Seminário 3

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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário
Seminário III
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Aluna: Fernanda Rodrigues Teixeira
Questões
1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário.
Decadência é a extinção do direito, diante da ausência de seu exercício, pelo seu titular, em um determinado lapso temporal.
No âmbito do direito tributário, as hipóteses de decadência estão previstas nos artigos 150 e 173 do CTN, onde são indicados quais são os termos iniciais para a contagem do prazo decadencial de cinco anos. Assim, a Fazenda Pública perde seu direito de exercer sua competência administrativa para constituir o crédito tributário quando percorridos cinco anos sem que tenha se manifestado. 
Também existe outra hipótese decadencial relacionada ao contribuinte, quando este perde o direito de pedir a devolução do tributo pago indevidamente. Nesse caso, o início da contagem do prazo de cinco anos se dará a partir da data da extinção do débito. 
(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste seminário apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”. 
De acordo com Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:1], existem seis acepções para o vocábulo “decadência”, no campo do direito tributário. Confira-se: [1: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método / Paulo de Barros Carvalho. 6ª ed. - São Paulo: Noeses, 2015, p. 560.] 
I) “Decadência” como norma geral e abstrata, ou seja, a perda de um direito diante da ausência de seu exercício por determinado período;
II) Como a hipótese dessa norma geral e abstrata, ou seja, a descrição do termo final de um determinado prazo;
III) Como o consequente da norma geral e abstrata, ou seja, a extinção do direito;
IV) Como norma individual e concreta, ou seja, a ocorrência da hipótese prevista na norma geral e abstrata, bem como a determinação de sua consequência, qual seja a desconstituição de uma relação existente; 
V) Como o antecedente da norma individual e concreta, ou seja, a ocorrência da hipótese que dá ensejo ao início da contagem do prazo decadencial;
VI) E como o consequente da norma individual e concreta, ou seja, a perda do direito especificado nessa norma. 
(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex. NGA, NIC, antecedente, consequente...), indicando quai(is) dessa(s) estrutura(s) normativa(s)) são norma em sentido estrito. 
A acepção I, exposta acima, é norma geral e abstrata. Essa norma geral e abstrata é dividida em sua hipótese (a descrição do termo final do lapso temporal), prevista na acepção II, e seu consequente (a extinção do direito), previsto na acepção III. 
Já a acepção IV é norma individual e concreta, dividida em seu antecedente (a ocorrência da hipótese que dá ensejo ao início do prazo decadencial), previsto na acepção V, e o consequente dessa norma (a perda do direito específico), previsto na acepção VI. 
As estruturas normativas previstas nas acepções IV, V e VI são norma em sentido estrito, eis que dizem respeito a norma individual e concreta, estabelecida em legislação específica. 
(c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e infalivelmente? Justifique sua resposta.
Não, pois para que a decadência produza seus efeitos é necessário que seja exposta na linguagem do direito, seguindo procedimento pré-determinado através das normas. Conforme explica Paulo de Barros Carvalho[footnoteRef:2], “impõe, para que o fato se dê por ocorrido juridicamente, um procedimento específico, previsto por norma que lhe outorgue fundamento jurídico e transmitida segundo a linguagem das provas”. [2: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método / Paulo de Barros Carvalho. 6ª ed. - São Paulo: Noeses, 2015, p. 571.] 
Sem que ocorra essa transmissão das comunicações sociais para a linguagem do direito, o universo do direito ainda não terá conhecimento da decadência e, por consequência, seus efeitos não serão operados. 
Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts. 150 e 173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii) impeditivos? Justifique sua resposta.
Os efeitos da decadência em relação ao crédito tributário são extintivos. Tal como dispõe o artigo 173 do CTN, nos casos de lançamento de ofício, o decurso do prazo de cinco anos extingue o direito da Fazenda Pública de exercer sua competência administrativa para constituir o crédito tributário.
Já o artigo 150 do CTN trata dos casos de lançamento por homologação e, em seu parágrafo 4º, dispõe sobre a decadência do direito de manifestação da Administração Pública sobre o crédito formalizado pelo contribuinte, considerando-se homologado o lançamento e extinto o crédito tributário no caso da ausência de seu pronunciamento por mais de cinco anos. 
Observe-se que em ambos os casos a própria lei trata da extinção do crédito tributário, até mesmo porque se o Fisco não mais pode realizar o ato de lançamento, por consequência inexistiria o crédito tributário. 
Nesse sentido, encontra-se ainda o artigo 156 do CTN, ao dispor, expressamente, que a decadência extingue o crédito tributário.
(d) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.
Decadência do direito de lançar é a extinção do direito do Fisco de realizar o ato de lançamento, diante do desaparecimento de sua competência para tanto, quando decorridos cinco anos sem qualquer manifestação da Administração Pública. Já a prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário é a perda do direito do Fisco de ingressar com ação de execução sobre crédito tributário, quando decorridos cinco anos sem que a Fazenda Pública tenha exercido seu direito. 
A decadência do direito do contribuinte de pleitear a restituição do indébito tributário é a perda do direito de pedir a devolução desse tributo pago indevidamente no âmbito administrativo, quando percorridos cinco anos, a contar da data da extinção do crédito, sem que o sujeito tenha exercido seu direito. E a prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário é a extinção do direito de ação em âmbito judicial.
2.	Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).[footnoteRef:3] [3: . Súmula Vinculante n. 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Dec.-lei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário.”
] 
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem, por meio de lei ordinária, estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos, pois, de acordo com o disposto no artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal, tais matérias são reservadas tão somente à lei complementar. 
Da mesma forma, lei complementar estadual ou municipal não podem dispor sobre a decadência ou prescrição de créditos tributários, pois a Lei Complementar a que se refere o artigo 146 da Constituição Federal diz respeito à lei federal, até mesmo como forma de garantir a existência de um modelo orgânico de Federação, bem como garantir a segurança jurídica e a igualdade entre os entes. Assim, ainda que exista o princípio da autonomia dos entes federativos, este deve ser sopesado levando em consideração a harmonia da Federação como um todo. 
3.	Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Senão houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)? 
Nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, o início da contagem do prazo de decadência segue a regra do artigo 173 do CTN: o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; a data em que se tornar efetiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado; ou, no caso da realização, pelo Fisco, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento, na data da notificação desta ao sujeito passivo. 
Nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”, o início da contagem do prazo segue o disposto no artigo 150, § 4º do CTN. Assim, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, qual seja o lançamento do crédito tributário pelo contribuinte. 
Se não houver o que homologar, entendo que a situação se adequa ao disposto no artigo 173, I, do CTN. Não haveria como se aplicar o artigo 150 desse mesmo diploma legal, pois esse trata da homologação de lançamento, enquanto no caso em comento inexiste lançamento. Ainda que seja, a priori, um tributo sujeito ao “lançamento por homologação”, torna-se dever do Fisco realizar o lançamento do tributo quando não efetuado o pagamento antecipado pelo contribuinte. Assim, o início da contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível.
No caso de fraude, entendo ser igualmente aplicável o artigo 173, I, do CTN, sendo o prazo para exigência do tributo e aplicação de penalidades de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o fato imponível tenha sido identificado. 
4.	Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI).
A expressão “medida preparatória indispensável ao lançamento”, prevista no parágrafo único do artigo 173 do CTN, diz respeito a medidas realizadas durante o procedimento do lançamento, que necessariamente objetivem auxiliar o Fisco na fiscalização do contribuinte, para o consequente lançamento do crédito tributário. 
Tal medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I do artigo 173 do CTN. Isso, pois, a medida preparatória indispensável ao lançamento faz com que o início da contagem ocorra na data da notificação do sujeito passivo. Caso a notificação dessa medida preparatória ocorra em momento posterior ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a situação se adequaria ao inciso I, sendo, portanto, ele aplicável. Em outras palavras, a realização de medidas preparatórias após o momento previsto no inciso I do artigo 173 do CTN não teria qualquer efeito em relação à contagem do prazo decadencial, eis que esse já teria se iniciado. 
A medida preparatória indispensável ao lançamento não tem o condão de interromper o prazo decadencial, pois, conforme dispõe o artigo 207 do Código Civil, aplicável subsidiariamente ao Direito Tributário, tal prazo não está sujeito a interrupção ou suspensão.
5.	A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e X).
Ao meu ver, não existe prescrição intercorrente no curso do processo administrativo fiscal. Isso, pois, nesse interregno, o contribuinte impugna o crédito tributário, estando sua exigibilidade suspensa. Assim, a Fazenda Pública nem mesmo possui condições de diligenciar acerca de seu direito de ação, pelo que igualmente não haveria que se falar no início da contagem do prazo prescricional comum e, muito menos, na prescrição intercorrente. Nesse sentido encontra-se ainda a Súmula n. 11 do CARF, ao dispor que “não se aplica a prescrição intercorrente ao processo administrativo fiscal”. 
Da mesma forma, entendo não ser aplicável a prescrição intercorrente aos processos executivos fiscais. A Lei n. 11.051/04, que trouxe a previsão de prescrição intercorrente no processo judicial, é lei ordinária, ao passo que o artigo 146, III, “b”, da Constituição Federal dispõe caber tão somente a lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária sobre prescrição. Portanto, admitir a prescrição intercorrente nos processos exercutivos fiscais seria agir contra a Carta Magna. 
Caso se entenda pela aplicação da prescrição intercorrente nos processos executivos fiscais, o que se admite apenas para argumentar, o tratamento mais adequado na falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente seria a declaração de nulidade dessa decisão, com a consequente intimação da Fazenda para que se manifeste. Admitir que fosse decretada a prescrição intercorrente sem que antes fosse ouvida a Fazenda Pública seria afrontar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, bem como o princípio da ampla defesa. Assim, entendo ser possível que a decretação da prescrição intercorrente seja ilidida.
6.	Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? É possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII)
O artigo 135 do CTN trata da possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra os sócios nos casos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ao meu ver, o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execução fiscal contra os sócios dependerá de quando ocorreu o ato imponível.
Caso o ato imponível tenha ocorrido antes da citação da pessoa jurídica, entendo ser válido o início da contagem do prazo na data dessa citação. 
Por outro lado, caso o ato tenha ocorrido após a citação da pessoa jurídica, o marco inicial da contagem do prazo deverá ser da data da ciência da prática desse ato imponível. Isso, pois, nos termos do próprio artigo 135 supracitado, o mero inadimplemento não é suficiente para o redirecionamento da execução fiscal. Além disso, permitir que a contagem se iniciasse na data da citação da pessoa jurídica privilegiaria o sujeito que tenta inviabilizar a satisfação do crédito tributário, ferindo diretamente o princípio da indisponibilidade do interesse público. 
Trata-se de prazo prescricional, pois, nesse caso, ocorre a delimitação do período em que a Fazenda Pública poderá utilizar dos instrumentos processuais próprios para exigir, em juízo, a satisfação do crédito tributário.
Não é possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para execução fiscal de débito não tributário. Isso, pois, ainda que não sejam aplicáveis as disposições do CTN aos débitos fiscais não tributários, a “dissolução irregular” também é considerada ilícita pelo Direito Privado, nos termos dos artigos 1.033 à 1.038 do Código Civil. E, nesse passo, é permitida a responsabilização dos administradores que atuaremem desacordo com os atos constitutivos ou em infração à lei, nos termos do artigo 10 do Decreto n. 3.078/19 e artigo 158 da Lei n. 6.404/76. 
7.	Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito tributário pergunta-se:
	
a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos, independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos XIV e XV).
Apesar de se considerar interpretativo, é certo que o artigo 3º da LC n. 118/05 trouxe inovações quanto ao marco inicial do prazo de cinco anos. 
Isso, pois, até o advento dessa norma, entendia-se que a “data da extinção do crédito tributário” a que se refere o inciso I do artigo 168 do CTN dizia respeito ao pagamento do crédito tributário lançado pelo Fisco, no caso de lançamento de ofício, e a homologação do pagamento antecipado, no caso de lançamento por homologação. Porém, com a redação do artigo 3º da LC n. 118/05, nas hipóteses de lançamento por homologação, restou modificado aquilo que se entendia como “data da extinção do crédito tributário”, passando a ser considerado o momento do pagamento antecipado, e não mais a sua homologação. 
Assim, diante de seu caráter notoriamente inovador, entendo que o artigo 3º da LC n. 118/05 apenas será aplicável nos casos de pagamentos realizados após sua entrada em vigor, em 09/06/2005, sob pena de agredir o princípio da separação dos poderes e da segurança jurídica. 
b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário? Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”? (Vide anexos XVI e XVII).
O direito do contribuinte de restituir o valor pago surge apenas com a declaração de inconstitucionalidade da lei tributária, que torna indevido o pagamento do tributo. Assim, entendo que o prazo para repetir o indébito tributário iniciaria apenas na data em que transitar em julgado essa decisão judicial, nos termos do artigo 168, II, do CTN. 
A aplicação do inciso I do artigo 168 do CTN não caberia no caso em comento, pois seria iniciar a contagem do prazo quando o tributo ainda era legalmente devido, o que não pode ser admitido.