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SEMANA 01 RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 Sumário META 1 ............................................................................................................................................................ 10 DIREITO CONSTITUCIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ........................................................... 10 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .................................................................................................................... 10 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 12 2.1 Direitos x Garantias x Remédios Constitucionais ................................................................................................... 12 2.2 Direitos Fundamentais x Direitos Humanos ........................................................................................................... 13 2.3 Geração dos direitos fundamentais ....................................................................................................................... 14 2.4 Características dos direitos fundamentais ............................................................................................................. 18 2.5 Dimensão dos Direitos Fundamentais .................................................................................................................... 20 2.5.1 Desdobramentos da dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais .............................................................. 20 2.6 Direitos individuais implícitos e explícitos .............................................................................................................. 22 2.7 Destinatários .......................................................................................................................................................... 23 2.8 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 .................................................................................. 24 2.8.1. Não taxatividade dos direitos fundamentais e tratados de direitos humanos ............................................... 24 2.8.2. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ....................................................................... 25 2.9 Deveres Fundamentais ........................................................................................................................................... 26 2.10 Alguns direitos individuais – rol do art. 5º da CF/88 ............................................................................................ 26 3. DIREITOS SOCIAIS ........................................................................................................................................ 53 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................... 60 Questões ...................................................................................................................................................................... 60 Comentários ................................................................................................................................................................. 63 META 2 ............................................................................................................................................................ 68 DIREITO PROCESSUAL PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ....................................................................... 68 1. PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL........................................................................................................... 68 2. PRETENSÃO PUNITIVA ................................................................................................................................. 69 3. SISTEMAS DO PROCESSO PENAL ................................................................................................................. 70 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL ................................................................................... 73 4.1 Princípios Constitucionais Explícitos ....................................................................................................................... 73 4.1.1 Princípio da Presunção da Inocência ............................................................................................................... 73 4.1.2 Princípio da Igualdade Processual ou Paridade de Armas ............................................................................... 79 4.1.3 Princípio da Ampla Defesa ............................................................................................................................... 79 4.1.4 Princípio da Plenitude da Defesa ..................................................................................................................... 81 4.1.5 Princípio do In Dubio Pro Reo .......................................................................................................................... 81 4.1.6 Princípio do Contraditório ou Bilateralidade da Audiência ............................................................................. 83 4.1.7 Princípio da Publicidade ................................................................................................................................... 83 4.1.8 Princípio da Vedação das Provas Ilícitas .......................................................................................................... 84 4.1.9 Princípio da Economia Processual, Celeridade Processual e Duração Razoável Do Processo ......................... 85 4.1.10 Princípio do Devido Processo Legal ............................................................................................................... 86 4.1.11 Juiz Imparcial ou Natural ............................................................................................................................... 86 4.2 Princípios Constitucionais Implícitos ...................................................................................................................... 87 RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 4.2.1 Princípio do Nemo Tenetur Se Detegere (Princípio De Que Ninguém Está Obrigado A Produzir Prova Contra Si Mesmo) ..................................................................................................................................................................... 87 4.2.2 Princípio da Iniciativa das Partes ..................................................................................................................... 93 4.2.3 Duplo Grau de Jurisdição ................................................................................................................................. 93 4.2.4 Princípio da Oficialidade .................................................................................................................................. 93 4.2.5 Princípio da Oficiosidade ................................................................................................................................. 94 5. OUTROS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL ................................................................................................ 94 5.1 Princípio da Oralidade ............................................................................................................................................ 94 5.2 Indivisibilidade da Ação Penal Privada ................................................................................................................... 94 5.3 Comunhão da Prova ............................................................................................................................................... 94 5.4 Impulso Oficial ........................................................................................................................................................94 6. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL ................................................................................................................. 95 6.1 Aplicação da Lei Processual no Tempo ................................................................................................................... 95 6.2 Aplicação da Lei Processual no Espaço: .................................................................................................................. 96 6.3 Aplicação da Lei Processual em Relação às Pessoas .............................................................................................. 97 7. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL ........................................................................................... 100 8. FONTES ...................................................................................................................................................... 101 8.1 Fonte Material, Substancial ou de Produção ....................................................................................................... 101 8.2 Fonte Formal, Cognitiva ou de Cognição .............................................................................................................. 102 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 103 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ........................................................... 104 1. OBJETO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ................................................................................................ 104 2. NATUREZA JURÍDICA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. .......................................................................... 104 3. COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS DE QUALQUER NATUREZA ...................................................................... 105 4. QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS ........................................................................................... 106 5. QUEBRA DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE ........................................................................................................... 107 6. MOMENTO DE DECRETAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA .............................................................. 109 7. DA NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO ..................................................................................................... 110 8. REQUISITOS PARA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: ................................................................................. 110 9. SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO ..................................................................................................... 114 10. ENCONTRO FORTUITO DE ELEMENTO PROBATÓRIO EM RELAÇÃO A OUTROS FATOS DELITUOSOS (SERENDIPIDADE): ......................................................................................................................................... 115 11. PROCEDIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ................................................................................ 117 11.1 Fundamentação da decisão judicial: .................................................................................................................. 117 11.2. Duração da interceptação ................................................................................................................................. 118 12. EXECUÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ......................................................................................... 119 13. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E AUTORIDADES COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ............ 121 14. INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES AMBIENTAIS ............................................................................. 121 O RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 14.1 Cláusula de Reserva de Jurisdição ...................................................................................................................... 123 14.2 Captação Ambiental Clandestina e Figura Criminosa Respectiva ...................................................................... 124 14.3 Causa de Ausência de Tipicidade........................................................................................................................ 125 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 126 META 3 .......................................................................................................................................................... 127 DIREITO PENAL: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ........................................................................................... 127 1. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, OBJETO, FUNÇÕES E DIVISÕES DO DIREITO PENAL ................................. 127 2. ENCICLOPÉDIA DAS CIÊNCIAS PENAIS ....................................................................................................... 131 2.1 Direito Penal X Criminologia X Política Criminal ................................................................................................... 131 2.2 Seletividade - Criminalização Primária e Secundária (Zaffaroni) .......................................................................... 132 3. DIREITO PENAL DO AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO ............................................................................ 133 4. GARANTISMO PENAL (FERRAJOLI) ............................................................................................................. 133 4.1 Conceito ............................................................................................................................................................... 133 4.2. Garantias primárias e secundárias ...................................................................................................................... 134 4.3 Máximas do garantismo ....................................................................................................................................... 134 5. DIREITO PENAL DO INIMIGO ..................................................................................................................... 135 5.1 Velocidades do Direito Penal (Jesús-Maria Silva Sánchez) ................................................................................... 136 6. FONTES DO DIREITO PENAL ...................................................................................................................... 137 7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ................................................................................................................. 140 7.1 Princípios Relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal ................................................................ 140 7.1.1 Princípio da Exclusiva Proteção de Bens Jurídicos ......................................................................................... 140 7.1.2 Princípio da Intervenção Mínima ................................................................................................................... 141 7.1.3 Princípio da Insignificância ou da Bagatela .................................................................................................... 143 7.2 Princípios Relacionados com o Fato do Agente ................................................................................................... 155 7.2.1 Princípio da Ofensividade/Lesividade ............................................................................................................ 155 7.2.2 Princípio da Alteridade .................................................................................................................................. 156 7.2.3 Princípio da Exteriorização ou Materialização do Fato .................................................................................. 157 7.2.4 Princípio Da LegalidadeEstrita Ou Reserva Legal .......................................................................................... 157 7.2.5 Princípio da Anterioridade ............................................................................................................................. 159 7.2.6 Princípio da Vedação ao Bis In Idem .............................................................................................................. 159 7.2.7 Princípio da Adequação Social ....................................................................................................................... 160 7.3 Princípios Relacionados com o Agente do Fato ................................................................................................... 161 7.3.1 Princípio da Responsabilidade Pessoal / Da Pessoalidade / Da Intranscendência Da Pena .......................... 161 7.3.2 Princípio da Responsabilidade Subjetiva ....................................................................................................... 161 7.3.3 Princípio da Culpabilidade ............................................................................................................................. 161 7.3.4 Princípio da Proporcionalidade ...................................................................................................................... 162 7.3.5 Princípio da Limitação das Penas ou da Humanidade ................................................................................... 162 7.2.6 Princípio da Confiança ................................................................................................................................... 162 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 164 DIREITO PENAL: A LEI PENAL E SUA APLICAÇÃO ........................................................................................... 165 1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL .......................................................................................................................... 165 - - = > RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 1.1. Classificação das Leis Penais ................................................................................................................................ 165 1.1.1 Leis Penais em Branco ................................................................................................................................... 166 1.2 Características da Lei Penal .................................................................................................................................. 167 2. LEI PENAL NO TEMPO ................................................................................................................................ 167 2.1. Teorias sobre a Eficácia da Lei Penal no Tempo .................................................................................................. 168 2.2. Abolitio Criminis .................................................................................................................................................. 168 2.3. Crime continuado, Crime permanente, Sucessão de leis penais ........................................................................ 171 2.4. Lei Excepcional e Temporária .............................................................................................................................. 172 2.5. Lei Intermediária ................................................................................................................................................. 173 3. LEI PENAL NO ESPAÇO ............................................................................................................................... 173 3.1. Princípios ............................................................................................................................................................. 174 3.2. Extraterritorialidade ............................................................................................................................................ 175 3.3. Lugar Do Crime .................................................................................................................................................... 177 4. EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS (IMUNIDADES) .......................................................... 178 4.1 Introdução ............................................................................................................................................................ 178 4.2 Imunidades Diplomáticas ..................................................................................................................................... 179 4.3 Imunidades Parlamentares .................................................................................................................................. 180 4.3.1 Imunidade Parlamentar Absoluta / Material / Real / Substancial ou Inviolabilidade / Indenidade .............. 180 4.3.2 Imunidade Parlamentar Relativa / Formal ..................................................................................................... 181 4.3.3 Imunidade relativa ao processo ..................................................................................................................... 182 4.3.4 Imunidade relativa à condição de testemunha ............................................................................................. 182 4.3.5 Imunidades dos Parlamentares dos Estados (Deputados Estaduais) ............................................................ 183 4.3.6 Imunidades dos Parlamentares dos Municípios (Vereadores) ...................................................................... 183 5. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA .................................................................................................... 184 6. CONTAGEM DO PRAZO E FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA .......................................................... 185 7. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ................................................................................................................. 185 7.1 Espécies de Interpretação .................................................................................................................................... 185 7.2. Interpretação Extensiva X Interpretação Analógica X Analogia .......................................................................... 186 8. CONFLITO APARENTE DE NORMAS ........................................................................................................... 188 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 192 META 4 .......................................................................................................................................................... 193 DIREITO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES INICIAIS E PRINCÍPIOS ........................................................................ 193 1. ORIGEM, NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................ 193 2. EVOLUÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................... 193 3. INFLUÊNCIAS DO DIREITO ESTRANGEIRO .................................................................................................. 194 4. CRITÉRIOS DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................................................ 194 5. SENTIDOS DA ADMINISTRAÇÃO ................................................................................................................ 196 5.1 Administração Pública Extroversa e Introversa .................................................................................................... 197 5.2 Tendênciasatuais do Direito Administrativo ....................................................................................................... 197 5.3 Transadministrativismo ........................................................................................................................................ 197 O RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 6. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO..................................................................................................... 198 7. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................... 200 8. SISTEMAS DE CONTROLE DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ....................................................................... 200 9. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO ........................................................................................................ 200 9.1 Princípios x Regras ................................................................................................................................................ 202 9.2 Princípios Explícitos do Direito Administrativo .................................................................................................... 202 10. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 203 10.1 Legalidade (Juridicidade) .................................................................................................................................... 203 10.2 Princípio Da Impessoalidade .............................................................................................................................. 204 10.3 Princípio da Moralidade ..................................................................................................................................... 205 10.4 Princípio da Publicidade ..................................................................................................................................... 208 10.5 Princípio da Eficiência ......................................................................................................................................... 209 11. OUTROS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 210 11.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade ................................................................................................ 210 11.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública) ..................... 211 11.3 Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade ........................................................................................................ 212 11.4 Princípio Da Continuidade Do Serviço Público ................................................................................................... 214 11.5 Princípio da Motivação ....................................................................................................................................... 217 11.6 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório ........................................................................................................ 218 11.7 Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança ........................................................................................ 218 11.8 Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções ........................................................................................ 219 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 221 DIREITO ADMINISTRATIVO: PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................................ 222 1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................. 222 2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO ........................................................................................ 223 2.1 Poder Vinculado/Regrado .................................................................................................................................... 223 2.2 Poder Discricionário ............................................................................................................................................. 223 2.3 Limites da discricionariedade e controle judicial ................................................................................................. 224 3. PODERES EM ESPÉCIE ................................................................................................................................ 226 3.1 Poder Normativo (ou Regulamentar) ................................................................................................................... 226 3.2 Poder Hierárquico ................................................................................................................................................ 229 3.3 Poder Disciplinar .................................................................................................................................................. 231 3.4 Poder de Polícia .................................................................................................................................................... 233 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 243 META 5 .......................................................................................................................................................... 244 LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: LEI MARIA DA PENHA ................................................................................... 244 1. FINALIDADES DA NORMA .......................................................................................................................... 244 2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E IGUALDADE MATERIAL ............................................................................ 245 3. INTERPRETAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA ............................................................................................... 245 4. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER ......................................................................... 245 O O - - RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 5. SUJEITO PASSIVO ....................................................................................................................................... 249 6. SUJEITO ATIVO ........................................................................................................................................... 251 7. ELEMENTO SUBJETIVO .............................................................................................................................. 251 8. HIPÓTESES DE CONFIGURAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA .................................................................... 252 9. FORMAS DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER ............................................................................................ 255 10. FORMAS DE PREVENÇÃO NA LEI MARIA DA PENHA ............................................................................... 256 11. DA ASSISTÊNCIA À MULHER EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA FAMILIAR .................................................... 258 12. DO ATENDIMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL ................................................................................... 259 13. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA ..................................................................................................... 264 13.1. Considerações Iniciais: ......................................................................................................................................264 13.2. Legitimidade para conceder as medidas protetivas de urgência: ..................................................................... 268 13.3. Das medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor .......................................................................... 271 13.4. Das Medidas Protetivas De Urgência À Ofendida ............................................................................................. 273 13.5. Vias impugnativas .............................................................................................................................................. 274 13.6. Descumprimento das medidas protetivas de urgência ..................................................................................... 274 14. PRISÃO PREVENTIVA ................................................................................................................................ 279 15. RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO NOS CRIMES PRATICADOS NO CONTEXTO DA LEI 11.340/06 ........ 280 16. VEDAÇÕES PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA .................................................................................... 281 16.1 Vedação à pena de cesta básica, prestação pecuniária ou pagamento isolado da multa ................................. 281 16.2. Vedação às penas restritivas de direito ............................................................................................................. 282 16.3. Vedação à aplicação do Princípio da Insignificância .......................................................................................... 283 17. AÇÃO PENAL NOS CRIMES DA LEI MARIA DA PENHA .............................................................................. 284 18. COMPETÊNCIA NA LEI MARIA DA PENHA ................................................................................................ 286 19. REPARAÇÃO DE DANOS NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER ..... 289 20. LEI 14.022/2020 ....................................................................................................................................... 291 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................. 296 RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 01 META DIA ASSUNTO 1 SEG DIREITO CONSTITUCIONAL: Direitos e Garantias Fundamentais 2 TER DIREITO PROCESSUAL PENAL: Noções Iniciais e Princípios LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Lei de Interceptação Telefônica 3 QUA DIREITO PENAL: Noções Iniciais e Princípios DIREITO PENAL: A Lei Penal e sua Aplicação 4 QUI DIREITO ADMINISTRATIVO: Noções Iniciais e Princípios DIREITO ADMINISTRATIVO: Poderes da Administração 5 SEX LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Lei Maria da Penha 6 SÁB REVISÃO SEMANAL (Anexo) LEITURA DO CADERNO DE JURISPRUDÊNCIA (Anexo) ATENÇÃO Gostou do nosso material? Lembre de postar nas suas redes sociais e marcar o @dedicacaodelta. Conte sempre conosco. Equipe DD Prezado(a) aluno(a), Caso possua alguma dúvida jurídica sobre o conteúdo disponibilizado no curso, pedimos que utilize a sua área do aluno. Há um campo específico para enviar dúvidas. - - - RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 10 META 1 DIREITO CONSTITUCIONAL: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS São decididos antes da elaboração do texto, no momento de construção das normas. Têm natureza de vetores interpretativos que imprimem coesão, harmonia e unidade ao sistema. Subdividem-se em: a) princípios constitucionais sensíveis: aqueles expressos na Constituição, também denominados princípios apontados/enumerados; b) estabelecidos/organizatórios: limitam, vedam ou proíbem que o Poder Constituinte decorrente atue de forma indiscriminada e podem ser extraídos a partir da interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no texto constitucional; c) extensíveis: de acordo com Bulos, são aqueles que integram a estrutura da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura dos cargos eletivos, o processo legislativo, orçamentos e preceitos ligados à Administração Pública. O QUE É O PREÂMBULO E QUAL A SUA NATUREZA JURÍDICA? O preâmbulo é a parte precedente da CF. Segundo o STF, adotando a tese da irrelevância jurídica, é mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no texto constitucional. Não possui força normativa, logo, não pode ser parâmetro nem objeto de controle de constitucionalidade. * ATENÇÃO – PRINCÍPIOS QUE REGEM AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS (ART. 4º): leitura obrigatória. OUTROS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: Os Princípios Constitucionais estão presentes não só no art. 5º, mas em diversos dispositivos, a exemplo dos princípios tributários, previstos no art. 150, e dos princípios expressos da Administração Pública (art. 37, caput). Assim, atente-se brevemente aos princípios da dignidade da pessoa humana, legalidade e isonomia, sem prejuízo dos demais que se inserem na Carta Magna – e serão tratados nas matérias específicas: a) Dignidade da pessoa humana: Define Luís Roberto Barroso que o “princípio da dignidade humana expressa um conjunto de valores civilizatórios que se pode considerar incorporado ao patrimônio da humanidade. Dele se extrai o sentido mais nuclear dos direitos fundamentais, para tutela do mínimo existencial e da personalidade humana, tanto na dimensão física como na moral”. Decorre do aludido princípio, por exemplo, a impenhorabilidade do bem de família e a união estável entre pessoas do mesmo sexo. É considerado um “super-princípio”. RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 11 O fato de a dignidade humana ser positivada na Constituição como princípio fundamental da República confere-lhe a natureza de norma jurídica, seja como princípio ou como regra, mas, de todo modo, como norma. Ela é também um valor constitucional relevante. Isso significa que ela passa a ter ao menos eficácia negativa contra normas infraconstitucionais e contra atos que se contraponham à dignidade humana, isto é, tais normas e atos podem ser reconhecidos como inválidos (antijurídicos), no que forem contrários a ela. Além disso, como princípio fundamental da República, a dignidade deve ser considerada na interpretação das demais normas do ordenamento jurídico, uma vez que é também objetivo a ser alcançado na atuação do Estado brasileiro. A dignidade humana tem sido frequentemente adotada com essas funções pelo Supremo Tribunal Federal, na interpretação do direito. b) Legalidade: o princípio da legalidade significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não esteja previamente estabelecido na própria CF/88 e nas normas jurídicas dela derivadas. O princípio da legalidade, desta forma, se converte em princípio da constitucionalidade (Canotilho), subordinando toda atividade estatal e privada à força da Constituição. No direito brasileiro encontra-se previsto nos arts. 5º, II; 37; e 84, IV, da CF/88. I. Legalidade x Reserva Legal: o princípio da reserva legal é um desdobramento da legalidade, que impõe e vincula a regulação de determinadas matérias constantes na constituição à fonte formal do tipo lei. II. Acepções do princípio da legalidade: 1) Para particulares: somente a lei pode criar obrigações, de forma que a inexistência de lei proibitiva de determinada conduta implica ser ela permitida. Vigora a autonomia da vontade. 2) Para a Administração Pública: O Estado se sujeita às leis, e deve atuar em conformidade à previsão legal. O administrador público só poderá agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei. Obs. Sob esta acepção, o princípio da legalidade vem sofrendo uma releitura pela doutrina moderna, que defende a necessidade de conformação da atividade do administrador ao Direito (e não apenas à lei). Assim, fala-seatualmente em princípio da juridicidade (o assunto é aprofundado em Direito Administrativo). c) Isonomia: O princípio da igualdade compreende a igualdade formal e igualdade material, a primeira abrange a igualdade na lei, isto é, que nas normas jurídicas não pode haver distinções que não sejam autorizadas pela Constituição e que tem por destinatário o legislador e a igualdade perante a lei tem como destinatário os aplicadores da lei, segundo o qual deve se aplicar igualmente a lei, ainda que crie uma desigualdade. (JUNIOR, 2020, p.p. 620/621) Logo, é possível extrair: ● Isonomia formal: igualdade perante a lei; ● Isonomia material: tratar os desiguais na medida de sua desigualdade. RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 12 É POSSÍVEL ESTABELECER CRITÉRIOS DIFERENCIADORES PARA ADMISSÃO DE CANDIDATO EM CONCURSOS PÚBLICOS? A jurisprudência vem admitindo algumas hipóteses de discriminação, podendo ocorrer em relação à idade, sexo, altura, etc., desde que sejam observados dois requisitos: 1) Previsão legal anterior definindo os critérios de admissão para o cargo; e 2) Razoabilidade da exigência, decorrente da natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral). AÇÕES AFIRMATIVAS A Carta Magna busca a igualdade material. Para aplicação do princípio da isonomia, são necessárias as ações afirmativas, também denominadas discriminações positivas, cuja finalidade é proteger certos grupos sociais que demandam tratamento diverso. Tais ações consideram a realidade histórica de marginalização ou hipossuficiência e, assim, funcionam como medidas de compensação com o fim de concretizar uma igualdade de oportunidades. A exemplo, podemos citar: mercado de trabalho da mulher, cotas de vagas sem serviços públicos, cotas em universidades (PROUNI), cotas, Lei Maria da Penha. 2. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS1 A CF/88 no Título II classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em importantes grupos. Veja: - Direitos e Deveres individuais e coletivos; - Direitos sociais; - Direitos de nacionalidade; - Direitos políticos; - Partidos políticos. 2.1 Direitos x Garantias x Remédios Constitucionais ● Direitos: são normas de conteúdo declaratório da existência de um interesse, de uma vantagem, isto é, imprimem a existência legal. Ex: direito à vida, à propriedade; ● Garantias: normas de conteúdo assecuratório, que servem para assegurar o direito declarado. As garantias são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos 1 Para aprofundamento no assunto, consultar: http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade__teoria_geral_d os_direitos_fundamentais.pdf RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 13 fundamentais e writs constitucionais. São também chamadas de instrumentos de tutela das liberdades e ações constitucionais. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIAS FUNDAMENTAIS NORMAS QUE PROTEGEM os bens jurídicos fundamentais de uma sociedade INSTRUMENTOS que buscam proteger os direitos fundamentais Tem valor intrínseco, nele mesmo Tem valor instrumental Ilustrando: é inviolável a liberdade de consciência e de crença (direito), garantindo-se na forma da lei a proteção aos locais de culto e suas liturgias (garantia). ● Remédios Constitucionais: embora todo remédio constitucional seja uma garantia, nem toda garantia é um remédio constitucional, porque este é um instrumento processual que tem por objetivo assegurar o exercício de um direito. Ex: Habeas Corpus, Mandado de Segurança. Pode-se dizer que os remédios constitucionais são espécies do gênero garantia. ATENÇÃO: alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5º, X, estabelece a inviolabilidade do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito à indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação. 2.2 Direitos Fundamentais x Direitos Humanos Embora materialmente ambos objetivem a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana, não se confundem. Assim, convém destacar que a doutrina estabelece duas distinções entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. o Direitos Humanos: são direitos reconhecidos no âmbito internacional; nem sempre exigíveis internamente. o Direitos fundamentais: são direitos reconhecidos no plano interno de um determinado Estado. Preferencialmente, positivados na CF; passíveis de cobrança judicial. DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITOS HUMANOS FORMAL FUNDAMENTO DE VALIDADE/JURÍDICO Encontram previsão formal nas constituições Encontram fundamento nos Tratados Internacionais; Exemplo: Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 14 MATERIAL LIGADA AO CONTEÚDO FINALIDADE DE CADA UM DOS INSTITUTOS Estabelecem o conjunto de bens jurídicos básicos, essenciais de uma sociedade, não se limitando à proteção da pessoa física Buscam a proteção da pessoa humana (exclusivamente). Não há que se falar em direito Como se classificam as normas constitucionais de direitos fundamentais quanto à eficácia e aplicabilidade? Pela classificação de José Afonso da Silva e considerando não haver direito fundamental absoluto, as normas podem possuir eficácia plena, e podem apresentar, conforme a hipótese, eficácia contida (ou restringível) ou limitada. O que significa os efeitos negativo e positivo das normas constitucionais de direitos fundamentais? O efeito positivo diz respeito ao fato de que, pelo simples fato de surgir uma nova Constituição, ela revoga tudo do ordenamento anterior que for contrário a ela. As normas constitucionais têm, assim, efeitos positivos, no sentido de proativo, pois revogam (não recepcionam) tudo do ordenamento anterior que for contrário a elas. Já o efeito negativo, por sua vez, tem o sentido de vedar/negar ao legislador ordinário a possibilidade de produzir normas infraconstitucionais contrárias a ela (norma constitucional); e, acaso o poder legiferante fizer, o judiciário, entendendo que houve contrariedade, extirpa a norma do ordenamento jurídico por intermédio do controle de constitucionalidade. A Carta Magna de 1988 é um marco na história constitucional brasileira, pois a sua abertura aos direitos foi baseada também nos tratados internacionais celebrados pelo Brasil. Dessa forma, ela introduziu o mais extenso rol de direitos de diversas espécies, incluindo direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, além de prever várias garantias constitucionais. Ademais, o art. 5°, §2°, da CRFB/88 prevê o princípio da não exaustividade dos direitos fundamentais, ou seja, que o rol desses direitos não é taxativo, ao afirmar que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes: i) do regime e dos princípios por ela adotados e ii) dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 2.3 Geração dos direitos fundamentais As dimensões ou gerações dos direitos humanos são cobrados com frequência nos Concursos Públicos. O tema foi apresentado pela primeira vez por Karel Vasak, em sua forma clássica chamada de Gerações dos Direitos Humanos, desdobrando-se em 1ª, 2ª e 3ª gerações. Trata-se de classificação dos direitos fundamentais que tem como critério o contexto histórico em que surgiram, a ordem cronológica de reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais. #DICA DD: Classificar os direitos em gerações sugere a ideia de superação de que as gerações mais novas suplantam as anteriores.Assim, e visando afastar essa RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 15 concepção substitutiva de uma geração sobre a outra bem como a impressão de que existe uma relação de antiguidade ou posteridade dos direitos, a doutrina moderna entende que o mais adequado é falar em dimensões, uma vez que inexiste cronologia nesses direitos. Direitos fundamentais são indivisíveis. Possuem relação entre si de fortalecimento mútuo e não de exclusão mútua. O surgimento de uma nova geração de direitos tem o viés de fortalecer a geração já existente. Ex.: direito à educação fortalece o direito de liberdade de expressão. 1) DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO OU PRIMEIRA DIMENSÃO (individuais ou negativos): Surgem no contexto histórico das revoluções liberais, burguesas, diante do nascimento do constitucionalismo liberal – Séc. XIX. Marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito. Grandes Marcos dos direitos de 1ª dimensão: · Inglaterra – 1.215 – Magna Carta, assinada pelo Rei “João Sem Terra” · EUA – 1.776 – Declaração de Independência Americana · EUA – 1.787 – Constituição Americana · França – 1.789 – Revolução Francesa · França – 1.791 – Constituição Francesa Estão relacionados à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Trata-se de impor ao Estado obrigações de não-fazer (absenteísmo estatal) e se relacionam às pessoas, individualmente. Ex: propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida etc. Obs.1: são chamados também de direitos negativos ou direitos de defesa. Obs.2: o fundamento dos direitos de 1ª geração/dimensão é a IGUALDADE FORMAL. 2) DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO OU SEGUNDA DIMENSÃO (sociais, econômicos e culturais ou direitos positivos): Surgem no final do século XIX e início do século XX, diante do fenômeno do constitucionalismo social (ligado ao movimento do socialismo). Grandes Marcos: · Constituição Mexicana de 1917 · Constituição Alemã de Weimar de 1919 · Tratado de Versalhes, de 1919 (OIT) · Rússia – 1.917/18 – Declaração do Povo Oprimido e Trabalhador – Revolução Russa · Constituição Brasileira de 1934. São os direitos de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar (por isso são chamados de direitos prestacionais). Buscam viabilizar, através do Estado, a satisfação das necessidades básicas dos indivíduos como forma de lhes proporcionar uma vida digna. Ex: saúde, educação, moradia, segurança pública. RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 16 Observação: A teoria da reserva do possível é uma limitação fática e jurídica oponível à realização dos direitos fundamentais, sobretudo os de cunho prestacional. Como é cediço, o Estado não possui recursos materiais ilimitados, o que leva os administradores a realizarem escolhas trágicas, alocando esses recursos em ações prioritárias. O limite da reserva do possível é o mínimo existencial, núcleo da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, a reserva do possível deve ser analisada sob três aspectos: I - Disponibilidade fática dos recursos para efetivação dos direitos fundamentais. II - Disponibilidade jurídica dos recursos, mediante autorização orçamentária. III - Razoabilidade e proporcionalidade da prestação, levando-se em consideração a universalização da demanda, não apenas o indivíduo. Nesse sentido, não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob pena de violação do princípio da isonomia. Contudo, conforme reiterada jurisprudência do STF, o fundamento da reserva do possível pelo Estado não é tese apta a fundamentar a não execução de políticas públicas. Com efeito, prepondera-se a tese do mínimo existencial. A exemplo, é a ADPF de n° 347 que, em seu bojo, aplicou a tese do estado de coisas inconstitucional em razão da massiva violação de direitos fundamentais em seu sentido objetivo. Inclusive, o STF no tema 365 da repercussão geral fixou a seguinte tese: “Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previsto no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, §6°, da Constituição Federal, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta de ou insuficiência das condições legais de encarceramento” (RE 580.252, 16.02.2017). Assim, a Corte entendeu que não sendo assegurado o mínimo existencial, não se poderia sustentar a aplicação da cláusula de reserva financeira do possível para o Estado deixar de indenizar. Obs.1: o fundamento dos direitos de 2ª dimensão é a IGUALDADE MATERIAL. Obs.2: o efeito bipolar dos direitos de 2ª dimensão e princípio da vedação ao retrocesso: Os direitos de 2ª dimensão (direitos sociais) não possuem apenas um viés positivo, mas também um viés negativo. ● Viés negativo – Fruto da vedação ao retrocesso (efeito cliquet) → Uma vez implementado o direito de 2ª dimensão por medida estatal, o próprio Estado passa a ter o dever de se abster de retornar ao status quo de quando o direito ainda não tinha efetividade. Ex.: 13º salário. ● Viés positivo – Aqui a ideia não é só manter o status quo, mas também implementar/desenvolver novos direitos sociais. E, enquanto não for implementado, o indivíduo possui o direito de exigir um atuar do Estado com o intuito de realizá-lo (ideia de direitos prestacionais). 3) DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO OU TERCEIRA DIMENSÃO (difusos e coletivos): RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 17 Surgem na 2º metade do séc. XX, no pós 2ª Guerra, ligados aos movimentos de melhoria da qualidade de vida dos cidadãos. São direitos transindividuais, isto é, direitos que são de várias pessoas, mas não pertencem a ninguém isoladamente. Transcendem o indivíduo isoladamente considerado. Necessidade de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteção dos consumidores. Possuem caráter indivisível e são titularizados por toda a coletividade. Ex.: direito ao meio ambiente. São também conhecidos como: ● DIREITOS DE FRATERNIDADE ● Direitos metaindividuais (estão além do indivíduo) ● Direitos supraindividuais (estão acima do indivíduo isoladamente considerado). Vamos esquematizar? Direitos de 1ª GERAÇÃO/DIMENSÃO Direitos de 2ª GERAÇÃO/DIMENSÃO Direitos de 3ª GERAÇÃO/DIMENSÃO CONTEXTO HISTÓRICO Surgem com revoluções liberais, burguesas, diante do nascimento do constitucionalismo liberal. – Séc. XIX. Surgem no final do século XIX e início do século XX, diante do fenômeno do constitucionalismo social. 2ª metade do séc. XX, no pós 2ª Guerra, ligados aos movimentos de melhoria da qualidade de vida dos cidadãos MARCOS Inglaterra – 1.215 – Magna Carta EUA – 1.776 – Declaração de Independência Americana EUA – 1.787 – Constituição Americana França – 1.789 – Revolução Francesa França – 1.791 – Constituição Francesa Constituição Mexicana de 1917 Constituição Alemã de Weimar de 1919 Rússia – 1.917/18 – Declaração do Povo Oprimido e Trabalhador – Revolução Russa Constituição Brasileira de 1934. SINÔNIMOS direitos negativos, direitos de abstenção. direitos sociais, econômicos e culturais direitos positivos, direitos prestacionais difusos e coletivos direitos metaindividuais direitos supraindividuais FUNDAMENTO Igualdade FORMAL Igualdade MATERIAL FRATERNIDADE CONCEITO Buscam limitar o poder estatal, impondo ao Estado obrigações de não-fazer e se relacionam às pessoas, individualmente. São direitos que impõem ao Estado uma obrigação de fazer, de prestar. Buscam viabilizar, através do Estado, a satisfação das necessidades básicas dos São direitos transindividuais, isto é, titularizados por toda a coletividade, não pertencendo a uma pessoa isoladamente.Possuem caráter indivisível. RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 18 indivíduos como forma de lhes proporcionar uma vida digna. EXEMPLOS Propriedade, igualdade formal (perante a lei), liberdade de crença, de manifestação de pensamento, direito à vida, direito de locomoção Saúde, educação, moradia, segurança pública. Direito ao meio ambiente, direito ao desenvolvimento, direito de propriedade sobre o patrimônio da humanidade, direito de comunicação Há ainda quem aponte outras gerações apesar de crítica de parcela da doutrina (Ingo Salert), pois seriam direitos já existentes aplicados, hoje, a um novo contexto social, diante da evolução da sociedade. Ex.: questões de bioética trabalham com direitos básicos como direito à integridade, ao próprio corpo e dignidade. Contudo, veja o quadro sinóptico – Segundo Paulo Bonavides: (Mazzuoli, 2018) 2.4 Características dos direitos fundamentais ● Historicidade: o que se entende por direitos fundamentais varia de acordo com o momento histórico, não são conceitos herméticos e fechados, variando no tempo e no espaço. Emergem progressivamente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação. ● Inalienabilidade: são direitos sem conteúdo econômico patrimonial, não podem ser comercializados ou permutados. RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 19 ● Imprescritibilidade: são sempre exigíveis, ainda que não exercidos. ● Irrenunciabilidade: o indivíduo pode não exercer os seus direitos, mas não pode renunciá-los, de modo geral. OBS: O STF admite, excepcionalmente, a renúncia temporária aos direitos que não ferem o núcleo da dignidade da pessoa humana, como no caso de participação em reality show. ● Relatividade: não são direitos absolutos. Se houver um choque entre os direitos fundamentais, serão resolvidos por um juízo de ponderação à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização levando em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos conjugando-a com a sua mínima restrição (limitabilidade). Apesar da limitabilidade inerente à natureza dos direitos humanos, a doutrina contemporânea sustenta que existem Direitos Fundamentais Absolutos: a) Direito a Não Tortura (apontado por Norberto Bobbio) - (art. 5° da DUDH); b) Direito a Não Escravidão (art. 4° da DUDH); c) Direito a Não Extradição do Brasileiro Nato (art. 5º, LI, CF/88) → apontado por Carlos Ayres Britto. TEORIA DA RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES (= LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES) - É teoria alemã, adotada no Brasil pelo STF; - Uma das características dos direitos fundamentais é que eles são relativos, ou seja, podem sofrer limitações. Porém, essas restrições devem ser feitas com critérios e de forma excepcional a não esvaziar o seu núcleo essencial. - Só podem ser impostas restrições se obedecerem aos seguintes requisitos: Requisito formal: os direitos fundamentais só podem ser restringidos em caráter geral por meio de normas elaboradas por órgãos dotados de atribuição legiferante conferido pela CF/88. A restrição deve estar expressa ou implicitamente autorizada. Requisitos materiais: para a restrição ser válida, deve observar aos seguintes princípios: - Não retroatividade; - Proporcionalidade; - Generalidade e abstração; - Proteção do núcleo essencial. A teoria dos limites dos limites (Schranhen- Schranken), ou seja, limites (com base em determinados parâmetros) para a limitação (restrição) dos direitos fundamentais adota, portanto, critérios (limites) para que tais limitações ocorram foram estabelecidos”. Por fim, os direitos fundamentais podem ser restringidos, em primeiro lugar, pela própria Constituição, seja em nome de outros direitos fundamentais (a liberdade de expressão não inclui o direito de caluniar alguém – cf. art. 5º, IV e X) seja para promover valores e interesses coletivos (a liberdade de ir e vir pode ser limitada no estado de sítio – art. 139, I). Podem ser restringidos, também, pela lei, tanto em hipóteses nas quais a Constituição expressamente preveja a limitação (a inviolabilidade das comunicações telefônicas pode ser excepcionada por lei para fins de investigação criminal ou instrução processual penal – art. 5º, XII –, e a RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 20 liberdade de trabalho pode estar sujeita a qualificações impostas por lei) quanto com base nos limites imanentes. ● Personalidade: não se transmitem. ● Concorrência e cumulatividade: são direitos que podem ser exercidos ao mesmo tempo. ● Universalidade: são universais, destinando-se a todos os seres humanos, indiscriminadamente. Independentemente de as nações serem signatárias da declaração universal dos direitos humanos, devem ser reconhecidos em todo o planeta, independentemente, da cultura, política e sociedade. Ex. aplicação dos direitos fundamentais aos apátridas, e aos estrangeiros não residentes no país. Obs. Embora haja alguns desses direitos que não necessariamente possam ser exercidos por todas as pessoas. Os direitos políticos, por exemplo, em alguns casos pressupõem a condição de nacionalidade de um país, de modo que estrangeiros não podem exercê-los plenamente. ● Proibição de retrocesso: não se pode retroceder nos avanços históricos conquistados. Destaca-se que há várias manifestações no STF sobre esse princípio, especialmente do Min. Celso de Mello, para quem “o princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.” (STF, ARE n.º 639.337 AgR/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.08.2011, DJe 15.09.2011.). 2.5 Dimensão dos Direitos Fundamentais a) Dimensão subjetiva: os direitos fundamentais conferem aos seus titulares o poder de exigir algo, seja ação ou omissão. Ex.: omissão - respeitar a autonomia da vontade, sem interferir na religião, política, etc. Ex.: ação - exigir do Estado uma atuação comissiva, exigir ações para garantir educação, saúde, etc. b) Dimensão objetiva: os direitos fundamentais encarnam valores que permeiam toda a ordem jurídica, condicionam e inspiram a interpretação e aplicação de outras normas (EFICÁCIA IRRADIANTE) e criam dever geral de proteção sobre os bens salvaguardados. Assim, a dimensão objetiva dos direitos fundamentais consiste em atribuir a estes importância máxima dentro do ordenamento jurídico: eles são a base, o eixo axiológico de todo o ordenamento jurídico. 2.5.1 Desdobramentos da dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais A dimensão objetiva atribui força aos direitos fundamentais, que passam a ser a diretriz para a aplicação e interpretação das normas: 1) Eficácia interpretativa dos direitos fundamentais Com a dimensão objetiva, os direitos fundamentais ganham um reforço na sua juridicidade, ganhando força no ordenamento jurídico e, além disso, se tornam normas de eficácia irradiante, que, tendo RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 21 como base o princípio da dignidade da pessoa humana, se espalham para todo o ordenamento jurídico, vinculando os 3 Poderes do Estado, seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao “governar”, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos. 2) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais: Com a evolução da teoria dos direitos fundamentais, atualmente é reconhecida a incidência também na relação entre particulares, em igualdade de armas. Logo, pode se definir a incidência e necessidade de observância de todos os direitos fundamentais nas relações privadas (PARTICULAR X PARTICULAR). O STF já reconheceu a aludida eficácia. Em outras palavras: a eficácia horizontal dos direitos fundamentais consiste na possibilidade de aplicação dos direitos fundamentais nas relações jurídicas estritamente privadas. Precedentes em que o STF reconheceu a eficáciahorizontal dos direitos fundamentais: · RE 160.222 – Entendeu que constitui constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie. · RE 175.161 – Contrato de consórcio que prevê devolução nominal de valor já pago em caso de desistência viola o devido processo legal substantivo - proporcionalidade e razoabilidade. · RE 158.215 – Violação ao princípio do devido processo legal na hipótese de exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa. · RE 639.138 – É inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. 5º, I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição. · ADI 2572 – Constitucionalidade da reserva de vagas para pessoas obesas – O STF entendeu que não há inconstitucionalidade material, tendo em vista que se trata de política inclusiva que não afronta a liberdade de iniciativa, principalmente se considerada a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. A eficácia dos direitos fundamentais pode também pode ser: ● Vertical: aplica-se à tradicional ideia de limitação de poder do Estado e respeito aos direitos dos indivíduos, conferindo direitos básicos e garantias aos indivíduos. Há um poder superior (Estado), em face do indivíduo, em posições diferentes (ESTADO X PARTICULAR); TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK São as possíveis relações do indivíduo com o Estado: ● Passivo ou “subjectionis”: o indivíduo encontra-se em posição de subordinação com relação aos poderes públicos; ● Ativo (direitos políticos): é o poder do indivíduo de interferir na formação da vontade do Estado, sobretudo através do voto; ● Negativo: o indivíduo pode agir livre da atuação do Estado, podendo autodeterminar-se sem ingerência estatal (abstenção estatal); ● Positivo ou “civitatis”: é a possibilidade de o indivíduo exigir atuações positivas do Estado em seu favor. RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 22 ● Diagonal: teoria desenvolvida por Sérgio Gamonal, e consiste na incidência e observância dos direitos fundamentais nas relações privadas marcadas por desigualdade de forças, ante a vulnerabilidade de uma das partes. Na hipótese, embora as partes teoricamente estejam em posição equivalente (PARTICULAR X PARTICULAR), na prática há império do poder econômico, por exemplo, nas relações envolvendo crianças, pessoas com deficiência, trabalhadores, consumidores etc. O TST já adotou a eficácia diagonal em alguns julgados, inclusive. EFICÁCIA VERTICAL EFICÁCIA HORIZONTAL EFICÁCIA DIAGONAL A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre Estado e particulares, a relação de subordinação que o particular tem com o Estado. A aplicação dos direitos fundamentais às relações entre os próprios particulares. Há hipossuficiência de uma das partes. É uma relação entre particulares onde não há uma igualdade fática. 2.6 Direitos individuais implícitos e explícitos Os direitos individuais podem ser explícitos ou implícitos. ● Explícitos: são aqueles previstos expressamente no texto da Constituição Federal. Como exemplo, os contidos no art. 5° da CF/88 e seus incisos, em especial os previstos no caput do mencionado artigo, como a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. ● Implícitos: o reconhecimento decorre de interpretação do texto da Lei. Isto se evidencia pela leitura do art. 5º, § 2º, da CF/88, que reconhece a existência de outros direitos individuais "decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte". ● Eventual novo direito individual criado por meio de emenda constitucional é considerado cláusula pétrea? NÃO. Segundo Gilmar Mendes, deve-se ter em mente que as cláusulas pétreas “se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma”, de maneira que somente o primeiro pode criar obstáculos à atuação do segundo. Não faz sentido, do ponto de vista lógico, permitir que o poder reformador crie limites invencíveis a si mesmo. Assim, conclui Gilmar Mendes que “não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo”. Caso EC crie um novo direito fundamental, este não será cláusula pétrea. É preciso distinguir, contudo, a situação em que uma EC apenas especifica, detalha ou incrementa um direito fundamental já criado, sem inovar no rol de direitos. Nesse caso, ainda que introduzida por EC, a RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 23 novidade é considerada cláusula pétrea. Para Gilmar Mendes “é o que se deu, por exemplo, com o direito à prestação jurisdicional célere somado ao rol do art. 5º da Constituição pela EC 45/04. Esse direito já existia, como elemento necessário do direito de acesso à justiça – que há de ser ágil para ser efetiva – e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo constituinte originário”. Classificação dos direitos fundamentais explícitos: ● Direitos individuais e coletivos: direitos ligados ao conceito de pessoa humana e sua própria personalidade, com, por exemplo, vida, dignidade da pessoa humana, honra, liberdade, etc. Estão espalhados pela CF/88, mas uma grande parte concentra no art. 5º; ● Direitos sociais: caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes; ● Direitos de nacionalidade: nacionalidade é o vínculo jurídico-político que visa ligar um indivíduo a certo e determinado Estado fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos; ● Direitos políticos: conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que permitem ao indivíduo o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado; ● Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos: a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo. 2.7 Destinatários Os destinatários das normas dos direitos individuais, que são os direitos fundamentais, são os seres humanos, os indivíduos. Isso porque os direitos fundamentais surgiram com o intuito de proteção do indivíduo em face das arbitrariedades do Estado. Segundo dispõe o art. 5º, caput, da CF/88 são: os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil. ● E os estrangeiros não residentes no Brasil que apenas se encontram em trânsito no solo nacional? R.: Para a doutrina, os estrangeiros não residentes no Brasil também são destinatários de direitos fundamentais conforme interpretação sistemática/ extensiva. Há, portanto, direitos que se asseguram a todos, independentemente da nacionalidade do indivíduo, porquanto são considerados emanações necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana. Caiu em prova Delegado SP/2022! A garantia constitucional da liberdade de locomoção: abrange apenas os brasileiros e os estrangeiros residentes no Brasil (item considerado incorreto). ● Pessoas jurídicas são titulares de direitos fundamentais? RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 24 R.: Para a maioria da doutrina e para o STF, SIM! Pessoa Jurídica de Direito Privado e Pessoa Jurídica de Direito Público podem ser titulares, bastando analisar casuisticamente quais direitos fundamentaisse compatibilizam com a condição de pessoa jurídica. Naturalmente que o direito fundamental deve estar em harmonia com a natureza jurídica da pessoa jurídica. Ex. podem sofrer dano moral (súmula 227 do STJ), mas não podem ser pacientes de HC. Atenção (1): existem direitos fundamentais catalogados na CF que são concebidos especificamente para as pessoas jurídicas. – art. 5º, XIX, XXI, etc. Atenção (2): pessoas jurídicas de direito público, apesar de integrarem o Estado (polo passivo dos direitos fundamentais), gozam de direitos fundamentais, desde que compatíveis com a sua condição. 2.8 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 A CF de 88 estabeleceu um rol compromissório de direitos fundamentais que condensa diversas ideologias consagradas em direitos de 1º, 2ª e 3ª dimensões. Aproximou-se do denominado liberalismo igualitário, que busca se equilibrar entre a proteção das liberdades civis e a redução das desigualdades sociais. Obs.1: princípio da indivisibilidade - os direitos das diferentes gerações não se excluem, na verdade, se interpenetram, sofrendo influência mútua. Ou seja, uma geração fortalece o advento da outra. Isto porque compõem um conjunto único de direitos que se relacionam entre si de forma harmônica. De acordo com este princípio, todos os direitos humanos devem contar com a mesma proteção jurídica. Obs.2: não há hierarquia entre os direitos fundamentais, pois a Constituição brasileira não permite hierarquização prévia e abstrata entre os direitos fundamentais. 2.8.1. Não taxatividade dos direitos fundamentais e tratados de direitos humanos O ordenamento jurídico brasileiro adotou um sistema aberto de direitos fundamentais, não se podendo considerar taxativo o rol do seu artigo 5º (Art. 5º, § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte). Ingo Sarlet faz a seguinte divisão: a) Direitos formalmente constitucionais → os incluídos pelo Poder Constituinte originário no catálogo de direitos fundamentais (estão presentes no art. 5º ou no título II da CF/88). b) Direitos materialmente constitucionais → direitos que não se encontram no rol formal da CF/88, mas possuem status de fundamentais haja vista seu conteúdo jusfundamental (não importando o local de positivação). A baliza para saber qual conteúdo confere à norma status de direito fundamental é a dignidade da pessoa humana (princípio-matriz de todos os direitos fundamentais e fundamento da República Federativa do Brasil). A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados. O aspecto material dos direitos fundamentais nasce da RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 25 essência do seu conteúdo substancial normativo. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4º ed. Coimbra: Almedina. Conforme ensina André de Carvalho Ramos, a abertura dos direitos humanos pode se dar de forma nacional ou internacional. A abertura internacional ocorre quando são editados novos tratados ou mesmo com os avanços na proteção internacional dos direitos humanos. Por sua vez, a abertura nacional ocorre através da inclusão de novos direitos fundamentais em nosso ordenamento e também com a interpretação evolutiva e ampliativa dos tribunais nacionais. A cláusula materialmente aberta prevista no §2º do art. 5º da CF/88 decorre do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado (art. 1º, III). A consequência disso é que o rol de direitos fundamentais é meramente exemplificativo. 2.8.2. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos O art. 5º, §3º da CF/88 foi introduzido pela EC 45/2004 (conhecida como reforma do Poder Judiciário). Esse dispositivo prevê que os tratados internacionais sobre direitos humanos que observarem o procedimento de incorporação análogo ao das Emendas Constitucionais terão paridade normativa, isto é: terão status normativo de emendas constitucionais. Que procedimento de incorporação é esse? ● Aprovação em cada Casa do Congresso Nacional; ● Em 2 turnos de votação; ● Com pelo menos 3/5 dos votos dos respectivos membros. ● E os tratados internacionais de direitos humanos que não observarem o procedimento especial do art. 5º, §3º da CF, não sendo aprovados pelo quórum constitucional? R.: Segundo a doutrina majoritária e o Supremo Tribunal Federal, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos internalizados sem a observância do procedimento estabelecido no art. 5, §3º, da CF/88 terão hierarquia normativa supralegal: acima das leis e abaixo da Constituição. Esse status tem o efeito de bloquear a legislação infraconstitucional que com eles seja incompatível, análise de compatibilidade que é chamado de controle de convencionalidade pela doutrina especializada. O controle de convencionalidade pode ocorrer de forma concentrada ou difusa. O controle concentrado se restringe ao STF e somente os tratados internacionais de direitos humanos incorporados nos moldes do art. 5º, § 3º, CF/88 funcionam como paradigma. Acrescente-se que o autor Valério Mazzuoli sustenta a utilização analógica das ações do controle concentrado em tais situações, de modo que é possível a propositura de ação direta de “inconvencionalidade” ou ação declaratória de “convencionalidade”. O controle difuso, por sua vez, pode (em verdade, deve) ser realizado por qualquer juiz ou tribunal e tem como paradigma tanto os tratados de direitos humanos equivalentes às ECs quanto os demais tratados internacionais de direitos humanos que sejam ratificados pelo Brasil. RETA FINAL DELEGADO SÃO PAULO SEMANA 01/12 26 Por fim, os Tratados Internacionais que não versam sobre direitos humanos terão hierarquia infraconstitucional, com status normativo equivalente à lei ordinária. RESUMINDO: Tratado internacional SOBRE DIREITOS HUMANOS, aprovado pelo mesmo rito da Emenda Constitucional (art. 5º, §3º) Status normativo de emenda constitucional. Tratado internacional SOBRE DIREITOS HUMANOS, aprovado com quórum diverso das emendas constitucionais Status normativo de supralegalidade: superior às leis e inferior à Constituição. Tratados Internacionais QUE NÃO VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS Independente do procedimento e quórum de votação terão status normativo de leis ordinária. 2.9 Deveres Fundamentais Além de direitos fundamentais, há os deveres fundamentais. A doutrina é vasta em discorrer sobre os direitos fundamentais, porém, pouca atenção se dá aos deveres fundamentais. Conforme o professor Pedro Lenza “diante da vida em sociedade, devemos pensar, também, a necessidade de serem observados os deveres, pois muitas vezes o direito de um indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir a concretização do referido direito” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, pg. 1154). Pode-se esquematizar alguns deveres fundamentais: -Dever de efetivação dos direitos fundamentais Estado prestacionista; -Deveres específicos do Estado diante dos indivíduos - ex. dever de indenizar o condenado por erro judiciário; -Deveres de criminalização do Estado - ex. art. 5°, XLIII, da CRFB; - Deveres dos cidadãos e da sociedade - ex. serviço militar obrigatório; - Dever de exercício do direito de forma solidária e levando em consideração os interesses da sociedade - ex. direito de propriedade que se leva em consideração o exercício conforme a sua função social; - Deveres implícitos - o direito de uma pessoa pressupõe o dever de todas as demais. 2.10 Alguns direitos individuais – rol do art. 5º da CF/88 A. DIREITO À VIDA: CRFB, Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
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