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A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA, CONSOANTE O ART. 280, II, DO NOVO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA JosÉ DA SILVA P ACHECO* 1. Presume-se a eficácia e constitucionalidade da lei; 2. Onde não houver pessoa jurídica de direito público e funcionário público não tem aplicação o art. 107 da CF; 3. Não se aplica o art. 107 da CF às pessoas jurídi- cas de direito primdo encarregadas dos serviços de infra- estrutura; 4. O art. 280. /l. refere-se a operadores de el1tidades de infra-estrutura aeronáutica da administração indireta ou privada. mas concessionários ou permissioná- rios; 5. Do exame da gênese histórica do dispositivo; 6. Interpretação literal: 7. Não há inconstitucionalidade 110 art. 280, /l do CRA; 8. Conclusões. 1. Presume-se a eficácia e constitucionalidade da lei Ao focalizar-se o disposto no art. 280, 11, do novo Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), há que se munir, preliminarmente, de alguns princípios de hermenêutica, para evitar digressões apressadas de incautos que, à cata de inconstitucionalidades. invocam o disposto no art. 107 da Constituição federal como impediente de sua vigência. Realmente, todéls as preSll'lçÕeS militam em favor da validade e eficácia da lei.1 motivo por que "sempre que for possível, sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui. ou disciplina '',2 Aliás, é regra básica a que manda preferir a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduz à inutilidade (Commo- dissimum est. id accipi. quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat) , de cuja aplicação forçoso é atribuir à lei um sentido de que resulta a validade, ao invés da nulidade, a eficácia, em lugar da ineficácia, a constitucionalidade, e não a inconstitucionalidade. 2. Onde não houver pessoa jurídica de direito público e funcionário público não tem aplicação o art. 107 da CF O texto constitucional do art. 107 estabelece a responsabilidade objetiva e, por conseguinte, independente de apuração de culpa: a) das pessoas jurídicas de direito público; b) em relação a danos causados a terceiros por seus funcionários. * Ad"ogado, professor e consultor. Cf. Maximiliano. Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. n. 366, 111. Id., ibid. n. 367, IV, p. 308-9. R. C. paI., Rio de Janeiro, 30(4): 38-46, out./dez. 1987 Dois elementos destacam-se de forma inequívoca, o primeiro é de pessoa jurídica de direito público e o segundo, de funcionário público, de modo que se pode ter por apodítica a afirmação de que onde não houver pessoa jurí- dica de direito público e funcionário público não se há de cogitar da invocação do referido dispositivo constitucional. 3. Não se aplica o art. 107 da CF às pessoas jurídicas de direito privado encarregadas dos serviços de infra-estrutura O teor do art. 280, 11, do CBA leva à convicção de que cuida de respon- sabilidade civil: a) em serviços de infra-estrutura aeronáutica; b) das entidades de infra-estrutura aeronáutica; c) por culpa de seus operadores. Ora, na realidade prática, os serviços de infra-estrutura são realizados pela Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero), Telecomunicações Aeronáuticas S.A. (T ASA), Serviços Auxiliares de Transportes Aéreos S.A. (SAT A) e antes, pela Aeroporto do Rio de Janeiro S.A. (ARSA), todas enti- dades com personalidade Jurídica de direito privado, e os demais serviços auxi- liares são da responsabilidade das transportadoras, como está expresso no art. 104 do CBA, in verbis: "Todos os equipamentos e serviços de terra utili- zados no atendimento de aeronaves, passageiros, bagagem e carga são de responsabilidade dos transportadores ou de prestadores autônomos de serviços auxiliares. " Portanto, não há qualquer óbice no art. 107 da CF à incidência e eficácia do art. 280, lI, do CBA em relação à responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado nos serviços de infra-estrutura aeronáutica, de que cogita, como se vê na epígrafe do capítulo e no próprio texto do dispositivo. Tampouco há, nesse dispositivo constitucional, impedimento à eficácia do art. 280, 11, em relação aos operadores dos serviços de infra-estrutura aero- náutica, que não são funcionários públicos. 4. O art. 280, /I. refere-se a operadores de entidades de infra-estrutura aero- náutica da administração indireta ou privada, mas concessionários ou permissionários Quando o art. 280, 11, refere-se a "administração de aeroportos" ou "admi- nistração pública", fá-lo em relação a "serviços de infra-estrutura", "por culpa de seus operadores", o que está a evidenciar: 1 9 que se cogita da Infraero e Tasa, entidades de infra-estrutura aeronáutica, da administração pública indireta, que, consoante os arts. 49 e 59 do De- creto-lei n9 200/67, integra a administração pública, mas com personalidade jurídica de direito privado; 29 que se trata de operadores que não são funcionários públicos, porque se destes houvesse tratado a eles teria se referido. Código Brasileiro de Aeronáutica 39 Em geral, no direito público e, também, no direito que à administração pú- blica se refere, emprega-se, de preferência, "a linguagem técnica, o dizer ju- rídico, de sorte que se houver diversidade de significado do mesmo vocábulo, entre a expressão científica e a vulgar, inclinar-se-á o hermeneuta no sentido da primeira".3 Desse modo, o art. 107 da CF há de ser entendido como referindo-se estri- tamente à pessoa jurídica de direito público e ao funcionário público como tal. Do mesmo modo, o art. 280, 11, do CBA, ao referir-se a "administração pública" em relação a "serviços de infra-estrutura aeronáutica", "por culpa de seus operadores", é claro que há de ser entendido como dirigindo-se às "entidades de infra-estrutura aeronáutica", como está na epígrafe do capítulo V, da administração pública indireta, que, de conformidade com os arts. 4° e 59 do Decreto-lei n9 200/67 têm personalidade jurídica de direito privado e atuam, por meio de seus empregados ou operadores contratados, os quais não são funcionários públicos. 5. Do exame da gênese histórica do dispositivo Se descermos ao exame do dispositivo do art. 280, 11, do CBA, sob o as- pecto histórico de sua gênese, verifica-se que a Comissão que elaborou o anteprojeto havia usado a expressão "administração pública indireta", que foi, posteriormente, substituída por "administração pública", sob a justificativa de que: 1. na expressão "administração pública" já está implícita a "a administração pública indireta", uma vez que, conforme os arts. 4° e 59 do Decreto-lei n9 200. de 1967, a administração pública compreende a indireta, da empresa pública (Infraero), e sociedade de economia mista (Tasa e, antes, Arsa); 2. era preciso, também, resguardar a administração pública direta, exatamente na hipótese de ser chamada à responsabilidade, por culpa dos "operadores de serviços de infra-estrutura", contratados, autorizatários, concessionários ou per- missionários, em que o ato lesivo não foi praticado pelo funcionário público, no exercício de sua função, pessoa jurídica de direito público; 3. não se estava regulando a responsabilidade direta, objetiva e sem inda- gação de culpa de pessoa jurídica de direito público por ato de seu funcio- nário público, no exercício de função pública, que já estava regulado pelo art. 107 da CF, mas somente a eventual responsabilidade indireta, por culpa dos operadores de serviços de infra-estrutura, que, geralmente, são de enti- dades de infra-estrutura aeronáutica, concessionários, permissionários ou con- tratados. 6. Interpretação literal Na interpretação literal do texto, ainda, há que ter presente que a ex- pressão "administração pública" tem mais de um sentido, cabendo ao intér- 3 Maximiliano, Carlos. op. cit. p. 306. 40 R.C.P. 4/87 prete contornar a escolha com o seu exame em conjunto comos demais termos do capítulo e do próprio dispositivo em que se insere. Lançando mão da interpretação literal do art. 280, 11, do CBA, insta sa- lientar, de início, que a epígrafe do capítulo V, em que se situa, esclarece a matéria de que se trata, de forma inequívoca: "Capítulo V da Responsabili- dade ... das entidades de infra-estrutura aeronáutica". Tendo em vista que tal epígrafe foi presente ao legislador e aceita como acessório da lei, ajuda a deduzir os motivos e o objeto da norma, prestando relevante serviço à exegese, no sentido de enfatizar que, no item 11 do art. 280, cuida-se, especialmente, da responsabilidade: a) das entidades de infra-estrutura aeronáutica da administração pública in- direta, que têm personalidade jurídica de direito privado, às quais não se aplica o art. 107 da CF; b) por culpa dos "operadores" dos serviços de infra-estrutura aeronáutica, que não são funcionários públicos de pessoas jurídicas de direito público, aos quais, também, não se aplica o art. 107 da CF. Aliás, sob esse enfoque, cabe assinalar que fora os casos de responsabilidade das entidades de serviços de infra-estrutura aeronáutica, que não são pessoas jurídicas de direito público, pode ocorrer eventual responsabilidade indireta da administração pública somente quando, eventualmente, venha a ser cha- mada a responder por ato, não dos seus funcionários, mas de "operadores" de serviços de infra-estrutura contratados ou pertencentes a concessionárias ou permissionárias. Basta ler o dispositivo com suas próprias palavras para verificar que ele apenas estabelece que se aplicam os limites do CBA à eventual responsabili- dade da administração dos aeroportos (Infraero) ou da administração pública, por culpa dos operadores dos serviços de infra-estrutura. As hipóteses que se cogitam em relação à administração pública são duas: a) a relativa à administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito privado, a que não se aplica o art. 107 da CF; b) a relativa à eventual responsabilidade indireta da administração por atos dos operadores dos serviços de infra-estrutura aeronáutica. Os "operadores", neste caso, não são do Poder Público, porque se o fossem seriam "funcioná- rios", termo técnico que não foi usado porque o dispositivo a eles não se refere. Os "operadores" são dos serviços de infra-estrutura aeronáutica, que, geralmente, são empregados das entidades de que cogita a epígrafe do capí- tulo, ou de prestadores autônomos de serviços auxiliares (art. 104, artigo 91, parágrafo único, do CBA). 7. Não há inconstitucionalidade no art. 280, lI, do eBA O art. 107 da CF de 1969 dispõe que "as pessoas jurídicas de direito pú- blico responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causa- Código Brasileiro de Aeronáutica 41 rem a terceiros", cabendo ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo. Da análise desse dispositivo, resulta evidente: a) que se trata de responsabilidade civil em contraposição a responsabilidade penal ou criminal; b) que se cuida de responsabilidade civil de pessoas jurídicas de direito pú- blico, com exclusão de todas aquelas que sejam pessoas jurídicas de direito privado; c) que se focalizam os danos causados a terceiros e não os danos causados por terceiros a si próprios, o que evidencia que se há culpa da vítima não há como invocar-se a responsabilidade da pessoa jurídica; d) que se tem em vista danos causados por funcionários que atuem nessa qualidade de funcionários públicos, o que exclui os casos em que o serviço é prestado por terceiros e não por funcionários; e) se houver culpa ou dolo do funcionário, caberá à pessoa jurídica de direito público ação regressiva contra ele; f) os pressupostos e a extensão da indenização são os da lei ordinária. Feitos esses enfoques do referido dispositivo constitucional em vigor por ocasião da edição do Código, surge a questão sobre se há nele qualquer óbice à vigência do art. 280, lI, que manda aplicar, conforme o caso, os limites estabelecidos no CBA, à eventual responsabilidade da administração dos aero- portos ou da administração pública. em serviços de infra-estrutura, por culpa de seus operadores em acidentes que causem danos a passageiros ou coisas. Para a resposta, insta analisar este artigo do Código. Dessa análise, advém que: a) manda-se aplicar os limites estabelecidos no CBA à eventual indenização, o que não encontra empecilho no art. 107 da CF de 1969, porque, como ensina Pontes de Miranda, "os pressup:)stos e a extensão da indenização são os da lei ordinária" (Com. à CO/lSt. fed .. ao art. 107); b) tais limites são aplicáveis à eventual responsabilidade da administração dos aeroportos. que, geralmente. é da Infraero. empresa pública de direito privado, a que não se aplica o art. 107 da CF. que só à pessoa jurídica de direito público se refere; c) tais limites são aplicáveis também à eventual responsabilidade em servicos de infra-estrutura aeronáutica (arts. 25 a 105), por culpa de seus operadores que, geralmente, não são funcionários públicos que atuem nessa qualidade e, por conseguinte, não há impedimento no art. 107 da CF, que só cogita de danos praticados por funcionários públicos que atuem nessa qualidade; d) tais limites são aplicáveis à responsabilidade da administração pública indi- reta (Dec.-Iei nl? 200/67, arts. 41? e 51?) quando desta a execução dos serviços de infra-estrutura aeronáutica, como ocorre, por exemplo. com a Tasa e a própria Infraero, que não são pessoas jurídicas de direito público e, desse modo, não encontram obstáculo no art. 107 da CF; 42 R.C.P. 4/87 e) o art. 280, 11, refere-se, expressamente, à culpa dos operadores de serviços de infra-estrutura aeronáutica e não a funcionários públicos de pessoa jurídica de direito público que atuem nessa qualidade, o que exclui a incidência do art. 107 d[; CF. Confrontando-se a análise do art. 107 da CF e do art. 280, 11, do CBA, veri- fica-se que não há naquele qualquer estorvo à incidência deste. Como salienta Pontes de Miranda, "quando a pessoa estranha ( ... ) presta à administração pública serviço, necessário ou reclamado para o seu andamento, sem que o faça investido do cargo público ( ... ) Não se dá a responsabilidade funcional do art. 107. Os princípios que regem a responsabilidade são, em tais casos, os princípios do direito comum ordinário, ainda que se tenha de chamar à responsabilidade o Estado" (Com. à Consto federal, com. ao art. 107). Na lição desse mestre, "a responsabilidade do Estado, mesmo sem haver culpa, que se estabelece no art. 107. somente se refere a ato lesivo, praticado, em fun- ção, pelo funcionário público, mesmo se esse, praticando o ato, usurpa fun- ções" (op. cit., com. ao art. 107). Carlos Maximiliano, em comentários ao art. 194 da Constituição de 1946, que correspondia ao art. 107 da CF de 1969, salientava que "hoje prevalece a tese nova seguinte: o essencial é que a transgressão seja cometida pelo servi- dor do Estado, no exercício de suas funções, quer se trate de falta pessoal, quer do serviço. Impõe-se o concurso de quatro requisitos: a) existir efetivamente o fato ilícito cometido por funcionário em violação do direito de outrem; b) ter aquele praticado o fato na qualidade de empregado público; c) no exercício de suas funções; d) dever o fato conter excesso de poder ou de atribuições por parte do fun- cionário".4 Themístocles Brandão Cavalcanti, em comentários ao mesmo dispositivo, põe em realce que: "delineia-se. de modo preciso, o princípio da representação que teve em nossa tradição jurídica tão vigorosos adeptos. Sem a finalidade fun- cional, sem a representação, não se caracteriza a responsabilidade".5 Hely Lopes Meirelles6 é bastante enfático ao distinguir: "O que a Constitui- ção distingue é o dano causado pelos agentes da administração (funcionários) dos ocasionados por atos de terceiros, ou por fenômenos de natureza. Observa- se queo art. 107 só atribui responsabilidade objetiva à administração pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos, não responsabilizou objetivamente a administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos a particulares.... Maximiliano. Carlos. Comentários à Constituição de 1946. 1954. V. 3. p. 260. Cavalcanti. ThemístocIes Brandão. Comentários à Constituição de 1946. 1953. V. 4, p. 204. ~ MeireIles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 13. ed. 1987. p. 553-4. Código Brasileiro de Aeronáutica 43 Nestas hipóteses, a indenização pela Fazenda Pública só é devida se se com- provar a culpa da administração. E, na exigência do elemento subjetivo culpa, não há qualquer afronta ao princípio objetivo da responsabilidade sem culpa estabelecido no art. 107 da CF, porque o dispositivo constitucional só abrange a atuação funcional dos servidores públicos e não os atos de terceiros e os fatos da natureza. Para situações diversas, fundamentos diversos". Como assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho,7 "note-se que funcionário público, no texto em exegese, abrange todo aquele que exerce função pública, seja a que título for. Abrange, portanto, os servidores de regime especial, nos termos do art. 106, os eventualmente sujeitos ao regime trabalhista, etc."8 No art. 280, 11 não se cogita de prejuízo causado por funcionário público no exercício de sua função, mas de danos provocados por simples operadores de serviços de infra-estrutura aeronáutica, que não são funcionários públicos nem atuam nessa qualidade. Nesse caso, como acentua Pontes de Miranda, não se dá a responsabilidade funcional do art. 107. A administração pública indi- reta, constituída de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que opera em serviços de infra-estrutura aeronáutica, são pessoas jurídicas de direito privado e seus empregados não são funcionários públicos. E quando, eventual- mente, a administração direta é chamada por ter autorizado ou permitido tal serviço, não ocorre responsabilidade funcional do art. 107. Ademais, ainda que por hipótese, se tratasse de responsabilidade íuncional da administração direta, não haveria impedimento que se estabelecesse limite à indenização, por meio de lei ordinária. No caso em exame, porém, não se cogita da responsabilidade direta da administração pública por ato de seu fun- cionário. O art. 280, lI, do CBA, não tolhe a vítima ou o prejudicado de invocar a "responsabilidade direta ou exclusiva da pessoa jurídica de direito público" nos precisos termos do art. 107 da CF. Completa, porém, o dispositivo constitucional, regulando a hipótese, não pre- vista por aquele dispositivo da CF, quando não ocorra essa responsabilidade direta e exclusiva mas possa a União ser chamada à eventual responsabilidade indireta por ato de "operador" de serviço de infra-estrutura aeronáutica, contra- tado ou permissionário, como, por exemplo, se o "operador" abandonou o posto no aeroporto por não ter o Poder Público contido a invasão ou depredação provocada por motins. distúrbios ou outras perturbações da ordem pública, como, aliás, salienta Pontes de Miranda,9 referindo-se ao RE nO 4.622, do STF. O art. 280, lI, de modo algum, obriga a vítima ou o prejudicado a pro- curar o "funcionário culpado", nem a provar a "culpa do funcionário", porque não cogita de "funcionário", mas de simples "operador" de serviço de infra- estrutura aeronáutica de entidade da administração indireta de personalidade jurídica de direito privado ou de prestadores autônomos de serviços auxiliares de infra-estrutura, empregados ou contratados. O art. 280, 11, do CBA, não nega a responsabilidade objetiva da pessoa jurí- dica de direito público por ato de seu funcionário, cogitando, apenas, de even- tual responsabilidade indireta por ato de terceiros, operadores de entidades de infra-estrutura ou prestadores autônomos, que não são funcionários públicos. 7 Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição de 1969. v. 2, p. 219. 44 Cf. Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967, t. 3, p. 543. Pontes de Miranda. Comentários à Constituição de 1967, p. 524. R.C.P. 4/87 Os serviços de infra-estrutura aeronáutica são todos os que, situados em terra, visam dar apoio à navegação aérea, tais como os mencionados no art. 25 do CBA. A sua instalação e funcionamento dependem, sempre, de prévia autorização do Ministério da Aeronáutica (§ 19 do art. 25 do CBA). Os serviços auxiliares do transporte aéreo incluem-se entre os serviços de infra-estrutura aeronáutica (art. 102 a 104), e, desse modo, devem ser autori- zados pelo Poder Público (§ 19 do art. 25), embora tenham como "operadores" os próprios transportadores ou os prestadores autônomos, tais como a Sata. Desse modo, se por culpa desses "operadores", nos acidentes que causem danos a passageiros ou coisas, pretender o prejudicado invocar eventual res- ponsabilidade indireta da administração pública por ter autorizado referida ope- ração, aplicam-se os limites do CBA. Como o destinatário da concessão é o público usuário, "mantém certa seme- lhança com a instituição privada de estipulação em favor de terceiros. Tam- bém, aqui, como nesse instituto, observa-se a existência de três partes distintas na relação: o poder concedente, que delega o serviço; o concessionário, que irá executá-lo e o usuário, que será beneficiário da prestação. O poder conce- dente e o concessionário são solidários contratualmente na prestação pública, em face do usuário, que, por se tratar de um serviço de utilidade pública, e ser ele parte indeterminada, mas determinável na tríplice relação estabelecida, terá direito subjetivo público contra ambos, indistintamente, de exigir a prestação"IO e, conseqüentemente, poderá vir a exigir eventual reparação de danos. Outro exemplo de aplicação do art. 280, 11, em relação à eventual respon- sabilidade indireta da administração pública poderia ocorrer no caso de ter havido imperícia ou negligência do "operador" de serviços de infra-estrutura aeronáutica, sob a alegação de que cabe ao Ministério da Aeronáutica expedir licença ou certificado de controladores do tráfego aéreo ou de outros profis- sionais dos diversos setores de atividades vinculadas à infra-estrutura aeronáu- tica (parágrafo único do art. 100 do CBA) e, desse modo, poderia tornar-se responsável pela sua perícia e capacidade técnica. 8. Conclusões Em face do exposto, parece-nos que: 1. todas as presunções militam em favor da validade, eficácia e constitucio- nalidade da lei; 2. o art. 107 da CF e o art. 280, 11, do CBA tratam de situações e de fatos absolutamente diversos e, desse modo, como acentua Hely Lopes Meirelles, "para situações diversas, fundamentos diversos"; 3. o art. 107 da CF somente abrange a atuação funcional dos funcionários e servidores públicos e não os atos de "terceiros", operadores dos serviços ou de entidades de infra-estrutura aeronáutica; 4. onde não houver pessoa jurídica de direito público e funcionário público no exercício de sua função não tem aplicação o art. 107 da CF; 1<1 Moreira Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. v. 2, p. 166. C6digo Brasileiro de Aeronáutica 45 5. não se aplica o art. 107 da CF às pessoas jurídicas de direito privado en- carregadas de serviços de infra-estrutura aeronáutica; 6. o art. 280, lI, do CBA refere-se a operadores de entidades de infra-estrutura aeronáutica da administração indireta ou de prestadores autônomos, concessio- nários, autorizatários ou permissionários; 7. a gênese histórica do art. 280, 11, leva à conVlcçao de que apenas regula eventual responsabilidade indireta da administração por culpa dos operadores dos serviços de infra-estrutura aeronáutica; 8. a interpretação lógica e sistemática não destoa da literalque decorre da própria ordem direta do art. 280, 11, in verbis: "os limites do CBA são aplicá- veis à eventual responsabilidade da administração pública em acidentes que causem danos a passageiros ou coisas por culpa dos operadores das entidades de serviços de infra-estrutura aeronáutica". O pronome seus que antecede ope- radores refere-se aos serviços de infra-estrutura aeronáutica e não à adminis- tração de aeroportos ou administração pública; 9. a responsabilidade da administração pode ser: I. direta e, nesse caso, é, consoante o art. 107 da CF: a) objetiva; b) integral; 11. indireta e, nessa hipótese, de acordo com o art. 280, II. do CRA, pode: a) não ser objetiva: b) ser limitada; 10. sendo duas hipóteses diferentes, duas espeCles diversas, resulta inequívoca a inexistência de conflito, incompatibilidade ou inconstitucionalidade; 11. não há, pois, qualquer inconstitucionalidade no art. 280, lI, do CBA. 46 R.C.P. 4/87
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