	 Superiores,	 sem	 descuidar	 de	 transmitir	 seu	 posicionamento
pessoal.	 Enfrenta,	 com	 coragem,	 os	 mais	 diversos	 problemas	 atinentes	 ao
processo	criminal	contra	autoridades.
A	obra	analisa	os	aspectos	gerais	do	foro	privilegiado	para,	depois,	tratar
das	 regras	 que	 disciplinam	 o	 assunto	 nos	 Tribunais	 Superiores	 (Supremo
Tribunal	 Federal,	 Superior	 Tribunal	 de	 Justiça,	 Superior	 Tribunal	 Militar),
Tribunais	 Regionais	 Federais	 e	 Tribunais	 de	 Justiça.	 Mais	 adiante,	 o	 autor
aborda	 o	 processo	 penal	 originário	 em	 cada	 tribunal,	 trazendo	 o	 que	 há	 de
mais	recente	na	jurisprudência.
O	leitor	se	deparará,	ainda,	com	a	análise	de	dois	grandes	assuntos	que
não	 são	 bem	 delimitados	 pela	 lei	 do	 processo	 nos	 tribunais:	 a	 investigação
preliminar	 e	 a	 ação	 penal	 originária.	E,	 nesse	 campo,	Daniel	 empresta	 toda
sua	 experiência	 para	 tratar	 de	 uma	 gama	 de	 questões	 de	 difícil	 solução,
trazendo	 a	 jurisprudência	 atualizada	 e	 as	 recentes	 discussões	 acerca	 do
sentido	que	se	deve	emprestar	à	norma	constitucional	no	que	se	refere	ao	foro
privilegiado.
Por	 fim,	 o	 livro	 contém	 o	 estudo	 de	 alguns	 aspectos	 relevantes	 da
condenação	em	ação	penal	originária,	passando	pela	aplicação	da	pena,	pelos
recursos	 e	 meios	 de	 impugnação,	 como	 habeas	 corpus,	 pelo	 mandado	 de
segurança	 e	 reclamação,	 sem	 esquecer	 da	 execução	 penal	 e	 de	 seus
conhecidos	 problemas,	 entre	 os	 quais	 se	 destacam	a	 execução	das	 penas	 na
pendência	de	recurso	e	a	inelegibilidade.
Em	síntese:	Daniel	Marchionatti,	com	sua	experiência	e	qualificação,	dá
um	 toque	 pessoal	 ao	 trabalho,	 o	 que	 ameniza	 a	 complexidade	 dos	 temas
tratados	e	 leva	o	 leitor	a	querer	 sempre	mais	 informações.	As	 respostas	 são
trazidas	 de	 forma	 direta	 e	 sem	 rodeios,	 travando	 verdadeira	 conversa	 com
aquele	que	busca	 a	 solução	para	o	 seu	 caso	particular.	Este	 é,	 a	meu	ver,	 o
ponto	alto	da	obra:	seu	 ineditismo.	O	 leitor	não	encontrará	nada	semelhante
nas	prateleiras	de	livros	jurídicos.
A	 relevância	 do	 escrito	 é	 inconteste,	 não	 só	 para	 quem	 busca
compreender	 o	 intrincado	 tema	 do	 processo	 penal	 contra	 autoridades,	 mas
principalmente	 para	 quem	 procura	 a	 melhor	 solução	 para	 o	 caso	 concreto,
razão	 pela	 qual	 deixo	 ao	 leitor	 o	 caminho	 aberto	 para	 mais	 rapidamente
alcançar	 o	 resultado	 encontrado	 por	 mim:	 uma	 leitura	 praticamente
ininterrupta	do	texto,	em	que	o	leitor	é	a	todo	tempo	instigado	a	interagir	com
o	 autor,	 como	 se	 estivesse	 estabelecendo	 um	 pacto	 de	 cumplicidade	 com	 o
que	está	sendo	lido.
Brasília,	verão	de	2019.
Ministra	Maria	Thereza	Rocha	de	Assis	Moura
1
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.5.1
1.5.2
1.5.3
1.5.4
1.6
1.7
1.7.1
1.8
1.9
1.10
2
INTRODUÇÃO
PARTE	I
O	FORO	PRIVILEGIADO
ASPECTOS	GERAIS
Histórico
Natureza	jurídica	da	norma	que	institui	a	prerrogativa	de	foro
Natureza	jurídica	da	prerrogativa	de	foro
Interpretação	e	ampliação:	O	STF	em	dois	momentos
A	reinterpretação	da	prerrogativa	de	foro	–	AP	937	QO
Generalização	do	entendimento
A	situação	de	magistrados	e	membros	do	MP
Investigação	do	Presidente	da	República
Regras	de	transição
Tribunal	de	exceção	e	juiz	natural
Direito	a	recurso
Extensão	do	recurso
Renúncia	ao	foro
Prerrogativa	ou	privilégio?
A	PEC	do	Foro
INFRAÇÕES	PENAIS
2.1
2.2
2.3
2.4
3
3.1
3.1.1
3.1.2
3.1.3
3.1.4
3.1.5
3.1.6
3.2
3.3
3.4
4
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
5
5.1
5.2
Crimes	e	infrações	penais	comuns
Contravenções
Delitos	cometidos	durante	o	exercício	do	cargo	e	relacionados	às
funções
Crimes	de	responsabilidade
FORO	PRIVILEGIADO	FORA	DA	CONSTITUIÇÃO	FEDERAL
Foro	privilegiado	nas	Constituições	Estaduais
Foro	no	TJ	definido	na	Constituição	Federal:
reprodução
Foro	definido	na	Constituição	Estadual
Foro	simétrico	estadual
Foro	simétrico	municipal
Foro	assimétrico	estadual
Foro	assimétrico	municipal
Foro	privilegiado	por	lei:	o	TJDFT
Foro	privilegiado	por	lei:	o	status	de	Ministro
Foro	privilegiado	por	lei:	o	foro	dos	oficias	generais
CONFLITO	APARENTE	DE	FOROS
Foro	privilegiado	x	Tribunal	do	Júri
Foro	no	Tribunal	de	Justiça	x	Justiça	Federal
Foro	no	Tribunal	de	Justiça	x	Justiça	Eleitoral
Foro	definido	pela	CF	no	TJ	ou	TRF	e	competência	territorial
Foro	definido	exclusivamente	na	CE	e	competência	territorial
INÍCIO	E	FIM	DA	PRERROGATIVA
Início
Fim
6
6.1
6.1.1
6.2
6.2.1
1
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
1.7
1.8
1.9
1.10
2
2.1
2.2
2.2.1
2.3
FORO	E	MODIFICAÇÃO	DA	COMPETÊNCIA
Foro	e	delitos	anteriores
Reeleição
Fim	do	foro	e	modificação	da	competência
Perpetuatio	jurisdictionis
PARTE	II
AUTORIDADES,	INVIOLABILIDADE	E	IMUNIDADES
FORO	NO	SUPREMO	TRIBUNAL	FEDERAL
Presidente	da	República
Vice-Presidente	da	República
Membros	do	Congresso	Nacional
Ministros	do	STF
Procurador-Geral	da	República
Ministros	de	Estado
Comandantes	da	Marinha,	do	Exército	e	da	Aeronáutica
Membros	dos	Tribunais	Superiores
Membros	do	Tribunal	de	Contas	da	União
Chefes	de	missão	diplomática	de	caráter	permanente
FORO	NO	SUPERIOR	TRIBUNAL	DE	JUSTIÇA
Governadores
Desembargadores	dos	Tribunais	de	Justiça	dos	Estados	e	do
Distrito	Federal	e	membros	dos	Tribunais	Regionais	Federais,
dos	Tribunais	Regionais	Eleitorais	e	do	Trabalho
Membros	do	Tribunal	de	Justiça	Militar
Membros	dos	Tribunais	de	Contas	dos	Estados	e	do	Distrito
Federal	e	dos	Conselhos	ou	Tribunais	de	Contas	dos	Municípios
2.4
3
3.1
3.2
4
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6
4.7
4.8
4.9
4.10
4.11
4.12
4.13
5
6
6.1
6.1.1
6.2
Membros	do	Ministério	Público	da	União	que	oficiem	perante
tribunaisFORO	NOS	TRIBUNAIS	REGIONAIS	FEDERAIS
Juízes	Federais	da	área	de	sua	jurisdição,	incluídos	os	da	Justiça
Militar	e	da	Justiça	do	Trabalho
Membros	do	Ministério	Público	da	União
FORO	NOS	TRIBUNAIS	DE	JUSTIÇA
Prefeitos
Juízes	estaduais
Membros	do	Ministério	Público
Deputados	Estaduais	e	Distritais
Vice-Governadores
Secretários	de	Estado,	do	Distrito	Federal	e	de	Território
Comandantes	da	Polícia	Militar	e	do	Corpo	de	Bombeiros	Militar
Procurador-Geral	de	Estado
Procuradores	de	Estado
Defensores	Públicos
Delegados	de	Polícia
Vice-Prefeitos
Vereadores
SUPERIOR	TRIBUNAL	MILITAR
CARREIRAS
Magistrados
Membros	e	auditores	de	Tribunais	e	Conselhos	de
Contas
Membros	do	Ministério	Público
6.2.1
6.3
1
1.1
1.1.1
1.1.2
1.1.3
1.1.4
1.1.5
1.1.6
1.1.7
1.1.8
1.2
1.3
1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.3.4
1.3.5
1.4
1.5
Membros	do	Ministério	Público	junto	aos	Tribunais	de
Contas
Oficiais
PARTE	III
PROCESSO	PENAL	ORIGINÁRIO	NOS	TRIBUNAIS
GENERALIDADES
Regência
A	Lei	do	Processo	nos	Tribunais
Aplicabilidade	do	CPP
Aplicabilidade	do	CPC
Regimento	Interno
Regimento	Interno	do	STF
Aplicabilidade	aos	TJs	e	TRFs
Aplicabilidade	aos	TREs
Ação	penal	originária	do	Superior	Tribunal	Militar
Julgamento	por	órgão	fracionário
Aquisição	e	perda	do	foro	e	deslocamento	da	competência
eslocamento	ao	Tribunal	antes	da	fase	do	art.	397	do
CPP
Deslocamento	ao	Tribunal	após	a	fase	do	art.	397	do
CPP	e	habeas	corpus	de	ofício
Deslocamento	ao	Tribunal	após	o	julgamento
Recurso	do	recurso
Deslocamento	do	Tribunal	após	início	do	julgamento?
Deslocamento	da	competência:	surgimento	de	indícios	contra
autoridade
Usurpação	da	competência
1.6
1.6.1
1.6.2
1.7
1.8
1.9
1.9.1
1.9.2
1.9.3
1.10
1.11
1.12
1.13
1.14
1.15
2
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
3
3.1
3.2
Conexão,	continência	e	cisão
Extinção	ou	absolvição	da	autoridade
Determinação	do	Juízo	declinado
Ritos	especiais
Composição	civil,	transação	penal,	suspensão	condicional	do
processo	(Lei	9.099/95)
Questões	sobre	o	CPC
Contagem	de	prazos:	dias	úteis	x	corridos
Publicação	da	pauta
Pedido	de	vista
O	Relator
O	Revisor
Segredo	de	justiça
Intimação	por	carta	registrada
Delação	premiada
Litisconsórcio	passivo	e	prazo	em	dobro
MEDIDAS	CAUTELARES
Prisão	processual
Medida	cautelar	de	suspensão	de	exercício	de	mandato	eletivo
Medida	cautelar	de	suspensão	de	exercício	do	cargo	de
magistrado
Medidas	cautelares	investigativas	e	instrutórias
Medidas	cautelares	reais
OS	TRIBUNAIS	E	A	MATÉRIA	ORIGINÁRIA
Supremo	Tribunal	Federal
Superior	Tribunal	de	Justiça
3.3
3.4
3.5
3.6
3.7
1
2
2.1
2.2
3
3.1
3.2
3.3
4
4.1
5
5.1
6
7
1
1.1
Tribunal	Superior	Eleitoral
Tribunais	Regionais	Federais
Tribunais	de	Justiça
Tribunais	Regionais	Eleitorais
Superior	Tribunal	Militar
PARTE	IV
INQUÉRITO
INQUÉRITO	E	COMPETÊNCIA
INVESTIGAÇÃO	PRELIMINAR	NOS	TRIBUNAIS:	INQUÉRITO
POLICIAL	OU	JUDICIAL
Investigações	contra	magistrados
Investigações	contra	membros	do	Ministério	Público
INSTAURAÇÃO	DO	INQUÉRITO
Procedimento	Investigatório	Criminal	(PIC)
Inquérito	civil
Notitia	criminis
PRAZO	PARA	A	CONCLUSÃO	DAS	INVESTIGAÇÕES
Prorrogação	do	prazo	para	a	conclusão	das	investigações
ARQUIVAMENTO
Arquivamento	e	art.	28	do	CPP
INDICIAMENTO
INQUÉRITO	ADMINISTRATIVO
PARTE	V
AÇÃO	PENAL	ORIGINÁRIA
FASE	PRELIMINAR
Denúncia	–	prazo
1.2
1.2.1
1.3
1.4
1.4.1
1.4.2
1.5
1.5.1
1.5.2
1.5.3
1.6
1.7
2
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
2.7
2.8
3
4
4.1
Denúncia	ou	queixa	–	conteúdo
Queixa	–	custas
Denúncia	contra	o	Presidente	da	República,	Vice-Presidente	da
República	e	Ministros	de	Estado
Notificação
Notificação	com	hora	certa
Notificação	por	edital
Resposta
Resposta	escrita:	exceções
Resposta	escrita:	produção	de	provas
Inércia	do	notificado
Réplica
Parecer	do	Ministério	Público
DECISÃO	SOBRE	A	ACUSAÇÃO
Decisão	sobre	a	acusação:	conteúdo
Admissão	da	acusação	e	fundamentação
Admissibilidade	da	acusação:	in	dubio	pro	societate?
Justa	causa	e	colaboração	premiada
Decisão	sobre	a	acusação	e	recurso
Recebimento	da	denúncia	e	interrupção	da	prescrição
Preclusão	do	recebimento	da	denúncia	e	prosseguimento
Recebimento	de	denúncia	contra	parlamentar:	comunicação	à
Casa	Legislativa	e	suspensão	da	ação	penal
CITAÇÃO
DEFESA	PRÉVIA
Número	de	testemunhas
4.2
4.3
4.4
5
5.1
6
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
6.6
6.7
6.8
7
8
9
10
10.1
11
11.1
11.2
11.3
11.4
11.5
Inércia
Exceção	da	verdade:	oportunidade
Exceção	da	verdade	contra	autoridade
ABSOLVIÇÃO	SUMÁRIA
Deslocamento	da	competência	antes	da	fase	de	absolvição
sumária
INSTRUÇÃO
Admissibilidade	das	provas
Audiência	de	instrução
Presidência	da	audiência	de	instrução
Produção	da	prova:	audiência	×	carta	de	ordem
Requisição	de	local	para	audiência
Momento	do	interrogatório
Identidade	física	do	juiz	e	qualidade	da	instrução	processual
Intimação	pessoal	do	réu	para	a	audiência
REQUERIMENTO	DE	DILIGÊNCIAS
ALEGAÇÕES	FINAIS	ESCRITAS
DETERMINAÇÃO	DE	PROVAS	IMPRESCINDÍVEIS
PREPARAÇÃO	PARA	O	JULGAMENTO
Intimação	pessoal	do	réu	para	a	sessão	de	julgamento
JULGAMENTO
Fases	do	julgamento
Instauração
Relatório
Leitura	de	peças
Instrução
11.6
11.6.1
11.7
11.8
11.8.1
11.9
12
12.1
12.2
12.3
12.4
12.5
12.6
13
13.1
13.2
13.3
13.4
13.5
13.6
13.7
13.7.1
13.8
13.9
13.10
Sustentações	orais
Julgamento	de	recursos
Limitação	de	presença
Votação
Empate	na	votação
Proclamação	do	resultado	e	designação	do	redator	para	o	acórdão
DECISÃO	CONDENATÓRIA
Aplicação	da	pena:	culpabilidade
Aplicação	da	pena:	cargo
Perda	do	cargo	público	ou	mandato	eletivo
Prescrição	pela	pena	aplicada
Dano	moral	coletivo
Honorários	advocatícios
RECURSOS	E	MEIOS	DE	IMPUGNAÇÃO
Agravo	interno	ou	regimental
Embargos	de	declaração
Embargos	infringentes	e	de	nulidade
Embargos	infringentes	no	STF
Recurso	extraordinário	e	recurso	especial
Pedido	de	controle	pelo	relator:	decisões	do	Magistrado	Instrutor
Habeas	corpus
Habeas	corpus	tendo	a	autoridade	como	paciente
andado	de	segurança
Reclamação
Suspensão	de	medida	liminar
14
14.1
14.2
14.3
15
EXECUÇÃO	PENAL
Competência
Execução	das	penas	na	pendência	de	recurso
Trabalho	externo
INELEGIBILIDADE
REFERÊNCIAS	BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
A	 comunidade	 jurídica	 observa	 uma	 reverência	 litúrgica	 em	 relação	 à
Constituição	 Federal.	 No	 seio	 do	 Supremo	 Tribunal	 Federal,	 guardião	 da
Carta	 (art.	 102	 da	 Constituição	 Federal),	 essa	 solenidade	 é	 materialmente
simbolizada	 pelo	 texto	 original,	 assinado	 pelos	 membros	 da	 Assembleia
Nacional	Constituinte,	em	exposição	no	Salão	Branco	do	Tribunal.
A	costumeira	deferência	com	a	qual	os	membros	do	Tribunal	se	referem
à	 Constituição	 foi	 rompida	 pelo	 Min.	 Celso	 de	 Mello,	 ao	 valorar	 a	 forma
como	 o	 legislador	 deferiu	 prerrogativas	 de	 foro	 a	 autoridades	 diversas.
Afirmou	 Sua	 Excelência	 que	 a	 atual	 Constituição	 Federal	 “incidiu	 em
verdadeiro	 paradoxo	 institucional,	 pois,	 pretendendo	 ser	 republicana,
mostrou-se	 estranhamente	 aristocrática”.	 Acrescentou	 que	 o	 constituinte
demonstrou	 “visão	 aristocrática	 e	 seletiva	 de	 poder”	 e	 “cometeu	 censurável
distorção	na	 formulação	de	uma	diretriz	que	 se	 pautou	 pela	 perspectiva	 do
Príncipe	(ex	parte	principis)	e	que	se	afastou,	por	isso	mesmo,	do	postulado
da	igualdade”1.
Não	 há	 precedentes	 de	 tamanha	 demonstração	 de	 contrariedade,	 por
parte	de	membro	da	Suprema	Corte,	ao	trabalho	do	constituinte	originário	e,
em	última	análise,	ao	fruto	desse	trabalho:	a	Constituição	Federal.	Nunca	se
viu	crítica	tão	ferrenha	à	Carta	Magna	partindo	de	um	de	seus	guardiões.
A	 manifestação	 contundente	 do	 sempre	 cordato	 decano	 do	 Supremo
Tribunal	 Federal	 revela	 o	 desgosto,	 comungado	 por	 parcela	 expressiva	 da
sociedade	brasileira,	com	o	foro	privilegiado.
Naquele	 julgamento,	 estava	 em	 jogo	 proposta	 de	 reduzir,	 por	 via
interpretativa,	 o	 alcance	 da	 prerrogativa	 de	 foro.	 A	 diatribe	 do	 decano	 da
Cortefoi	 respondida	 por	 uma	 manifestação	 igualmente	 contunde.	 O	 Min.
Gilmar	Mendes	 acusou	 a	Corte	 de	 usurpar	 o	 poder	 constituinte,	 passando	 a
exercê-lo	de	modo	permanente.	Foram	suas	palavras:
“Portanto,	há	que	se	ter	muito	cuidado	ao	estabelecer	orientações	que,	ainda
sob	 o	 manto	 da	 interpretação	 constitucional,	 alteram	 substancialmente	 as
normas	que	se	extraem	da	Constituição.
Tenho	 que,	 neste	 caso,	 o	 STF	 não	 está	 verdadeiramente	 interpretando	 a
Constituição	Federal,	mas	a	reescrevendo.	Para	disfarçar	o	exercício	do	poder
constituinte,	 tenta	 dar-lhe	 o	 verniz	 da	 interpretação	 jurídica	 das	 normas
constitucionais”.
O	 tom	 alto	 dos	 debates	 não	 chega	 a	 ser	 uma	 exceção	 nas	 sessões	 do
Supremo	 Tribunal	 Federal.	 No	 entanto,	 o	 pano	 de	 fundo	 da	 ação	 penal
originária	e	da	prerrogativa	de	foro	parece	ter	acirrado	as	divergências.
O	 objetivo	 deste	 trabalho	 não	 é	 aprofundar	 a	 análise	 da	 decisão
constitucional	de	estabelecer	prerrogativas	de	foro,	mas	dissecar	os	diversos
aspectos	de	seu	fruto:	a	ação	penal	originária	de	Tribunal.	De	fato,	trata-se	de
tema	relevante,	mas	muito	pouco	explorado	em	sede	doutrinária.
Este	 livro	 resulta	 da	 minha	 experiência	 como	 magistrado	 instrutor
convocado	no	Supremo	Tribunal	Federal.	De	meados	de	2014	a	2018,	tive	o
privilégio	 de	 instruir	 ações	 penais	 da	 Suprema	 Corte.	 O	 momento	 era	 de
efervescência	da	matéria	penal	no	STF.	Ainda	estava	 fresca	na	memória	do
Tribunal	a	Ação	Penal	470,	caso	Mensalão,	cujo	julgamento	tomou	sessenta	e
nove	 sessões	 do	 Plenário,	 paralisando	 os	 demais	 julgamentos	 por	 quatro
meses	e	meio.	Percebendo	a	impossibilidade	de	arrostar	a	competência	penal
em	seu	Tribunal	Pleno,	a	Corte	 transferiu	a	matéria	penal	originária	para	as
Turmas,	via	a	Emenda	Regimental	49/2014.
Após	uma	breve	calmaria,	veio	a	tempestade.	Desta	feita,	foi	a	Operação
Lava	 Jato,	 que	 deu	 origem	 a	 uma	 série	 de	 investigações	 e	 de	 ações	 penais
contra	altas	autoridades	 federais.	 Inicialmente,	 sob	a	 relatoria	do	Min.	Teori
Zavascki,	as	decisões	colegiadas	da	Lava	Jato	foram	concentradas	na	Segunda
Turma	do	Tribunal.	O	órgão	deparou-se	 com	 temas	 inéditos,	 como	a	prisão
em	flagrante	de	Senador	da	República2.
Os	tempos	conturbados	seguiram-se	nos	anos	seguintes.	Com	o	triste	e
inesperado	 falecimento	 do	 Min.	 Teori	 Zavascki,	 em	 19.1.2017,	 os	 feitos
foram	 redistribuídos	 à	 relatoria	 do	 Min.	 Edson	 Fachin,	 àquela	 época,	 o
membro	mais	moderno	da	Corte.	Vários	casos	reputados	sem	ligação	com	a
investigação	 inicial	 foram	 sorteados	 entre	 os	 demais	 julgadores.	 Assim,
ambas	as	Turmas	e	todos	os	ministros	passaram	a	conduzir	investigações	da
Lava	Jato.
Em	 maio	 de	 2017,	 eclodiu	 a	 Operação	 Patmos,	 na	 qual	 o	 próprio
Presidente	 da	 República	 foi	 alvo	 de	 investigação	 criminal,	 a	 partir	 de
gravação	de	conversa	 realizada	por	 empresário	que	veio	 a	 firmar	 acordo	de
colaboração	premiada.	Pela	primeira	vez	no	Brasil,	o	primeiro	mandatário	foi
criminalmente	 denunciado,	 em	 duas	 oportunidades.	 Em	 ambas,	 o	 STF
encaminhou	 a	 acusação	 à	 Câmara	 dos	Deputados,	 que	 negou	 a	 autorização
para	a	ação	penal3.
Ao	 final	 desse	 período,	 o	 Tribunal	 julgou	 que	 a	 abundância	 da
prerrogativa	 de	 foro	 produzia	 arranjo	 institucional	 indesejável	 e,	 adotando
nova	interpretação	jurídica,	restringiu	a	competência	dos	Tribunais	aos	delitos
ligados	ao	mandato4.
A	experiência	e	o	conhecimento	acumulados	em	razão	do	intenso	estudo
e	 trabalho	 necessários	 para	 lidar	 com	 tais	 transformações	 me	 instigaram	 a
produzir	esta	obra.
Nela,	 trato,	 de	 forma	 abrangente,	 da	 ação	 penal	 originária,	 assim
entendida	a	ação	penal	condenatória	de	competência	de	Tribunal.	Seu	objeto
não	 se	 limita	 ao	 processo	 judicial;	 os	 temas	 que	 giram	 por	 seu	 entorno
também	são	trabalhados.
Aqui	 abordo	 também	 a	 definição	 da	 competência	 dos	 Tribunais,	 em
razão	do	foro	privilegiado;	o	estatuto	de	cada	uma	das	autoridades	e	carreiras
que	contam	com	a	prerrogativa	de	foro;	a	investigação	criminal	e,	por	fim,	a
ação	judicial,	desde	o	início	até	a	execução	da	pena,	bem	como	os	efeitos	da
condenação.	 Analiso	 a	 competência	 do	 Supremo	 Tribunal	 Federal,	 do
Superior	Tribunal	de	Justiça,	dos	Tribunais	Regionais	Federais,	Tribunais	de
Justiça	e	Tribunais	Regionais	Eleitorais,	por	fim,	aprecio	a	forma	como	esses
Tribunais	 tratam	 a	 matéria	 originária.	 Entre	 os	 Tribunais	 de	 Justiça,	 são
analisados	 os	 de	 São	 Paulo,	 do	 Rio	 de	 Janeiro,	 de	Minas	 Gerais	 e	 do	 Rio
Grande	do	Sul.
O	 objetivo	 deste	 livro	 é	 servir	 como	 fonte	 de	 consulta	 para	 todos	 que
trabalham	com	o	tema	ou	por	ele	têm	interesse.	Para	tanto,	a	ênfase	está	em
reunir	o	conhecimento	já	produzido	sobre	cada	um	dos	pontos.	O	foco	está	na
jurisprudência.
Não	me	furto	a	dar	opinião	sobre	questões	controvertidas,	na	medida	em
que	acredito	que	 tenho	algo	a	acrescentar.	Faço-o	usando	a	primeira	pessoa,
para	que	fique	destacado	que	se	trata	apenas	da	opinião	do	autor.
A	obra	foi	articulada	em	cinco	partes.
Na	 primeira,	 analiso	 o	 foro	 privilegiado,	 medida	 da	 competência	 dos
Tribunais.	Visto	 ora	 como	 garantia	 de	 bom	 funcionamento	 das	 instituições,
ora	como	privilégio	execrável,	o	foro	privilegiado	para	infrações	penais	ocupa
todos	 os	 Tribunais	 brasileiros	 com	 competência	 penal,	 salvo	 o	 Tribunal
Superior	Eleitoral.
Na	segunda	parte,	cada	uma	das	autoridades	com	prerrogativa	de	foro	é
definida,	 e	 são	 analisadas	 as	 peculiaridades	 de	 seus	 regimes	 jurídicos.
Normalmente,	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 não	 afasta	 as	 demais	 regras	 de	 direito
material	 e	 processo	 penal.	 No	 entanto,	 há	 preceitos	 que	 excepcionam	 a
aplicação	 das	 normas	 comuns,	 estabelecendo	 um	 estatuto	 jurídico	 próprio
para	 a	 autoridade	 contemplada.	 Destacam-se	 várias	 limitações	 à	 prisão
processual	e	regras	específicas	quanto	à	perda	do	cargo,	além	da	necessidade
de	autorização	para	a	ação	penal	(Presidente	da	República)	e	da	possibilidade
de	suspendê-la	por	ato	do	parlamento	(Senadores	e	Deputados).
Na	terceira,	trato	sobre	os	aspectos	gerais	do	processo	penal	originário,
das	 medidas	 cautelares	 e	 do	 tratamento	 da	 matéria	 penal	 originária	 no
Supremo	 Tribunal	 Federal,	 no	 Superior	 Tribunal	 de	 Justiça,	 nos	 Tribunais
Regionais	Federais,	Tribunais	de	Justiça,	Tribunais	Regionais	Eleitorais	e	no
Superior	Tribunal	Militar.	Também	apresento	a	situação	peculiar	do	Tribunal
Superior	Eleitoral	frente	ao	foro	privilegiado.
Já	 na	 quarta	 parte,	 abordo	 a	 investigação	 criminal.	 Pela	 via
interpretativa,	a	jurisprudência	tem	conferido	ao	inquérito	preparatório	à	ação
1
2
3
4
penal	originária	um	regime	próprio,	com	necessidade	de	autorização	judicial
para	instauração,	supervisão	e	mesmo	presidência	do	inquérito	pelo	Tribunal.
Por	 fim,	 na	 quinta	 parte,	 a	 ação	 penal	 originária	 condenatória
propriamente	 dita	 é	 apreciada,	 desde	 a	 petição	 inicial	 até	 a	 execução	 das
penas	 e	 efeitos	 da	 condenação,	 passando	 também	 pela	 apreciação	 da
admissibilidade	 da	 ação	 penal,	 pela	 instrução	 processual,	 pelo	 julgamento,
pelas	 particularidades	 da	 decisão	 condenatória	 em	 ação	 penal	 originária	 e
pelos	meios	de	impugnação	da	decisão.
AP	937	QO,	Rel.	Min.	Roberto	Barroso,	julgado	em	3.5.2018.
AC	 4.036,	 Rel.	 Min.	 Teori	 Zavascki,	 Segunda	 Turma,	 julgado	 em
25.11.2015.
Inq	4.517,	Rel.	Min.	Edson	Fachin;	Inq	4.483	QO,	Rel.	Min.	Edson	Fachin,
julgado	em	21.9.2017.
AP	937	QO,	Rel.	Min.	Roberto	Barroso,	julgado	em	23.11.2017.
A	 competência	 originária	 de	 Tribunal	 para	 processar	 e	 julgar
determinadas	autoridades	pela	prática	de	delitos	chama-se	foro	privilegiado1,
ou	prerrogativa	de	foro,	ou	foro	por	prerrogativa	de	função,	ou	foro	especial
por	prerrogativa	de	função.	Em	vez	de	iniciar	em	primeira	instância	e	chegar
ao	 Tribunal	 via	 recurso,	 o	 processo	 tem	 início	 no	 próprioTribunal,	 o	 qual
supervisiona	a	investigação,	analisa	a	acusação,	instrui	e	julga	o	processo.
O	 foro	 privilegiado	 é	 a	 medida	 da	 competência	 para	 ações	 penais
condenatórias	originárias	dos	Tribunais,	e	nesta	medida	será	analisado	nesta
obra.
Presente	 desde	 sempre	 nas	Constituições	 brasileiras,	 a	 prerrogativa	 de
foro	 alcançou	 dimensão	 inédita	 em	 1988.	 A	 estimativa	 da	 Associação	 dos
Juízes	Federais	é	de	que	cerca	de	45.000	pessoas	gozem	desse	privilégio	no
país2.
Visto	 ora	 como	 uma	 garantia	 de	 bom	 funcionamento	 das	 instituições,
ora	como	um	privilégio	execrável,	o	 foro	privilegiado	para	 infrações	penais
ocupa	todos	os	Tribunais	brasileiros	com	competência	penal,	salvo	o	Tribunal
Superior	Eleitoral.
Nesta	primeira	parte	da	obra,	o	foro	privilegiado	será	analisado	em	seis
capítulos.	 O	 primeiro	 aborda	 seus	 aspectos	 gerais	 e	 seus	 fundamentos;	 o
segundo	define	as	infrações	penais	que	são	objeto	de	julgamento	pelas	Cortes;
o	 terceiro	 analisa	 o	 papel	 das	 Constituições	 Estaduais	 e	 da	 legislação	 na
definição	 de	 prerrogativas	 de	 foro;	 o	 quarto	 trata	 das	 soluções	 de	 conflito
aparente	de	normas	que	versam	sobre	a	competência	originária	de	tribunais;	o
1
2
quinto	busca	precisar	o	momento	inicial	e	o	momento	final	da	prerrogativa	de
foro;	 por	 fim,	 o	 sexto	 cuida	 da	 modificação	 da	 competência,	 em	 razão	 da
prerrogativa	de	foro,	especialmente	em	relação	aos	feitos	pendentes.
A	expressão	foro	privilegiado	costuma	ser	empregada	de	forma	pejorativa.
A	competência	do	Tribunal	não	parece	ser	um	privilégio	em	si,	na	medida
em	que	não	se	 traduz	em	nenhuma	vantagem	direta	à	defesa.	No	entanto,
trata-se	de	expressão	forte	e	consagrada	pelo	uso,	pelo	que	optei	por	usá-la,
de	forma	indistinta	com	as	demais.
Disponível	 em:	 https://noticias.r7.com/brasil/na-mira-do-judiciario-e-do-
legislativo-foro—privilegiado-brasileiro-e-recordista-em-numero-de-
autoridades-protegidas-22112017.	 Acesso	 em:	 7.1.2018.	 Cerca	 de	 dois
terços	desses	são	magistrados	e	membros	do	Ministério	Público.
https://noticias.r7.com/brasil/na-mira-do-judiciario-e-do-legislativo-foro--privilegiado-brasileiro-e-recordista-em-numero-de-autoridades-protegidas-22112017
1.1
ASPECTOS	GERAIS
Neste	 primeiro	 capítulo,	 analiso	 aspectos	 gerais	 do	 foro	 privilegiado:
histórico,	natureza,	interpretação,	relação	com	o	princípio	do	juiz	natural	e	a
vedação	 de	 tribunais	 de	 exceção,	 bem	 como	 com	 o	 direito	 a	 recurso,
possibilidade	 de	 renúncia,	 e	 se	 o	 foro	 é	 uma	 prerrogativa	 do	 cargo	 ou	 um
privilégio	pessoal.
HISTÓRICO
No	Brasil,	o	 foro	privilegiado	para	crimes	esteve	presente	em	 todas	as
Constituições.
A	Constituição	 de	 1824	dispunha	 que	 ao	Supremo	Tribunal	 de	 Justiça
cabia	 “conhecer	 dos	 delictos,	 e	 erros	 do	Officio,	 que	 commetterem	 os	 seus
Ministros,	 os	 das	 Relações,	 os	 Empregados	 no	 Corpo	 Diplomatico,	 e	 os
Presidentes	 das	 Provincias”	 (art.	 164,	 II).	 O	 Senado	 julgava	 os	 crimes	 dos
Membros	da	Família	Imperial,	Ministros	de	Estado,	Conselheiros	de	Estado,
Senadores	e	Deputados	(art.	47).
A	Constituição	 de	 1891	 previa	 competir	 ao	Supremo	Tribunal	 Federal
processar	 e	 julgar	originária	 e	privativamente	o	Presidente	da	República,	os
Ministros	de	Estado	e	os	Ministros	Diplomáticos	(art.	59,	I,	“a”	e	“b”).
Sob	 a	 Constituição	 de	 1934,	 à	 Corte	 Suprema	 competia	 processar	 e
julgar	 originariamente	 o	 Presidente	 da	 República,	 os	 Ministros	 da	 Corte
Suprema,	os	Ministros	de	Estado,	o	Procurador-Geral	da	República,	os	Juízes
dos	Tribunais	 federais	e	os	das	Cortes	de	Apelação	dos	Estados,	do	Distrito
Federal	 e	 dos	 Territórios,	 os	 Ministros	 do	 Tribunal	 de	 Contas	 e	 os
Embaixadores	e	Ministros	Diplomáticos	(art.	76,	I,	“a”	e	“b”).
A	 Constituição	 de	 1937	 determinava	 competir	 ao	 Supremo	 Tribunal
Federal	processar	e	julgar	originariamente	seus	próprios	Ministros,	bem	como
os	 Ministros	 de	 Estado,	 o	 Procurador-Geral	 da	 República,	 os	 Juízes	 dos
Tribunais	de	Apelação	dos	Estados,	do	Distrito	Federal	e	dos	Territórios,	os
Ministros	do	Tribunal	de	Contas	e	os	Embaixadores	e	Ministros	Diplomáticos
(art.	 101,	 I,	 “a”	 e	 “b”).	 O	 Conselho	 Federal	 era	 competente	 para	 julgar	 o
Presidente	da	República	e,	nos	crimes	conexos,	os	Ministros	de	Estado	(arts.
86	e	89,	§	2º).	Os	Tribunais	de	Apelação	nos	Estados	e	no	Distrito	Federal	e
Territórios	possuíam	competência	privativa	para	processar	e	 julgar	os	 juízes
inferiores	(art.	103,	“e”).
A	 Constituição	 de	 1946	 atribuiu	 ao	 Supremo	 Tribunal	 Federal	 a
competência	 para	 processar	 e	 julgar	 originariamente	 o	 Presidente	 da
República,	 bem	 como	 seus	 próprios	 Ministros	 e	 o	 Procurador-Geral	 da
República;	 os	 Ministros	 de	 Estado,	 os	 juízes	 dos	 Tribunais	 Superiores
Federais,	dos	Tribunais	Regionais	do	Trabalho,	dos	Tribunais	de	Justiça	dos
Estados,	 do	 Distrito	 Federal	 e	 dos	 Territórios,	 os	Ministros	 do	 Tribunal	 de
Contas	e	os	Chefes	de	Missão	Diplomática	de	caráter	permanente	(art.	101,	I,
“a”,	 “b”	 e	 “c”).	 No	 âmbito	 estadual,	 foi	 estabelecida	 a	 competência	 do
Tribunal	 de	 Justiça	 para	 processar	 e	 julgar	 os	 Juízes	 de	 inferior	 instância,
ressalvada	a	competência	da	Justiça	Eleitoral	(art.	124,	IX).
A	 Constituição	 de	 1967	 atribuía	 ao	 Supremo	 Tribunal	 Federal
competência	 para	 processar	 e	 julgar	 originariamente	 o	 Presidente	 da
República,	 seus	 próprios	 Ministros	 e	 o	 Procurador-Geral	 da	 República;	 os
Ministros	de	Estado,	os	Juízes	Federais,	os	Juízes	do	Trabalho	e	os	membros
dos	Tribunais	Superiores	da	União,	dos	Tribunais	Regionais	do	Trabalho,	dos
Tribunais	 de	 Justiça	 dos	 Estados,	 do	 Distrito	 Federal	 e	 dos	 Territórios,	 os
Ministros	 dos	 Tribunais	 de	 Contas	 da	 União,	 dos	 Estados	 e	 do	 Distrito
Federal,	e	os	Chefes	de	Missão	Diplomática	de	caráter	permanente	(art.	114,
I,	“a”	e	“b”).	No	âmbito	estadual,	competia	aos	Tribunais	de	Justiça	processar
e	julgar	os	membros	do	Tribunal	de	Alçada	e	os	Juízes	de	inferior	instância,
ressalvada	a	competência	da	Justiça	Eleitoral	(art.	136,	§	3º).
O	Ato	 Institucional	 5	 (AI-5),	 de	 13.12.1968,	 suspendeu	 a	 prerrogativa
de	foro	por	prerrogativa	de	função	(art.	5º,	I).
A	 Constituição	 de	 1969	 atribuía	 ao	 Supremo	 Tribunal	 Federal	 a
competência	 para	 processar	 e	 julgar	 originariamente	 o	 Presidente	 da
República,	 o	 Vice-Presi-dente,	 os	 Deputados	 e	 Senadores,	 os	 Ministros	 de
Estado	 e	 o	 Procurador-Geral	 da	 República,	 os	 Ministros	 de	 Estado,	 os
membros	dos	Tribunais	Superiores	da	União	 e	dos	Tribunais	 de	 Justiça	dos
Estados,	 dos	 Territórios	 e	 do	 Distrito	 Federal,	 os	Ministros	 do	 Tribunal	 de
Contas	da	União	e	os	Chefes	de	Missão	Diplomática	de	caráter	permanente
(art.	119,	I,	“a”	e	“b”).	Ao	Tribunal	Federal	de	Recursos	competia	processar	e
julgar	 os	 juízes	 federais,	 os	 juízes	 do	 trabalho	 e	 os	membros	 dos	 tribunais
regionais	do	trabalho,	os	membros	dos	Tribunais	de	Contas	dos	Estados	e	os
do	Distrito	Federal	(art.	122,	I,	“b”).	Aos	Tribunais	de	Justiça	cabia	processar
e	 julgar	os	membros	do	Tribunal	de	Alçada	e	os	 juízes	de	 inferior	 instância
(art.	144,	§	3º).
Sob	 a	 Constituição	 de	 1988,	 ao	 Supremo	 Tribunal	 Federal	 compete
processar	 o	 Presidente	 da	 República,	 o	 Vice-Presidente,	 os	 membros	 do
Congresso	 Nacional,	 seus	 próprios	 Ministros	 e	 o	 Procurador-Geral	 da
República,	os	Ministros	de	Estado	e	os	Comandantes	da	Marinha,	do	Exército
e	 da	Aeronáutica,	 os	membros	 dos	Tribunais	 Superiores,	 os	 do	Tribunal	 de
Contas	da	União	e	os	Chefes	de	Missão	Diplomática	de	caráter	permanente	–
art.	102,	I,	“b”	e	“c”.
Ao	Superior	Tribunal	de	Justiça	cabe	processar	e	julgar	os	Governadores
dos	 Estados	 e	 do	 Distrito	 Federal,	 os	 desembargadores	 dos	 Tribunais	 de
Justiça	 dos	 Estados	 e	 do	 Distrito	 Federal,	 os	 membros	 dos	 Tribunais	 de
Contas	 dos	 Estados	 e	 do	 Distrito	 Federal,	 os	 dos	 TribunaisRegionais
Federais,	dos	Tribunais	Regionais	Eleitorais	e	do	Trabalho,	os	membros	dos
Conselhos	ou	Tribunais	de	Contas	dos	Municípios	e	os	do	Ministério	Público
da	União	que	oficiem	perante	tribunais	–	art.	105,	I,	“a”.
Aos	Tribunais	Regionais	Federais	 compete	 julgar	os	 juízes	 federais	da
área	de	sua	jurisdição,	incluídos	os	da	Justiça	Militar	e	da	Justiça	do	Trabalho,
e	os	membros	do	Ministério	Público	da	União,	ressalvada	a	competência	da
Justiça	Eleitoral	–	art.	108,	I,	“a”.
1.2
Aos	 Tribunais	 de	 Justiça	 compete	 julgar	 os	 Prefeitos	 e	 os	 juízes
estaduais	 e	 do	 Distrito	 Federal	 e	 Territórios,	 bem	 como	 os	 membros	 do
Ministério	Público,	ressalvada	a	competência	da	Justiça	Eleitoral	–	art.	29,	X,
e	art.	95,	III.
De	acordo	com	o	entendimento	do	STF,	a	competência	penal	originária
perante	 os	 Tribunais	 de	 Justiça	 pode	 ser	 alargada	 pelas	 Constituições
Estaduais,	na	forma	do	art.	125,	§	1º,	da	CF.
Há	 também	 casos	 de	 alargamento	 da	 competência	 originária	 pela
legislação	ordinária.
NATUREZA	JURÍDICA	DA	NORMA	QUE	INSTITUI	A
PRERROGATIVA	DE	FORO
A	norma	que	estabelece	a	prerrogativa	de	foro	tem	duplo	aspecto:	é	uma
norma	 sobre	 a	 organização	 política	 do	Estado	 e	 uma	 norma	 sobre	 processo
penal.	O	entendimento	do	STF	é	de	que	o	primeiro	aspecto	prepondera.
O	art.	22,	I,	da	Constituição	Federal	estabelece	a	competência	privativa
da	 União	 para	 legislar	 sobre	 direito	 processual.	 Com	 isso,	 surge	 dúvida
quanto	 à	 possibilidade	 de	 outros	 entes	 da	 federação	 legislarem	 acerca	 da
prerrogativa	de	foro.
O	 STF	 afirma	 que	 o	 foro	 privilegiado	 é	 matéria	 “mais	 de	 natureza
constitucional	 e	 política	 do	 que	 processual”.	 Tratar-se-ia	 de	 uma	 “garantia
política	 da	 função”,	 com	 o	 intuito	 de	 “evitar	 o	 desprestígio	 do	 cargo”3.
Portanto,	prevalece	o	cunho	político	da	norma	que	 institui	a	prerrogativa	de
foro.
Tendo	 em	 vista	 essa	 interpretação,	 permite-se	 que	 normas	 estaduais
disponham	 sobre	 a	 prerrogativa	 de	 foro,	 no	 exercício	 do	 poder	 de	 auto-
organização,	 previsto	 no	 art.	 25	 da	Constituição	Federal,	 combinado	 com	o
poder	para	definir,	na	Constituição	do	Estado,	a	competência	do	Tribunal	de
Justiça,	conforme	previsto	no	art.	125,	§	1º,	da	CF.
Por	outro	lado,	as	normas	sobre	a	prerrogativa	de	foro	encerram	aspecto
processual	 penal	 importante,	 na	 medida	 em	 que	 se	 afastam	 as	 normas
ordinárias	de	competência	de	Juízo	e	se	atribui	competência	penal	originária	a
1.3
Tribunal,	foro	normalmente	reservado	ao	julgamento	de	recursos.
Mais	 recentemente,	 o	 STF	 adotou	 entendimento	 restritivo	 da
prerrogativa	de	 foro,	 o	 qual	 parece	desafiar	 a	 compreensão	de	que	 a	 norma
que	a	estabelece	tem	cunho	predominantemente	político4.
NATUREZA	JURÍDICA	DA	PRERROGATIVA	DE	FORO
A	 prerrogativa	 de	 foro	 é	 uma	 prerrogativa	 processual,	 não	 uma
inviolabilidade	ou	imunidade.
Definem-se	como	privilégios	normas	que	afastam	a	aplicação	do	direito
comum	em	favor	de	determinada	pessoa	ou	grupo	de	pessoas5.
Muito	 embora	 nem	 sempre	 doutrina	 e	 jurisprudência	 sejam	 rigorosas
quanto	 à	 nomenclatura,	 com	base	 no	 texto	 da	 própria	Constituição	Federal,
podemos	 classificar	 os	 privilégios	 em	 três:	 inviolabilidade,	 imunidades	 e
prerrogativas	(arts.	27,	§	1º;	29,	VIII;	53,	§	8º;	55,	§	1º;	73,	§	3º;	142,	§	3º,	I	e
X).
A	inviolabilidade	tem	caráter	material:	impedem	a	incidência	da	norma
sancionatória.	 No	 que	 interessa	 ao	 direito	 penal,	 a	 inviolabilidade
impossibilita	 a	 incidência	 da	 norma	 penal	 incriminadora.	 A	 única
inviolabilidade	é	aquela	do	caput	do	art.	53	da	Constituição	Federal,	o	qual
prevê	que	os	parlamentares	federais	são	“invioláveis,	civil	e	penalmente,	por
quaisquer	 de	 suas	 opiniões,	 palavras	 e	 votos”.	 Tal	 dispositivo	 impede	 a
incidência	dos	tipos	penais	de	calúnia,	difamação	e	injúria	nas	circunstâncias
dadas.	 Se,	 em	 um	 voto,	 o	 parlamentar	 imputa	 a	 alguém	 falsamente	 fato
definido	 como	 crime,	 fato	 ofensivo	 à	 reputação	 e	 ofende	 a	 dignidade	 do
atingido,	não	terá	cometido	os	crimes	dos	arts.	138	(calúnia),	139	(difamação)
e	140	(injúria)	do	CP.
As	 imunidades,	 por	 sua	 vez,	 têm	 caráter	 processual	 e	 obstam	 o
desenvolvimento	do	processo	ou	a	aplicação	de	medida	cautelar.	A	vedação
de	 prisão	 preventiva	 dos	 parlamentares	 federais	 (art.	 53,	 §	 2º,	 da	 CF),	 por
exemplo,	é	uma	imunidade.
São	prerrogativas	as	demais	normas	que	excepcionam	o	direito	comum,
sem	 impedir	 a	 incidência	 da	 norma	 desfavorável,	 o	 desenvolvimento	 do
1.4
processo	 ou	 a	 aplicação	 de	 medida	 cautelar.	 A	 prerrogativa	 de	 foro	 está
exatamente	nesta	espécie.
Portanto,	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 não	 é	 uma	 imunidade,	 tampouco	 uma
inviolabilidade.	 Trata-se,	 na	 verdade,	 de	 uma	 prerrogativa	 processual.	 A
distinção	 tem	 efeitos	 práticos.	 A	 Constituição	 Federal	 estende	 a	 Deputados
Estaduais	 e	 Distritais	 a	 inviolabilidade	 e	 as	 imunidades	 dos	 Deputados
Federais,	mas	não	as	prerrogativas	(art.	27,	§	1º,	e	art.	32,	§	3º).	Logo,	o	foro
no	STF	(art.	53,	§	1º,	da	CF)	não	é	estendido	àquelas	autoridades.
INTERPRETAÇÃO	E	AMPLIAÇÃO:	O	STF	EM	DOIS
MOMENTOS
O	STF	sustentava	jurisprudência	admitindo	a	interpretação	ampliativa	e
o	 alargamento	 do	 foro	 para	 além	 das	 hipóteses	 previstas	 na	 Constituição
Federal,	 por	 meio	 de	 Constituições	 Estaduais	 e	 mesmo	 de	 leis	 federais.
Atualmente,	 entretanto,	 a	 Corte	 sinaliza	 na	 direção	 diametralmente	 oposta,
adotando	 a	 visão	 de	 que	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 é	 um	 privilégio,	 a	merecer
interpretação	estrita,	ou	mesmo	restritiva.
Até	alguns	anos	atrás,	prevalecia	no	STF	jurisprudência	que	via	o	foro
privilegiado,	 se	não	com	bons	olhos,	ao	menos	como	um	recurso	viável	em
nome	do	equilíbrio	entre	os	poderes	e	o	bom	funcionamento	das	instituições.
Victor	Nunes	Leal	ressaltava	que	a	prerrogativa	de	foro	é	uma	“garantia
contra	e	a	favor	do	acusado”.	Transcrevo:
“A	 jurisdição	 especial,	 como	 prerrogativa	 de	 certas	 funções	 públicas,	 é,
realmente,	instituída	não	no	interesse	da	pessoa	do	ocupante	do	cargo,	mas	no
interesse	 público	 do	 seu	 bom	exercício,	 isto	 é,	 do	 seu	 exercício	 com	o	 alto
grau	de	independência	que	resulta	da	certeza	de	que	seus	atos	venham	a	ser
julgados	 com	 plenas	 garantias	 e	 completa	 imparcialidade.	 Presume	 o
legislador	que	os	tribunais	de	maior	categoria	tenham	mais	isenção	para	julgar
os	ocupantes	de	determinadas	funções	públicas,	por	sua	capacidade	de	resistir,
seja	à	eventual	influência	do	próprio	acusado,	seja	às	influências	que	atuarem
contra	 ele.	 A	 presumida	 independência	 do	 tribunal	 de	 superior	 hierarquia
bilateral,	garantia	contra	e	a	favor	do	acusado”6.
O	 Min.	 Maurício	 Corrêa	 afirmou	 que	 essa	 “jurisdição	 especial”	 tem
como	 “matriz	 o	 interesse	maior	 da	 sociedade	 de	 que	 aqueles	 que	 ocupam”
certos	cargos	públicos	“possam	exercê-los	em	sua	plenitude,	com	alto	grau	de
autonomia	 e	 independência,	 a	 partir	 da	 convicção	 de	 que	 seus	 atos,	 se
eventualmente	questionados,	serão	julgados	de	forma	imparcial”7.
Como	visto,	o	STF	entendia	o	foro	privilegiado	como	matéria	“mais	de
natureza	constitucional	e	política	do	que	processual”8.
Portanto,	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 era	 tida	 por	 uma	 norma	 de	 cunho
predominantemente	 político	 que,	 de	 um	 lado,	 protegia	 a	 autoridade	 contra
demandas	 frívolas	 e,	 de	 outro,	 assegurava	 a	 aplicação	 da	 lei	 penal,	 livre	 de
pressões	para	favorecer	o	imputado.
Essas	 eram	 as	 grandes	 linhas	 que	 levavam	o	Tribunal	 a	 permitir,	 com
condicionamentos,	 a	 ampliação	 do	 foro	 privilegiado	 por	 Constituições
Estaduais	 e	 mesmo	 por	 leis,	 ainda	 que	 reconhecendo	 no	 instituto	 uma
diferença	de	tratamento.
Com	 base	 nos	 mesmos	 alicerces,	 o	 STF	 acostumou-se	 a	 dar
interpretação	 ampliativa	 ao	 foro	 privilegiado,	 não	 só	 para	 definir	 a
competência	dos	Tribunais,	mas	também	para	criar	regras	excepcionaise	não
previstas	 em	 lei	 a	 processos	 de	 competência	 de	 Cortes.	 Assim,	 sem
necessidade	de	lei,	do	foro	privilegiado	foram	deduzidas	a	indispensabilidade
de	 decisão	 do	 Tribunal	 para	 a	 instauração	 de	 inquérito,	 a	 necessidade	 de
remessa	 dos	 autos	 ao	 Tribunal	 em	 caso	 de	 descoberta	 de	 provas	 contra	 a
autoridade,	 bem	 como	 a	 invalidade	 das	 provas	 em	 caso	 de	 investigação
mantida	em	primeira	instância	após	tal	descoberta.
Em	 sua	 jurisprudência	 histórica,	 o	 STF	 deu	 interpretação	 generosa	 ao
foro	privilegiado,	pelo	menos	nos	seguintes	pontos	relevantes:
(i)	constitucionalidade	da	ampliação	da	competência	da	prerrogativa	de	foro
no	Tribunal	de	Justiça,	mediante	previsão	na	Constituição	Estadual,	ainda	que
para	autoridades	sem	prerrogativa	simétrica	na	Constituição	Federal9;
(ii)	 constitucionalidade	 da	 atribuição	 de	 foro	 privilegiado	 por	 meio	 da
concessão	 de	 status	 de	 Ministro	 de	 Estado,	 mesmo	 para	 Presidentes	 de
entidades	da	administração	indireta10;
(iii)	atração	da	competência	da	Corte	quanto	a	fatos	conexos	e	acusados	sem
prerrogativa	de	foro11;
(iv)	obrigatoriedade	da	declinação,	para	o	Tribunal,	da	competência	de	toda	a
investigação,	quando	surgirem	indícios	de	coautoria	ou	de	participação	contra
autoridade	com	prerrogativa	de	foro12;
(v)	 anulação	 de	 provas	 em	 caso	 de	 usurpação	 de	 competência	 do	 Tribunal,
pela	 investigação	 indireta,	 em	 instância	 inferior,	 de	 autoridades	 com
prerrogativa	de	foro,	ainda	que	não	tenha	havido	medida	investigativa	tendo
como	alvo	a	própria	autoridade13;
(vi)	 necessidade	 de	 autorização	 do	 Tribunal	 para	 a	 instauração	 de
investigação14.
Portanto,	o	ponto	de	partida	do	STF	era	pró-foro	privilegiado.	Essa	não
era	 uma	 postura	 isolada.	 O	 entendimento	 geral	 era	 pela	 escrupulosa
observância,	 e	 mesmo	 pela	 interpretação	 ampliativa,	 de	 privilégios
processuais,	inviolabilidade	e	imunidades	deferidas	a	agentes	públicos.
O	 STF	 rompeu	 com	 essa	 linha	 histórica	 no	 julgamento	 da	 questão	 de
ordem	na	Ação	Penal	937,	ao	definir	que	o	“foro	por	prerrogativa	de	função
aplica-se	 apenas	 aos	 crimes	 cometidos	 durante	 o	 exercício	 do	 cargo	 e
relacionados	 às	 funções	 desempenhadas”15.	 Essa	 interpretação	 restritíssima,
desafiando	os	 limites	do	 texto	 constitucional,	 é	 fundada	na	 compreensão	de
que	o	foro	privilegiado	não	passa	de	um	privilégio.
O	 Min.	 Celso	 de	 Mello	 afirmou	 que	 a	 atual	 Constituição	 Federal
“incidiu	 em	 verdadeiro	 paradoxo	 institucional,	 pois,	 pretendendo	 ser
republicana,	 mostrou-se	 estranhamente	 aristocrática”.	 Acrescentou	 que	 o
constituinte	demonstrou	“visão	aristocrática	e	 seletiva	de	poder”	e	“cometeu
censurável	 distorção	 na	 formulação	 de	 uma	 diretriz	 que	 se	 pautou	 pela
perspectiva	do	Príncipe	(ex	parte	principis)	e	que	se	afastou,	por	isso	mesmo,
do	postulado	da	igualdade”16.	Nunca	antes	um	Ministro	do	Supremo	Tribunal
Federal	ousara	qualificar	como	“censurável”	uma	decisão	do	constituinte.	A
dureza	das	palavras	do	decano	revela	o	desapreço	que	passou	a	reger	a	visão
sobre	a	prerrogativa	de	foro.	De	acordo	com	o	Min.	Roberto	Barroso,	relator
da	mencionada	 ação	penal,	 a	 interpretação	 até	 então	 imperante	 “não	 realiza
adequadamente	 princípios	 constitucionais	 estruturantes,	 como	 igualdade	 e
república”.	Em	sua	visão,	falta	efetividade	mínima	ao	sistema	penal	nos	casos
em	 que	 observado	 o	 foro	 privilegiado,	 impedindo,	 “em	 grande	 número	 de
casos,	 a	 responsabilização	 de	 agentes	 públicos”,	 o	 que	 frustraria	 “valores
constitucionais	 importantes,	 como	 a	 probidade	 e	 a	 moralidade
administrativa”17.
Esse	 julgamento	 não	 está	 isolado.	 É	 inserido	 em	 uma	 virada	 de
entendimento,	 não	 apenas	 quanto	 ao	 foro	 privilegiado,	 mas	 quanto	 a
prerrogativas	 penais	 e	 processuais	 penais	 deferidas	 a	 ocupantes	 de	 cargos
públicos.	 Nessa	 nova	 onda,	 inserem-se	 as	 decisões	 que	 declaram	 a
inconstitucionalidade	 das	 cláusulas	 de	 Constituições	 Estaduais	 as	 quais
imitam,	em	favor	do	Governador,	a	prerrogativa	do	Presidente	da	República
de	somente	ser	processado	com	autorização	do	parlamento18.	Acrescentam-se
decisões	que	permitem	a	imposição	de	medida	cautelar	pessoal	de	suspensão
do	 mandato	 parlamentar	 federal,	 ainda	 que	 com	 controle	 pela	 Casa
Legislativa	respectiva19.	Também	se	insere	a	decisão	de	permitir	a	suspensão
do	 exercício	 de	 parlamentares	 estaduais	 por	 ordem	 judicial,	 sem	 possível
controle	pela	Assembleia	Legislativa	e,	possivelmente,	de	acabar,	pela	via	da
interpretação,	 com	 a	 imunidade	 à	 prisão	 preventiva	 de	 parlamentares
federais20.
Desses	 casos	 se	 extrai	 que	 o	 Tribunal	 está	 vendo	 diferenças	 de
tratamento,	supostamente	motivadas	na	proteção	aos	cargos,	como	benefícios
sem	propósito.
O	 resultado	 dessa	 nova	 onda	 é	 o	 estabelecimento	 de	 uma	 tendência	 a
interpretar	 restritivamente	 as	 imunidades	 e	 prerrogativas	 processuais
conferidas	a	autoridades.
A	conclusão	do	 julgamento	da	AP	937	QO	parece	ser	apenas	mais	um
passo	 nessa	 reviravolta	 na	 jurisprudência,	 ainda	 em	 andamento.	 A	 nova
postura	 da	 Corte	 permite	 antecipar	 que,	 caso	 o	 parlamento	 não	 o	 faça	 por
iniciativa	 própria,	 o	 STF	 irá	 erodir	 não	 apenas	 o	 foro	 privilegiado,	mas	 as
imunidades	 e	 as	 prerrogativas	 processuais	 em	 geral,	 naquilo	 em	 que	 a
hermenêutica	constitucional	permitir.
1.5
Assim,	a	ampliação	de	prerrogativas	por	Constituições	Estaduais	e	pela
legislação	tende	a	ser	vista	como	incompatível	com	a	Constituição.
De	minha	parte,	tenho	que	o	STF	acerta	em	adotar	uma	postura	a	priori
contrária	a	 regras	que	estabelecem	 tratamento	diferenciado	a	autoridades.	A
postura	 anterior	 era	 excessivamente	 deferente	 às	 exceções.	 No	 entanto,	 há
uma	 linha	 tênue	 entre	 a	 interpretação	 e	 a	 modificação	 das	 normas
constitucionais.	 O	 papel	 da	 Corte	 é	 de	 intérprete,	 não	 lhe	 sendo	 permitido
exercer	 o	 poder	 constituinte.	 Temo	 que,	 ao	 rever	 entendimentos	 históricos,
referendados	 pela	 Assembleia	 Nacional	 Constituinte,	 e	 fixar	 interpretações
que	não	se	alinham	ao	texto	constitucional,	o	STF	esteja	desbordando	de	seu
papel	de	guardião	da	Constituição.	Esses	aspectos	serão	mais	bem	explorados
nos	comentários	à	decisão	na	AP	937	QO	e	na	apreciação	das	imunidades	de
governadores	e	parlamentares.
A	REINTERPRETAÇÃO	DA	PRERROGATIVA	DE	FORO	–	AP
937	QO
No	julgamento	da	questão	de	ordem	na	Ação	Penal	937,	o	STF	definiu
que	o	“foro	por	prerrogativa	de	função	aplica-se	apenas	aos	crimes	cometidos
durante	 o	 exercício	 do	 cargo	 e	 relacionados	 às	 funções	 desempenhadas”21.
Muito	 embora	 a	 decisão	 tenha	 sido	 inicialmente	 limitada	 aos	 parlamentares
federais,	o	STF,	em	julgamento	posterior,	estendeu	a	intepretação	aos	cargos
em	geral,	salvo	os	de	magistrado	e	membro	do	Ministério	Público,	ainda	por
definir.
O	 relator	 da	Ação	 Penal	 937,	Min.	 Roberto	 Barroso,	 afetou	 ao	 Pleno
questão	 de	 ordem,	 provocando	 o	 Supremo	 Tribunal	 Federal	 a	 adotar
interpretação	restritiva	quanto	à	prerrogativa	de	foro.	A	proposta	foi	restringir
a	prerrogativa	de	foro	“aos	crimes	cometidos	em	razão	do	ofício	e	que	digam
respeito	estritamente	ao	desempenho	daquele	cargo”.
Na	fundamentação	de	seu	voto,	o	Min.	Roberto	Barroso	sustentou	que
os	“problemas	e	disfuncionalidades	associados	ao	foro	privilegiado	podem	e
devem	 produzir	modificações	 na	 interpretação	 constitucional”.	 Argumentou
que	a	Constituição	de	1988	prevê	que	“um	conjunto	amplíssimo	de	agentes
públicos	responda	por	crimes	comuns	perante	tribunais”,	sem	precedentes	em
nossa	história	 constitucional	 ou	paralelo	no	direito	 comparado.	Acrescentou
que	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 torna	 os	 tribunais	 superiores	 disfuncionais,	 e	 a
justiça	criminal	ineficiente.	Alegou,	também,	que	a	“conformação	do	foro	por
prerrogativa	de	 função	constitui	uma	violação	aos	princípios	da	 igualdade	e
da	 república”,	 sendo	 que	 taisprincípios	 ostentariam	 “preferência	 axiológica
em	 relação	 às	 demais	 disposições	 constitucionais”.	Ressaltou	 que	 “todos	 os
juízes,	 independentemente	 do	 grau	 de	 jurisdição,	 desfrutam	 das	 mesmas
garantias	 destinadas	 a	 assegurar	 independência	 e	 imparcialidade”.	 Afirmou
ainda	que	a	nova	interpretação	realizaria	uma	“redução	teleológica”	(Larenz),
ou	do	uso	da	técnica	da	“dissociação”	(Guastini),	que	“consiste	em	reduzir	o
campo	de	aplicação	de	uma	disposição	normativa	a	somente	uma	ou	algumas
das	situações	de	fato	previstas	por	ela	segundo	uma	interpretação	literal”,	para
adequá-la	a	sua	finalidade.	Nessa	técnica,	o	aplicador	“identifica	uma	lacuna
oculta”,	 a	 qual	 consiste	 na	 ausência	 de	 especificação	 de	 uma	 restrição,
necessária	para	afastar	a	incidência	da	norma	a	um	grupo	de	casos	que	não	se
ajustam	 ao	 seu	 sentido	 e	 fim	 (Larenz).	O	 aplicador	 corrige	 a	 lacuna	 oculta
“mediante	a	inclusão	de	uma	exceção	não	explícita	no	enunciado	normativo,
mas	extraída	de	sua	própria	teleologia”.
A	proposta	 do	 relator	 foi	 acompanhada	pelos	Ministros	Edson	Fachin,
Rosa	Weber,	Luiz	Fux,	Celso	de	Mello	e	Cármen	Lúcia.
O	Min.	Marco	Aurélio	divergiu	em	parte,	fixando	que	o	foro	deveria	ser
observado	de	acordo	com	o	momento	do	delito,	e	assim	mantido.
O	 Min.	 Alexandre	 de	 Moraes	 acompanhou	 a	 interpretação	 restritiva,
mas	em	menor	extensão.	Sustentou	que	a	verificação	da	ligação	do	delito	com
o	 cargo	 seria	 excessivamente	 complexa	 e	 não	 teria	 amparo	 no	 texto
constitucional.	Propôs	que	a	restrição	fosse	apenas	para	evitar	que	processos
por	delitos	anteriores	ao	início	da	prerrogativa	de	foro	fossem	deslocados	ao
Tribunal.	 Foi	 acompanhado	 pelos	 Ministros	 Dias	 Toffoli,	 Ricardo
Lewandowski	e	Gilmar	Mendes.	Estes,	no	entanto,	 registraram	que	aderiam
ao	 voto	 mais	 moderado	 apenas	 para	 buscar	 uma	 solução	 compromissória,
mantendo	 a	 convicção	 de	 que	 o	 STF	 estaria	 indo	 além	 da	 interpretação
constitucional	possível.
Portanto,	 ao	 final,	 a	 proposta	 de	 restrição	 do	 foro	 privilegiado	 foi
acolhida	 pela	 unanimidade	 dos	 votos,	 ainda	 que	 com	 dois	 dos	Ministros	 a
acolhendo	 em	 menor	 extensão	 e	 outros	 três	 sustentando	 que	 a	 orientação
anterior	deveria	ser	mantida.
Os	 votos	 dos	Ministros	 Dias	 Toffoli,	 Ricardo	 Lewandowski	 e	 Gilmar
Mendes	 alinham	 vários	 argumentos	 contrários	 à	 interpretação	 adotada.	 Em
suma,	 sustentam	 que	 a	 interpretação	 restritiva	 do	 que	 vem	 a	 ser	 “delitos
comuns”	 não	 encontra	 amparo	 na	 Constituição.	 Acrescentam	 que	 a
prerrogativa	cumpre	função	dúplice,	de	um	lado	proteger	a	autoridade	contra
demandas	 frívolas,	 de	 outro	 assegurar	 o	 julgamento	 por	 magistrados	 em
condições	 de	 avaliar	 a	 causa	 com	 maior	 independência.	 Além	 disso,	 os
julgadores	 preocuparam-se	 em	 demonstrar	 que	 o	 STF	 vinha	 julgando	 as
causas	criminais	em	tempo	adequado.
Decidiu-se	 que	 a	 “nova	 linha	 interpretativa	 deve	 se	 aplicar
imediatamente	 aos	 processos	 em	 curso,	 com	 a	 ressalva	 de	 todos	 os	 atos
praticados	e	decisões	proferidas	pelo	STF	e	pelos	demais	juízos	com	base	na
jurisprudência	anterior”22.
Na	 mesma	 sessão,	 decidiu-se	 pela	 perpetuação	 da	 jurisdição	 do
Tribunal,	 a	partir	do	despacho	que	determina	a	 intimação	para	apresentação
de	alegações	finais,	ainda	que,	por	qualquer	razão,	o	imputado	tenha	deixado
o	cargo.
De	minha	parte,	não	tenho	simpatia	pela	prerrogativa	de	foro.	Mas	tenho
que	 esse	 novo	 entendimento	 desafia	 os	 limites	 do	 papel	 do	 STF	 como
intérprete	da	Constituição.
Como	 afirmado23,	 o	 STF	 está	 consolidando	 a	 interpretação	 de	 que
inviolabilidade,	 imunidades	 e	 privilégios	 processuais	 penais	 a	 agentes
públicos	são	benesses	incompatíveis	com	a	igualdade.
O	 problema	 é	 que,	 por	 mais	 indesejáveis	 que	 possam	 parecer,	 essas
vantagens	estão	na	Constituição	Federal.	Interpretar	restritivamente	as	normas
que	 tratam	 dessas	 vantagens	 não	 significa	 eliminá-las,	 sob	 pena	 de
transformar	o	intérprete	da	Constituição	em	seu	reformador.
No	caso	da	prerrogativa	de	foro,	é	difícil	compatibilizar	a	proposta	com
a	intepretação	histórica,	literal	e	teleológica	das	normas	de	foro.
Quanto	à	interpretação	histórica,	já	na	vigência	das	Cartas	anteriores,	o
STF	 interpretava	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 de	 forma	 ainda	mais	 ampla	 do	 que
atualmente.	O	entendimento	adotado	quando	da	Assembleia	Constituinte	que
deu	origem	ao	texto	de	1988	era	de	que	o	acesso	ao	cargo	deslocava	todos	os
processos	penais,	iniciados	ou	não,	ao	Tribunal.	Entendia-se	ainda	que	o	foro
por	delitos	praticados	no	curso	do	mandato	se	mantinha,	na	forma	da	Súmula
394	do	STF.	Nesse	ambiente,	o	constituinte	não	apenas	manteve	o	foro,	mas	o
estendeu	a	vários	outros	cargos.
Em	 1999,	 o	 STF	 foi	 ousado	 ao	 alterar	 em	 parte	 sua	 compreensão	 e
cancelar	 a	 Súmula	 39424.	 Daquela	 feita,	 no	 entanto,	 a	 oposição	 era	 apenas
quanto	à	interpretação	histórica	da	norma.
A	 nova	 virada	 do	 STF	 esbarra	 ainda	 na	 interpretação	 literal.	 A
Constituição	não	clausula	os	crimes	comuns.	O	texto	usa	um	fraseado	limpo:
“compete	 ao	 Tribunal	 A	 processar	 e	 julgar	 a	 autoridade	 X	 nos	 crimes
comuns”25.	O	STF	está	fazendo	mais	do	que	criar	uma	exceção	à	regra;	está
interpolando	um	requisito	geral	na	hipótese	de	incidência	da	norma.	A	regra
passará	a	ser:	“compete	ao	Tribunal	A	processar	e	julgar	a	autoridade	X	nos
crimes	 comuns	 cometidos	 durante	 o	 exercício	 do	 cargo	 e	 relacionados	 às
funções	 desempenhadas”.	 Com	 o	 acréscimo,	 será	 reduzido	 o	 campo	 de
incidência	da	norma	constitucional.
O	Min.	Roberto	Barroso	não	se	furtou	de	abordar	essa	questão.	Afirmou
tratar-se	 de	 “redução	 teleológica”	 (Larenz),	 ou	 do	 uso	 da	 técnica	 da
“dissociação”	 (Guastini),	que	“consiste	em	reduzir	o	campo	de	aplicação	de
uma	disposição	normativa	a	 somente	uma	ou	algumas	das	 situações	de	 fato
previstas	 por	 ela	 segundo	 uma	 interpretação	 literal”,	 para	 adequá-la	 a	 sua
finalidade.	Nessa	 técnica,	o	aplicador	“identifica	uma	 lacuna	oculta”,	a	qual
consiste	na	ausência	de	especificação	de	uma	restrição,	necessária	para	afastar
a	incidência	da	norma	a	um	grupo	de	casos	que	não	se	ajustam	ao	seu	sentido
e	fim	(Larenz).	O	aplicador	corrige	a	 lacuna	oculta	“mediante	a	 inclusão	de
uma	 exceção	 não	 explícita	 no	 enunciado	 normativo,	 mas	 extraída	 de	 sua
própria	teleologia”26.
A	argumentação	é	sofisticada,	mas	não	parece	que	seja	essa	a	técnica	em
uso.	 A	 interpretação	 histórica	 permite	 ver	 que	 não	 há	 lacuna	 oculta.	 A
Assembleia	 Constituinte	 tomou	 uma	 decisão	 bem	 deliberada	 de	 manter	 e
ampliar	 algo	 que	 julgou	 positivo	 nas	 constituições	 anteriores	 –	 foro
privilegiado	 para	 todas	 as	 infrações	 penais	 e	 ainda	 para	 os	 crimes	 de
responsabilidade.
Além	 disso,	 a	 correção	 da	 lacuna	 oculta	 pressupõe	 a	 criação	 de	 uma
exceção	corretiva	à	norma.	Por	exemplo,	se	a	norma	dispõe	que	é	“proibido
entrar	com	animais”,	 interpreta-se	que	a	pessoa	com	deficiência	pode	entrar
com	 seu	 cão	 guia,	 devidamente	 treinado.	Aqui,	 adicionam-se	 elementos	 tão
relevantes	à	hipótese	de	incidência,	que	a	atual	norma	vira	exceção.
Para	 fazer	 uma	 semelhante	 adição	 de	 elementos	 à	 hipótese	 de
incidência,	o	aplicador	precisa	estar	amparado	em	razões	sólidas,	internas	ao
sistema	jurídico,	que	suportem	sua	interpretação.
O	 fundamento	 jurídico	 para	 tanto	 seria	 que	 o	 foro	 privilegiado	 é	 uma
prerrogativa	do	cargo,	não	da	pessoa.	Sob	esse	raciocínio,	faria	sentido	o	foro
para	 o	 julgamento	 das	 impugnações	 aos	 atos	 ligados	 ao	 cargo.	Nos	 demais
casos,	deveria	ser	observada	a	igualdade,	por	um	imperativo	republicano.
O	contra-argumento	é	que	a	posição	de	autoridade	sujeita	seu	ocupante	a
acusações	frívolas	de	 toda	ordem.	O	acusador	que	por	má-fé	ou	por	 inépcia
aponta	para	a	autoridade	pode	escolher	qualquer	tema	para	tanto.
O	 Min.	 Gilmar	 Mendes	 seguiu	 linha	 semelhantede	 raciocínio	 para
rebater	o	argumento	da	redução	teleológica:
“É	inquestionável	que,	pela	via	interpretativa,	pode-se	afastar	a	aplicação	de
normas	 aos	 casos	 concretos,	 identificando	 hipóteses	 que,	 por	 uma
interpretação	finalística,	estariam	fora	do	escopo	da	norma.
O	 detalhe	 é	 que,	 desde	 1964,	 com	 a	 adoção	 da	 Súmula	 394	 do	 STF,	 resta
estabelecida	e	publicizada	a	 interpretação	de	que	o	 foro	por	prerrogativa	de
função	 prevalece	 em	 relação	 a	 qualquer	 delito.	 Pode	 subsistir	 uma	 lacuna
oculta,	 se	 ao	 menos	 três	 Constituições	 Federais	 reproduziram	 o	 texto
normativo,	com	o	conhecimento	de	sua	interpretação	estabelecida?
Não	há	semelhança	com	a	exegese	do	art.	102,	I,	‘r’	da	CF,	introduzido	pela
Emenda	 Constitucional	 45/04.	 Esse	 dispositivo	 tem	 redação	 de	 duvidosa
técnica	 jurídica	 –	 CNJ	 e	 CNMP	 não	 têm	 personalidade	 jurídica,	 é	 difícil
sustentar	que	uma	ação	seja	propriamente	contra	um	desses	conselhos.	O	STF
definiu	o	 escopo	da	norma,	 estabelecendo	que	 sua	 competência	 limita-se	 às
ações	 tipicamente	constitucionais	 (AO-QO	1.814,	Rel.	Min.	Marco	Aurélio;
AO-AgR	1.680,	Rel.	Min.	Teori	Zavascki,	 julgadas	em	24.9.2014).	Certa	ou
errada,	foi	a	interpretação	prevalente,	estabelecida	tendo	em	vista	uma	norma
recente	e	dúbia.	Uma	hipotética	nova	Constituição	terá	de	preocupar-se	com
ela,	adequando	a	redação	à	exegese	do	STF,	ou	deixando	claro	o	propósito	de
ter	um	escopo	mais	amplo.
O	esforço	para	equiparar	as	situações	soa	artificial.
A	referência	à	‘teleologia	da	norma’	para	afirmar	a	existência	de	lacuna	oculta
parte	do	pressuposto	de	que	a	Constituição	consagra	o	princípio	da	igualdade,
pelo	que	seria	inaceitável	conceder	prerrogativas	processuais.	Essa	leitura	tem
o	mérito	de	demonstrar	a	preocupação	em	dar	efetividade	ao	princípio,	mas
esbarra	na	semântica	das	normas	constitucionais	de	igual	valor	que	instituem
a	prerrogativa	de	foro.	Para	chegar	à	conclusão	pretendida,	tem-se	que	colocar
o	 princípio	 da	 igualdade,	 na	 concepção	 valorativa	 pretendida	 pela	 corrente
vencedora,	acima	de	regras	constitucionais	claras.
Reputo	claras	as	regras	sobre	a	prerrogativa	de	foro,	porque	é	o	próprio	texto
constitucional	 que	 descola,	 inclusive	 no	 tempo,	 o	 foro	 originário	 do	 efetivo
exercício	da	função	pública.
A	melhor	demonstração	de	que	não	há	 ligação	umbilical	da	prerrogativa	de
foro	com	o	efetivo	exercício	da	função	está	no	art.	53,	§	1º,	da	CF.	O	foro	dos
parlamentares	não	inicia	com	a	posse.	Basta	a	expedição	do	diploma	para	que
o	parlamentar	seja	julgado	perante	o	Tribunal.
Não	nego	que,	em	tese,	é	possível	cometer	crimes	ligados	à	função	antes	da
posse.	Mas	 impensável	afirmar	que	o	objetivo	da	Constituição	é	contemplar
essa	hipótese	remota.	O	objetivo	da	antecipação	da	prerrogativa	é	impedir	que
o	 futuro	 parlamentar	 seja	 fisicamente	 impedido	 de	 tomar	 posse,	 por	 uma
prisão	 indevida,	 ou	 tenha	 sua	 independência	 ameaçada,	 por	 demandas
frívolas.	Em	 ambos	 os	 casos,	 a	 prerrogativa	 é	 prioritariamente	 voltada	 para
delitos	 não	 ligados	 à	 função	 parlamentar,	 já	 que	 o	 diplomado	 ainda	 não	 a
exerce.
De	 outro	 lado,	 nem	 todo	 o	 crime	 ligado	 à	 função	 enseja	 a	 prerrogativa	 de
foro.
Veja-se,	por	exemplo,	um	cidadão	que,	logo	após	a	proclamação	do	resultado
das	 eleições,	 é	 flagrado	 solicitando	 vantagem	 indevida	 em	 razão	 do	 futuro
cargo.	Ele	deverá	ser	apresentado	ao	juiz	de	primeira	instância	para	audiência
de	 custódia,	 visto	 que,	 neste	 momento,	 não	 goza	 de	 prerrogativa	 de	 foro.
Apenas	quando	e	se	for	diplomado	(se	eleito	parlamentar)	ou	empossado	(se
eleito	cargo	executivo)	o	processo	será	transferido	para	o	tribunal	respectivo.
A	mesma	ideia	vale	para	todos	os	demais	cargos	que	ensejam	a	prerrogativa
de	 foro.	 Se	 um	 cidadão	 indicado	 a	 Ministro	 do	 STF	 agredir	 um	 Senador
durante	 a	 sabatina,	 o	 caso	 será	 apresentado	 à	 Justiça	 Federal	 de	 primeira
instância.	 Quando	 e	 se	 o	 sujeito	 for	 empossado	 Ministro,	 os	 autos	 serão
remetidos	ao	STF.
De	 outro	 lado,	 nem	 toda	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 decorre	 de	 delito	 ligado	 à
função.	A	prerrogativa	de	foro	é	para	‘infrações	penais	comuns’	(art.	102,	 I,
‘b’	 e	 ‘c’),	 ‘crimes	 comuns’	 (art.	 96,	 III,	 art.	 105,	 I,	 ‘a’,	 art.	 108,	 I,	 ‘a’),	 ou
simplesmente	 para	 ‘julgamento’	 (art.	 29,	 X,	 todos	 da	 CF).	 Desde	 sempre,
entende-se	 que	 o	 adjetivo	 ‘comum’	 marca	 a	 diferença	 dos	 crimes	 de
responsabilidade.	 Se	 bem	 compreendo	 a	 corrente	 vencedora,	 de	 agora	 em
diante	são	definidos	como	comuns	apenas	os	crimes	próprios	de	funcionário
público.
Por	tudo,	tenho	que	não	há	lacuna	oculta	nas	regras	de	foro.”
Carlos	Horbach	adverte	para	os	perigos	de	interpretar	a	Constituição	não
de	forma	técnica	e	objetiva,	mas	subjetiva	e	pessoal,	separando	o	“termo	do
conceito,	o	conceito	do	preceito,	o	preceito	da	norma,	a	norma	do	 texto	e	o
texto	do	contexto,	para,	ao	final	dessa	operação,	fazer	com	que	o	dispositivo
afirme	 exatamente	 o	 que	 desejam	 e,	 não	 raro,	 o	 contrário	 do	 que	 nele	 está
escrito”27.
Em	 minha	 avaliação,	 o	 resultado	 do	 julgamento	 reflete	 aquilo	 que	 a
Constituição	 deveria	 comandar,	 mas	 não	 aquilo	 que	 ela	 comanda.	 A
argumentação	 do	 relator	 colocou	 o	 princípio	 constitucional	 da	 igualdade
1.5.1
acima	das	regras	constitucionais.	O	constituinte	criou	exceções	à	igualdade	ao
estabelecer	 a	 prerrogativa	 de	 foro.	 Essas	 exceções	 devem	 ser	 interpretadas
como	tais,	ou	seja,	como	normas	que	servem	a	uma	finalidade	estrita	e,	fora
desse	escopo,	não	devem	ser	ampliadas.	Em	outras	palavras,	a	 interpretação
da	prerrogativa	de	foro	deve	tender	à	restrição.	Mas	a	interpretação	restritiva
não	pode	 entrar	 em	choque	 com	o	próprio	 texto	 constitucional,	 excluindo	 a
aplicação	da	norma	em	seara	claramente	inserida	em	sua	teleologia.
Generalização	do	entendimento
No	julgamento	da	questão	de	ordem	na	Ação	Penal	937,	o	STF	definiu
que	o	“foro	por	prerrogativa	de	função	aplica-se	apenas	aos	crimes	cometidos
durante	 o	 exercício	 do	 cargo	 e	 relacionados	 às	 funções	 desempenhadas”28.
Muito	 embora	 a	 decisão	 tenha	 sido	 inicialmente	 limitada	 aos	 parlamentares
federais,	o	STF,	em	julgamento	posterior,	estendeu	a	intepretação	aos	cargos
em	geral,	salvo	os	de	magistrado	e	membro	do	Ministério	Público,	ainda	por
definir.
O	voto	do	relator	da	Ação	Penal	937,	Min.	Roberto	Barroso,	não	fazia
diferenciação	entre	os	 cargos	afetados	pelo	novo	entendimento.	No	entanto,
no	curso	dos	debates,	Sua	Excelência	esclareceu	que	sua	proposta	era	restrita
aos	cargos	de	parlamentar	federal.
Daquela	 feita,	 os	 Ministros	 Dias	 Toffoli	 e	 Gilmar	 Mendes	 foram
favoráveis	 à	 generalização	 do	 novo	 entendimento.	 Muito	 embora	 ambos
fossem	 contra	 a	 nova	 orientação	 adotada,	 sustentaram	 que	 a	 mesma	 ratio
regia	a	prerrogativa	de	foro	para	 todos	os	cargos,	pelo	que	a	diferença	seria
incabível.	Propuseram	a	adoção	de	súmula	vinculante,	de	forma	a	fixar	que	a
restrição	valia	para	todo	e	qualquer	titular	da	prerrogativa.
Na	sequência	da	decisão,	houve	uma	certa	hesitação	dos	Tribunais	em
geral.	O	Superior	Tribunal	de	Justiça	iniciou	julgamento	de	caso	envolvendo
Conselheiro	 de	 Tribunal	 de	 Contas.	 Na	 sessão	 inicial,	 o	 Min.	 Mauro
Campbell,	 relator,	 sustentou	que	 a	 nova	posição	do	STF	aplicava-se	 apenas
aos	 parlamentares	 federais.	 Os	Ministros	 João	 Otávio	 de	 Noronha	 e	Maria
Thereza	 de	Assis	Moura	 divergiram,	 generalizando	 a	 compreensão.	Por	 sua
vez,	o	Ministro	Luis	Felipe	Salomão	defendeu	que	o	STJ	deveria	manter	sua
1.5.2
competência,	até	que	o	STF	deliberasse	em	sentido	contrário.	O	 julgamento
foi	suspenso	por	pedido	de	vista29.
No	 entanto,	 o	 próprio	 STF	 voltou	 ao	 tema,	 ainda	 que	 pela	 Primeira
Turma,	 em	decisão	 que	 parece	 definir	 a	 controvérsia.	Ao	 apreciar	 denúncia
que	acusava	simultaneamente	Ministro	de	Estado	e	Conselheiro	de	Tribunal
de	 Contas	 por	 atos	 anterioresao	 exercício	 de	 ambos	 os	 cargos,	 a	 Turma
decidiu	 pela	 remessa	 dos	 autos	 à	 primeira	 instância30.	 Entendeu	 que	 a
interpretação	 restritiva	da	prerrogativa	de	 foro	deveria	 ser	generalizada	para
os	cargos	em	geral.
Restou	vencido	o	Min.	Alexandre	de	Moraes,	que	sustentava	que	o	STF
ainda	 deveria	 se	 manifestar	 sobre	 os	 cargos	 vitalícios,	 como	 é	 o	 caso	 dos
Conselheiros	de	Tribunal	de	Contas.	Por	isso,	propunha	a	remessa	do	feito	ao
foro	competente	para	julgar	o	Conselheiro	(STJ).
Tendo	 em	 vista	 que	 os	 Ministros	 Gilmar	 Mendes	 e	 Dias	 Toffoli
defenderam	a	generalização	do	entendimento	no	julgamento	da	AP	937	QO,
pode-se	afirmar	que	essa	é	a	orientação	a	ser	seguida.
O	STJ	 adotou	o	 entendimento	 da	Primeira	Turma	do	STF,	 enviando	 a
primeira	 instância	o	 caso	mencionando	envolvendo	Membro	de	Tribunal	de
Contas31.	Na	mesma	sessão,	adotou	o	entendimento	restritivo	em	caso	contra
Governador	de	Estado32.
A	 única	 situação	 ainda	 não	 integralmente	 definida	 é	 aquela	 dos
magistrados	e	dos	membros	do	Ministério	Público.
A	situação	de	magistrados	e	membros	do	MP
A	aplicação	da	 interpretação	 restritiva	da	prerrogativa	de	 foro,	adotada
no	 julgamento	da	questão	de	ordem	na	Ação	Penal	937	pelo	STF,	quanto	 a
magistrados	 e	 membros	 do	 Ministério	 Público,	 ainda	 está	 por	 definir.	 O
Superior	Tribunal	de	Justiça	decidiu	que	a	prerrogativa	de	foro	de	membros
de	Tribunal	 aplica-se	para	delitos	não	 ligados	à	 função,	 caso	a	competência
para	julgamento	da	causa,	em	primeira	instância,	seja	de	juiz	a	este	vinculado.
Em	julgados	do	STF	que	adotaram	e	aplicaram	a	interpretação	restritiva
da	 prerrogativa	 de	 foro,	 foi	 sinalizada	 a	 possibilidade	 de	 não	 transpor	 o
entendimento	 para	 os	 casos	 contra	 magistrados	 ou	 membros	 do	Ministério
Público.
Em	obter	dicta,	 foram	manifestadas	preocupações	com	a	possibilidade
de	 juiz	 de	 instância	 inferior	 julgar	 magistrados	 mais	 graduados.	 O	 Min.
Roberto	Barroso	 afirmou	 que	 ainda	 necessitaria	 refletir	 sobre	 essa	 situação,
tendo	 em	 vista	 que	 o	 acusado	 teria	 poder	 de	 decidir	 sobre	 promoções	 e
correições	contra	seu	julgador33.
A	mesma	preocupação	se	aplica	aos	membros	do	Ministério	Público.	O
Promotor	 de	 Justiça	 receberia	 a	 atribuição	 funcional	 de	 acusar	 os
Procuradores	de	Justiça	responsáveis	por	decisões	sobre	a	vida	funcional	do
acusador.
O	 STJ	 iniciou	 o	 enfrentamento	 dessa	 questão,	 em	 caso	 envolvendo
Desembargador	de	Tribunal	de	Justiça.	Decidiu	manter	a	prerrogativa	de	foro
para	 delito	 não	 ligado	 à	 função34.	 O	 relator,	 Min.	 Benedito	 Gonçalves,
afirmou	 que	 o	 juiz	 de	 primeira	 instância	 teria	 “duvidosa	 condição	 de	 se
posicionar	de	 forma	 imparcial”	 em	processo	 contra	membro	do	Tribunal	de
Justiça	ao	qual	está	vinculado.	A	decisão	foi	tomada	por	ampla	maioria	–	10
votos	a	335.
Essa	decisão	pode	ser	revista	pelo	Supremo	Tribunal	Federal,	na	medida
em	que	a	prerrogativa	de	foro	tem	sede	constitucional.	De	qualquer	forma,	ela
fixa	orientação	apenas	para	os	casos	de	acusação	contra	Desembargador	em
processo	que,	pela	legislação	processual	comum,	seria	da	competência	de	juiz
de	 primeira	 instância	 vinculado	 ao	 mesmo	 Tribunal.	 Ainda	 há	 muito	 por
definir	quanto	à	situação	dos	magistrados	e	membros	do	Ministério	Público.
O	 voto	 do	 relator	 indica	 que	 a	 ratio	 decidendi	 foi	 a	 subordinação
hierárquica	funcional	entre	julgador	e	acusado.	De	fato,	o	Tribunal	ao	qual	o
juiz	 está	 vinculado	 delibera	 sobre	 várias	 questões	 que	 afetam	 sua	 vida
funcional:	exerce	o	poder	correicional	(art.	93,	VIII,	e	art.	96,	I,	“b”,	da	CF)	e
decide	 sobre	 promoção,	 remoção	 (art.	 93,	 II,	 III	 e	VIII-A,	 da	CF),	 férias	 e
licenças	(art.	96,	I,	“f	”,	da	CF),	dentre	outras	questões.	Daí	a	dificuldade	em
reconhecer	ao	juiz	de	primeira	instância	suficiente	independência	para	julgar
desembargador	do	Tribunal	ao	qual	está	vinculado.
Não	resta	claro	como	projetar	esse	argumento	a	outros	casos	envolvendo
magistrados	e	membros	do	Ministério	Público	de	todas	as	instâncias.
Os	membros	 dos	 Tribunais	 Superiores	 não	 têm	 ascendência	 funcional
sobre	 os	 juízes	 de	 instância	 inferior.	 Os	 tribunais	 têm	 autonomia
administrativa	 constitucionalmente	 resguardada	 (art.	 96,	 I	 e	 II,	 da	 CF).
Apenas	quando	 integram	o	Conselho	Nacional	de	 Justiça	ou	o	Conselho	da
Justiça	 Federal,	 os	membros	 do	 Supremo	 Tribunal	 Federal	 e	 dos	 Tribunais
Superiores	 têm	 poder	 disciplinar	 e	 correicional	 sobre	 magistrados	 de
instâncias	 inferiores	 com	 competência	 criminal,	 ou	 podem	 rever	 atos
administrativos	 que	 os	 beneficiem	 (art.	 103-B,	 §	 4º,	 II	 a	 IV,	 e	 art.	 105,
parágrafo	único,	II,	da	CF).	Os	membros	do	STJ	ainda	têm	o	poder	de	indicar
desembargadores	 para	 compor	 o	 Tribunal.	 Mas	 a	 ascensão	 de
desembargadores	ao	cargo	de	Ministro	é	excepcional	e	o	poder	de	decisão	do
STJ	é	limitado	–	a	Corte	elabora	lista	tríplice,	cabendo	a	decisão	ao	Presidente
da	República	e	ao	Senado	Federal	(art.	104,	parágrafo	único,	da	CF).
Os	membros	de	Tribunal	de	segunda	 instância,	por	sua	vez,	podem	ou
não	 ter	 poder	 de	 decisão	 sobre	 questões	 funcionais	 do	 juiz	 de	 primeira
instância	competente	para	o	julgamento.	Membros	de	Tribunais	Regionais	do
Trabalho,	por	 exemplo,	 compõem	ramo	do	Poder	 Judiciário	que	 sequer	 tem
competência	 criminal.	 Mesmo	 membros	 de	 tribunais	 com	 competência
criminal	podem	incorrer	em	delitos	que	normalmente	seriam	da	competência
de	 outro	 ramo	 da	 justiça,	 ou	 de	 competência	 territorial	 de	 outro	 Tribunal.
Afastada	 a	 prerrogativa	 de	 foro,	 um	membro	 de	 Tribunal	 Regional	 Federal
que	comete	um	delito	da	competência	da	justiça	estadual	poderia	ser	julgado
por	 juiz	 de	 direito;	 um	 desembargador	 de	 Tribunal	 de	 Justiça	 que	 comete
delito	em	outro	Estado,	por	juiz	de	direito	vinculado	a	outro	TJ.
Juízes	 de	 primeira	 instância,	 por	 sua	 vez,	 não	 têm	 ascendência
hierárquica	 sobre	outros	 juízes.	Caso	 afastada	 a	prerrogativa	de	 foro,	 o	 juiz
será	julgado	por	outro	juiz	de	primeira	instância.	Portanto,	do	ponto	de	vista
hierárquico,	um	igual.
Do	lado	do	Ministério	Público,	dentro	do	mesmo	ramo	da	Instituição,	os
membros	mais	graduados	têm	poder	de	decisão	sobre	questões	funcionais	dos
membros	 menos	 graduados,	 de	 forma	 semelhante	 ao	 que	 ocorre	 com	 os
membros	de	Tribunal	em	relação	aos	 juízes	vinculados	à	Corte	–	art.	129,	§
4º,	da	CF.
Entre	ramos	diversos,	a	Constituição	ressalta	a	autonomia	administrativa
–	art.	127,	§	2º,	e	art.	128.	Apenas	quando	integram	o	Conselho	Nacional	do
Ministério	 Público,	 os	 membros	 têm	 poder	 disciplinar	 e	 correicional	 sobre
integrantes	 de	 outros	 ramos,	 ou	 podem	 rever	 atos	 administrativos	 que	 os
beneficiem	–	art.	130-A,	II	a	IV,	da	CF.	Assim,	um	promotor	poderia	acusar
um	Subprocurador-Geral	da	República,	sem	que	a	independência	venha	a	ser
maculada	pela	subordinação	funcional	ao	acusado.
Uma	peculiaridade	do	Ministério	Público	em	relação	aos	magistrados	é
que	 a	 Constituição	 prevê	 a	 prerrogativa	 de	 foro	 no	 mesmo	 Tribunal	 de
atuação	 e,	 portanto,	 atribui	 a	membros	 de	mesma	 hierarquia	 a	 competência
para	acusação.	Assim	ocorre	com	os	Procuradores	de	Justiça	(art.	96,	III,	da
CF)	 e	 com	os	membros	 do	Ministério	Público	 da	União	 que	 atuam	perante
Tribunais	Superiores	(art.	105,	I,	“a”,	da	CF).
De	 resto,	 os	 argumentos	 expendidos	 quanto	 aos	 magistrados	 são
aplicáveis	aos	membros	do	MP.
Além	 da	 subordinação	 funcional,	 outros	 elementos	 contribuem	 para	 a
dificuldade	 de	 uma	 instituição	 aplicar	 a	 lei	 penal	 aos	 seus	 membros.	 O
corporativismo	 é	 uma	 preocupação	 real.	 A	 Emenda	 Constitucional	 45/04
criou	 o	 Conselho	 Nacional	 de	 Justiça,	 o	 Conselho	 Nacional	 do	 Ministério
Público	 e	 o	 Conselho	 da	 Justiça	 Federal,	 com	 funções	 disciplinares	 e
correicionais,	tendo	em	vista	a	percepção	de	que	haveria	leniência	na	punição
interna	corporis.
Outro