Recurso Especial Nº 1.291.247 - RJ

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Trata-se do RECURSO ESPECIAL Nº 1.291.247 - RJ (2011/0267279-8). Com vistas, o 
recurso especial foi proposto por Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e outros em face de 
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em matéria de 
Responsabilidade civil. O recurso tinha por objetivo tratar de Controvérsia entre consumidores 
e empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias alegando 
falha na prestação de serviços no momento de parto, bem como inadimplemento contratual. 
 Dispõe na petição inicial que, marido e esposa, os primeiros recorrentes do presente 
recurso, firmaram contrato de prestação de serviços sobre coleta e armazenagem de células-
tronco de seu futuro filho, que é colocado como terceiro recorrente à época nascituro. Dias antes 
do parto de fato, a empresa com quem foi firmado o contrato noticiou que a cesárea da recorrente 
estaria marcada para o dia 06 de janeiro de 2009, contudo, a empresa não comparecei para 
coleta de material que havia sido contratado mesmo com o pai tendo os procurado durante o dia 
marcado, o que gerou inadimplemento contratual. 
A empresa não refutou o que foi narrado, mas alega que não foi possível prestar o serviço 
visto que a preposta não conseguiu chegar até o local no tempo combinado e por esse motivo 
não foi possível prestar com o que havia sido compactuado em contrato, mas alega ter restituído 
o valor de maneira antecipada e por isso não concorda com reparação extrapatrimonial alegada 
por descumprimento contratual. 
Na sentença foi acatado o pedido de indenização proferido pelos recorrentes maiores (pais) 
e condenando a ré ao pagamento do valor de R$ 15.000,00, mas não reconheceu como passível 
de indenização o terceiro recorrente (filho) alegando tão somente dano hipotético visto que 
somente se falaria em dano concreto caso em que o menor tivesse necessidade das células-
tronco embrionárias não colhidas. 
Quanto ao Tribunal de Origem, o provimento fora parcial aos autores e majorou o valor a 
título indenizatório fixando o valor de 15.000,00 (quinze mil reais), para cada um dos recorrentes, 
mas também manteve a improcedência da indenização ao terceiro recorrente visto que entendeu 
que se trata de menor incapaz por não ter a consciência necessária da ocorrência de um dano 
moral, e afastou a teoria da perda de uma chance porque não fica evidenciada a probabilidade 
de que a criança necessitasse do material genético que viria a ser coletado já que nasceu em 
perfeitas condições de saúde. 
Isso resulta no recurso dos autores visto que alegam haver violação aos mencionados 
artigos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 15 e 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente, além do art. 14 do 
Código de Defesa do Consumidor. Reiteram que se trata de perda de uma chance o que foi 
admitido na origem. A discussão então recai na legitimidade da criança enquanto parte lesada 
e aplicação da perda de uma chance e na existência portanto de dano extrapatrimonial sofrido 
pela criança destacada em questão que era a grande beneficiária do contrato que havia sido 
celebrado pelos pais. 
O relator Paulo de Tarso Sanseverino dá o voto em que julga procedente o recurso especial 
provido pelos pais e entende que a criança é a principal prejudicada pelo inadimplemento da 
empresa e por esse motivo faz jus a indenização de dano extrapatrimonial por ter frustrada sua 
chance de células embrionárias para eventual necessidade. Expõe que, o tribunal de origem deu 
como improcedente a formulação de indenização alegando que a criança não tem consciência 
capaz de potencializar o dano moral, mas que em outro julgado já firmou entendimento contrário 
ao que foi proferido aqui e entendeu que o nascituro tem direito a danos morais mesmo sem 
componente de consciência já que se deve tutelar os seus direitos da personalidade, priorizando 
o princípio da pessoa humana. 
Outro ponto que faz parte do recurso e está presente nos autos é a indagação a respeito 
do dano hipotético. Entende o relator que, como proferido na sentença e descartado, o dano 
hipotético só seria concretizado caso o autor futuramente necessitasse do material genético não 
colhido e por esse mesmo motivo entende que se aplica a teoria da perda de uma chance. Não 
se exige do consumidor em tal teoria a prova da certeza do dano e sim a prova da certeza da 
chance perdida, no caso, atua-se com a probabilidade. Na ocorrência em questão, perdeu-se de 
maneira definitiva a chance de prevenir eventuais patologias, e por isso recai na possibilidade 
de indenização. 
Fala também sobre o princípio da reparação integral que tem incidência para ressarcir de 
maneira ampla a chance perdida pelo lesado, olhando o dano final que seria a vantagem 
esperada pelo lesado e que foi de maneira definitivamente perdida, enquanto a chance perdida 
é um prejuízo autônomo. O voto ainda decide por bem pleitear o valor de R$ 60.000,00 (sessenta 
mil reais), já que se trata a criança de principal prejudicada pelo ato ilícito com incidência de juros 
de mora desde a data do ato figurado como ilícito. 
Quanto ao voto de NANCY ANDRIGHI, concorda em partes com o relator visto que 
reconhece a legitimidade do menor como passível de pleitear danos morais conforme o 
julgamento do REsp 1.037.759/RJ em que foi relatora em que entendeu as crianças ainda que 
muito jovens fazem jus a proteção de direitos configurados como de personalidade e assegura, 
portanto, indenização por dano moral nos termos do artigo 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do 
CC/02. 
Diverge, contudo, quanto ao reconhecimento dos danos morais advindos da teoria da perda 
de uma chance. Colocando em perspectiva o principal afirmado pelo relator em que a 
característica principal de perda de uma chance é a certeza da probabilidade ou da certa da 
ocorrência de um fato antijurídico que interrompe o curso normal e poderia trazer uma situação 
mais favorável para o lesado, expõe que jamais seria possível saber se haver a ocorrência dessa 
vantagem ao lesado uma vez que a oportunidade da ocorrência ficou para trás e de todo modo 
é irreversível. De tal maneira induz que a certeza do dano reside na perda da chance efetiva e 
não na perda da vantagem pretendida, 
Justamente por isso, porque a certeza é da probabilidade anulada e não do proveito em si, 
a indenização devida será sempre inferior ao ganho que seria alcançado acaso ocorrido o 
resultado final almejado, e deve ser calculada segundo um juízo de proporcionalidade. Reflete 
ainda que a perda de uma chance se contrapõe ao que se entende por dano hipotético baseado 
em expectativa de ganho e depende de circunstancias eventuais e futuras. Por esses motivos e 
outros narrados nega o provimento ao recurso especial. 
Quanto ao voto do MINISTRO João Otávio de Noronha acompanha o voto do ministro 
relator. Ao passo que entende que a empresa assumiu o contrato e por esse motivo incorreu em 
inadimplemento absoluto bem como frustrou a expectativa da coleta de material para tratamento 
futuro causando dano à expectativa da família dessa maneira. Em essência, a turma, por maioria, 
restou por dar provimento ao recurso especial nos termos do voto proferido pelo Ministro Relator. 
 
Quanto ao Recurso Especial Nº 1.757.936 - SP (2018/0050733-1) a respeito de 
controvérsia com o objetivo de discutir a imposição de indenização por perda de uma chance em 
que em um reality show o participante foi eliminado da competição por erro dos organizadores 
na contagem de pontos. Nesse caso, caberia a perda de uma chance com reparação do dano 
decorrente da lesão sofrida pelo participante legitimo em que sua expectativa não se concretizou 
porque foi interrompido o curso normal dos eventos e assim impediu o resultado final que era 
esperado pelo participante. 
Trata-se de dois recursos especiais interpostos por Rádio e Televisão Record S.A. e por 
Endemol Brasil Produções LTDA. com fundamentaçãobaseada no art. 105, inciso III, alíneas "a" 
e "c", da Constituição Federal contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de 
São Paulo. 
A recorrente Rádio e Televisão Record S.A alega não ter praticado ato ilícito e que sua 
conduta foi pautada dentro da regularidade argumentando que o recorrido não sofreu nenhum 
dano moral seja material ou à sua imagem visto que se trata de pessoa pública e seu site de 
astrologia é conhecido no cenário da internet e dessa forma está acostumado com comentários 
polêmicos e maldosos nas redes sociais e que assinou termo de compromisso de participar do 
programa, assumindo total responsabilidade por constrangimentos que pudesse sofrer com sua 
imagem veiculada à televisão. 
Dispõe ainda que a teoria aplicada sobre a perda de uma chance não se resta efetiva nesse 
caso visto que não se demonstrou a ocorrência de ato ilícito que teria tirado do participante a 
oportunidade de disputar o prêmio, se tratando de possibilidade aleatória e que não há 
comprovação do dano e por esse motivo não se fala em indenização. 
A outra recorrente Endemol Brasil Produções LTDA. Sustenta não ser aplicável a teoria de 
perda de uma chance por ausência de previsão legal. Relata que o participante aceitou participar 
de um jogo e que por esse motivo implica em chances tanto de derrota quanto de ganho de 
maneira igual para todas as partes e que por esse motivo não cabe indenização por dano 
hipotético. Argumenta que indenizar o recorrido equivaleria a "presumir que ele passaria por 
mais duas fases que ainda iriam acontecer, assim tratando de hipóteses e não de chances reais 
e evidentes. 
O recorrente Alexey Dodsworth Magnavita de Carvalho pleiteia a ação de indenização por 
danos tanto morais quanto materiais e à imagem em face dos recorrentes por precoce e injusta 
eliminação em fase semifinal de reality show da TV. Segundo o autor, na fase de perguntas e 
respostas estava empatado com o outro jogador, mas que houve erro de contagem nos pontos 
sem possibilidade, portanto, de o participante entrar na disputa pelo desempate. 
Teve suas tentativas de contato com os organizadores frustradas. O magistrado que decidiu 
em primeiro grau julgou como improcedente o pedido e analisou a mídia existente nos autos e 
considerou que a alegação de número de contagem explanada pelo autor da indenização foi 
errônea e por esse mesmo motivo não chegaria ao empate como alegado pelo autor. Porém, 
julgou como parcialmente provido a condenação de indenização por perda de uma chance no 
valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) e por danos morais no valor de R$ 
25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 
O Tribunal de origem posteriormente concluiu que houve empate entre os participantes 
após analise correta das mídias e do contexto fático-probatório, e afirmou que "o apelante 
ALEXEY efetivamente perdeu a chance de participar de uma rodada de desempate. O voto do 
ministro relator expõe que restou claro no vídeo do programa que o competidor que passou para 
a final obteve 238 pontos e que não há negação de que Alex também conseguira os mesmos 
pontos, mas que o programa não revela de imediato a ele sua pontuação de modo que ele possa 
conferir naquele momento e constatasse qualquer irregularidade. Não houve, inclusive, nenhuma 
nota de esclarecimento ao público sobre o ocorrido nem mesmo uma retratação. 
A análise de todos os fatos ocorridos e a demonstração nos autos do erro na contagem de 
pontos e por esse motivo a eliminação equivocada do competidor, existiu o ato ilícito pelas 
recorrentes e também existe o nexo de causalidade entre a conduta dos organizadores do 
programa e o dano suportado pelo recorrido, que possuía chances reais de ir para a próxima 
fase da disputa e, chegando à final. 
Ainda que o resultado final dependesse de seu êxito nas duas provas restantes não se 
afasta a perda de uma chance visto que sua eliminação indevida interrompeu um fluxo possível 
dos eventos. 
De todo modo o ministro relator Ricardo Villas Bôas Cueva negou provimento aos recursos 
especiais das recorrentes e determinou que restasse entendida a perda de uma chance do 
participante do reality bem como o pagamento dos danos pleiteados a ele e por esse modo as 
recorrentes foram vencidas nos recursos.