Seminário III - Ibet

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
SEMINÁRIO III - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
LUIZ FERNANDO DE ABREU RODRIGUES
Questões
1.	Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário.
	(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”. 
	(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC, antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s) normativa(s)) são norma em sentido estrito. 
	(c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e infalivelmente? Justifique sua resposta.
	(d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? Justifique sua resposta. 
	(e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.
R: Muitos consideram a definição de decadência no direito Tributário, como mecanismo de estabilização do direito, dos quais asseguram a estrutura, filtram a instabilidade do direito, devido a inefabilidade do próprio direito subjetivo não formalizado/reconhecido por ente estatal, este entendimento é derivado do que compreende-se por Eurico Marcos Diniz de Santi em seu livro Direito tributário: Fundamentos jurídicos da incidência.
		Outro entendimento seria que é a consequência abstrata do que pode apresentar por objeto a extinção do direito de lançar do crédito tributário, quiçá a extinção deste.
Diante disto, a decadência tributária pode vir a ser para o Fisco, quando este, por decurso do tempo, não age como deveria agir, pacificamente, em alguns casos, o prazo de 5 anos a partir de determinado fator, em muitos casos, do lançamento em mora. Há, também, a decadência do contribuinte, que por sua vez, não realizou no prazo certo alguma demanda que seria em seu prol, como por exemplo a análise de crédito tributário pago a mais e que precisaria ser restituído.
Destaca-se que em ambos os casos, possuem regras a serem seguidas para a decretação da decadência, em relação à decadência do Fisco em lançar o crédito possuem 5 regras, sejam elas atribuição legal ou não ao sujeito passivo do dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade, ocorrência ou não do pagamento antecipado, existência ou não do dolo, fraude, ou simulação, ocorrência ou não da notificação preparatória e por fim, efetivação ou não da anulação do lançamento anteriormente efetuado.
No caso da Decadência do Fisco, compreende-se que todos os seus casos é uma norma geral abstrata, conforme demonstrados pelas supra regras, o que vai variar é justamente quando começa a contagem do prazo para decadência, em todos os casos é de 5 anos, contudo poderá ser da notificação administrativa, do evento tributário, ato norma administrativo formalizador do ilícito tributário ou da decisão anulatória do lançamento anterior, conforme visto nos Arts. 150, 173 e 174 do CTN.
Acerca dos efeitos da decadência, em ambos os casos, tanto no Art. 150 e no Art. 173, alegam que o crédito será extinto, 
 Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:(GRIFO NOSSO)
Ademais, como bem salienta no Art. 156, V do CTN:
Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
 V - a prescrição e a decadência;
	Portanto, tanto prescrição quanto decadência possuem efeitos de extinguir o crédito tributário, incluindo sua exigibilidade.
Assim, divide-se prescrição e decadência em possíveis 2 grupos, que conforme Aurora Tomazini de Carvalho, são: a decadência do direito de lançar do Fisco, como sendo a perda da competência administrativa do fisco para constituir o crédito tributário, em decorrência do decurso de certo período de tempo sem que tenho o exercitado, o outro, a prescrição do Direito do Fisco, quando há a perda do direito do fisco para ingressar com o processo contencioso fiscal, por decurso do tempo.
Continuando, a supra autora também aduz não somente sobre o direito do Fisco, mas também do direito do contribuinte e como é possível a perda, sendo assim: sobre a decadência do direito do contribuinte, seria justamente a perda de poder repetir o indébito na esfera administrativa, justamente por “dormir no ponto”, não obstante, sobre a prescrição do direito do contribuinte, é sobre a perda deste em pleitear o seu débito tributário, ou o contrário, no caso de indébito, ambos na esfera contenciosa, pois, novamente, não se atentou ao prazo correto.
Aliás, a decadência não deve ser considerada automática, pois o direito em muitos casos não opera dessa maneira, ademais, quem declara se a situação decaiu ao prazo é justamente a autoridade administrativo ou o juiz, que não opera em vias automáticas, precisa necessariamente de um impulso, conforme o princípio aduz.
2.	Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).[footnoteRef:0] [0: . Súmula Vinculante n. 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Dec.-lei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário.”
] 
R: Há uma grande divergência, uma delas é que seria possível que lei ordinária verse sobre matéria de extinção de crédito tributário, que nesses casos seriam a prescrição e a decadência, entretanto, jamais estas leis podem ir contra o que está estabelecido na CF/88 e CTN, sob pena de serem revogadas via Lei complementar, como por exemplo a Lei de Execuções Fiscais, sendo esta uma lei ordinária que versa sobre temas de prescrição de decadência.
	Entretanto, como bem salienta em anexo I c/c Súmula Vinculante n.º8 STF, é inconstitucional qualquer lei ordinária que verse sobre ambas extinções de crédito, assim como, supra aludido pelo Art. 146, III, b da CF/88, cabe à lei complementar argumentar sobre tais fatores.
	Outrossim, em matéria estadual, temos exemplo da Lei n° 3.938/66, que foi aceita pela CF, sendo lei estadual que versa sobre matéria prescricional e como dito acima, não vai contra a CF ou seja, sendo possível sua existência, sendo o mesmo para o âmbito municipal.
	Sobre tudo, o STF compreende que, em seu RE 559,943, não pode lei ordinária que verse diferentemente em questões de prazo decadencial e prescricional.
3.	Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)? 
R: Referente ao prazo para a decadência do Fisco, como bem conhecido é de 5 anos, assim conforme extrai-se do Anexo II, este prazo começa desde, conforme narrado pelo Art. 173, I do CTN.
“o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ademais, é necessário que nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito”
	Porém, em relação ao lançamento por homologação, é necessário fazer dois questionamentos, houve pagamento parcial antecipado do débito e tal pagamento é fraude, simulação ou dolo?
	Sendo a pergunta respondida com, foi parcialmente pago e não houve nenhum dos casos acima narrados de ilícitos, então será regida pelo Art. 150,§4º doCTN, como abaixo transcritos:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
	Havendo alguma das situações acima narradas, o prazo de decadência ocorrerá como se fosse lançamento por ofício, conforme Art. 173, I do CTN. Não havendo o que homologar, entende-se que o prazo será do Art. 173, I do CTN, conforme por lançamento por ofício.
4.	Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI).
R: Compreende-se pelo Art. 173, parágrafo único que, o início para a contagem do prazo de decadência é a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito pela notificação, que diferentemente do que encontra-se em Incisos anteriores do mesmo Artigo de Lei, que transcrevem como exercício seguinte ao lançamento, ou seja, apenas um ano após ao possível lançamento.
	Ao ver, nada mais é que adiantando este prazo decadencial visto que, conforme inciso I do mesmo Artigo, é jogado um ano e um dia à frente para assim requisitar a decadência ao Fisco, que neste p.ú, pode ser feito o pedido antes deste prazo, aliás que funcionam apenas com tributos que não estejam sob a modalidade lançamento homologação, já que possuem prazos decadenciais próprios.
	Não obstante, o que entende-se como medida preparatória é qualquer ato de lançamento de crédito tributário, ou seja, que funcionam como geradores de iminência de crédito, entretanto, tal medida sequer produz efeito de postergação, muito menos antecipatório, não produzindo, também, efeito de interromper o prazo decadencial
5.	A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e X).
R: Conforme salienta em Súmula 7ª do CARF “Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal”, sendo assim, não existe a prescrição intercorrente nesses tipos de processos.
	Ademais, em relação a existência de prescrição no decorrer do processo do executivo fiscal é possível, visto que, em inúmeros casos, pode o Judiciário simplesmente ficar em mora, o que é deveras comum, não somente isto mas, em outros casos pode o Fisco também agir em desatenção e simplesmente não correr o processo, como por exemplo, não localizar bens do devedor.
	Sendo utilizado analogicamente o Processo Civil em caso de executivo fiscal, assim:
2. No âmbito da execução fiscal, a prescrição intercorrente caracteriza-se pela paralisação do processo durante o prazo alusivo à prescrição do crédito tributário - e seu reconhecimento visa impedir a perpetuação da cobrança do crédito fiscal. 3. Na esteira do entendimento do C. STJ e desta Corte, dispensável a intimação do credor acerca da suspensão da execução por ele mesmo solicitada, bem como do arquivamento do feito executivo, porquanto consequência automática do transcurso do prazo de um ano de suspensão. 4. In casu, após requerer a suspensão do feito, a Fazenda Pública permaneceu por mais de seis anos sem realizar qualquer diligência apta a localizar bens do devedor, circunstância que justifica o reconhecimento da prescrição intercorrente arguida em exceção de pré-executividade.(Acórdão 1129234, 20180110254935RMO, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 3/10/2018, publicado no DJe: 10/10/2018.)
	Não havendo a intimação da Fazenda Pública acerca da prescrição intercorrente, a REsp 1.340.553 aduz que, inicialmente a Fazenda precisa provar que tal falta de intimação causou prejuízo, do contrário, mesmo sem intimidação, o ato é validado, o Art. 244 do CPC alega que:
“Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”
	Sendo assim, quando for intimado sobre a decisão de prescrição, o recomendado é justamente ingressar com o recurso, demonstrando assim o prejuízo causado, conjuntamente na necessidade e na anulação dos atos que o deveriam ter sidos intimados e não o foram.
	Sendo assim, conforme o entendimento do Ministro Mauro Cambell Marques, sobre a ilidir a prescrição intercorrente:
“Desse modo, a jurisprudência do STJ evoluiu da necessidade imperiosa de prévia oitiva da Fazenda Pública para se decretar a prescrição intercorrente para a análise da utilidade da manifestação da Fazenda Pública na primeira oportunidade em que fala nos autos a fim de ilidir a prescrição intercorrente”
6.	Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII)
R: O marco inicial para a contagem do prazo de redirecionamento da execução aos sócios é quando a empresa é citada, devendo levar menos de 5 anos do despacho que confirme o redirecionamento. Conforme AgRg no Ag n. 1.297.255/SP abaixo:
2. O Superior Tribunal de Justiça possui o firme entendimento de que a citação da sociedade executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal, que deverá ser promovida no prazo de cinco anos, prazo esse estipulado como medida de pacificação social e segurança jurídica, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais.
	Como visto acima, tal prazo é prescricional, ademais, entende-se que por tratar-se de dissolução irregular, ou seja, quando a sociedade empresarial deixa de prestar informações com a JUCESC, por exemplo, é sim um ato ilícito, pois está deixando de prestar informações que modificam ou extinguem direitos, como por exemplo os tributos devidos, sendo assim, uma empresa supra caracterizada poderia muito bem estar sonegando-os, e como o Estado possui o poder de tributar vinculatório, é compreendido que o tributo será sempre devido, sendo assim, pedir o redirecionamento é necessário para justamente contribuir com esse poder de tributar, já que subentende que, mesmo a empresa não prestando informações há algo que ela possa estar produzindo e que necessariamente precisa ser cobrado e já que não possuem dados suficientes em portais como a JUCESC, o redirecionamento é o meio mais rápido e eficaz de realizar o pagamento do tributo devido.
	Entretanto, em relação aos débitos não-tributários, ao ver, seria uma forma de banalizar o redirecionamento, visto que em inúmeros casos, mesmo a empresa dissolvida irregularmente ainda existe, incluindo conta bancária, o que por si só, havendo esse redirecionamento é algo que desfigura a empresa, já que seria sempre mais fácil iniciar os pedidos com redirecionamento para satisfazer tal débito.
7.	Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébitotributário pergunta-se:
	a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV).
R: Conforme extrai-se do REsp n. 672.962/CE, 
[...] o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.
	Pois, segundo o entendimento jurisprudencial, tal Artigo de lei foi interpretado de forma adversa ao que conhecidamente era interpretado pelo Judiciário, principalmente pelo Superior Tribunal de Justiça, que alega que inovaram ao interpretar tal Artigo e por conta disso retirou o real sentido deste, devendo, para tal, obedecer o vacatio legis.
	b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII).
R: Com base no caso em tela, é compreendido pelos julgados acima anexados que:
“Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei com base em decisão proferida no controle difuso de constitucionalidade.”
	Sendo assim, após o trânsito em julgado da ADI, o interessado deve agir dentro do lapso temporal de até 5 anos, sob pena de decair seus direitos, outrossim, há quem prefira a data da Resolução do Senado Federal com efeito suspensivo para a Lei, via controle difuso de constitucionalidade, apenas nesses casos é cabível a restituição dos tributos para aquele que saiu prejudicado, que retroagirá à data do pagamento indevido.
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