Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 2 1 TUTELA JURISDICIONAL NA EXECUÇÃO ................................................. 3 1.1 Princípios norteadores da execução civil ........................................................ 5 1.2 Tutela cognitiva e tutela executiva (diferenciação) ....................................... 11 1.3 Requisitos processuais da ação executiva ................................................... 12 1.4 A responsabilidade patrimonial ..................................................................... 14 2 O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ............................................................ 16 2.1 As diversas espécies de execução de título judicial ..................................... 16 2.1.1 Obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa .......................................... 17 2.1.2 Obrigação de pagar ...................................................................................... 19 2.1.3 Obrigação de prestar alimentos .................................................................... 20 2.1.4 Execução contra a Fazenda Pública ............................................................ 22 2.2 Partes ........................................................................................................... 24 2.2.1 Legitimidade ativa ......................................................................................... 24 2.2.2 Legitimidade passiva .................................................................................... 28 2.2.3 Litisconsórcio ................................................................................................ 32 2.3 Competência ................................................................................................ 33 2.3.1 Competência para cumprimento da sentença arbitral .................................. 35 2.3.2 Competência para execução do efeito civil da sentença penal .................... 36 2.3.3 Competência internacional ........................................................................... 37 2.4 Liquidação de sentença ................................................................................ 38 2.4.1 Espécies ....................................................................................................... 39 2.4.2 Legitimidade ................................................................................................. 41 2.4.3 Competência ................................................................................................ 42 2.5 Defesa do devedor ....................................................................................... 42 2.6 Cumprimento provisório e definitivo de sentença ......................................... 43 2.6.1 Hipóteses de cumprimento provisório ........................................................... 44 2.6.2 Diferenças entre cumprimento definitivo e provisório de sentença ............... 45 2.7 Suspensão e extinção do processo de execução ......................................... 47 3 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................ 49 2 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 3 1 TUTELA JURISDICIONAL NA EXECUÇÃO A tutela executiva é o meio pelo qual se alcança a materialização do direito pleiteado, através de um título que conste uma obrigação ou quantia, com o escopo de satisfazer seu titular. Nas palavras de Liebman: O processo em geral, e muito especialmente o processo de execução, considera as relações jurídicas no momento em que ocorreu algum ato contrário ao direito; e nesta fase toda relação jurídica, qualquer que seja a sua natureza, se apresenta como sendo relação entre duas pessoas exatamente determinadas, uma delas obrigada a fazer alguma coisa em benefício da outra. A falta de cumprimento desta obrigação é que torna necessária a execução. (LIEBMAN, 1963. p. 5) Tal medida visa forçar o reparo da irresponsabilidade do executado, que se omitiu em cumprir o pactuado, dando ferramenta ao credor para efetivar seu direito que, doutra forma, não o conseguiria. Conforme Câmara: Execução é a atividade processual de transformação da realidade prática. Trata-se de uma atividade de natureza jurisdicional, destinada a fazer com que aquilo que deve ser, seja. Dito de outro modo: havendo algum ato certificador de um direito (como uma sentença, ou algum ato cuja eficácia lhe seja equiparada), a atividade processual destinada a transformar em realidade prática aquele direito, satisfazendo seu titular, chama-se execução. É, pois, uma atividade destinada a fazer com que se produza, na prática, o mesmo resultado prático, ou um equivalente seu, do que se produziria se o direito tivesse sido voluntariamente realizado pelo sujeito passivo da relação jurídica obrigacional. (CÂMARA, 2018. p. 312) 1.1 Os módulos processuais executivos (fase processual e processo autônomo) O Código de Processo Civil de 2015 categoriza que as tutelas executivas em: a) Cumprimento de sentença – Art. 515: Ato ulterior a um processo já existente (título executivo judicial) 4 “Se o título for judicial, um só processo é instaurado, muito embora existam uma fase (módulo) processual cognitiva e outra executiva muito bem definidas. O nome que se atribui à fase executiva é cumprimento de sentença.” (ABELHA, 2015) b) Execução – Art. 784: Processo autônomo (título executivo extrajudicial) “Tratando-se de execução fundada em título extrajudicial, será necessária a instauração de um processo autônomo.” (ABELHA, 2015) O fato de as execuções fundadas em títulos judiciais se darem como fase do cumprimento de sentença e não mais como processo autônomo, se deve ao sincretismo trazido pela Lei 11.232/2005, visando a celeridade processual. As ações sincréticas são, portanto, aquelas que numa mesma fase, concomitantemente faz-se a cognição (processo de conhecimento) e execução, inexistindo os dois procedimentos, um após o outro, como comumente é feito, razão pela qual, a sentença com trânsito em julgado é auto-exequível, ou executável mediante a simples expedição de um mandado. (PAIVA, 2008) Na ausência do sincretismo, havia, portanto, distinção entre “tutela condenatória stricto sensu’ e ‘tutela executiva lato sensu’, explica Donizetti: Anteriormente às alterações promovidas pela Lei no 11.232/2005 ao Código de 1973, distinguia-se a tutela condenatória stricto sensu, que exigia ajuizamento de ação de execução para satisfazer o direito reconhecido na sentença, da tutela executiva lato sensu, que se referia à tutela condenatória autoexecutiva, cujo comando condenatório era passível de execução imediata, sem a necessidade de nova ação. Essa tutela executiva lato sensu era aplicável apenas às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa diversa de dinheiro, ao passo que a tutela condenatória stricto sensu tinha lugar com relação às obrigações de pagar quantia. Com a consagração do processo sincrético, não há mais sentido em se diferenciar ações executivas lato sensu de ações condenatórias stricto sensu, pois tanto a liquidação quanto o cumprimento da sentença que reconhece obrigação de pagar quantia passaram a constituir mera fase do processo de conhecimento. Vale dizer, a carga de eficácia das tutelas jurisdicionais que reconheçam obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa e pagar quantia agora é a mesma. Ressalte-se que o sincretismo não foi alterado pela sistemática do novo CPC. (DONIZETTI, 2016) 5 1.1 Princípios norteadores da execução civil O processo executivo é regido por todos os princípios fundamentais do Processo Civil que se encontram elencados na Constituição Federal de 1988, assim como os princípios gerais infraconstitucionais. São eles: PRINCÍPIO PREVISÃO CARACTERÍSTICAS Devido Processo Legal Art. 5°, LIV CF/88 Assegura que ninguém perca os seus bens ou a sua liberdade sem que sejam respeitadas a lei e as garantias processuais inerentes ao processo. Pode ser substancial ou processual. Aspecto formal: diz respeito à tutela processual, isto é, ao processo em si e às garantias que ele deve respeitar e ao regramento legal que deve obedecer. Aspecto substancial: constitui autolimitação ao poder estatal, que não pode editar normas que ofendam a razoabilidade e afrontem as bases do regime democrático. Inafastabilidade da Jurisdição Art. 5°, XXXV CF/88 A lei não pode excluir da apreciação do Judiciário nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito. E o Judiciário deve responder a todos os requerimentos a ele dirigidos (ação em sentido amplo). Contraditório Art. 5°, LV CF/88 Deve-se dar ciência aos participantes do processo de tudo o que nele ocorre, dando- lhes oportunidade de se manifestar e de se opor aos requerimentos do adversário. 6 Duração Razoável do Processo Art. 5°, LXXVIII CF/88 Princípio dirigido ao legislador e ao juiz. Ao legislador, a fim de que, na edição de leis processuais, cuide para que o processo chegue ao fim almejado no menor tempo possível e com a maior economia de esforços e gastos. Ao juiz, a fim de que conduza o processo com toda a presteza possível. Isonomia Art. 5°, caput e inc. I CF/88 Também dirigida ao legislador e ao juiz, exige que a lei e o Judiciário tratem igualmente os iguais (isonomia formal) e desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade (isonomia real). Juiz Natural Art. 5°, XXXVII e LIII CF/88 Para toda causa há um juiz natural (imparcial e competente), apurado de acordo com regras previamente existentes no ordenamento jurídico. Em razão disso, é vedada a criação de juízos ou tribunais de exceção. Duplo grau de jurisdição Não tem previsão expressa Conquanto não previsto, decorre implicitamente da adoção, pela CF, de um sistema de juízos e tribunais que julgam recursos contra decisões inferiores. No entanto, nada impede que, em algumas circunstâncias, não exista o duplo grau – caso dos processos julgados originariamente pelo STF. Publicidade dos atos processuais Art. 5°, LX CF/88 c/c art. 189 CPC Os atos processuais são públicos, o que é necessário para assegurar a transparência da atividade jurisdicional. A Constituição atribui à lei a regulamentação dos casos de sigilo, quando a defesa da intimidade ou o interesse público ou social o exigirem. Tal regulamentação foi feita no art. 189 do CPC. 7 Motivação das decisões Art. 93, IX CF/88 Também para que haja transparência da atividade judiciária, há necessidade de que todas as decisões dos juízos e tribunais sejam motivadas, para que os litigantes, os órgãos superiores e a sociedade possam conhecer a justificação para cada uma das decisões. Dispositivo Não tem previsão expressa Nos processos que versam sobre interesses disponíveis, as partes podem transigir, o autor pode renunciar ao direito e o réu pode reconhecer opedido. Cumpre ao interessado ajuizar ademanda e definir os limites objetivos e subjetivosda lide. Mas, no que concerne à condução doprocesso e à produção de provas, vigora oprincípio inquisitivo, por força do art. 370 doCPC, sendo supletivas as regras do ônus da prova. Imediação Art. 456 CPC Derivado da oralidade, determina que o juiz colha diretamente a prova, sem intermediários. Identidade física do juiz Não há dispositivo específico no CPC, mas prevalece a regra do art. 132 do CPC de 1973 O juiz que colheu prova oral em audiência fica vinculado ao julgamento do processo, desvinculando-se apenas nas hipóteses do art. 132 do CPC de 1973. Concentração Art. 365 CPC A audiência de instrução e julgamento é una e contínua. Caso não seja possível concluí- la no mesmo dia, o juiz designará outra data em continuação. Persuasão racional Art. 371 CPC Cabe ao juiz apreciar livremente as provas, devendo indicar, na sentença, os motivos de sua decisão, que devem estar amparados nos elementos constantes dos 8 autos, sob pena de nulidade da decisão. Boa-fé prossessual Art. 5° CPC Todos aqueles que participam do processo devem comportar- se de acordo com a boa-fé. Cooperação Art. 6° CPC Exige que as partes cooperem para que o processo alcance bom resultado, em tempo razoável. * Quadro extraído da obra ‘Direito Processual Civil Esquematizado’ de Marcus Vinícius R. Gonçalves. Entretanto, além das normas fundamentais aplicáveis a todo o Processo Civil serem também aplicáveis na Execução Civil, sobre esta também incidem princípios próprios que devem ser observados em qualquer procedimento, seja ordinário ou especial. São eles: a) Livre iniciativa (inércia da jurisdição civil) A aplicação da norma jurídica depende de provocação das partes interessadas. Seguindo a regra do art. 2.º do CPC, o seu art. 778 determina que a execução civil depende da promoção dos legitimados ativos que ali estão arrolados, e, nesse passo, aplica-se a regra dos art. 493 do CPC não só para a sentença de mérito, mas também em relação à prestação da tutela jurisdicional executiva, bastando a singela leitura do art. 924 que expõe as hipóteses de extinção da execução. (ABELHA, 2015) Em caso do cumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa, tal princípio encontra uma exceção: caso em que, o magistrado poderá de ofício e a qualquer tempo (inclusive anteriormente à cognição), determinar medidas essenciais para satisfação da demanda. Essa exceção advém do poder geral de cautela do juiz, ao perceber estar em iminente risco de declínio do direito do exequente ou não cumprimento por parte do devedor. Salienta-se que essa atuação ex officio só pode acontecer na fase processual de cumprimento de sentença e onde esta tenha sido proferida. Na hipótese de o credor ter que ajuizar o processo (no caso da execução de título extrajudicial ou cumprimento advindo de outro juízo), o juiz não poderá fazê-lo, pois do contrário violaria o princípio em comento. 9 b) Disponibilidade da execução civil Pelo princípio da disponibilidade, garante-se ao credor desistir a qualquer tempo da execução ou de algumas medidas executórias, e, ao contrário do que acontece no processo de conhecimento, sem a necessidade de concordância do devedor. A desistência não atinge os atos já praticados no processo. Entretanto, caso haja alguma oposição, seja por impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525) ou embargos a execução (arts. 914 e 920), esta somente se extinguirá juntamente à execução sem a anuência do executado se o objeto se referir apenas a questões processuais (art. 775), já que nenhum benefício conseguiria o embargante obtendo sentença de procedência quanto a um conteúdo processual. [...] o Código ficou atento a hipóteses em que, eventualmente, o exequente pudesse desistir da execução, pretendendo, assim, escapar de eventual sentença de procedência dos embargos de mérito do executado, pois, se fosse extinta a execução, o alvo dos embargos não mais existiria, e essa demanda perderia o seu objeto. [...] a desistência da execução é sempre possível e será unilateralmente decidida pelo autor continuamente, dependendo, é claro, de homologação. A diferença estará nos efeitos da desistência. Assim, se o exequente pretender desistir da execução quando o executado já tiver oferecido (interposto) embargos fundados em matéria atinente ao mérito da execução (crédito), a execução será extinta, mas não os embargos, senão apenas com expressa concordância do embargante, seguindo aqui uma disciplina semelhante à do art. 485, VIII, § 4.º, do CPC. (ABELHA, 2015) d) Desfecho Único Nas execuções (cumprimento de sentença ou processo autônomo) não há julgamento de mérito, função que fica a cargo da fase/processo de conhecimento. Pelo que “desfecho único” implica dizer que a única pretensão terminativa da lide é a satisfação do direito constante no título executivo. Dessa forma, não se fala em execução “procedente” ou “improcedente”, mais cabível dizer “frutífera” ou “infrutífera”. “o executado não tem nenhuma expectativa em relação ao resultado da execução, motivo pelo qual as regras de desistência da demanda executiva não se submetem aos mesmos critérios do art. 485, VIII, § 4.º, do CPC, mas sim ao regime jurídico do art. 775 do CPC”. (ABELHA, 2015) 10 e) Atipicidade dos meios executivos Pelo princípio da atipicidade dos meios executórios, previsto nos arts. 139, IV, e 536 do novo CPC, poderá o julgador, avaliando o caso concreto, utilizar meios executivos não previstos em lei que lhe parecerem mais adequados para a efetivação da tutela executiva ou obtenção do resultado prático equivalente. “O limite natural desse princípio é outro princípio – o do menor sacrifício possível –, que servirá de contenção à atuação da atipicidade dos meios executivos.” (ABELHA, 2015) A regra da atipicidade também se aplica para a efetivação da tutela provisória, como prescreve o art. 297 do CPC. Para o caso de títulos judiciais e extrajudiciais para pagamento de quantia sem urgência, o legislador manteve no CPC de 2015 a regra da tipicidade dos meios executivos. [...] A grande novidade expressamente demarcada no art. 139, IV, é a possibilidade de o magistrado cumular com os meios típicos aqueloutros coercitivos e indutivos que lhes parecem adequados para melhor obtenção da tutela, inclusive pecuniária, como expressamente menciona o dispositivo. (ABELHA, 2015) f) Fungibilidade do meio executório O princípio da fungibilidade permite ao magistrado buscar o melhor meio para execução do crédito, já que a identificação da demanda é a prestação constante do título e não a providência jurisdicional pleiteada. Não se trata de violação ao princípio da inércia jurisdicional, pois não se confunde com atuação ex officio, mas de ato que visa a efetividade da prestação sobre um ato que anteriormente já fora praticado pelo exequente. Em outras palavras, se houver um meio mais eficaz de se obter a satisfação do crédito, será permitida a fungibilidade do meio executório, inclusive pelo juiz. Por exemplo, se houver o pedido genérico de penhora pelo credor, mas sem especificá-lo, é possível ao magistrado realizar a penhora online nas contas bancárias do devedor por aplicação do princípio da fungibilidade do meio executório. Veja que, neste exemplo, não se trata de atuação ex officio (uma vez que a penhora foi requerida pelo exequente, mesmo que incompleta ou de forma ineficaz). (SANTOS, 2015 in: DIDIER JR., 2015. pp. 25-48) 11 g) Menor sacrifício possível (menor onerosidade) Naturalmente, em uma demanda executória existe conflito e uma jurisdição contenciosa, onde os interesses das partes podem ir além das medidas razoáveis, pelo que os ânimos devem ser contidos por um magistrado que não seja omisso e nem passivo, utilizando o contraditório e, quando cabível, a oralidade, comedir os interesses e buscar a satisfação do crédito sem violação da dignidade do executado, observando o meio menos gravoso a este. O menor sacrifício possível é uma consideração lógica ao dever constitucional da dignidade da pessoa humana. Entretanto, o magistrado deve fazê-lo sem assumir um papel paternalista (no qual acabe colocando em desvantagem o credor e dificultando a realização de seu crédito), tampouco sem relegar em segundo plano o justo pleito do credor de receber o que lhe fora assegurado em sentença. [...] É por esta razão que o novo CPC, no parágrafo único do art. 805, exige que o devedor, ao alegar a gravidade da medida executiva sofrida ou prestes a sofrer, indique outros meios que se mostrem mais eficazes e menos onerosos para a satisfação do credor, sob pena de os atos executivos já determinados serem mantidos. (SANTOS, 2015 in: DIDIER JR., 2015. pp. 25-48). 1.2 Tutela cognitiva e tutela executiva (diferenciação) A tutela cognitiva se destina à efetivação do direito pelo processo de conhecimento, enquanto e executiva se dá pelo processo de execução ou pelo procedimento do cumprimento de sentença. De acordo com Bueno: [...] a “atividade de conhecimento” e a “atividade de execução” não se relacionam (e nunca se relacionaram). Bem diferentemente, o que é “de conhecimento” e, portanto, cognitivo, e “de execução” e, portanto, executivo é, nesta perspectiva, o tipo de tutela jurisdicional requerida ao Estado juiz. (BUENO, 2011. p. 340) Quando há um título executivo judicial ou extrajudicial, o direito reivindicado se faz consubstanciado, não necessitando de análise de demais provas e alegações, e quando estas precisam de valoração, trata-se de um processo cognitivo. 12 Importante salientar, que não obstante a execução seja em virtude de um título que exprime certeza, é assegurado ao executado sua defesa, em conformidade com o princípio do contraditório que se faz presente em todo processo legal. O magistrado alcança o devido fim ao processo com imposição ao executado devido a ocorrência do exaurimento da questão. E falamos em imposição, pois o procedimento de execução se concretiza de maneira forçosa por onde se extrai o pretendido na demanda. Pontua Watanabe: A cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium do julgamento do objeto litigioso do processo. É empregada para definir a espécie de tutela jurisdicional que tem por finalidade reconhecer a existência de um direito lesado ou ameaçado, ora empresta significado ao que talvez seja a tarefa de maior importância do magistrado, o exame dos argumentos das partes e das provas produzidas, com o intuito de exarar juízos de valor acerca das questões levantadas no processo, resolvendo-as. (WATANABE, 2012. p, 41) Ainda quanto à cognição, há duas perspectivas a serem consideradas: a) Sumária: Quando na observação do caso concreto não se faz possível a análise completa e aprofundada dos meios probatórios, mas suficiente para entregar, ainda que provisoriamente, a tutela pleiteada, havendo, portanto, juízo de probabilidade. b) Exauriente: Quando na observação do caso concreto é alcançado o exaurimento da análise judicial não restando dúvidas em relação ao direito pleiteado, havendo, portanto, juízo de certeza. 1.3 Requisitos processuais da ação executiva Independentemente do critério formal para a instauração da tutela executiva – se provocada por demanda executiva ou sendo uma fase seguinte à ação cognitiva de prestação –, é certo que tal proteção jurisdicional só pode ser feita se em tal momento certos requisitos específicos da tutela executiva estiverem presentes. São eles: a pretensão insatisfeita e o título executivo. (ABELHA, 2015) (Grifo nosso) 13 Quanto ao título, determina o art. 783 que “a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.” (BRASIL, 2015) Dessa forma, em toda e qualquer atividade executiva é mister que exista um título executivo, assim entendido como o documento hábil e representativo de todos os elementos do crédito (norma individualizada) apto a viabilizar a execução forçada. Sem o título executivo (judicial ou extrajudicial) faltará o requisito processual exigido pelo CPC (art. 783), que torna viável e adequada a tutela executiva. Assim, sem o título, faltará “adequado interesse processual” na obtenção da satisfação pretendida pela via jurisdicional executiva. (ABELHA, 2015) Os títulos que se adequam ao carater judicial (e cabe salientar: só podem ser criados por lei, devido ao princípio da taxatividade) estão elencados no art. 515 do CPC. Um ponto relevante quanto ao inciso VI do art. 515, “a sentença penal condenatória transitada em julgado“ (BRASIL, 2015), é que a sentença penal condenatória terá sempre o caráter de título executivo judicial. Entretanto, em caso de sentença penal absolutória, esta nem sempre fará coisa julgada na esfera cível ou inviabilizará a demanda executiva. O art. 66 do CPP dispõe que "não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato" (BRASIL, 1941). Ou seja, a coisa julgada na esfera cível dependerá de sua fundamentação na criminal. Por exemplo: Se absolvição penal ocorrer por falta de provas, outros tipos de provas podem ser produzidas para condenação civil, e se ocorrer por fato que não constitua crime, ainda poderá incorrer em ilícito civil. No entanto, se a absolvição se der por inexistência de fato ou negativa de autoria, não é possível reparação civil, conforme arts. 935 do Código Civil e 66 do Código de Processo Penal. E conforme art. 65 do CPP, a sentença penal reconhecendo ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito também faz coisa julgada no juízo cível. 14 Quanto à pretensão insatisfeita, observando os arts. 786, 787 e 788 do CPC, é analisada a exigibilidade da obrigação contida no título. Deste modo, se a obrigação ainda não alcançou o prazo limite ou termo fixado, não estará satisfeito o requisito, logo, ainda não é exigível e, portanto, inexistirá o interesse de agir. O interesse de agir está intimamente ligado ao tempo de cumprimento da obrigação. As normas que regulam o inadimplemento são de direito material. Quanto ao tempo, cumpre verificar se a obrigação é a termo, isto é, tem data certa de vencimento ou não. Em caso afirmativo, o devedor incorre de pleno de direito em mora, assim que deixar passar o prazo de vencimento. Se o título indica a data do pagamento, no dia seguinte o devedor estará em mora, e a execução poderá ser aforada. Trata-se damora ex re, vigorando o dies inrerpellat pro homine. Se a obrigação não tem data certa de vencimento, será preciso notificar o devedor (mora ex persona). Excepcionalmente, há obrigações que têm termo certo de vencimento, mas que exigem, como condição da mora, prévia notificação ao devedor: é o caso dos contratos de compromisso de compra e venda de imóvel. Se o devedor não tiver sido constituído pelo vencimento do título ou pela notificação, ela só existirá a partir da citação (CPC, art. 240). Mas esta só poderá suprir a notificação, se a lei não exigir que seja prévia. É o que ocorre nos contratos de compromisso de compra e venda de imóvel, loteado ou não: exige-se; como condição da mora, que o devedor tenha sido previamente notificado. Para o recebimento da inicial é preciso que o credor demonstre que havia constituído o devedor previamente em mora. Nas obrigações por atos ilícitos, o devedor estará em mora desde a data do fato, nos termos da Súmula 54 do STJ. (GONÇALVES, 2016. p. 725) 1.4 A responsabilidade patrimonial A responsabilidade patrimonial é a disposição do patrimônio de alguém para o cumprimento de urna obrigação pactuada, visando a satisfação do credor, por força do art. 789 do CPC que dispõe que "o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei." (BRASIL, 2015) 15 Ainda, há casos em que responsabilidade patrimonial atinge pessoas não devedoras, a exemplo da fiança, onde por força contratual, assume-se a obrigação em caso de inadimplemento do devedor originário; ou a desconsideração da personalidade jurídica, onde o juiz determina a extensão da responsabilidade patrimonial aos sócios caso verifique a má-fé para prejudicar credores. [...] é possível haver débito sem responsabilidade e responsabilidade sem débito, como, por exemplo, respectivamente, na execução contra a fazenda pública e na execução hipotecária de bem pertencente a terceiro garantidor da obrigação. A fazenda pública pode ser devedora, mas seus bens não respondem pelo seu inadimplemento, porque há um sistema jurídico próprio de responsabilização da fazenda pública pelas dívidas inadimplidas. Outro exemplo de obrigação sem responsabilidade são as obrigações naturais, como no caso do art. 814 do CCB. Já a outra hipótese é mais comum, pois são vulgares as situações em que terceiro, alheio à obrigação (que não assume o papel de devedor ou de credor), assume a posição de responsável garantidor, seja por garantia pessoal ou real. Todavia, como já se disse anteriormente, é importante deixar sedimentado que nenhuma responsabilidade se constitui sem uma dívida, ainda que futura ou condicional, e nenhuma responsabilidade sobrevive depois de extinta a obrigação. Isso porque a função da responsabilidade patrimonial é garantir o adimplemento. Ela é norma secundária (sanção), que, por isso mesmo, depende da existência de uma norma primária (prestação de uma obrigação). Eis aí o caráter instrumental da responsabilidade, direito potestativo de submeter o patrimônio do devedor (ou outro garantidor) ao adimplemento da obrigação. Situação interessante é aquela em que, depois de exercitada em juízo a responsabilidade patrimonial com a sujeição do patrimônio do devedor ao adimplemento da obrigação, descobre-se que nada há no patrimônio para ser excutido. Nesse caso, não se pode falar em dívida sem responsabilidade, porque esta última existe. A falta de bens no patrimônio do responsável é um problema prático, relacionado à efetividade da responsabilidade patrimonial, que não nega a sua existência, antes o contrário. (ABELHA, 2015) Além de quem poderá ser executado, há também exceções quanto ao que pode ser objeto da execução, trazidas pelo art. 833 que elenca os bens impenhoráveis. Tal impenhorabilidade se deve ao princípio da menor onerosidade possível atrelado à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III da CF/88), que se voltam a garantir a subsistência do devedor. 16 2 O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA 2.1 As diversas espécies de execução de título judicial Tanto no cumprimento de sentença (fase subsequente à cognição, fundada em provimento judicial) quanto na execução de título extrajudicial (processo autônimo), o modelo procedimental varia conforme a “natureza” do título e se distribui em: • Expropriação (pagamento de quantia) • Desapossamento (entrega da coisa) • Transformação (fazer ou não fazer) Nos arts. 513 a 519 do novo Código de processo Civil há disposições gerais que se aplicam a todo cumprimento de sentença, em qualquer dessas espécies de obrigação (fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia). Embora as do art. 513 sejam mais concentradas no dever de pagar quantia certa. Ainda, há a expressa menção no art. 513 caput sobre a aplicabilidade das normas do Livro II da Parte Especial subsidiariamente “no que couber” ao cumprimento de sentença. De igual modo, o art. 771 dispõe que o procedimento da execução de título extrajudicial também se aplica, no que couber, aos procedimentos especiais de execução, atos executivos realizados no cumprimento de sentença e aos efeitos de atos ou fatos processuais aos quais a lei atribuir força executiva. (BRASIL, 2015) Exemplo desse intercâmbio é o que se passa com as disposições relativas à penhora e à expropriação de bens (arts. 831 e ss.), situadas no Livro do Processo de Execução, que haverão de prevalecer no incidente de cumprimento da sentença de obrigação por quantia certa. (THEODORO JR., 2018) 17 2.1.1 Obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa A obrigação de fazer implica um ato positivo, uma ação, enquanto a de não fazer acarreta uma abstenção do obrigado. Não pode ser olvidado que a obrigação de não fazer só pode ser assim denominada se não realizado o ato em que deveria ter havido a abstenção, pois, uma vez que tenha sido praticada, a tutela executiva que surge para o seu desfazimento é de obrigação de fazer. A obrigação de não fazer existe somente, precisamente falando, enquanto não praticado o ato que deveria ter deixado de sê-lo. A abstenção e a tolerância constituem a obrigação de não fazer. Se houve o descumprimento destas, a obrigação de desfazer, quando possível, é positiva e representa um fazer do obrigado. Tanto isso é verdade que não existe mora para esse tipo de obrigação. São exemplos de obrigações de não fazer o dever de preservação ambiental, o dever de sigilo empresarial, a obrigação de não construir sobre determinada área etc. (ABELHA, 2015) A espécie de obrigação de fazer ou não fazer caracteriza-se por exigir efetivação específica ou tutela pelo resultado prático equivalente. Para isso, o juiz, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar medidas coercitivas, como a imposição de multa (astreintes), busca e apreensão, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, remoção de pessoas e coisas, podendo inclusive requisitar o auxílio de força policial. Não havendo o cumprimento voluntário da obrigação, o juiz determinará as medidas coercitivas ou de sub-rogação necessárias para a satisfação do credor. Se a obrigação for fungível, o juiz poderá determinar os dois tipos de medida; se for infungível, apenas as coercitivas, já que a obrigação não pode ser prestada por terceiro. Os principais meios de coerção estão enumerados no art. 536, § 1°, do CPC. Não havendo cumprimento específico da obrigação, ou de providência que assegure resultado equivalente, e sendo infrutíferas as medidas determinadas, ou existindo requerimento do credor, haverá conversão em perdas e danos, prosseguindo-se na forma dos arts. 523 e ss., do CPC. (GONÇALVES, 2016. pp. 797-798) 18 Sobre a conversão em perdas e danos: A conversão por perdas e danos pode não ser necessariamente benéfica ao exequente, que apenas obterá a quantia após liquidação (caso o título já não conste o valor), e depois, por via de execução por expropriação, seguindo seu rito. Por isso, a conversão é de custo elevado aos jurisdicionado, dessa forma não é mais uma medida impositiva perante o credor. A tutela das obrigações de fazer e não fazer deve ser célere e efetiva, obtendo o mesmo resultado do plano material ou resultado equivalente. Apenas em último caso deve-se buscar a conversão em perdas e danos e somente quando se referir a direito patrimonial e disponível e por escolha do exequente. [...] inclusive, há de se lembrar que existem determinados deveres de fazer e não fazer que não encontram um correspondente em pecúnia nem mesmo podem ser “compensados” de forma justa e equitativa, por exemplo, o direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado que para ser alcançado depende do cumprimento de uma série de deveres do poder público e da própria coletividade. A violação desses deveres impõe ao titular desse direito (povo) uma situação irreversível e inconciliável com perdas e danos, pois não há, por exemplo, perdas e danos que se equiparem à perda da qualidade de vida causada pela poluição, a extinção de uma espécie, a supressão de um monumento natural etc. [...] Segundo o art. 499, o momento para a conversão em perdas e danos deve ocorrer “quando for impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente”, o que pode se verificar não apenas na propositura da demanda, mas também no seu final, quando se mostrem infrutíferas as técnicas de efetivação da tutela in natura. Nesse caso, deve-se promover a liquidação antes ou depois de iniciado o cumprimento de sentença. Nessa hipótese o legislador deixa bem claro que “a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação” (art. 500 do CPC). É de dizer que o referido dispositivo admite que, por opção do credor, poderá ser feita a conversão das perdas e danos, ainda que em tese fossem possíveis a obtenção da tutela específica e o resultado prático equivalente. Nesta última hipótese, uma de duas: ou o credor já ajuíza a demanda reclamando a tutela pecuniária ou só poderá fazê-lo no seu curso seguindo as regras de alteração do pedido do art. 329 do CPC. (ABELHA, 2015) Na obrigação de entregar coisa é também permitido a expedição de mandado de busca e apreensão do objeto ou imissão na posse de coisa imóvel e aplica-se, no que couber, as disposições pertinentes à obrigação de fazer ou não fazer. 19 2.1.2 Obrigação de pagar Conforme se extrai do art. 513, § 1, o cumprimento da obrigação de pagar quantia certa (expropriação), mesmo constando de uma fase procedimental como o cumprimento de sentença, é iniciado com o requerimento do exequente, feito como se uma petição inicial fosse e apontando o demonstrativo do crédito atualizado. Sem isso, não se iniciará a fase de cumprimento para pagamento de quantia e permanecerá inerte a jurisdição. Diverso do que ocorre na entrega da coisa (desapossamento) e na obrigação de fazer ou não fazer (transformação), onde a regra é a do art. 536, caso em que “o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.” (BRASIL, 2015) [...] é clara a diferença de tratamento da tutela executiva expropriatória das demais modalidades de execução das obrigações específicas, e não é por acaso. Nestas os atos executivos de transformação e desapossamento não implicam expropriação do patrimônio do executado, e, bem sabemos, historicamente no nosso ordenamento há a proteção do sacrossanto direito de propriedade (art. 5.º, caput, XXII, XXIII e LIV, da CF/1988), de forma que para o legislador deve haver um devido processo para que se dê a desapropriação do patrimônio de alguém. Eis um motivo claro para que o cumprimento de sentença para pagamento de quantia tenha um tratamento diferenciado em relação aos demais tipos de cumprimento de sentença (das obrigações específicas). [...] Em relação ao cumprimento provisório da sentença, é outro o motivo pelo qual se faz necessário o requerimento que comece fase executiva. Nesse caso, para qualquer modalidade de obrigação, tem-se que o risco decorrente da provisoriedade do título executivo faz que o Poder Judiciário transfira para o interessado o ônus de pedir, de forma expressa, que se dê início a uma tutela executiva provisória. A provisoriedade do título executivo permite que se principie o cumprimento de sentença, mas impõe sobre o requerente o ônus de assumir o risco de iniciar a tutela executiva com um título que ainda esteja em formação (instável). É preciso que requeira expressamente o início do cumprimento provisório da sentença para qualquer modalidade de obrigação. Ainda em relação a esse tema, é de dizer que o tal requerimento do exequente que dá início ao cumprimento de sentença para pagamento de quantia ou ao cumprimento provisório da sentença tem nome de mero requerimento, mas em tudo se assemelha a uma petição inicial, ou seja, embora o legislador tenha atribuído a tal manifestação do exequente um 20 nome de mero requerimento, é este ato formal que principia a fase executiva e que será extinta por sentença. O nome atribuído pelo legislador é o menos importante. Se o fez apenas para não confundir esse requerimento com a petição inicial que dá início a um processo de execução (títulos executivos extrajudiciais), isso não terá o condão de afastar nem a função e efeitos desse requerimento. (ABELHA, 2015) A partir do requerimento, o executado tem 15 dias para pagar. Findo o prazo sem o cumprimento, é acrescida multa de 10% sobre o débito e os honorários advocatícios no mesmo montante. Se o pagamento for parcial, as porcentagens incidem sobre o valor restante. Ainda, poderá ocorrer a expedição de mandado de penhora e avaliação dos bens do executado. Também, o CPC admite que a sentença impugnada através de recurso desprovido de efeito suspensivo poderá ser cumprida provisoriamente. Em tal ocasião, o valor deve ser depositado em conta judicial, permitido que seja levantado quando a sentença transitar em julgado. Na hipótese de cumprimento provisório, o exequente está obrigado a reparar perdas e danos caso a sentença seja modificada, com a parte modificada perdendo seus efeitos ou sendo anulada. E poderá ser exigida caução do exequente em situações que impliquem na transferência ou alienação de propriedade, ou nas quais se possa resultar grave dano ao executado. O mesmo procedimento de cumprimento provisório é aplicável aos casos de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa. 2.1.3 Obrigação de prestar alimentos [...] tratando-se de alimentos revelados em título executivo judicial, o Código de Processo Civil disponibiliza o cumprimento de sentença provisório (inclusive na forma de tutela provisória urgente) ou definitivo, bem como o processo de execução quando se tratar de alimentos previstos em título executivo extrajudicial. (ABELHA, 2015) 21 A execução de prestação alimentícia é uma execução para pagamento de quantia (expropriação), porém com regras especiais que constam na Constituição de 1988 (art. 5.º, LXVII), nos arts. 528 e ss. e 911 e ss. do CPC (também em alguns dispositivos da Lei 5.478/1968). Tais regras referem-se a técnicas de expropriação diferenciadas que variam a de acordo com a situação jurídica material do caso. São três formas: -Convencional (art. 528, § 8° do CPC): Processa-se como cumprimento de sentença condenatória em quantia certa, observado o procedimento estabelecido pelo art. 523 e ss. -Especial (art. 528, caput e §§ 1° a 7°): O devedor é intimado pessoalmente para pagar em três dias, comprovar que já o fez ou provar a impossibilidade de fazê-lo, sob pena de ser decretada sua prisão civil. -Por desconto em folha (art. 529): O devedor, empregado, funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, terá os alimentos descontados de sua folha de pagamento. Desta feita, os meios que podem ser utilizados no intuito de coagir o executado ao pagamento o débito, são vários: Podem ser arroladas as seguintes técnicas executivas: técnica da coerção pela prisão civil do executado; técnica da coerção pela multa processual a ser aplicada pela unidade de tempo (dia, mês etc.); técnicas sub-rogatórias de desconto em folha, adjudicação de bem penhorado, usufruto de imóvel ou bem móvel, alienação por iniciativa particular ou em hasta pública. A aplicação de cada uma dessas técnicas irá variar de acordo com a situação jurídica processual ou material que esteja em jogo. (ABELHA, 2015) Dentre todos os meios, o que chama atenção na execução de alimentos diante de outras formas execução é a possibilidade de prisão civil, uma excepcionalidade, já que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela ilegalidade da prisão do depositário infiel prevista no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal. Logo, a prisão decorrente da inadimplência de prestação alimentícia é atualmente o único caso admitido de prisão por dívida. 22 Nesse caso, o executado será intimado pessoalmente para pagar o débito em até 3 dias, provar que já o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo. Não cumprindo ou não sendo aceita sua justificativa, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial na forma e decretará a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses. O débito que autoriza a prisão civil do executado é o que compreende até 3 prestações anteriores ao ajuizamento da ação e as que vencerem no decorrer do processo. Quanto a execução de alimentos pelo procedimento tradicional: O credor de alimentos pode sempre preferir a execução pelo método tradicional, com a penhora e expropriação de bens. Às vezes, em razão da relação de parentesco ou decorrente de casamento ou união estável, ele quer receber, mas não quer que o devedor corra o risco de ser preso. Bastará então que proponha a execução na forma convencional. Como a Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça e o art. 528, § 7°, do CPC só permitem a execução especial do art. 528, caput, para os débitos que compreendam as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo, se o exequente pretende prestações anteriores só poderá valer-se do procedimento convencional. A prestação de alimentos prescreve atualmente em dois anos (art. 206, § 2°, do CC). (GONÇALVES, 2016. p. 817) 2.1.4 Execução contra a Fazenda Pública Conforme dispõe o art. 100 do Código Civil, “os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.” (BRASIL, 2002) Considerando que a penhora tem por objetivo a alienação, considera-se impenhoráveis os bens inalienáveis. Assim determina o art. 833 do CPC: “São impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução.” (BRASIL, 2015) Desta feita, se dá a impossibilidade de execução contra a Fazenda Pública mediante penhora e expropriação, pelo que novo Código de Processo Civil fixou procedimento específico para o cumprimento de sentença e para a execução de título extrajudicial. 23 O NCPC, ao regular separadamente o cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública e a execução por título extrajudicial contra a Fazenda, se pôs em harmonia com a jurisprudência pacífica atual. A despeito da inovação quanto à separação dos procedimentos de acordo com a espécie de título, a sistemática de ambas as codificações é a mesma: não se realiza atividade típica de execução forçada, uma vez que ausente a expropriação (via penhora e arrematação) ou transferência forçada de bens. O que se tem é a simples requisição de pagamento, feita entre o Poder Judiciário e Poder Executivo, conforme dispõem os arts. 534, 535 e 910 do NCPC, observada a Constituição Federal (art. 100). (THEODORO JR., 2018) O procedimento, resumidamente: 1. Será a Fazenda intimada na pessoa de seu representante, através de carga, remessa ou meio eletrônico, sem pena de penhora, ou seja, limitada à convocação para apresentar impugnação no prazo de 30 dias (art. 535). 2. Decorrido prazo sem impugnação, ou havendo sua rejeição, o magistrado, por meio do Presidente de seu Tribunal Superior, expedirá o nome de precatório (requisição de pagamento) 3. O magistrado não requisitará o pagamento, mas, a pedido do exequente, dirigir-se- á ao Tribunal detentor da competência recursal ordinária (Tribunal de Justiça, Tribunal Regional Federal, etc.), cabendo ao seu presidente requisitar à Fazenda Pública (art. 910, § 1º). 4. No orçamento é obrigatória a inclusão do valor necessário ao pagamento do débito constante do precatório, apresentados até 1º de julho do ano anterior (art. 100, § 5º da CF) com os valores corrigidos. 5. As importâncias orçamentárias destinadas ao cumprimento dos precatórios ficarão consignadas diretamente ao Poder Judiciário, recolhidas nas repartições competentes (art. 100, § 6º da CF). 6. Por determinação do Presidente do Tribunal, o pagamento será feito ao exequente na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito (art. 910, § 1º do CPC), exceto os créditos de natureza alimentícia (art. 100, § 1º da CF). 24 Evidentemente, há a oportunidade de defesa da Fazenda Pública, que quando se apoiar em título judicial, far-se-á seguindo o disposto no art. 535 do CPC. 2.2 Partes 2.2.1 Legitimidade ativa O art. 778 do CPC elenca os legitimados ativos para promover a execução. O credor, mencionado no caput, “é o legitimado ativo por excelência. É preciso que ele figure como tal no título executivo. A legitimidade é ordinária, pois ele estará em juízo em nome próprio, postulando direito próprio.” (GONÇALVES, 2016) Diz-se ainda que a legitimidade ordinária pode ser dividida em originária e independente, quando adquirida, respectivamente, de forma contemporânea ou superveniente da formação do título. Enfim, se o título executivo espelha, no momento da propositura da demanda executiva, o verdadeiro titular do direito exequendo (igualmente o titular passivo), que ora atua em juízo, então se tem aí que o “credor” e o “devedor” são legitimados ordinários “originários”. Todavia, se o título representa alguém que no plano do direito material já não é mais o credor, e esse alguém persegue em juízo o seu próprio direito, tem- se aí que o título não se presta, nesse caso, para identificar o titular da relação jurídica material, pois no plano material houve transferência dessa titularidade, e, por isso mesmo, não haverá coincidência entre o sujeito discriminado no título e o titular do direito que postula em juízo. Nesse caso, tem-se a “legitimidade ordinária independente”, porque haurida após a formação do título. Entretanto, não só a legitimidade ordinária (originária ou independente) está presente na tutela executiva, uma vez que a figura da legitimidade extraordinária também sói acontecer. Assim, sempre que o titular, ativo ou passivo, da tutela executiva não corresponda àquele que se beneficiará ou se prejudicará, no plano do direito material, com o resultado da execução (por não ser titular do direito ou da obrigação), então se terá a denominada legitimidade extraordinária. Os mesmos conceitos de teoria geral do processo também são espraiados para a tutela executiva. (ABELHA, 2015) Já no inciso I do § 1º é mencionada “a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de demandas executivas, que, segundo afirma, será nos casos expressos em lei.” (ABELHA, 2015) De fato, tratando-se de legitimação extraordinária, deve estar prevista em lei essa possibilidade, sendo incomum a sua ocorrência, já que a função do Parquet não é a proteção de direitos disponíveis e patrimoniais, que normalmente é o que se reclama por via da tutela executiva. (ABELHA, 2015) 25 Exemplos de legitimidade extraordinária do Ministério Público: - Para execução promovida na ação civil pública (art. 15 da Lei 7.347/85); - Onde não tiver sido criada Defensoria Pública, para postulação de indenização civil para a vítima de crime ou respectivos herdeiros que não tenham condições econômicas para o pleito (art. 68 do CPP); - Para ações de reparação de danos decorrentes de lesão causada ao meio ambiente (art. 14, § 1° da Lei 6.938/81); - Para ações consumeristas que tratem de interesses coletivos ou difusos (art. 82 do Código de Defesa do Consumidor); - Para ações populares "caso decorridos sessenta dias da publicação da sentença condenatória, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução" (art. 16 da Lei 4.717/65); - Para a execução de condenações provenientes da Lei de Improbidade Administrativa (art. 17 da Lei 8.429/92); - Para a execução de título extrajudicial consistente no termo de ajustamento de conduta firmado por ele com o causador do dano; - Casos em que, embora não proponha a execução, atua como fiscal da ordem jurídica, como, a exemplo, houver interesse de incapazes ou público (art. 178 do CPC). No inciso II é incluído o sucessor mortis causa, caso em que “falecendo o credor, este será sucedido pelo seu espólio, pelos seus herdeiros ou seus sucessores em geral, desde que estes sejam os novos titulares do direito resultante do título executivo.” (ABELHA, 2015) 26 A legitimidade será ordinária, porque, com o falecimento do credor, o direito passou aos sucessores. Enquanto não tiver havido o trânsito em julgado da sentença homologatória de partilha, a legitimidade será do espólio, representado pelo inventariante; após, o credor será sucedido pelos herdeiros. Se o falecimento ocorrer no curso da execução, a sucessão processual far- se-á na forma do art. 110 do CPC, ou, se necessário, por habilitação, na forma dos arts. 687 e ss. (GONÇALVES, 2016) O inciso III trata da hipótese de legitimidade ordinária derivada ou superveniente. “Nesse caso, sendo o titular do direito objeto da execução, mas não a parte ativa da execução, permite o Código que ele, cessionário, prossiga na execução, sucedendo o cedente.” (ABELHA, 2015) [...] estarão legitimados os cessionários, quando o direito resultante do título executivo lhes foi transferido por ato entre vivos (art. 778, III). A legitimidade é ordinária, porque, com a cessão, ele tornou-se titular do direito, consubstanciado no título executivo. Se ela ocorrer antes do ajuizamento da execução, cumprirá ao cessionário instruir a inicial com o título e com o documento comprobatório da cessão; e, se ocorrer depois, bastará ao cessionário, comprovando sua condição, requerer a substituição do exequente originário por ele, sem necessidade do consentimento do credor, por força do art. 286 do Código Civil: "O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação". O art. 109 do CPC não se aplica à cessão de crédito, na execução. O cedente poderá ser sucedido pelo cessionário, independentemente de consentimento do devedor. Diferente será a cessão de débito, que só valerá se feita com a anuência do credor. (GONÇALVES, 2016) A hipótese descrita no § 1º, IV também é legitimidade ordinária superveniente, “casos em que assume a titularidade ativa, após a formação do título executivo, o sub- rogado (legal ou convencional) que sucederá processualmente, na condição de credor, o antigo titular (possivelmente também exequente) do crédito exequendo.” (ABELHA, 2015) O art. 778, IV, do CPC atribuiu legitimidade para promover execução tanto ao sub-rogado legal como ao convencional. As hipóteses de sub-rogação legal e convencional estão nos arts. 346 e 347 do CC. A sub-rogação a que se refere a lei processual é, segundo Clóvis Beviláqua, a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação ou emprestou o necessário para solvê-la. 27 Essa definição deixa claro que a sub-rogação presta-se apenas para conceder legitimidade ativa àquele que paga; não há sub-rogação no polo passivo da execução. A legitimidade é ordinária porque aquele que paga, por sub-rogação torna-se o novo credor, assumindo a qualidade jurídica do seu antecessor. (BEVILÁQUA, 1957. p. 105 apud GONÇALVES, 2016. p. 720) Por fim, além das hipóteses do art. 778, importante ressaltar duas outras possibilidades de legitimação ativa: - O ofendido, ainda que não figure no título executivo A sentença penal condenatória (transitada em julgado) em ação ajuizada pelo Ministério Público (exceto quando ação penal privada), é um dos títulos executivos cujo processo crime a vítima não participa e não figura no título, embora o CPC faculte que ela promova execução civil pelos danos sofridos, após a liquidação, em regra do procedimento comum. Também, na execução de ação coletiva promovida pelos legitimados da Lei de Ação Civil Pública. O ofendido não participa da ação, mas pode promover liquidação e execução dos danos sofridos. - O advogado "Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor." Assim dispõe o art. 23 da Lei 8.906/94. Ou seja, o advogado possui legitimidade para, em seu nome, executar os honorários sucumbenciais que foram fixados pelo magistrado na sentença (não confundir com os honorários contratuais, que serão objeto de arbitramento ou, se o valor já fora estabelecido, em execução por título extrajudicial, conforme art. 24, caput, da Lei 8.906/94). Dessa forma, o débito principal será executado pela parte e os 28 honorários pelo advogado, em nome próprio. Logo, tanto o exequente quanto seu advogado serão legitimados ordinários para a execução daquilo que lhes couber. Entretanto pode o advogado optar incluí-los no débito principal para execução em conjunto em nome da parte exitosa. Assim, a parte será a legitimada ordinária para a execução do débito principal e ao mesmo tempo extraordinária quanto as honorários de seu advogado. 2.2.2 Legitimidade passiva O art. 779 do CPC elenca os legitimados passivos na execução. O devedor, mencionado do inciso I, “é o legitimado passivo primário, desde que figure como tal no título executivo. Se a execução é fundada em título judicial, é legitimado passivo aquele a quem foi imposta a condenação; se em título judicial, o que figura no título como devedor.” (GONÇALVES, 2016. p. 721). Há, ainda: -O espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor É caso de sucessão mortis causa, pelo que a execução não poderá ultrapassar os limites da herança. Havendo extinção de pessoa jurídica, necessário verificar se o patrimônio foi transferido a outra pessoa, ocasião em que esta assumirá o passivo. Caso não, os sócios da empresa extinta serão os legitimados. -O novo devedor que assumiu a obrigação Poderá haver assunção da dívida resultante do título executivo, desde que com o consentimento do credor, já que o que responderá pela dívida é o patrimônio do executado, motivo pelo qual o credor poderá não concordar em um terceiro assumi-la caso este possua patrimônio menor do que o devedor originário. 29 “Tendo havido anuência do credor, a execução será proposta diretamente contra o novo devedor: se a cessão ocorrer no curso da execução, o devedor originário será substituído pelo novo.” (GONÇALVES, 2016. p. 722) - O fiador do débito constante em título extrajudicial e o fiador judicial A fiança é um contrato acessório à uma obrigação principal. Sendo a fiança uma garantia sobre um título extrajudicial, será de mesma natureza. A exemplo: o contrato de fiança terá força executiva, e se nele houver fiança, também haverá título contra o fiador, podendo este sofrer execução diretamente. Entretanto, como contrato acessório, dispõe o art. 827 do Código Civil que há benefício de ordem, pelo que “o fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.” (BRASIL, 2002) Caso faça uso desse benefício, o fiador será executado em litisconsórcio ao devedor principal. Isto porque só poderá o fiador sofrer execução se houver inclusão do devedor principal ao polo passivo, ao contrário não teria como nomear bens do devedor a penhora, impedindo o uso do benefício. Caso renuncie ao benefício, poderá sofrer a execução sozinho, mas se sub- rogará nos direitos do credor, portanto não sofrendo prejuízo e, conforme art. 794, § 2° do CPC, “o fiador que pagar a dívida poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.” (BRASIL, 2015) Pode ocorrer que a fiança garanta um débito não consubstanciado em título executivo extrajudicial. A ação de cobrança poderá ser ajuizada apenas em face do fiador, ainda que ele tenha o benefício de ordem. Não haverá prejuízo, porque bastará que chame ao processo o devedor principal, na forma do art. 130, I, do CPC. Caso haja condenação, na fase executiva, o fiador poderá exigir que, primeiro, sejam excutidos os bens do devedor principal para só depois serem atingidos os seus. E, se o fiador, na fase executiva, satisfizer o débito, poderá exigi-lo, por inteiro, do devedor principal, nos mesmos autos (art. 132 do. CPC). (GONÇALVES, 2016. p. 722) 30 Cabe aqui um esclarecimento quanto ao “fiador judicial”: A caução é meio jurídico consistente na garantia dada para o cumprimento de uma obrigação. Pode ser real, quando em garantia de coisa móvel ou imóvel, como o penhor, a hipoteca, etc), ou fidejussória, quando a garantia é pessoal, como a fiança e o aval. Por sua vez, a fiança poderá ser judicial ou convencional, conforme advenha de ato processual ou contrato. Deste modo, fiador judicial é o que presta garantia pessoal à obrigação no curso de um processo. A exemplo, os citados nos arts. 895, § 1º, 897 e 559 do CPC. O fiador judicial responde pela execução sem ser o obrigado pela dívida e a execução contra ele não depende de figurar o seu nome na sentença condenatória. Responde, porém, por título executivo judicial, visto que como tal não se entende apenas a sentença, mas qualquer decisão que reconheça a exigibilidade de obrigação (art. 515, I). Logo, tendo sido a fiança acolhida em processo judicial por decisão do juiz, se for o caso de executá-la, o procedimento será o dos arts. 513 e ss. Em todos os casos de execução contra o fiador, este, solvendo a dívida ajuizada, terá ação regressiva contra o devedor, sub-rogando-se nos direitos do credor e legitimando-se ao manejo da execução forçada contra o afiançado (Código Civil, art. 832), o qual se dará nos mesmos autos (art. 794, § 2º, do NCPC). No caso de fiança prestada ao arrematante, não sendo o preço pago por este, o fiador poderá preferir a transferência da arrematação a seu benefício, em lugar de executar o afiançado pela importância despendida (art. 898). Ao fiador, seja convencional ou judicial, é assegurado o benefício da ordem, i.e., a faculdade de nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor (art. 794). Assim, a execução incidirá, primeiro, sobre bens do afiançado, e só se estes não forem suficientes é que recairá sobre o patrimônio do fiador. O que, porém, firma a fiança extrajudicial como devedor solidário e principal pagador, renunciando ao benefício de ordem, não pode se valer da preferência executiva constante do art. 828, II, do Código Civil e do art. 794, § 3º, do NCPC. (THEODORO JR., 2018) -O responsável titular do bem vinculado por garantia real A garantia real poderá ser oferecida tanto por dívida própria quanto de terceiro. Neste segundo caso, ainda que não seja o executado, torna-se responsável pelo pagamento da dívida quem deu o bem em garantia, respeitando o limite do valor deste. 31 -O responsável tributário O art. 779, VI do CPC incluiu o responsável tributário entre os legitimados passivos, cabendo a legislação tributária definir quem são os responsáveis. -O avalista O avalista é quem presta uma garantia sobre o pagamento de um título de crédito para o caso de inadimplência do devedor principal. Deve constar no título com expressão identificando o ato praticado, usualmente com assinatura do devedor no anverso. A execução poderá ser dirigida a ambos, em litisconsórcio passivo, mas poderá também se dirigir apenas ao avalista, sem inclusão do avalizado, e o pagamento da dívida pelo avalista implicará sub-rogação no crédito, podendo reaver o pagamento em face do avalizado ainda nos mesmos autos. -O empregador em execução contra o empregado Conforme o art. 932 do Código Civil, “são também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele” (BRASIL, 2002), logo, o empregador responde objetivamente pelos danos causados por seu empregado, desde que no exercício da atividade laboral, pelo que a vítima poderá ajuizar ação de reparação contra ambos ou apenas um deles, tratando-se, portanto, de litisconsórcio facultativo. Entretanto, caso ajuíze apenas em face do empregado, só poderá executar a este, pois a sentença (título judicial) só condenará a ele. Para a execução em face do empregador, deverá incluí-lo na demanda e a sentença o condenado. 32 A mesma lógica se aplica à sentença penal condenatória, onde será possível, após liquidação, promover a execução contra o empregado. Mas em face do empregador, necessário que se promova ação de conhecimento, onde, devido a não participação no processo criminal, poderá também discutir sobre a culpa do empregado. 2.2.3 Litisconsórcio Se na fase de conhecimento houve litisconsórcio, poderá ocorrer na execução, contra todos que forem condenados e promovida por todos os autores. Ou seja, poderá haver litisconsórcio ativo, passivo ou misto. O mesmo ocorre no processo autônomo de execução de título extrajudicial, mesmo não havendo a fase de conhecimento. Dependerá do que constar do título. Sempre que a obrigação for de pagamento, o litisconsórcio passivo será facultativo, devido ao caráter divisível do objeto. Independente da quantidade de devedores, o autor poderá promover a execução em face de apenas um deles. Nas obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa, se indivisível, o litisconsórcio passivo é necessário. Oportuno aqui, uma elucidação quanto ao litisconsórcio ativo necessário: Há consenso em torno da inexistência, em princípio, do litisconsórcio necessário, mormente ativo, no processo de execução, seja fundado em título judicial ou extrajudicial. Mesmo sendo múltipla a titularidade do crédito, com ou sem solidariedade ativa, a cada credor separadamente sempre se reconhece o poder de executar a parte que lhe toca. Poderão, é verdade, os credores agir em conjunto e executar a totalidade da dívida comum, mas fa- lo-ão em litisconsórcio facultativo, apenas. Um caso excepcional de litisconsórcio necessário, temo-lo no concurso universal do devedor insolvente, pois, na execução concursal, há obrigatoriedade de abranger o processo a universalidade dos credores. No entanto, mesmo aí, o litisconsórcio é sui generis, porque os efeitos do concurso a todos atingem, mas cada credor de per si tem a liberdade de ingressar ou não na execução coletiva para participar do rateio da excussão dos bens arrecadados ao insolvente. 33 Já, no lado passivo, são frequentes os casos de litisconsórcio necessário, como o de marido e mulher, quando a penhora atinge bem imóvel (NCPC, art. 842). Em tais circunstâncias a ausência de participação de um dos cônjuges, na formação da relação processual executiva, é causa de nulidade visceral de todo o processo. Somente não haverá necessidade de citação do cônjuge se forem casados em regime de separação absoluta de bens (art. 842, in fine). A solidariedade ou a corresponsabilidade, no entanto, é motivo de litisconsórcio passivo apenas facultativo, porque aí a execução tanto pode ser proposta contra um como contra diversos ou todos coobrigados. Uma questão interessante a destacar é a ausência de repercussão do litisconsórcio formado na execução sobre a outra relação processual que se estabelece na ação incidental de embargos à execução. Tratando-se de nova ação, os embargos, mesmo nos casos de litisconsórcio passivo necessário, podem ser ajuizados individualmente apenas por um ou alguns dos executados. É que, para defender-se, nenhum devedor, qualquer que seja sua condição jurídica, depende de anuência de coobrigados ou corresponsáveis. (THEODORO JR., 2018) 2.3 Competência O artigo 516 do Código de Processo Civil trata da competência para o cumprimento de sentença: Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem. (BRASIL, 2015) “Também na execução civil, a competência pode ser absoluta ou relativa, consoante imposta ou não por norma de ordem pública.” (GONÇALVES, 2016. p. 716) Quanto à competência absoluta, por constituir objeção por matéria de ordem pública, não poderá ser modificada e poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz ou alegada pela parte a qualquer tempo. 34 Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. § 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício. § 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência. § 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente. § 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente. (BRASIL, 2015) Quanto à incompetência relativa, conforme Súmula 33 do STJ, não poderá ser declarada de ofício. A exceção é a hipótese do art. 63, § 3º, do CPC: Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações. [...] § 3º Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu. (BRASIL, 2015) E em regra, embora o art. 337, II, do CPC determine que “incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar incompetência absoluta e relativa” (BRASIL, 2015), ou seja, como preliminar em contestação, nada impede que seja alegada por qualquer das partes a qualquer tempo quanto à prorrogação, conexão, continência, derrogação pela eleição de foro, etc., pois em tal matéria não há preclusão. Apenas não poderá ser alegada em recurso especial ou extraordinário, mas devido às exigências específicas de tais recursos, que pressupõem o prequestionamento, e não porque tenha havido preclusão. No que tange ao art. 516, tanto o inciso I quando o II se referem à competência funcional e absoluta, pois a execução está vinculada ao processo de conhecimento que a antecede e processa-se no mesmo juízo que proferiu a sentença. Por ser absoluta, não está sujeita a modificação pelas partes ou foro de eleição, mas admitem- se as alternativas de que seja realizada no domicílio do executado ou local em que se encontram os bens, e, ainda no local onde a obrigação deve ser realizada nos casos de obrigações de fazer ou não fazer. 35 Cabem as observações: [...] na hipótese do inciso Il, a competência sofre importante flexibilização. O parágrafo único do art. 516 dispõe que: "Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à execução ou pelo juízo onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem”. Tudo para tornar mais rápido o cumprimento da sentença, evitando, por exemplo, a expedição de precatórias e a prática de atos e diligências em outras comarcas. Teria essa norma transformado a competência, na hipótese do inciso II, em relativa? Em caso afirmativo, as partes poderiam escolher qualquer foro para o processamento da ação. Aqui não. A ação só pode correr em um dos juízos concorrentes previamente estabelecidos por lei, escolhidos não por contrato ou eleição, mas por opção do credor. Se for proposta em outro juízo, que não um deles, ele, de ofício, dar-se-á por incompetente. O credor que optar por um dos juízes concorrentes deverá requerer o cumprimento da sentença no juízo escolhido, que solicitará ao de origem a remessa dos autos. O juízo escolhido receberá a petição desacompanhada dos autos do processo, cumprindo-lhe verificar se é mesmo competente para o cumprimento da sentença. Em caso afirmativo, fará a solicitação ao juízo de origem, que os remeterá. Ao final, os autos serão arquivados no juízo onde ocorreu a execução. Se o juízo onde correu o processo de conhecimento não quiser remeter os autos, por entender que o solicitante não é competente, deverá suscitar conflito positivo de competência. Para as execuções de alimentos provenientes de direito de família (não de ato ilícito), além dos foros concorrentes já mencionados, o credor poderá optar pelo foro de seu próprio domicílio, ainda que a sentença tenha sido proferida em outro foro. É o que dispõe o art. 528, § 9°, do CPC. (GONÇALVES, 2016. p. 716-717) 2.3.1 Competência para cumprimento da sentença arbitral O método arbitral para solução de conflitos possui jurisdição para sentenciar com a mesma validade da justiça estatal, entretanto há ausência de poder coercitivo. Com isso, cabe a parte vencedora demandar ao Poder Judiciário perante a não satisfação do cumprimento voluntário da obrigação. 36 O título executivo, in casu, é a sentença arbitral, por sua própria natureza. Com o advento da Lei nº 9.307/1996, essa modalidade de decisório deixou de ser mero laudo, para transformar-se em verdadeira sentença, cuja natureza de título executivo judicial decorre da lei, independentemente de homologação em juízo. (THEODORO JR., 2018) Nesses casos, conforme determina o inciso III do art. 516, a execução da sentença arbitral deverá ocorrer como se originalmente tivesse sido proferida pelo Judiciário, ou seja, no mesmo foro em que ocorreu o arbitramento. Assim observam- se as regras de competência territorial disciplinadas nos arts. 46 a 53 do CPC, havendo também a opção do parágrafo único do art. 516. Cabe ressaltar que “ao Judiciário, porém, não cabe revisão da sentença arbitral, possuindo apenas a prerrogativa de decretar sua nulidade, caso haja manifestação de uma das hipóteses legais de nulidade.” (ALMEIDA, 2020. p. 11) 2.3.2 Competência para execução do efeito civil da sentença penal A sentença penal condenatória gera o dever de reparação do dado na esfera cível. Logo, não há que se propor ação civil indenizatória em face do réu condenado penalmente. A sentença penal é o próprio título executivo para utilização pela a vítima ou seus dependentes (os lesados pelo crime), necessitando apenas que se promova a liquidação do quantum indenizatório. (NCPC, art. 509). No entanto, o juiz criminal não possui competência para realizar a execução civil, e sentença penal condenatória processa-se nos juízos cíveis competentes, conforme as regras comuns do processo de conhecimento. Este juízo é o que seria competente para a ação condenatória, caso tivesse que ser ajuizada, e será absoluta ou relativa conforme o caso concreto. Entre as regras aplicáveis à espécie, merece destaque a do art. 53, IV, “a”, do NCPC, que prevê, a par da competência geral do foro do domicílio do réu, a do forum delicti commissi, como critério particular para as ações de reparação de dano. (THEODORO JR., 2018) 37 Por exemplo: No caso de execução de sentença penal condenatória por acidente de trânsito, observar-se-á a faculdade do art. 53, V, do CPC (foro do domicílio do autor ou do local do fato, à escolha do ofendido). A competência, na espécie, não é funcional, como a da sentença civil condenatória; é territorial, relativa e prorrogável, portanto. Vale lembrar, ainda, que nessa modalidade de execução há a opção de escolha, pelo exequente, dos juízos especiais mencionados no parágrafo único do art. 516. (THEODORO JR., 2018) Na hipótese do inciso III, do art. 516, a competência não é funcional, porque não há nenhum prévio processo de conhecimento. No caso de sentença penal condenatória, cumprirá verificar qual é o juízo competente, de acordo com as regras gerais de competência dos arts. 46 e ss. do CPC. (GONÇALVES, 2016. p. 717) 2.3.3 Competência internacional Em regra, a decisão judicial estrangeira (e também a sentença arbitral, por possuir força de sentença judicial), não pode ser diretamente executada no Brasil. Dependerá primeiro da homologação do Superior Tribunal de Justiça, e será processada perante a Justiça Federal cível de 1° instância, conforme art. 109, X da Constituição Federal. A seção judiciária competente será avaliada segundo as normas de competência da CF e do CPC, sendo a sentença arbitral optável para o credor observando o parágrafo único do art. 516. Com a homologação do decisório estrangeiro, dá-se a sua “nacionalização” e nasce, assim, sua força de título executivo no País, que se estende igualmente à concessão de exequatur, no caso das decisões interlocutórias (NCPC, arts. 960 a 965). O processo homologatório da decisão provinda da Justiça de outros povos e da concessão do exequatur é causa de competência originária do Superior Tribunal de Justiça. Mas a competência para a execução da sentença homologada não cabe àquele Tribunal Superior. Consoante o art. 109, X, da Constituição da República, é atribuição específica dos juízes federais do primeiro grau de jurisdição. Não se admite, enfim, que o credor ajuíze uma execução no estrangeiro e faça cumprir o mandado executivo no Brasil. Se seu título é judicial, deverá obter sua homologação pela justiça brasileira e requerer a execução perante nossa Justiça Federal. Se se trata, porém, de título extrajudicial formado em outro país, e exequível no Brasil, sua execução não se sujeita a 38 homologação, e poderá ser requerida diretamente em nossa justiça comum, e não em foro alienígena. Em nenhuma hipótese, portanto, haverá exequatur para carta rogatória executiva. Se a ação executiva era da competência nacional, não pode, segundo antigo entendimento do STF, ser processada no estrangeiro, com expedição de carta rogatória expedida para cumprimento do ato executivo em nosso território. (THEODORO JR., 2018) 2.4 Liquidação de sentença Quanto ao objeto da liquidação, a art. 324, § 1º do CPC enuncia em seus incisos que o pedido poderá ser genérico quando: I – nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; II – não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato; III – a determinação do objeto ou do valor da condenação