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9.2.6 9.3 10. 10.1 10.2 11. 11.1 11.2 1. 1. 2. 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 4. 4.1 4.1.1 4.1.2 4.2 5. 5.1 5.2 6. 7. 8. 9. Interdição parcial Disposições comuns à tutela e à curatela (arts. 759 a 763) Da organização e da fiscalização das fundações (arts. 764 e 765) Elaboração, aprovação e alteração do estatuto Extinção da fundação Da ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo (arts. 766 a 770) Noções gerais Procedimento Parte IV – Processo de Execução Teoria geral da execução (arts. 771 a 796) Introdução Tutela executiva Competência para a execução Modificação ou prorrogação da competência Prevenção do juízo executivo Declaração de incompetência na execução Conflito de competência na execução A ação de execução Requisitos processuais da ação executiva Legitimidade para a execução Interesse processual para a execução Princípios da execução Requisitos ou pressupostos processuais da execução Pressupostos do processo executivo comuns aos do processo de conhecimento Pressupostos específicos do processo executivo Títulos executivos Cumulação de execuções Atos do processo executivo Partes na execução 50 9.1 9.2 9.3 10. 11. 11.1 11.2 11.3 11.4 11.4.1 11.4.2 11.4.3 11.4.4 12. 2. 1. 2. 2.1 2.2 3. 3.1 3.2 3.3 4. 4.1 4.2 4.2.1 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 Posição do cônjuge ou companheiro na execução Sucessão processual na execução Litisconsórcio na execução Intervenção de terceiros no processo de execução Responsabilidade patrimonial Responsabilidade originária Responsabilidade secundária Responsabilidade envolvendo direito de superfície Fraude à execução Fraude à execução e bem não sujeito a registro Efeitos da alienação Fraude à execução e desconsideração da personalidade jurídica Fraude à execução x fraude contra credores Atos atentatórios à dignidade da justiça Execuções em espécie (arts. 797 a 913) Introdução Execução para entrega de coisa (arts. 806 a 813) Execução para entrega de coisa certa Execução para entrega de coisa incerta Execução das obrigações de fazer e de não fazer (arts. 814 a 823) Considerações gerais Execução das obrigações de fazer Execução das obrigações de não fazer Execução por quantia certa (arts. 824 a 909) Considerações gerais Proposição da ação de execução Averbação da execução nos registros públicos Cognição preliminar, citação, pagamento, arresto e penhora Impenhorabilidade Aspectos importantes relativos ao bem de família Indicação de bens à penhora Penhora por termo nos autos 51 4.3.5 4.3.6 4.3.7 4.3.7.1 4.3.7.2 4.3.8 4.3.9 4.3.10 4.3.11 4.3.12 4.3.13 4.3.14 4.3.15 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.2.1 4.4.2.2 4.4.2.3 4.4.2.4 4.4.2.5 4.4.2.6 4.4.3 4.5 4.5.1 4.5.2 4.5.3 5. 5.1 6. Penhora por meio eletrônico (“penhora online”) Penhora sobre bem indivisível Penhora de créditos Penhora no rosto dos autos Penhora de mão própria Penhora das quotas ou ações de sociedades personificadas Penhora de empresa, de outros estabelecimentos e de semoventes Penhora de percentual de faturamento de empresa Penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel Avaliação dos bens penhorados Intimação da penhora Substituição da penhora Natureza e efeitos da penhora Expropriação Adjudicação Alienação (por iniciativa particular e por leilão judicial) Atos preparatórios Do leilão Do auto de arrematação, da entrega dos bens e da expedição da carta de arrematação Invalidação, ineficácia e resolução da arrematação Desfazimento da arrematação Desistência unilateral do arrematante Apropriação de frutos e rendimentos Satisfação do crédito Pagamento parcelado Concurso de preferência Pagamento pela adjudicação dos bens penhorados Execução contra a fazenda pública (art. 910) Embargos à execução contra a Fazenda Pública Execução de alimentos (arts. 911 a 913) 52 7. 8. 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.5.1 8.5.2 8.5.3 8.6 3. 1. 2. 3. 4. 5. 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.2.5 5.2.6 5.3 6. 4. 1. Execução fiscal (Lei nº 6.830/1980) Execução por quantia certa contra devedor insolvente (arts. 748 a 786A do CPC/1973) Noções gerais Caracterização da insolvência Legitimação para a insolvência Competência para a insolvência Procedimento da insolvência Etapa de conhecimento Etapa da administração Etapa da liquidação Outros aspectos do processo de insolvência Embargos do executado (arts. 914 a 920) Noções gerais, conceito e natureza jurídica Embargabilidade da execução Legitimidade e prazo para os embargos do executado Juízo competente Embargos à execução Matérias arguíveis nos embargos à execução Procedimento dos embargos Postulação Cognição preliminar Recurso cabível contra a decisão que rejeita liminarmente os embargos Atribuição de efeito suspensivo aos embargos Impugnação aos embargos Audiência e julgamento dos embargos Parcelamento do objeto da execução Exceção ou objeção de préexecutividade: meio de defesa independentemente da oposição de embargos Suspensão e extinção do processo de execução (arts. 921 a 925) Suspensão e extinção do processo de execução 53 1. Teoria geral da execução (arts. 771 a 796) INTRODUÇÃO O processo, do ponto de vista intrínseco, consiste na relação jurídica que se estabelece entre autor, juízo e réu, com a finalidade de acertar o direito controvertido ou realizálo. Tal relação jurídica não comporta divisão. Entretanto, dependendo da finalidade para a qual a jurisdição foi provocada, o Código estabelece particularidades procedimentais tendo em vista o objetivo da atuação do EstadoJuiz. Essas particularidades definem o que se denomina processo de conhecimento e de execução. Se o objetivo da parte é o acertamento do direito, a jurisdição atuará segundo um dos procedimentos (comum ou especial) que compõem o processo de conhecimento. Se o fim almejado pela parte é compelir o vencido a cumprir uma obrigação pactuada, devese utilizar um dos vários procedimentos que integram o processo de execução. Para entendermos a dinâmica do processo de execução, que é o objeto específico deste ponto, vamos estabelecer um paralelo entre o processo de conhecimento e o de execução. Você, na qualidade de advogado, foi procurado por um cliente que lhe narrou ter emprestado a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a uma pessoa, e esta não honrou o compromisso na data aprazada. A única prova do crédito é uma declaração 1207 feita pelo devedor no verso de um cartão de visita. Você sabe que o documento exibido pelo cliente não constitui título executivo extrajudicial (art. 784), muito menos judicial, o que o obrigará a buscar judicialmente o acertamento, a definição do direito do credor. Para tanto, propõe ação de conhecimento que segue o trâmite do procedimento comum. De modo geral, distribuída a petição inicial, seguemse a citação do réu, a contestação, a produção de provas e a sentença. Proferida a sentença, pode o vencido se conformar ou interpor recurso. Acertado o direito por meio do processo de conhecimento e não cumprindo o devedor voluntariamente a obrigação que lhe foi imposta, a atuação jurisdicional prossegue no sentido de efetivar o que restou decidido na sentença, sem que para tanto tenha que se instaurar o processo executivo. Todos os atos procedimentais (da petição inicial ao cumprimento da sentença) desenvolvemse numa mesma relação processual, ou seja, dentro do processo de conhecimento. Agora, suponha que o seu cliente, em vez de uma mera declaração, inserta num cartão de visita, tenhalhe exibido um contrato, subscrito pela pessoa que tomou o empréstimo e duas testemunhas. Embora do contrato conste a obrigação de pagar a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no dia 20 de dezembro de 2014, o devedor não adimpliu a obrigação. Vêse que esse contrato, ao contrário da simples declaração, contém todos os requisitos necessários para caracterizálo como título executivo extrajudicial. Trata se de título quecontém os requisitos da certeza, liquidez e tipicidade (previsão no art. 784, II, como título executivo extrajudicial). Ora, a existência do título executivo extrajudicial, somada à exigibilidade (inadimplemento) da obrigação, habilita o credor a manejar o processo de execução previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015. Nesse caso, porque o direito já se encontra acertado por meio do título, desnecessária é a atividade cognitiva do juiz, por meio do processo de conhecimento. Assim, o processo (de execução) instaurado com vistas à satisfação do crédito fica mais encurtado. Em vez de ajuizar ação de conhecimento, na qual se requer a citação do réu para se defender e, ao final, a condenação deste (em sentença) a pagar a importância devida, o credor que detém título executivo parte logo para a execução. No processo executivo, a atividade jurisdicional restringese a atos necessários à satisfação do direito do credor e, consequentemente, a compelir o devedor a adimplir a obrigação, seja de pagar quantia, de entregar coisa, de fazer ou de não 1208 2. fazer. No exemplo dado, o devedor é citado para, no prazo de três dias, pagar a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), mais juros, correção monetária e honorários do advogado do exequente (art. 829). Não efetivando o pagamento, afora a hipótese de desconstituição do título por meio de embargos à execução, a jurisdição vai atuar no sentido de excutir bens do devedor a fim de efetivar o pagamento ao credor. Nas Partes II e III discorremos sobre o processo de conhecimento, ministrando subsídios que permitem provocar a jurisdição com vistas a obter uma declaração, condenação ou constitutividade acerca do direito da parte. Vamos agora discorrer sobre as peculiaridades do processo de execução, o qual contempla diversos procedimentos, todos caracterizados por um fim: obter judicialmente a satisfação do direito constante do título extrajudicial e de alguns títulos que, não obstante originaremse de declaração judicial, ainda devem ser executados em processo autônomo. TUTELA EXECUTIVA A tutela executiva busca a satisfação ou realização de um direito já acertado ou definido em título judicial ou extrajudicial, com vistas à eliminação de uma crise jurídica de adimplemento. Consiste, dessa maneira, “na atuação de um direito a uma prestação, ou seja, na atuação de uma conduta prática do devedor”.1 Impende ressaltar que essa espécie de tutela jurisdicional exercida mediante execução forçada atua unicamente em favor do credor, diferentemente, portanto, do que ocorre com as tutelas cognitiva e provisória, que podem ser concedidas em benefício do autor ou do réu. Assim, não há como admitir que a execução tenha fim com a satisfação de um direito do executado; o máximo que pode ocorrer é a extinção do processo executivo por causas anômalas, tais como a ausência de 1209 pressuposto processual ou de renúncia ao crédito pelo exequente, entre outras. Por ser exercida exclusivamente em prol do exequente, poderseia esperar da tutela executiva uma eficácia total, consistente na produção inequívoca e inafastável dos resultados satisfativos almejados. Ocorre que, como lembra Cândido Rangel Dinamarco, existem “certos óbices legítimos e ilegítimos que os princípios e a própria vida antepõem à plenitude da tutela jurisdicional executiva”, reduzindo “legitimamente a potencialidade satisfativa da execução forçada”.2 Os limites ou óbices à potencialidade satisfativa da tutela jurisdicional executiva podem ser de natureza política ou física. Por questões políticas, em regra a execução não incide sobre a pessoa do devedor, não se admitindo, portanto, a prisão por dívida, salvo nos casos de inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia (art. 5º, LXVII, da CF). O patrimônio do devedor, em alguns casos, também representa óbice legítimo à ampla atuação da execução forçada, pois existem certos bens indispensáveis à vida digna do executado que não podem ser objeto de penhora, sob pena de se frustrarem direitos fundamentais em prol de direitos patrimoniais do credor. Por fim, embora a satisfação do crédito exequendo não deva ceder perante atitudes protelatórias do mau pagador, não se pode alcançar tal objetivo a todo custo. Também na execução fazse necessária a observância do devido processo legal, devendo os meios processuais ser empregados, quando possível, do modo menos gravoso ao devedor (art. 805). Quanto aos limites físicos ou naturais à tutela executiva, podese citar, à guisa de exemplo, a ausência de bens penhoráveis, que implica a suspensão do processo (art. 921, III) e a perda ou destruição da coisa devida pelo obrigado, que importa na conversão da obrigação em perdas e danos (arts. 499, caput, e 809). A eficácia da tutela executiva também pode ser restringida pela vontade do devedor, que, por exemplo, se recusa a cumprir aquilo que se obrigou a fazer, o que permite a conversão da obrigação em pecúnia (arts. 499, 816 e 821). Voltando ao tema da menor onerosidade da execução, cumpre salientar que se trata de princípio que ao longo dos anos teve sua aplicação significativamente ampliada, de modo a conferir proteção substancial ao devedor. Tanto é assim que o CPC/1973 e o Novo CPC, a par dos arts. 620 (CPC/1973) e 805 (CPC/2015), que positivam genericamente o princípio em comento, estabelecem algumas hipóteses específicas a respeito da realização da execução do modo menos oneroso possível ao devedor, tais como a preferência da adjudicação como meio de expropriação (art. 1210 647, I, do CPC/1973; art. 825, I, do CPC/2015) e a possibilidade de alienação de parte do imóvel penhorado, quando este for passível de divisão e uma fração for suficiente para pagar o credor (art. 702 do CPC/1973; art. 894 do CPC/2015). Devese ter em mente, contudo, que o princípio da menor onerosidade ao devedor deve ser aplicado harmonicamente com o princípio da efetividade da execução. O fim da execução consiste, antes de tudo, na satisfação do direito do credor. Como freio ou limite a essa finalidade, aplicase o princípio da menor onerosidade, de forma a impedir que direitos patrimoniais assolem direitos de maior significância, como é o caso da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Há, porém, um limite também ao princípio da menor onerosidade, cuja incidência não pode servir de amparo a calotes de maus pagadores. Em síntese, “é preciso distinguir entre o devedor infeliz e de boafé, que vai ao desastre patrimonial em razão de involuntárias circunstâncias da via, e o caloteiro chicanista, que se vale das formas do processo executivo e da benevolência dos juízes como instrumento a serviço de suas falcatruas. Infelizmente, essas práticas são cada vez mais frequentes nos dias de hoje, quando raramente se vê uma execução civil chegar ao fim, com a satisfação do credor. Quando não houver meios mais amenos para o executado, capazes de conduzir à satisfação do credor, que se apliquem os mais severos”.3 O Novo Código de Processo Civil, atento à necessidade de se criarem mecanismos para minimizar os conflitos entre o princípio da efetividade da execução e o da menor onerosidade ao devedor, promoveu algumas alterações no procedimento executivo. O art. 805, por exemplo – correspondente ao art. 620 do CPC/1973 –, traz, em seu parágrafo único, regra destinada ao executado que eventualmente alegar maior gravosidade da medida executiva. Eis os termos: Art. 805. […] Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a medidaexecutiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos atos executivos já determinados. A inclusão do disposto no parágrafo único suaviza a aplicabilidade desse princípio e, ao mesmo tempo, valoriza a efetividade da execução. Isso porque, apesar de o legislador possibilitar a substituição da medida executiva mais gravosa, determina que o próprio executado (devedor) indique meio equivalente para a satisfação do crédito. Em suma, não há mais espaço para alegações sem a devida indicação da medida igualmente eficaz à efetivação do direito do credor. 1211 3. JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA Os princípios da efetividade da execução e da menor onerosidade ao devedor “Agravo regimental no agravo. Penhora em dinheiro. Princípio da menor onerosidade. Ofensa. Não ocorrência. Verbete 83 da Súmula do STJ. Verificação. Reexame fático probatório. Enunciado 7 da Súmula do STJ. Não provimento. 1. A jurisprudência desta Corte tem admitido que a penhora sobre dinheiro não acarreta ofensa ao princípio da menor onerosidade para o devedor. Precedentes. 2. O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte. Incidente o Enunciado 83 da Súmula do STJ. 3. A análise das alegações quanto à maior ou menor onerosidade da execução impõe sejam feitas incursões no conjunto fáticoprobatório dos autos. Aplicação do verbete 7 da Súmula/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no AREsp 345.294/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 19.09.2013). “Direito processual civil. Possibilidade de penhora sobre honorários advocatícios. Excepcionalmente é possível penhorar parte dos honorários advocatícios – contratuais ou sucumbenciais – quando a verba devida ao advogado ultrapassar o razoável para o seu sustento e de sua família. Com efeito, toda verba que ostente natureza alimentar e que seja destinada ao sustento do devedor e de sua família – como os honorários advocatícios – é impenhorável. Entretanto, a regra disposta no art. 649, IV, do CPC não pode ser interpretada de forma literal. Em determinadas circunstâncias, é possível a sua relativização, como ocorre nos casos em que os honorários advocatícios recebidos em montantes exorbitantes ultrapassam os valores que seriam considerados razoáveis para sustento próprio e de sua família. Ademais, o princípio da menor onerosidade do devedor, insculpido no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor, sendo indevida sua aplicação de forma abstrata e presumida. Precedente citado: REsp 1.356.404DF, Quarta Turma, DJe 23/8/2013” (STJ, REsp 1.264.358/SC, Rel. Min. Humberto Martins, j. 25.11.2014).4 COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO Dispunha o art. 576 do CPC/1973 que a execução fundada em título extrajudicial seria processada perante o juízo competente, conforme determinado pelas regras relativas ao processo de conhecimento. A jurisprudência, então, com fundamento no art. 100, IV, “d”, do CPC/1973, estabeleceu que o foro competente para a execução de título extrajudicial era o do lugar do pagamento do título. O exequente poderia, no entanto, optar pelo foro de eleição ou pelo foro de domicílio do réu.5 De acordo com o Novo Código, a depender da situação, a execução poderá ser 1212 • a) b) c) d) • a) b) c) 3.1 proposta em locais diversos daqueles previstos no Código de 1973. Veja (art. 781): Regras gerais: o exequente poderá propor a ação em qualquer dos seguintes foros: de domicílio do executado; de eleição; de situação dos bens sujeitos à execução; do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não resida o executado. Especificidades: devedor com mais de um domicílio: a ação pode ser proposta em qualquer deles; devedor com domicílio incerto: a ação pode ser proposta no local em que ele for encontrado ou do domicílio do exequente; pluralidade de devedores com domicílios distintos: o exequente pode escolher o foro de domicílio de qualquer um deles. O CPC/2015 não estabelece nenhuma ordem de preferência, podendo a execução ser promovida no foro que melhor atenda aos interesses do exequente. Modificação ou prorrogação da competência Dáse o nome de modificação ou prorrogação da competência ao fenômeno processual que consiste em atribuir competência a um juízo que originariamente não a possuía. A distribuição do serviço judiciário entre os diversos órgãos, ou seja, a fixação da competência, é feita tendo em vista o interesse público ou o privado. Quando a atribuição de competência é determinada pelo interesse privado, em geral, pode ser modificada, ocorrendo, então, o que se denomina prorrogação da competência. A competência será relativa, ou seja, passível de modificação ou prorrogação, quando determinada em razão do território ou do valor da causa. Será absoluta, imodificável, quando fixada em razão da matéria, da pessoa e do critério funcional (incluindose a competência hierárquica). Tratandose de títulos executivos extrajudiciais, pode ocorrer a prorrogação da competência executiva, porquanto fixada, em maior ou menor grau, pelo critério da 1213 3.2 territorialidade. Sendo possível a prorrogação da competência executiva, pode ela ocorrer por disposição legal, nas hipóteses de conexão (art. 54) ou por vontade das partes, que podem eleger foro (art. 63) ou deixar de alegar a incompetência relativa (art. 65). Imaginese, por exemplo, situação em que, em um único processo executivo, reúnamse obrigações que deveriam ser cumpridas em lugares diversos. Escolhendo o credor um dos foros competentes para processamento da demanda executiva, prorrogase a competência de tal foro de modo a alcançar a execução das demais obrigações que deveriam ser realizadas em outros foros. Tratase da prorrogação por conexidade. No caso de o título exequendo conter cláusula eletiva de foro diverso daquele de regra competente para processar a execução, também ocorre a modificação da competência, desde que, obviamente, a demanda executiva seja proposta no foro escolhido contratualmente. A eleição de foro não deve ser confundida com a indicação, em títulos de crédito, da praça de pagamento da cambial. É que, neste último caso, a indicação do local de cumprimento da obrigação é efetuada com base em disposições legais, não se tratando, portanto, de ato de livre escolha de foro diverso do previsto legalmente. Dessa maneira, não há que falar em prorrogação ou modificação de competência quanto à indicação de praça de pagamento em títulos de crédito. Prevenção do juízo executivo Prevenção significa definição prévia de competência de determinado órgão jurisdicional (vara ou tribunal) em razão de circunstâncias relativas à demanda ou recurso anteriormente a ele distribuído. Suas consequências práticas são as seguintes: define o juízo para o qual serão distribuídas, por dependência, novas ações, unidas à demanda anteriormente ajuizada por um dos vínculos previstos no art. 286; determina o juízo que terá sua competência prorrogada em razão da conexão ou continência. Assim, proposta ação executiva em determinado juízo e ocorrida a prevenção, será ele competente para os atos executivos em geral, bem como para processar e julgar outras demandas vinculadas à execução por uma das hipóteses descritas no art. 286, tais como embargos à execução e embargos de terceiro. Pois bem. O registro ou a distribuição da demanda executiva determinará o juízo prevento (art. 59). Ambos os atos (registro e distribuição) referemse ao 1214 3.33.4 momento do ajuizamento (do protocolo). No processo físico, procedese à seguinte sequência de atos: distribuição, registro e autuação. No processo virtual, a parte procede ao ajuizamento, que gera um registro no sistema; a distribuição é feita automaticamente. Vale ressalvar que a prevenção do juízo da execução não tem o condão de alcançar atos constritivos a serem efetuados em outro foro ou comarca, exceto quando se tratar de comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana (art. 782, § 1º)6. Declaração de incompetência na execução Na execução de títulos extrajudicial, a incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução deve ser alegada em sede de embargos (art. 917, V). No que diz respeito à incompetência absoluta, podese citar, à guisa de exemplo, situação na qual a demanda executiva seja ajuizada contra a União Federal na Justiça estadual, em desrespeito, portanto, ao art. 109, I, da CF/1988. Poderá o executado arguir a incompetência absoluta nos embargos à execução ou mesmo por simples petição em qualquer momento, nos termos do art. 64, § 1º. Tratandose de incompetência relativa, decorrido o prazo sem alegação do executado, temse o fenômeno da prorrogação da competência. Conflito de competência na execução Tal como no processo de conhecimento, pode surgir na execução conflito de competência entre juízes. Verificandose tal ocorrência, aplicamse, com fundamento no art. 771, as normas do processo de conhecimento sobre conflito de competência, razão pela qual remetemos o leitor ao item 9, Capítulo VI, Parte I, desta obra. JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA Conflito de competência na execução “Conflito de competência. Processo civil. Execução de sentença proferida pela Justiça Estadual. Art. 575, II, do CPC. Intervenção da União no feito. Deslocamento da competência para a Justiça Federal. 1. Estatui o art. 575, II, do CPC que a competência para conhecer de execução fundada em título judicial é do Juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição. 2. Todavia, depreendese que a intervenção da União no feito executivo, como sucessora processual da 1215 4. extinta RFFSA (Rede Ferroviária Federal S/A), enseja o deslocamento da competência para a Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição da República). 3. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 3ª Vara e Juizado Especial Previdenciário de Santo Ângelo – SJ/RS, o suscitante” (STJ, CC 54.762/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14.03.2007, DJU 09.04.2007, p. 219). “Conflito negativo de competência. Execução. Carta precatória. Embargos de terceiro. 1. O pedido de retenção por benfeitorias contém discussão ampla, envolvendo a própria ordem, do Juízo deprecante, de apreensão do bem, ao final, adjudicado. Embora o Juízo deprecado tenha praticado atos decisórios, a determinação quanto à constrição do bem, sobre o qual se pretende a retenção por benfeitorias, partiu do Juízo deprecante, suscitante. Nessa hipótese, a análise de questões relativas à retenção de benfeitorias no imóvel adjudicado compete ao Juízo deprecante, mormente porque o Juiz Estadual, ao cumprir carta precatória expedida por Juiz Federal, não age investido de jurisdição federal. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 1ª Vara de Criciúma – SJ/SC” (STJ, CC 54.682/SC, 2ª Seção, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.11.2006, DJU 01.02.2007, p. 390). A AÇÃO DE EXECUÇÃO A ação constitui o direito a um pronunciamento estatal que solucione o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança oriunda do conflito de interesses submetido à apreciação do Judiciário. Pouco importa a solução dada pelo juiz; o que interessa unicamente é o provimento jurisdicional acerca da lide. Na execução, o conceito de ação mantém os mesmos atributos, isto é, tratase de direito público subjetivo, autônomo e abstrato, porém destinado não ao acertamento da lide, mas sim à satisfação do direito de crédito já acertado em título executivo. Direito público porque se dirige contra o Estadojuiz; subjetivo, porque se faculta ao lesado, em seu direito, pedir a manifestação do Estado para provocar a realização do direito de crédito, por atos de coerção e subrogação; autônomo e abstrato, devido à circunstância de não ter sua existência vinculada à do direito material. Também a ação de execução subordinase à existência de requisitos para seu legítimo exercício (interesse processual e legitimidade ad causam), as quais, todavia, sofrem tratamento diferenciado em razão das peculiaridades do processo executivo. É que, nessa modalidade de processo, não há que falar em resolução de mérito, haja vista que a execução forçada tem por escopo a prática de atos tendentes à satisfação do direito de crédito já definido em título executivo. Não há, pois, 1216 4.1 solução de conflito de interesses ou acertamento de lide, mas tão somente realização de direito; por conseguinte, eventual ausência de interesse ou legitimidade levará à simples extinção do processo executivo – não sendo cabível, frisese, a distinção entre extinção com ou sem resolução do mérito. A par disso, a legitimidade e o interesse de agir (art. 17) serão analisados sob uma ótica diferenciada, visto que o provimento final, como aludido, é a realização do direito de crédito consubstanciado em título executivo. A utilidade do provimento postulado, por exemplo, que manifesta uma faceta do interesse de agir, evidenciase pela exigibilidade do crédito exequendo; vale dizer, se o crédito é inexigível, não há interesse para o processo de execução que legitime a ação executiva. Delimitado o conceito de ação executiva, que, como dito, consiste no direito a um pronunciamento estatal destinado à satisfação do direito de crédito já acertado em título executivo, solucionando uma crise jurídica de adimplemento, cumpre tratar com maiores minúcias do tema dos requisitos processuais da ação executiva. Requisitos processuais da ação executiva Para parte da doutrina, a ação executiva não se submete a qualquer condição.7 Contudo, sempre preferimos seguir a linha da admissibilidade das “condições da ação”8 também no que diz respeito à ação executiva, entendidas, todavia, como requisitos para o provimento final, conforme destacamos na primeira parte desta obra e tendo em vista as modificações trazidas pelo CPC/2015. Sendo assim, submetese o legítimo exercício do direito de ação executiva aos mesmos requisitos do processo de conhecimento, a saber: a legitimidade e o interesse de agir, que devem ser identificados com os elementos da demanda executiva. Os elementos da demanda executiva são a causa de pedir (inadimplemento), o pedido (execução de um fazer, de um não fazer, de entregar coisa ou de pagar quantia) e as partes (exequente e executado). Os requisitos da ação executiva, por conseguinte, consistem em mero reflexo dos elementos citados. No que tange ao interesse de agir na execução, podemse identificar tais requisitos de duas maneiras diversas. Sob o prisma da necessidadeutilidade do provimento executivo, consiste o interesse de agir na exigibilidade do crédito exequendo, que se faz presente quando verificado o inadimplemento pelo devedor; ausente o inadimplemento, desnecessária se afigura a execução. Sob a ótica da adequação da via eleita, deve o procedimento executivo ser escolhido quando se 1217 4.1.1 buscar a realização de direito consubstanciado em título judicial ou extrajudicial tipificado em lei; valedizer, sem a asserção de que a demanda se fundamenta em título executivo, poderá ser admissível alguma tutela, mas não a executiva. Quanto à legitimidade para a causa, vale dizer que a execução só pode ser promovida pelo credor ou pelas pessoas legitimadas. Por outro lado, somente o devedor ou quem tenha responsabilidade executiva pode figurar como executado. Dada a importância do interesse de agir e da legitimidade para a execução, trataremos de tais temas com maiores detalhes nos subtópicos seguintes. Legitimidade para a execução Em primeiro lugar, cumpre lembrar que a legitimidade para a causa não se confunde com a legitimidade para o processo (legitimatio ad processum). Esta se relaciona com a capacidade para estar em juízo, isto é, para praticar e receber atos processuais de forma eficaz. O menor de 16 anos (art. 3º do CC) tem legitimidade ad causam para propor ação de execução, mas não tem legitimidade ad processum, por não ter capacidade para estar em juízo, devendo ser representado. Acrescentese que, em regra, exigese para o processo a mesma capacidade que se reclama para a prática dos atos da vida civil. Os arts. 778 e 779 tratam da legitimidade ad causam ativa e passiva para o processo de execução. Este só pode ser promovido pelo credor ou pelas pessoas legitimadas. Por outro lado, somente o devedor ou quem tenha responsabilidade executiva pode figurar como executado. Destaquese que, segundo a teoria da asserção, o que importa é que o credor afirme possuir direito de crédito – ou estar autorizado por lei a postular direito de outrem em nome próprio – consubstanciado em título executivo em face do devedor ou dos demais sujeitos indicados no art. 779. Assim, não se exige que a pertinência com o direito material seja real, basta a mera afirmação. Se o credor propõe execução argumentando que o crédito representado no título executivo lhe pertence, dizse que ele é parte legítima para a causa; se, porém, argumenta que o crédito pertence a outrem, e, não sendo o caso de legitimação extraordinária ou sucessiva, deverá o julgador extinguir o processo de execução, por ilegitimidade ativa ad causam. O mesmo ocorre com relação ao polo passivo. Suponhase que o credor X proponha execução narrando a existência de crédito em relação ao devedor Y, mas nomeia Z como devedor. O caso é de ilegitimidade passiva ad causam. Ao contrário, 1218 4.1.2 se os fatos narrados tiverem pertinência com o devedor Y, ainda que este desconstitua o crédito por meio de embargos ou impugnação, haverá legitimidade passiva. Ressalvese por fim que, conforme a teoria da exposição, as partes somente seriam legítimas nas situações narradas se provassem sua pertinência subjetiva com o direito material. Assim, não bastaria a alegação; a legitimidade ad causam somente poderia ser verificada com a análise do título executivo. Interesse processual para a execução Conforme explicado alhures, o interesse de agir na execução pode ser enfocado conforme a necessidadeutilidade do provimento executivo, que se evidencia pela exigibilidade do crédito exequendo, ou consoante a adequação da via eleita, quando se exige a indicação de título judicial ou extrajudicial tipificado em lei. No que tange à necessidadeutilidade do provimento executivo, cumpre salientar que a exigibilidade ocorrerá quando o cumprimento da obrigação prevista no título executivo não se submeter a termo, condição ou qualquer outra limitação. Não cumprida a obrigação no seu termo ou condição, dizse que o devedor está em mora. Na realidade, a mora pode ser ex persona (relativa às obrigações sem termo de vencimento) ou ex re (referente às obrigações positivas e líquidas com termo de vencimento, às obrigações provenientes de ato ilícito e às obrigações negativas). Na hipótese de mora ex persona, em virtude da inexistência de termo de vencimento, não se pode falar em mora automaticamente constituída, motivo pelo qual se faz imprescindível que o interessado promova a interpelação, judicial ou extrajudicial daquele que assumiu determinada obrigação (art. 397, parágrafo único, do CC). A citação para o processo – executivo ou não –, ainda quando ordenada por juiz incompetente, tem o efeito de suprir a falta de interpelação e, por conseguinte, constituir em mora o devedor (art. 240). Aliás, “o executado é sempre citado para fazer alguma coisa e essa conduta à qual ele é exortado será sempre um adimplemento. Essa é a razão que legitima a outorga legal de efeito interpelatório à citação e que deve tranquilizar os espíritos quanto à realidade da exigência efetivamente comunicada ao obrigado”.9 Já no caso de mora ex re prevalece a regra dies interpellat pro homine – positivada no art. 397, caput, do CC –, o que significa que o próprio termo da dívida faz as vezes da interpelação, não sendo necessária qualquer provocação por 1219 parte do interessado na constituição da mora. No caso de obrigação proveniente de ato ilícito, por exemplo, o devedor incorrerá em mora desde a prática do ato, sendo desnecessária qualquer providência adicional. O resultado prático para a execução é que, se promovida antes do vencimento da dívida, faltará interesse de agir ao credor, ante a inutilidade do provimento executivo. Contudo, devese ressalvar que a regra mencionada comporta exceções, porquanto há casos em que, conquanto se trate de mora ex re, a completa configuração da mora depende de prévia constituição do devedor, como ocorre nas obrigações de natureza quesível (aquelas em que o credor deve procurar o devedor para receber). Conforme leciona Caio Mário da Silva Pereira: “Mas esta regra [dies interpellat pro homine] não deve ser levada ao extremo de ser tratada como absoluta, pois há casos em que, mesmo então, é necessário interpelar o devedor se a execução demanda a prática de atos indeterminados, como por exemplo nas promessas de compra e venda em que, não obstante o prazo estipulado, o credor terá de interpelar o devedor, indicar o cartório onde será passada a escritura definitiva, apresentar documentos etc., sem o que a mora não existe. Também deve alinharse na rota das exceções ao princípio dies interpellat pro homine a natureza quesível da prestação (dívida quérable ou chiedibile), pois que, se o credor tem a obrigação de vir ou mandar receber, é claro que não pode o devedor incidir de pleno direito em mora, e sofrer os seus efeitos, enquanto não se positivar a atitude do credor, procurando a res debita”.10 Nesses casos, portanto, de mora ex re que não dispensa prévia constituição do devedor em mora, a citação é obrigatória para o processo executivo preencher o requisito da exigibilidade da dívida executada. No que diz respeito ao interesse de agir sob a perspectiva da adequação da via executiva ao provimento postulado, não se aplica a teoria da asserção, ou seja, não basta afirmar que é detentor do título, obrigatoriamente há que apresentálo, isto é, aparelhar a execução com o título executivo. Pressuposto processual ou “condição da ação” (categoria abolida do novo Código), pouco importa o nome que se dê. O título tipificado em lei constitui requisito indispensável para o início e desenvolvimento da atividade executiva. A teoria da asserção, ou seja, a mera afirmação da existência do título executivo, não se aplica ao processo executivo. É preciso comprovar o que atrai a aplicação da denominada teoria da exposição ou comprovação. Resumindo: o título executivo constitui pressuposto processual. A consequência da sua ausência é a extinção do processo executivo.1220 4.2 Princípios da execução Como se sabe, à execução forçada aplicamse os mesmos princípios do processo de conhecimento, por exemplo, o devido processo legal, o contraditório e a isonomia das partes. Entretanto, é de ressaltar que existem princípios próprios da tutela jurisdicional executiva, devendose destacar os seguintes: a) Princípio da patrimonialidade: como se extrai do art. 789, a execução será sempre real, ou seja, incide exclusivamente sobre o patrimônio do executado, e não sobre sua pessoa. Nos casos de não pagamento injustificado de pensão alimentícia, o Código prevê a prisão como meio de coerção do devedor (art. 911 c/c o art. 528, § 3º). Mesmo nesses casos, não obstante a possibilidade de prisão, não se pode falar em execução pessoal, tanto que o cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento da prestação ou o equivalente em dinheiro (arts. 528, § 5º). b) Princípio da efetividade da execução ou do resultado: pelo processo de execução ou cumprimento da sentença devese assegurar ao credor precisamente aquilo a que tem ele direito, nada mais, “no resultado mais próximo que se teria caso não tivesse havido a transgressão de seu direito”.11 Exemplo da aplicação de tal princípio pode ser encontrado no art. 831, caput, segundo o qual “a penhora deverá recair sobre tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios”. Embora se deva garantir ao credor tudo aquilo a que tem direito, nem sempre isso se faz possível. Nas obrigações de fazer e não fazer, por exemplo, há um limite à execução, segundo o qual ninguém pode ser coagido a prestar um fato; vale dizer, por meio de atos coercitivos, impelese o cumprimento da obrigação pelo devedor, porém, inobservada a determinação judicial, não pode o Estado compelir materialmente o devedor à prática ou à abstenção do ato. Sendo assim, admitese certo abrandamento do princípio da efetividade da execução, no sentido de se admitir, excepcionalmente, “a execução genérica, em que o credor é levado a se contentar com um substitutivo pecuniário, em vez de receber aquilo a que faria jus conforme os ditames do direito substancial”.12 Tratase da possibilidade de conversão em perdas e danos nas execuções de obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa diversa de dinheiro. c) Princípio da menor onerosidade ao devedor: conquanto a figura do devedor seja usualmente equiparada à de um vilão, que se furta de todas as maneiras ao 1221 5. cumprimento da obrigação, nem sempre isso é verdade. Maus pagadores existem, contudo não é difícil a ocorrência do inadimplemento involuntário, ou seja, o inadimplemento resultante do fracasso econômicofinanceiro do devedor, que realmente não detém recursos suficientes para cumprir aquilo a que se obrigou. Em face dessa constatação é que se entende que o processo executivo deve se desenvolver de forma que, atendendo especificamente o direito do credor, seja menos oneroso e prejudicial ao devedor. Tal princípio encontrase consubstanciado no art. 805, tratandose de desdobramento do princípio da proporcionalidade. Exemplo de aplicação da menor onerosidade ao devedor é a proibição da arrematação de seus bens por preço vil, nos termos do art. 891. d) Princípio da disponibilidade da execução: o credor não está obrigado a promover a execução do crédito do qual é titular e, uma vez instaurado o processo executivo, pode “desistir de toda a execução ou de apenas alguma medida executiva” (art. 775), mesmo após a oposição de embargos pelo devedor (executado), independentemente da aquiescência deste. A desistência da execução terá efeitos distintos nos embargos, a depender da matéria tratada pelo devedor. Se versarem unicamente sobre questões de natureza processual, a extinção da execução implicará a extinção dos embargos, arcando o credor com as custas e os honorários advocatícios (art. 775, parágrafo único, I). Quando, porém, cuidarem de questões relativas ao direito material, ou seja, à própria relação creditícia, embora possa o exequente dispor da execução, a extinção dos embargos dependerá da aquiescência do devedor (art. 775, parágrafo único, II), à semelhança do que ocorre no caso de desistência da ação principal e a subsistência da contestação e/ou reconvenção (art. 343, § 2º). Nesse sentido é a lição de Pontes de Miranda: “Se o devedor já opôs os embargos, houve outra ação (embargos do devedor são ação), seria e é de afastarse que se extinga a contraação pela extinção da ação. Há a regra jurídica, que serve à analogia: a do art. 317,13 onde se diz que ‘a desistência da ação, ou a existência de qualquer causa que a extinga, não obsta ao prosseguimento da reconvenção’”. REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA EXECUÇÃO A natureza do processo, já frisamos, é de relação jurídica de direito público, a 1222 5.1 qual se estabelece por intermédio de atos processuais, principalmente pela petição apta e citação válida. Aliás, do ponto de vista estático, o processo nada mais é do que uma relação jurídica de direito processual; porém, sob um enfoque dinâmico, o processo é constituído por uma série de atos processuais, que constituem espécies dos atos jurídicos. Ora, sendo o processo formado por uma série de atos jurídicos (atos processuais), nada mais evidente que sua instauração ou desenvolvimento válido seja condicionado a certos requisitos, que, em última análise, são os mesmos requisitos de validade do ato jurídico, isto é, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104 do CC). No Direito Processual, a tais requisitos dáse o nome de pressupostos processuais, elementos necessários para a constituição e o desenvolvimento regular do processo. O processo executivo, a par dos pressupostos comuns ao processo de conhecimento, possui pressupostos específicos de constituição e desenvolvimento. Vejamos, então, primeiramente, os requisitos comuns ao processo de conhecimento, para, depois, analisar mais detidamente os pressupostos processuais específicos da execução. Pressupostos do processo executivo comuns aos do processo de conhecimento Os pressupostos de instauração e desenvolvimento regular do processo refletem os requisitos de validade do ato jurídico, quer na execução, quer no processo de conhecimento. Sendo assim, haverá pressupostos subjetivos, atinentes aos agentes processuais, e objetivos, que aludem ao objeto e à forma do processo. Com relação à capacidade do agente, é de se lembrar que o processo constitui uma relação trilateral, que se desenvolve entre autor (exequente), juízo (órgão jurisdicional) e réu (executado), que são os sujeitos (ou agentes) da relação processual. Assim, a capacidade deve ser verificada com relação a todos eles. No que tange ao juízo, deve ser competente, isto é, ter atribuição legal para julgar a causa, e também não pode pender contra os agentes que o integram (juiz e escrivão, entre outros), fato que os tornem impedidos ou suspeitos (arts. 144 e 145). No que respeita às partes, devem ter capacidade processual (art. 70) ou estarem representadas ou assistidas por seus representantes legais. Indispensável também que a causa seja patrocinada por advogado, salvo os casos expressos em lei.14 Fala 1223 5.2 se, portanto, em tríplice capacidade, isto é, capacidade de ser parte, de estar em juízo e postulatória. Afora os pressupostos subjetivos (que dizem respeito aos sujeitos do processo), a constituição e o desenvolvimento válidos subordinamseainda a pressupostos processuais objetivos, que se relacionam com a forma procedimental e com a ausência de fatos que impeçam a regular constituição do processo. São eles: forma procedimental adequada, inexistência de litispendência, de coisa julgada e petição apta (não inepta). Sem muito rigor técnico, podemos dizer que tais pressupostos se assemelham ao requisito da forma do negócio jurídico, prevista no art. 104 do CC. Quanto ao requisito da licitude do objeto, exigido pela norma civil, o Direito Processual o contempla como pressuposto processual, uma vez que o Código já obsta a utilização do processo para fins ilícitos (art. 142). Pressupostos específicos do processo executivo A par dos pressupostos genéricos, presentes tanto na execução quanto no processo de conhecimento, podemse extrair requisitos ou pressupostos específicos do processo executivo. O art. 786 arrola os requisitos ou pressupostos necessários para promover a execução do título extrajudicial: o inadimplemento do devedor e a existência de título executivo. Os títulos executivos (judiciais ou extrajudiciais) podem estabelecer obrigações para uma das partes ou para ambas. No primeiro caso, vencida e não satisfeita a obrigação, pode o credor, exibindo o título, promover a execução. Todavia, se o título criou obrigações para ambas as partes, uma delas não pode proceder à execução antes de adimplir a contraprestação (art. 787). Tratase da aplicação da cláusula exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido), inserta em qualquer negócio bilateral, conforme previsão do art. 476 do CC. Além do inadimplemento, a execução tem como pressuposto a posse do título executivo pelo credor. Sem título executivo, ou seja, título previsto na lei (tipicidade) e de obrigação certa, líquida e exigível, não há execução. A ausência de um dos requisitos conduz à extinção do processo. O não preenchimento dos requisitos para a execução acarreta a nulidade do processo executivo. A propósito, dispõe o art. 803 que é nula execução se: I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível; II – o executado não for regularmente citado; 1224 6. III – for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer termo. Cumpre acrescentar que no sistema brasileiro todo título executivo tem previsão na lei. Os títulos extrajudiciais estão previstos no art. 784 e na legislação extravagante. Não há título judicial sem o requisito formal da previsão legal, isto é, da tipicidade. Além da previsão na lei, o título extrajudicial, ou melhor, o crédito nele estampado, deve ser certo. Por certeza do direito do exequente entendese a necessidade de que do título executivo transpareçam todos os seus elementos, como a natureza da obrigação, seu objeto e seus sujeitos. Dessa forma, dizse que o título é certo quando não deixa dúvida acerca da obrigação que deva ser cumprida, quem é devedor e quem é credor. Tal requisito sofre certa atenuação nos casos de obrigação de dar coisa incerta e nas obrigações alternativas, uma vez que em tais casos não há a exata previsão do objeto da prestação. A liquidez, a par da tipicidade e da certeza, também figura como requisito do título executivo extrajudicial. A liquidez ocorre quando o título permite, independentemente de qualquer outra prova, a exata definição do quantum debeatur. Assim, deve o título conter todos os elementos necessários para que se possa determinar a quantia a ser paga ou a quantidade da coisa a ser entregue ao titular do direito. Tal determinação pode ser direta ou pode depender de meros cálculos aritméticos (art. 786, parágrafo único).15 Por fim, a exigibilidade, que constitui requisito para se promover a ação executiva, ocorrerá quando o cumprimento da obrigação prevista no título executivo não se submeter a termo, condição ou qualquer outra limitação. Exigível é o crédito se o devedor encontrase inadimplente. TÍTULOS EXECUTIVOS Conforme já salientado, título executivo é o documento previsto na lei como tal e que representa obrigação certa e líquida, a qual, uma vez inadimplida, possibilita o manejo da ação executiva (art. 783). Os títulos executivos, além de outros previstos na legislação especial, são apenas os enumerados nos arts. 515 e 784. Os títulos executivos judiciais são aqueles formados em processo judicial ou em procedimento arbitral. Tais títulos, em razão de sua posição topográfica no Código, são tratados na Parte II deste livro, para a qual remetemos o leitor. 1225 Os títulos executivos extrajudiciais representam relações jurídicas criadas independentemente da interferência da função jurisdicional do Estado, do processo de conhecimento; representam direitos acertados pelos particulares. São os seguintes os títulos executivos extrajudiciais previstos no Código de Processo Civil (art. 784): I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; Nas hipóteses aventadas neste inciso, é imprescindível que a inicial da ação executiva seja instruída com o original do título executivo. A jurisprudência, entretanto, tem admitido a apresentação da cópia da cártula quando comprovado pelo exequente que o original não está circulando, o que ocorre, por exemplo, quando este está instruindo outro processo (REsp 712.334). A ausência do original não implica o automático indeferimento da execução, devendo o juiz determinar a intimação do exequente para que este supra a falta de documentos (REsp 924.989). Tratandose de títulos virtuais/eletrônicos,16 o STJ entende que os boletos de cobrança a eles vinculados, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicação e dos comprovantes de entrega de mercadoria ou da prestação de serviços, suprem a ausência física do título (STJ, REsp 1.024.691/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22.03.2011). II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; Qualquer que seja a obrigação (de dar coisa certa, de fazer e de não fazer) que conste de tal documento, desde que satisfaça os requisitos da liquidez, da certeza e da exigibilidade, pode ser exigida pela via executiva. Um exemplo do que a lei chama de “outro documento público” é o termo de acordo de parcelamento subscrito pelo devedor e pela Fazenda Pública.17 III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; No que se refere a esse título, pertinente observar que o entendimento pacífico do STJ é no sentido de que as testemunhas podem ser instrumentárias, isto é, podem assinar o documento em momento posterior ao ato de sua criação. Não se admite, no entanto, a assinatura de testemunha interessada no negócio jurídico.18 Aqui também se inclui o instrumento de confissão de dívida firmado entre credor e devedor, assinado por duas testemunhas. Nos termos da Súmula nº 300 do STJ, ele constitui título executivo extrajudicial ainda que originário de contrato de 1226 abertura de crédito (cheque especial). Entretanto, importante esclarecer que o contrato de abertura de crédito não constitui, por si só, título executivo extrajudicial, pois tratase de documento unilateral, desprovido dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade. Interessante notar que o “poder executivo” desse título pode ser invocado ainda que no documento particular conste cláusula que determine a instituição de juízo arbitral no caso de eventual controvérsia. Transcrevese o seguinte excerto do voto da Ministra Nancy Andrighi no REsp 944.917, que bem demonstra essa compreensão: “[…] Devese admitir que a cláusula compromissória possa conviver com a naturezaexecutiva do título. Não se exige que todas as controvérsias oriundas de um contrato sejam submetidas à solução arbitral. Ademais, não é razoável exigir que o credor seja obrigado a iniciar uma arbitragem para obter juízo de certeza sobre uma confissão de dívida que, no seu entender, já consta do título executivo. Além disso, é certo que o árbitro não tem poder coercitivo direto, não podendo impor, contra a vontade do devedor, restrições a seu patrimônio, como a penhora, e nem excussão forçada de seus bens”. Em suma, ainda que possua cláusula compromissória, o contrato assinado pelo devedor e por duas testemunhas pode ser levado a execução judicial. Se, por exemplo, se tratar de contrato de confissão de dívida líquida, certa e exigível, desnecessária é a instituição de juízo arbitral.19 IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; O novo CPC acresce aos títulos executivos extrajudiciais o instrumento de transação referendado por conciliador ou mediador credenciado pelo tribunal, na forma regulamentada pelo art. 167 e parágrafos, bem como o acordo referendado por advogado público. Antes, somente a chancela do Ministério Público, da Defensoria Pública ou dos advogados dos transatores tinha esse condão (art. 585, II, parte final, do CPC/1973). Ressaltese que, caso o acordo proveniente da autocomposição extrajudicial for homologado em juízo, passará a ter caráter de título executivo judicial (art. 515, III, do CPC/2015), e não mais de extrajudicial. V – o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; 1227 Hipoteca é direito real de garantia que recai sobre direitos reais imobiliários, incluindose nestes as vias férreas, os navios e as aeronaves (art. 1.473 do CC). Pode ser convencional, legal ou judicial. Como garantia de obrigações contratuais, constituise por meio de cláusula acessória com a finalidade de garantir a obrigação pactuada. Uma vez constituída, sujeita o bem ao pagamento da dívida, acompanhandoo onde quer que se encontre (direito de sequela). Penhor, tal como a hipoteca, também é direito real de garantia, que se constitui por meio de cláusula acessória com a finalidade de garantir uma determinada dívida. Há, entretanto, algumas diferenças que distinguem os dois institutos. O penhor recai sobre bem móvel, cuja posse é transferida ao credor. O penhor pode ser legal (art. 1.467 do CC) ou convencional. No caso sob análise interessa apenas o penhor convencional. Anticrese é o direito real de garantia, pelo qual o devedor ou outrem, por ele, entrega bem imóvel ao credor, a fim de que este receba os frutos e rendimentos do bem anticrético para compensação da dívida (art. 1.506 do CC). Caução é termo genérico que significa garantia. Temos caução real (hipoteca, penhor e anticrese) e fidejussória (fiança). Afora as garantias reais já mencionadas, interessa ao ponto estudado a fiança formalizada em instrumento público ou particular. Dispensável, para eficácia executiva do contrato de caução (real ou fidejussória), é a existência de duas testemunhas, a que se refere o inciso III do art. 784. VI – o contrato de seguro de vida em caso de morte; Anteriormente à alteração promovida pela Lei nº 11.382/2006, o Código de 1973 contemplava como título executivo extrajudicial o “seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade”. Posteriormente, de acordo a redação do art. 585, III – alterada pela referida lei –, o Código passou a prever como título executivo “o contrato de seguro de vida”. A jurisprudência e a doutrina tiveram, então, que solucionar a seguinte questão: o contrato de seguro de acidentes pessoais de que não resulte morte, mas tão somente incapacidade, pode embasar ação executiva, ou, ao revés, terá o beneficiário de se valer do procedimento comum? Prevaleceu o entendimento segundo o qual o beneficiário do seguro de acidente cujo sinistro acarretou a morte do segurado tem o direito de exigir o pagamento da respectiva indenização por meio da execução forçada. 1228 O novo CPC, alinhandose a esse entendimento, esclareceu que somente se constitui o título executivo se do sinistro advier o evento morte. Nem poderia ser diferente, uma vez que o seguro garante a vida e, portanto, cobre tão somente o risco morte. Outros danos pessoais – como a perda de um membro, por exemplo – dependem de ação de conhecimento. VII – o crédito decorrente de foro e laudêmio; Foro, também denominado pensão, é o valor pago anualmente pelo enfiteuta ou foreiro ao senhorio direto, em decorrência do contrato de enfiteuse, pelo uso, gozo e disposição do domínio útil da coisa emprazada. Laudêmio consiste na compensação devida pelo enfiteuta ao senhorio direto quando este não usar o direito de preferência na aquisição do domínio útil da propriedade (art. 683 do CC/1916). Dáse a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel (art. 678 do CC/1916). Nos termos do art. 2.038 do atual CC, fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinandose as existentes, até sua extinção, à disposição do CC anterior. A execução deverá ser instruída com o contrato de enfiteuse. VIII – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; Aluguel é a quantia paga ao locador, em decorrência do contrato de locação. Quanto aos encargos acessórios, referemse aos fixados no contrato como de responsabilidade do locatário. Constituem exemplos de tais encargos os impostos, a taxa de incêndio, de água e luz. Essas verbas podem ser cobradas pelo locador por meio de processo de execução, desde que previstas no contrato de locação, independentemente da assinatura de duas testemunhas. IX – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; Tratase do título que embasa execução fiscal, regulada pela Lei nº 6.830/1980, à qual dedicaremos um capítulo especial. 1229 X – o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; A possibilidade de executar as cotas condominiais não estava expressamente prevista no CPC/1973, o qual apenas permitia a cobrança dos créditos condominiais por meio do processo de conhecimento. A tramitação deveria seguir o rito sumário, nos termos do art. 275, II, “b”, do referido Código. No CPC/2015 houve uma elevação do status desse crédito. Agora não há mais necessidade de trilhar o demorado caminho do processo de conhecimento e aguardar uma sentença para, então, receber a contribuição destinada a cobrir as despesas de condomínio (ordinárias ou extraordinárias). Assim, o condômino que deixar de liquidar as despesas de condomínio na proporção de suas frações ideais poderá se sujeitar à execução forçada e, consequentemente, aos meios expropriatórios dela decorrentes. Essa ideia já era defendida por alguns doutrinadores, especialmente em virtude do disposto no art. 72 da Lei nº 11.977/2009: Art. 72. Nas ações judiciais de cobrança ou execução de cotas de condomínio, de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbanaou de outras obrigações vinculadas ou decorrentes da posse do imóvel urbano, nas quais o responsável pelo pagamento seja o possuidor investido nos respectivos direitos aquisitivos, assim como o usufrutuário ou outros titulares de direito real de uso, posse ou fruição, será notificado o titular do domínio pleno ou útil, inclusive o promitente vendedor ou fiduciário. Para parte da doutrina, ao mencionar execução de quotas de condomínio, a Lei nº 11.977/2009 teria atribuído a força executiva a esse tipo de crédito, o que, inclusive, seria permitido pelo art. 585, VIII, do CPC/1973. Apesar dos argumentos, a interpretação dominante sempre foi a de que os créditos condominiais deveriam ser cobrados pelo rito sumário. Com a reforma processual de 2015, a ação cognitiva de cobrança dará lugar ao ajuizamento da ação executiva, desde que as despesas devidas pelo condômino estejam documentalmente comprovadas. O documento comprobatório do crédito, ao qual a lei atribui os requisitos que o caracterizam como título executivo (certeza, liquidez e taxatividade), em regra, é a ata da assembleia. O art. 1.336, I, do Código Civil estabelece que é obrigação de cada condômino contribuir para o pagamento das despesas condominiais. Em assembleia geral são apreciadas as despesas para conservação e manutenção do condomínio no ano seguinte (despesas ordinárias), bem como os gastos com 1230 • • • • • • • eventuais obras, indenizações ou outras despesas extraordinárias. Excepcionalmente, podese dispensar a realização de assembleia geral para se fixar a contribuição condominial. Por exemplo, quando a convenção de condomínio, a priori, estabelece um indexador para a contribuição. Nesse caso, o título executivo será a própria convenção. Caso necessário, os dois títulos (ata e convenção) podem aparelhar a execução. Ressaltese que, por força do § 1.º do novo art. 833 do CPC/2015,20 os atos constritivos da execução de cotas condominiais podem recair sobre o bem imóvel do devedor, ainda que se trate de bem de família. XI – a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; As certidões cartorárias também terão força executiva sempre que dispuserem acerca do valor dos emolumentos e de outras despesas decorrentes dos atos praticados por notários e registradores. A certidão deve ser detalhada de forma a permitir a verificação do que deveria ter sido recolhido e não o foi. Tratase de título formado unilateralmente, tal como se passa com a certidão de dívida ativa. XII – todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. O rol constante no art. 784 é taxativo, ou seja, somente a lei, em sentido estrito, pode criar outros tipos de documentos dotados de força executiva. Em outras palavras, o elenco dos títulos executivos é obra exclusiva do legislador, sendo vedado aos juízes retocálo, alterálo ou ampliálo.21 Como exemplos de dispositivos legais podemos citar: O contrato escrito de honorários advocatícios (art. 24 da Lei nº 8.906/1994); As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo (art. 71, § 3º, da CF); As cédulas de crédito rural (art. 41 do Decretolei nº 167/1967); A cédula de produto rural (art. 10 da Lei nº 8.929/1994); A cédula de crédito bancário (art. 28 da Lei nº 10.931/2004); O termo de compromisso de ajustamento de conduta, ao qual se refere o art. 211 da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); O compromisso de cessação de prática antitruste e a decisão do plenário do 1231 • • • 7. a) b) CADE cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, ambos previstos na Lei nº 12.529/2011, respectivamente nos arts. 85, § 8º, e 93; O Certificado de Recebíveis Imobiliários, definido no art. 6º da Lei nº 9.514/1997; Os créditos dos órgãos de fiscalizações profissionais (art. 2º da Lei nº 6.206/1975). Importante: Mesmo aquele que possui documento capaz de desencadear atos executivos, poderá optar por ajuizar processo de conhecimento em detrimento do processo de execução e, assim, obter um título judicial com fundamento da mesma obrigação (art. 785). Exemplo: credor que possui cheque ainda não prescrito e opta por cobrar o título por meio de ação de cobrança (processo de conhecimento), em vez de ação executiva. Nesse caso, não há se falar em ausência de interesse de agir, pois a própria lei confere ao credor a possibilidade de escolher o procedimento que melhor lhe convém. JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA Súmula nº 233 do STJ: “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da contacorrente, não é título executivo”. Sumula nº 300 do STJ: “O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial”. CUMULAÇÃO DE EXECUÇÕES Nos termos do art. 780, “o exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento”. Desse modo, poderá ocorrer a cumulação de execuções, desde que observados os seguintes requisitos: identidade do credor nos diversos títulos: não se permite a chamada coligação de credores, ou seja, a reunião em um só processo de diferentes credores com base em diferentes títulos executivos; identidade do devedor: as execuções que se pretende cumular devem ser 1232 c) d) 8. dirigidas contra o mesmo devedor; competência do mesmo juízo para todas as execuções: não se poderá cumular, por exemplo, a execução de um cheque, cuja competência é da justiça estadual de primeiro grau, com uma certidão de dívida ativa da Fazenda Nacional, cuja competência, em regra, é da justiça federal; identidade de procedimento: os procedimentos devem ser idênticos para as execuções cumuladas, ou seja, não se pode cumulativamente pretender a execução de uma obrigação de pagar com outra de não fazer. A cumulação indevida de execuções pode ser arguida por meio de embargos à execução ou via exceção de préexecutividade. ATOS DO PROCESSO EXECUTIVO Já foi dito que, sob uma perspectiva dinâmica, o processo constituise por uma série de atos processuais, entre os quais a petição inicial, a citação, as decisões judiciais, entre inúmeros outros. Mas quais são os atos típicos do processo executivo? Para responder tal pergunta, devese lembrar que, no processo de conhecimento, os principais atos processuais são os postulatórios, praticados pelas partes, e os de pronunciamento (decisórios ou não), praticados pelo juiz. Na execução, a par dessas espécies de atos processuais, são de inegável importância os atos de constrição judicial, entendidos como aqueles que invadem o patrimônio do devedor para assegurar a eficácia da execução, a realização do direito do credor. Entre os atos postulatórios praticados na execução merecem destaque a petição ou requerimento inicial – obviamente, visto que o Estado deve ser provocado para prestar a tutela executiva – e a indicação de bens à penhora. A rigor, tais atos seriam suficientes para que o Estado desencadeasse toda a atividade executiva, impulsionando o processo até a satisfação do direito do exequente. Todavia, as situações vivenciadas em cada caso são mais diversas do que a simples propositura da demanda e a indicação de bens para penhora, daí por que pode o exequente desistir da ação executiva, formular requerimentode reforço da penhora, de prisão do devedor de alimentos, entre outros inúmeros atos postulatórios previstos ou não no ordenamento jurídico; de outro lado, pode o executado apresentar objeção de pré executividade, requerer a redução da penhora ou a substituição de bens penhorados em desconformidade com a ordem legal etc. 1233 9. Provocada a jurisdição, incumbe ao juiz impulsionar o processo até o seu fim, por meio de despachos, decisões interlocutórias e sentenças. Também os atos ordinatórios contribuem para esse mister, porém devem ser praticados de ofício pelo servidor e apenas revistos pelo juiz quando for necessário (art. 203, § 4º). Na execução, assumem especial relevo os despachos e as decisões interlocutórias. Os primeiros referemse às determinações de citação e penhora, de expedição do edital de alienação em hasta pública, entre outros; as decisões, por sua vez, referemse a todas as questões resolvidas no curso do processo, como o simples indeferimento de bem nomeado à penhora. Quanto à sentença, importa anotar que sua função na execução é unicamente a de pôr fim no processo, uma vez que não há mérito a ser solucionado pelo órgão judicial. Nesse sentido: “A sentença que tem lugar no processo executivo não traz julgamento algum sobre a existência, inexistência ou valor do crédito do exequente, limitandose a ditar a extinção do processo; qualquer que seja a causa extintiva deste, só se consuma a extinção por força da sentença que o juiz proferir, a qual só tem efeitos sobre o processo, não sobre o direito”.22 Além dos atos postulatórios e dos pronunciamentos judiciais, merecem destaque na execução os já mencionados atos constritivos, cujo fim é preparar a satisfação do credor por meio da invasão e subsequente afetação do patrimônio do devedor. O exemplo clássico de constrição judicial é a penhora, mas existem outros atos destinados a essa mesma finalidade, tais como o arresto cautelar (art. 830, caput) e, na execução de obrigação de entrega de coisa certa, a busca e apreensão de bens móveis e a imissão na posse de imóvel (art. 806, § 2º). O novo Código de Processo Civil, além das medidas ditas propriamente executivas, prevê, nos §§ 3º e 4º do art. 782, a possibilidade de o juiz, a requerimento da parte, determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes (SPC e SERASA, por exemplo). Essa medida configura uma restrição de acesso ao crédito por parte do executado, que apenas complementa – e não substitui – as demais medidas executivas. Na prática, a “negativação” prevista nos §§ 3º e 4º do art. 782 só será eficaz para o credor se o executado não estiver com o nome inserido nos órgãos de proteção ao crédito por outro motivo.23 PARTES NA EXECUÇÃO 1234 Os arts. 778 e 779 tratam da legitimidade ad causam ativa e passiva para a execução. A execução só pode ser promovida pelo credor ou pelas pessoas legitimadas. Por outro lado, somente o devedor ou quem tenha responsabilidade executiva pode figurar como executado. A ilegitimidade, ativa ou passiva, dá ensejo à oposição de embargos à execução (art. 917). Reconhecida a ilegitimidade, o juiz acolhe os embargos, extinguindo a execução. A legitimidade ativa pode ser ordinária, extraordinária ou sucessiva. O art. 18, de forma genérica, estabelece a legitimação ativa ordinária para qualquer ação nos seguintes termos: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Para a execução, especificamente, há previsão no art. 778, caput, segundo o qual legitimado ativo é o credor a quem a lei confere título executivo. Assim, legitimado ordinário (também denominado originário) é quem figura como credor no título executivo. Conforme estatuído no art. 23 da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), os honorários incluídos na condenação pertencem ao advogado do vencedor, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte. Vêse que, embora não figure como parte da relação jurídica, de direito material e processual, a lei confere ao advogado do vencedor legitimação ordinária para promover a execução dos honorários. A legitimação ativa extraordinária dáse excepcionalmente quando a lei autoriza alguém a pleitear, em nome próprio, direito alheio. É o que ocorre, por exemplo, quando o Ministério Público promove ação de alimentos (art. 201, III, da Lei nº 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente) ou promove a “execução” (cumprimento de sentença) de ação civil pública (art. 97 do CDC). Nesse caso, o órgão ministerial é parte somente no sentido processual. A legitimação ativa sucessiva, também denominada derivada, secundária ou superveniente, consiste na possibilidade de outras pessoas, que não o credor, promoverem a execução ou nela prosseguirem, em face de sucessão causa mortis ou inter vivos. As hipóteses de legitimação sucessiva, previstas no art. 778, § 1º, são as seguintes: I) O Ministério Público. Pouco importa se no processo de conhecimento ou na execução, o Ministério Público tem legitimidade extraordinária, que pode ser exclusiva ou concorrente e, sob outro enfoque, originária, também denominada primária ou sucessiva. A legitimidade extraordinária originária do órgão ministerial 1235 se dá quando a lei o autoriza a propor e obviamente executar a sentença proferida na ação civil pública (art. 97 do CDC) ou na ação ajuizada contra o loteador, visando a condenação na obrigação de fazer a regularização do loteamento (art. 38, § 2º, da Lei nº 6.766/1979). Sobre a legitimação extraordinária originária já falamos linhas atrás. Agora, seguindo a ordem do art. 778, cumprenos mencionar a legitimação extraordinária sucessiva, que se verifica, por exemplo, quando o Ministério Público executa sentença de ação proferida em ação popular, porque o autor cidadão permaneceu inerte durante o prazo estabelecido para o cumprimento da sentença (art. 16 da Lei nº 4.717/1965). II) O espólio,24 os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo: o espólio é uma massa patrimonial que, embora não seja pessoa (natural ou jurídica), tem capacidade para figurar como parte na relação processual. É representado pelo inventariante (art. 75, VII) ou pela totalidade dos sucessores quando o inventariante for dativo (art. 75, § 1º). Com o trânsito em julgado da partilha, extinguese o espólio. A partir de então, a legitimidade para propor a execução passa a ser do herdeiro (ou herdeiros) que recebeu o crédito representado pelo título executivo. Quanto aos sucessores, podem ser a título universal ou singular. Podem ainda ser causa mortis ou inter vivos. O art. 778, II, trata do sucessor causa mortis. Sucessor a título universal corresponde ao herdeiro, o qual recebe a totalidade da herança ou parte ideal dela. Sucessor a título singular (causa mortis) é o legatário, ou seja, a pessoa contemplada pelo de cujus, no testamento, com um bem determinado (por exemplo, o direito de crédito representado em um título executivo). A admissão de sucessor no curso do processo de execução fazse por meio do incidente de sucessão de parte previsto no art. 110 ou, se necessário, pelo procedimento da habilitação (arts. 687 a 692). III) O cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos: diferentemente da hipótese anterior, a sucessão aqui decorre de ato negocial, por exemplo, o endosso dos títulos cambiais e a
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