Teoria Geral dos Direitos

Prévia do material em texto

W
JU
R0
21
1_
V3
.0
TEORIA GERAL DOS 
DIREITOS FUNDAMENTAIS
2
Emerson Ademir Borges de Oliveira
São Paulo 
Platos Soluções Educacionais S.A 
2021
TEORIA GERAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS
1ª edição
3
2021
Platos Soluções Educacionais S.A
Alameda Santos, n° 960 – Cerqueira César
CEP: 01418-002— São Paulo — SP
Homepage: https://www.platosedu.com.br/
Diretor Presidente Platos Soluções Educacionais S.A 
Paulo de Tarso Pires de Moraes
Conselho Acadêmico
Carlos Roberto Pagani Junior
Camila Turchetti Bacan Gabiatti
Camila Braga de Oliveira Higa
Giani Vendramel de Oliveira
Gislaine Denisale Ferreira
Henrique Salustiano Silva
Mariana Gerardi Mello
Nirse Ruscheinsky Breternitz
Priscila Pereira Silva
Tayra Carolina Nascimento Aleixo
Coordenador
Gislaine Denisale Ferreira
Revisor
Lais Giovanetti
Editorial
Alessandra Cristina Fahl
Beatriz Meloni Montefusco
Carolina Yaly
Mariana de Campos Barroso
Paola Andressa Machado Leal 
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)_____________________________________________________________________________________ 
Oliveira, Emerson Ademir Borges de
O48t Teoria geral dos direitos fundamentais / Emerson Ademir 
 Borges de Oliveira, – São Paulo: Platos Soluções 
 Educacionais S.A., 2021.
 50 p.
 
 ISBN 978-65-89965-19-0
 
 1. Direitos fundamentais. 2. Direitos humanos.
 3. Intervenção do Estado. I. Título. 
 
CDD 341.481
____________________________________________________________________________________________
Evelyn Moraes – CRB - 8 SP-010289/O
© 2021 por Platos Soluções Educacionais S.A.
Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação poderá ser 
reproduzida ou transmitida de qualquer modo ou por qualquer outro meio, 
eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer outro tipo de 
sistema de armazenamento e transmissão de informação, sem prévia autorização, 
por escrito, da Platos Soluções Educacionais S.A.
4
SUMÁRIO
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais I: o constitucionalismo 
brasileiro e os direitos humanos e direitos fundamentais ____ 05
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais II: as dimensões de 
direitos fundamentais ________________________________________ 21
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais III: a eficácia dos direitos 
fundamentais ________________________________________________ 36
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais IV: restrições, colisão e 
limites dos limites ____________________________________________ 52
TEORIA GERAL DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS
5
Teoria Geral dos Direitos 
Fundamentais I: o 
constitucionalismo brasileiro e 
os direitos humanos e direitos 
fundamentais
Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira 
Leitura crítica: Lais Giovanetti
Objetivos
• Compreender a diferenciação terminológica, 
o conceito e as características dos direitos 
fundamentais.
• Elucidar elementos valorativos e normativos acerca 
dos direitos fundamentais.
• Estudar o desenvolvimento dos direitos 
fundamentais no constitucionalismo brasileiro.
6
1. Aspectos conceituais dos direitos 
fundamentais: aproximação e diferenciação 
 dos direitos humanos
Nos termos do art. 16 da revolucionária Declaração de Direitos do 
Homem e do Cidadão, ainda em 1789, na França, a sociedade que não 
assegura direitos – fundamentais – não possui Constituição. A indelével 
marca da fundamentalidade dos direitos é, por certo, a proteção da 
própria dignidade humana que, de um plano universal, passou a ser 
rascunhada nas Constituições modernas e contemporâneas. Desse 
modo, não bastará ao constitucionalismo desenhar a organização do 
Estado e nem a separação de poderes. Antes disso, é preciso se lembrar 
de proteger seu cidadão, tornando-o não objeto do Estado, mas seu fim.
Esta é a primeira Leitura Digital acerca da temática Teoria Geral 
dos Direitos Fundamentais. A preocupação inicial é rascunhar uma 
conceituação acerca dos direitos fundamentais, em especial a partir 
de uma análise comparativa com termos como direitos do homem e 
direitos humanos. Em seguida, pretende-se evoluir para um estudo 
sobre a norma de direitos fundamentais, suas características e o sujeito 
de proteção de tais direitos. Por derradeiro, esta leitura avança sobre um 
breve estudo histórico dos direitos fundamentais no constitucionalismo 
brasileiro, desde a Constituição de 1824 até a Constituição de 1988.
Os direitos fundamentais são sinônimos de lutas e oposições aos 
sofrimentos perpetrados por circunstâncias históricas e regimes 
totalitários. É contra a legal “banalidade do mal” (ARENDT, 1999, p. 
152) e a coisificação do ser humano que os direitos fundamentais 
se desenvolvem, ainda que, antes, tenham atingido certa conquista. 
Contudo, ainda, sob o aspecto principiológico e a carga valorativa 
que carregam, eles são instrumentos contra o mero positivismo legal 
e contra atentados que busquem sucumbir-lhes. Daí a necessidade 
premente de estarem inseridos no texto constitucional, uma vez que a 
7
posição topológica exigirá, abaixo de si, o respeito da lei, a qual não será 
suficiente para retirar a proteção humana.
Como diria Marmelstein (2018, p. 10), fora o desencantamento com o 
positivismo ideológico que viria a gerar justamente o pós-positivismo, 
inserindo “na ciência jurídica os valores éticos indispensáveis para a 
proteção da dignidade humana”. Neste diapasão que a proteção dos 
direitos fundamentais avança para um outro patamar, não apenas 
cingindo-se às regras de direitos fundamentais, mas a princípios que 
gravitam em torno do postulado da dignidade humana, transformando a 
teoria dos princípios no “coração das Constituições” (BONAVIDES, 1998, 
p. 253).
Neste constitucionalismo contemporâneo, maximizador das proteções, 
principiológico e com densa carga valorativa, estabelecem-se algumas 
premissas:
(a) crítica ao legalismo e ao formalismo jurídico; (b) defesa da positivação 
constitucional dos valores éticos; (c) crença na força normativa da 
Constituição, inclusive nos seus princípios, ainda que potencialmente 
contraditórios; (d) compromisso com os valores constitucionais, 
especialmente com a dignidade humana. (MARMELSTEIN, 2018, p. 12)
Assim os direitos fundamentais representam aquilo que se denomina 
“giro kantiano”, isto é, um resgate da perspectiva filosófica de Kant, 
segundo a qual o homem deve ser um fim em si mesmo, jamais o objeto 
para a consecução de determinado fim (BORGES DE OLIVEIRA; RAMOS 
JÚNIOR, 2019, p. 515).
Então, é preciso ter em mente que esse estudo dos direitos 
fundamentais lidará com esse avanço de perspectiva, perpassando 
por um momento inaugural pré-positivista, ainda na seara ético-moral, 
pelo início positivista, tendo os direitos fundamentais mais como regras 
do que princípios até o avanço principiológico que os reposiciona no 
contexto normativo, não apenas como partes da Constituição, mas como 
8
elementos essenciais do direito constitucional, máximas de otimização, 
aptos a conformarem o ordenamento abaixo de si.
1.1 Direitos humanos, direitos do homem e direitos 
fundamentais
Não se pode afastar uma raiz comum a todos os direitos que possuam 
como finalidade a proteção do ser humano a partir de uma cultura 
antropocentrista e voltados à sua dignidade enquanto pessoa, sejam os 
direitos mais primitivos no campo estatal (como os civis), sejam os mais 
modernos (como os difusos e coletivos, ou, ainda, os contemporâneos, 
como direitos a envolver biotecnologia e eras digitais. Todos eles 
nascem da concepção humana de autoproteção. Eles se desenvolvem-
se historicamente, são absorvidos pela cultura, invadem a esfera 
internacional e chegam ao direito positivo interno.
Contudo, embora os direitos humanos e os direitos fundamentais 
caminhem quase que em dependência recíproca, há a necessidade de 
diferenciá-los, assim como a necessidade de diferenciar a terminologia 
“direitos dohomem”. Inicialmente, a terminologia “direitos do homem” 
possui uma compreensão ético-valorativa pré-positiva, isto é, são 
direitos aceitos como válidos antes mesmo de serem inseridos em 
qualquer ordenamento jurídico, nacional ou internacional. Por essa 
razão, eles estão mais vinculados ao direito natural. Na história, segundo 
Marmelstein (2018, p. 24), eles antecedem a ideia de direitos humanos e 
de direitos fundamentais, por isso, são alcunhados “matéria-prima dos 
direitos fundamentais”
Os direitos humanos, por sua vez, perfazem um destacamento específico 
do direito internacional, com isso, temos a comum referência enquanto 
direito internacional dos direitos humanos. Trata-se de direitos inerentes 
à natureza humana que acabaram positivados na ordem internacional, 
isto é, em tratados, convenções, protocolos etc. A propósito, e a título de 
9
curiosidade, o documento internacional mais conhecido na área sequer 
é um tratado internacional sob o aspecto formal. Contudo, a Declaração 
Universal de Direitos Humanos, de 1948, uma Resolução da Assembleia 
Geral da Organização das Nações Unidas, é considerada como norma 
jus cogens, isto é, de direito cogente. Mesmo sem a formalidade 
internacional necessária, é aceita sob o aspecto material e, mais do que 
isso, sobrepõe-se aos tratados formais.
Por sua vez, os direitos fundamentais constituem uma positivação 
interna de direitos inerentes à natureza humana. Nesse contexto, 
é importante dizer que, tais direitos passam a ser previstos 
nas Constituições dos países, ganhando, para eles, o status de 
direitos fundamentais. Desse modo, note que a característica da 
fundamentalidade é local, pois aquilo que possa ser direito fundamental 
a um país pode não o ser para outro.
Conforme assevera Marmelstein (2018, p. 18):
[…] os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à 
ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas 
no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito 
que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o 
ordenamento jurídico.
Com isso, é muito comum a confusão, em sentido de paralelismo, entre 
direitos fundamentais e direitos humanos, em que os mesmos direitos 
podem assim ser classificados no mesmo momento para um país ou 
em momentos distintos. Por exemplo, um país pode assinar um tratado 
internacional reconhecendo determinado direito como um “direito 
humano” sem que ao mesmo tempo o reconheça como “fundamental”, 
por não inseri-lo em sua constituição.
A Constituição brasileira, embora adote essa distinção, inclusive no 
cuidado com as terminologias utilizadas, pretendeu buscar uma 
unificação com a inserção do §3º no art. 5º, por força da Emenda 
10
Constitucional 45/2004 (BRASIL, 1988). A partir desse dispositivo, o Brasil 
pode conferir, de forma consequente, o status de direito fundamental 
a um direito que tenha reconhecido como humano, mediante análise 
do Congresso Nacional consoante aos mesmos requisitos de emenda 
constitucional.
Além disso, no desenvolvimento temporal, há certas distinções. A 
evolução dos direitos humanos não se deu exatamente como a dos 
direitos fundamentais e suas gerações. Assim, por exemplo, alguns 
direitos trabalhistas foram reconhecidos na seara humana antes mesmo 
da criação da ONU e da elevação à condição de direito internacional de 
alguns direitos civis e políticos – que já eram considerados fundamentais 
para muitos países antes disso.
1.2 O conteúdo da norma de direitos fundamentais
As normas de direitos fundamentais possuem uma inafastável origem 
valorativa ou ético-moral. Conforme narrado no tópico anterior, a raiz 
dos direitos fundamentais sempre fora o prévio reconhecimento do 
mesmo direito inerente ao homem, mesmo não positivado.
O conteúdo normativo dos direitos fundamentais, isto é, a sua 
positivação e transformação em uma norma, na realidade, decorre 
do processo de evolução do conteúdo material (ético), que atingiu um 
estágio de reconhecimento apto a transformá-lo em direito escrito ou 
consuetudinário. Mais do que isso, um reconhecimento a ponto de ser 
estabelecido a nível constitucional.
Nesse aspecto, Alexy (2002), a partir de Böckenförde, ressalta que os 
direitos fundamentais partem de cinco grandes searas ideológicas: 
a) liberal-burguesa; b) institucional; c) axiológica; d) democrática-
funcional; e) do Estado social; sendo que a primeira e as duas últimas 
seriam teorias teleológicas gerais ou teorias dos princípios dos direitos 
fundamentais. De fato, para que os direitos fundamentais possam 
11
ser posicionados enquanto instituições precisam ser considerados, 
simultaneamente, como princípios, o que requer que sobre eles incidam 
valores da coletividade com fins ideais.
Já Andrade (1998, p. 55), por sua vez, ao inserir um sexto modelo – 
marxista-leninista –, pontualmente observa:
Essas teorias expõem, em medida mais ou menos exata, a diversidade de 
aspectos existente, com suas tensões, permitindo, a partir daí, colocar toda 
uma série de questões de sentido importantes para a interpretação em 
geral e para a resolução de problemas concretos de regime.
Sob essa lógica, Alexy (2002) ressalta que para serem considerados 
como instituições, os direitos fundamentais precisam, ao mesmo 
tempo, ser efetiva e permanentemente invocados pelo maior número 
possível e possuírem um efeito estabilizador de alto nível no contexto da 
Constituição e da ordem social.
Por isso, pode-se concluir que o conteúdo normativo da teoria institucional 
dos direitos fundamentais consiste em uma teoria dos princípios e valores. 
Típico do conteúdo desta teoria dos princípios é que nela exercem uma 
função todos os princípios em questão, mas, enquanto ao princípio 
liberal se confere um peso relativamente pequeno, outorga-se um peso 
relativamente grande aos princípios vinculados com bens coletivos. (ALEXY, 
2002, p. 546)
A teoria axiológica é a que justifica todas as demais, inclusive a própria 
teoria dos princípios. Afinal de contas, a base principiológica está 
intrinsicamente conectada com a ideia de valores. Por evidente, o 
sistema de valores não se furta aos aspectos ideológicos. A Constituição 
brasileira (BRASIL, 1988), neste ponto, aproxima-se da concepção de 
Estado Social, revelando uma amplitude estatal na garantia e efetivação 
de direitos.
12
De acordo com Andrade (1998), em decorrência, os direitos 
fundamentais, enquanto categoria jurídica, devem ser visualizados sob 
dois aspectos: a) objetivo, isto é, uma dimensão valorativa ou estrutural; 
b) subjetivo, sob o olhar do indivíduo sujeito de direitos fundamentais.
No aspecto objetivo, o essencial é o valor da solidariedade. Em outras 
palavras, devem os indivíduos se considerarem reciprocamente 
responsáveis pela dimensão social, voltando os olhos para a 
comunidade como um todo. Além disso, sob o aspecto estrutural, 
pretende-se conferir força ao elemento subjetivo, estabelecendo o 
dever ao Estado de proteger os direitos fundamentais, seja por meio da 
previsão normativa ou por meio de ações materiais.
Por outra via, na dimensão subjetiva, o olhar se volta ao indivíduo 
quanto sujeito receptor de direitos fundamentais, em regra, a partir 
de prestações estatais. Não obstante, admite-se, amplamente, que os 
direitos fundamentais possam ser exigidos de outras pessoas privadas 
– dimensão horizontal. A importância dessa dimensão é a compreensão 
sobre posicionamento do indivíduo frente à exigibilidade estatal ou de 
outro indivíduo. Como afirma Alexy (2002, p. 175): “A questão acerca de 
quando uma norma jurídica confere direitos subjetivos tem importância 
prática, sobretudo, para os aspectos processuais”.
1.3 Algumas características dos direitos fundamentais
Primeiramente, é preciso salientar que o fato de serem os direitos 
fundamentais positivados em uma Constituição de determinado país 
lhes concede o status de norma constitucional. Em razão de estarem 
inseridos em um documento de elevada hierarquianormativa, os 
direitos fundamentais devem ser concebidos como elementos de 
supremacia.
Outrossim, a partir da concepção tradicional de constitucionalismo, 
os direitos fundamentais se enquadram como uma das bases 
13
das Constituições, a ponto de sua declaração preceder a própria 
Constituição francesa e ser indicado como um dos fundamentos da 
Constituição, nos termos do art. 16 da Declaração de Direitos do Homem 
e do Cidadão (FRANÇA, 1789).
Mais tarde, com o advento do neoconstitucionalismo, além do status 
constitucional, ainda foram reposicionados dentre os princípios 
constitucionais, entornando o postulado da dignidade da pessoa 
humana.
Na Constituição (BRASIL, 1988), por força do art. 60, §4º, “não será 
objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] 
IV – os direitos e garantias individuais”. Note que, essa é uma opção 
do constituinte brasileiro, não sendo, portanto, uma característica que 
possa ser atribuída aos direitos fundamentais em todos os países do 
mundo. Não obstante, é comum que as Constituições contemporâneas 
ofereçam uma proteção maior aos direitos fundamentais, como na 
Constituição Portuguesa (art. 288) e na Constituição da Alemanha 
(art. 79). No mais, como defende Marmelstein (2018), é preciso ler a 
disposição brasileira de forma extensiva, para englobar todos os direitos 
fundamentais previstos na Constituição, não apenas os dispostos no art. 
5º e não apenas os individuais.
No mais, não se confundindo com os direitos humanos e nem com 
os direitos do homem, e possuindo sujeitos diferentes em termos de 
obrigação, é impreciso os classificar como universais. Assim, aceitando 
limitações, além da possibilidade de conflitos, também não se devem 
mencioná-los como absolutos (MENDES; BRANCO, 2018).
Também é corrente mencionar os direitos humanos como inalienáveis 
e indisponíveis. Embora essa assertiva possa ser válida para alguns 
direitos fundamentais, como a integridade física, a vida e as liberdades 
pessoais, por exemplo, não o são para todos, como a liberdade de 
expressão diante da necessidade contratual de segredo ou a imagem 
14
em vista de um contrato para exposição pública ou mesmo diante de um 
noticiário informativo (MENDES; BRANCO, 2018).
2. A evolução dos direitos fundamentais no 
constitucionalismo brasileiro
Na história brasileira, os direitos fundamentais nem sempre mereceram 
a devida atenção constitucional. Desse modo, é fácil concluir que fora 
durante os hiatos autoritários que esta fundamentalidade esteve mais 
ameaçada, principalmente nas Constituições de 1937 (Estado Novo) e 
1967-1969 (Regime Militar).
O desenho que se construíra em 1988 tem como um de seus elementos 
impulsionadores justamente a reação ao cerceamento de tais direitos 
por parte do Estado brasileiro. Mas essa história começa bem antes.
2.1 Direitos fundamentais na Constituição de 1824
Tendo conquistado sua independência dois anos antes, a Constituição 
de 1824 apenas formalizou o regime monárquico imperialista, em um 
Estado Unitário extremamente centralizador, pessoalizado na figura de 
Dom Pedro I.
Os direitos fundamentais foram inseridos no título 8º (Das Disposições 
Gerais, e Garantias dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos 
Brasileiros), de maneira bastante breve, alocados no art. 178, 
composto de trinta e cinco incisos. A propósito, o próprio artigo prevê 
a possibilidade de suspensão das garantias, inclusive pelo próprio 
Governo, por medida provisória, voltadas, neste momento, para os 
direitos civis e políticos, sendo esses um tanto quanto restritos (BRASIL, 
1824).
15
2.2 Direitos fundamentais nas Constituições de 1891, 
1934, 1937 e 1946
Com a Constituição de 1891, o Brasil sacramenta a República, além 
de redesenhar o arranjo federativo. Com isso, seja pela mudança de 
regime, ou pelo deslinde histórico, a Constituição se dedicou mais 
ativamente aos direitos fundamentais, prevendo, dentro do Título IV 
(Dos cidadãos brasileiros), a Seção II (Declaração de Direitos), a qual fora 
alterada substancialmente pela Emenda 3/1926, que dilatou os direitos 
e garantias fundamentais. Assim, devem-se fazer duas ponderações: 
a) novamente, os direitos foram deixados para os últimos artigos da 
Constituição; b) há uma prevalência clara quanto aos direitos civis e 
políticos (BRASIL, 1891).
Nesse contexto, fruto da profunda instabilidade democrática que reinou 
durante os anos 1930 e 1940, três Constituições sucederam-se em 
pouquíssimo tempo, sendo duas promulgadas e uma outorgada.
Primeiramente, a Constituição de 1934 é, por muitos constitucionalistas, 
considerada uma das mais belas Cartas que o Brasil já teve, inspirada 
sobremaneira na Constituição alemã de Weimar, de 1919, e na 
Constituição Mexicana, de 1917. Tais origens refletiram em uma maior 
sensibilidade quanto aos direitos fundamentais. Dessa vez, a Carta 
dedicou um título ao tema, alcunhado “Da declaração de Direitos”, 
composta por dois extensos e consideráveis capítulos: I) Dos direitos 
políticos; II) Dos direitos e garantias individuais. Os direitos de segunda 
dimensão começaram a permear o texto constitucional, inclusive com 
um Título sobre a Ordem Econômica e Social, ainda que houvesse 
predomínio dos civis e políticos. Em termos de posicionamento, os 
direitos passaram a ser inseridos no meio da Constituição, antes de 
temas sociais, o que revelava uma mudança de postura estatal (BRASIL, 
1934).
16
Contudo, com o golpe de Estado perpetrado por Getúlio Vargas, a 
Carta de 1934 acabou sendo a que menos durou na história brasileira. 
Em 1937, é outorgada a “Polaca”, uma Constituição inspirada na sua 
homônima polonesa, fruto de um regime ditatorial. Como não poderia 
deixar de ser, a Carta já se inicia apresentando a exceção como forma 
de justificar medidas restritivas. Embora os “Direitos e Garantias 
Individuais” tenham merecido um Título, o art. 122 se mostrava bem 
mais acanhado do que a Constituição anterior, o qual prescrevia, 
basicamente, parcos direitos civis e políticos, novamente deslocados 
para o final do texto. O problema maior é que, sob a justificativa de 
Defesa do Estado, medidas restritivas aos poucos direitos previstos 
poderiam ser adotadas de maneira bastante flexibilizada pelo Governo 
Federal, o que efetivamente chegou a ocorrer (BRASIL, 1937).
Com a queda de Vargas e o fim do Estado Novo, a ordem democrática 
é restaurada e a Constituição de 1946 busca se aproximar da 
Constituição de 1934. O Título IV, compondo a Declaração de Direitos, é 
reposicionado para o meio do texto, composto de dois capítulos: I – Da 
nacionalidade e da cidadania; II – Dos direitos e das garantias individuais, 
ambos extensos e introduzindo a Ordem Econômica e Social (BRASIL, 
1946).
2.3 Direitos fundamentais nas Constituições de 1967 e 
1969
Com a queda de João Goulart e o golpe de 1964, iniciam-se vinte e um 
ano de regime militar, que somente terminariam em 1985. Para fazer 
frente às novas diretrizes, adveio a Constituição de 1967, posteriormente 
emendada em 1969. Contudo, a marca indelével do período são os atos 
institucionais, os quais excepcionaram o próprio texto constitucional e 
restringiram demasiadamente os direitos fundamentais, a exemplo do 
AI 5, de 1968, e a suspensão de direitos políticos.
17
A Constituição de 1967 trouxe a sua “Declaração de Direitos” entre os 
arts. 145 e 159, dividida em: I) Da nacionalidade; II) Dos direitos políticos; 
III) Dos partidos políticos; IV) Dos direitos e garantias individuais; V) Do 
Estado de Sítio, antecedendo, mais uma vez, a Ordem Econômica e 
Social. No entanto, perceba que a exceção de restrição aos direitos fora 
inserida no mesmo título por eles responsáveis (BRASIL, 1967).
Apenas dois anos depois e com o agravamento da ditadura, sobretudo 
com o impedimento de que o Vice-Presidente, o civil Pedro Aleixo 
assume a Presidência após o adoecimento de Costa Silva, a Junta Militar 
Provisória outorgou a Emenda Constitucional 1/1969, substituindo todo 
o texto da Constituição de 1967.A partir disso, costumeiramente, foi 
constituído um novo texto constitucional.
Porém, deixando essa discussão de lado, é inegável que o novo texto 
trouxe uma austeridade das medidas autoritárias e restritivas, fazendo 
com que, assim como no texto anterior, os direitos fundamentais 
acabassem se tornando letra morta. Em específico, fora mantida 
intacta a estrutura criada pela Constituição de 1967 com seu Título 
sobre Declaração de Direitos formado pelos cinco mesmos capítulos. 
Novamente, a exceção restritiva já vinha prevista como último capítulo 
da própria Declaração, denotando a diretriz da época (BRASIL, 1969).
2.4 Direitos fundamentais na Constituição de 1988
A Constituição de 1988, erigida após 21 anos de regime militar e 
suspensão e cassação de direitos fundamentais, fora simbolicamente 
generosa com os direitos fundamentais, baseando-se nas Constituições 
Portuguesa de 1976 e Espanhola de 1978.
Além da extensão e pormenores, a serem abaixo melhor delineados, 
o constituinte fez questão de incluir os direitos fundamentais logo 
no início do texto constitucional, a partir do art. 5º, como o fizera o 
constituinte alemão de Bonn, de forma a elucidar que os direitos 
18
fundamentais, enquanto princípios, servem à interpretação de toda a 
Constituição.
Aos direitos fundamentais, dedicou-se o Título II (Dos direitos e garantias 
fundamentais), composto por cinco capítulos: I) Dos direitos e garantias 
individuais e coletivos (art. 5º); II) Dos direitos sociais (arts. 6º a 11); III) Da 
nacionalidade (arts. 12 e 13); IV) Dos direitos políticos (arts. 14 a 16); V) 
Dos partidos políticos (art. 17) (BRASIL, 1988).
Apenas o art. 5º, base do sistema de direitos fundamentais, possui 
setenta e oito incisos, além de quatro parágrafos, ao passo que o 
art. 7º, destinado aos direitos trabalhistas, que possui outros trinta e 
quatro incisos. Pela primeira vez, os direitos trabalhistas aparecem 
expressamente inseridos no contexto dos Direitos Fundamentais. 
Ademais, conforme já reconhecera o STF em diversas ocasiões, existem 
direitos fundamentais fora do Título II, isto é, “fora do catálogo”, 
elemento imprescindível para elucidar direitos de terceira e até quarta 
dimensões (SARLET, 2001).
Além disso, o próprio art. 5º vai além, ao prever, no §2º, que os 
“direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros 
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos 
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja 
parte”, bem como, no §3º, a possibilidade de constitucionalização de 
tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum 
especial (BRASIL, 1988). Em outras palavras, a Constituição de 1988 
admite até direitos fundamentais fora do texto constitucional.
Nesse contexto, Sarlet (2001, p. 69-76) afirma com propriedade ímpar:
O pluralismo da Constituição advém basicamente do seu caráter 
marcadamente compromissário, já que o Constituinte, na redação final 
dada ao texto, optou por acolher e conciliar posições e reivindicações 
nem sempre afinadas entre si, resultantes das fortes pressões políticas 
exercidas pelas diversas tendências envolvidas no processo Constituinte.
19
[...] os direitos fundamentais estão vivenciando o seu melhor momento 
na história do constitucionalismo pátrio, ao menos no que diz com seu 
reconhecimento pela ordem jurídica positiva interna e pelo instrumentário 
que se colocou à disposição dos operadores do Direito.
Uma vez positivados, urge, cotidianamente, o zelo para com a 
efetividade de tais direitos, especialmente em vista do disposto no art. 
5º, §1º, CF (BRASIL, 1988), segundo o qual “as normas definidoras dos 
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. É evidente 
que, a norma referida deve ser vista com certo cuidado, em que 
muitos direitos dependem de prestações materiais temporalmente 
incalculáveis, mas, por outro lado, o que se espera do Poder Público é 
agir continuamente em prol de tal efetividade.
Nesta Leitura Digital, introduzimos o estudo da Teoria Geral dos 
Direitos Fundamentais. Neste primeiro momento, o estudo se dedicou 
basicamente a duas frentes: a conceituação e caracterização dos direitos 
fundamentais; o desenvolvimento histórico dos direitos fundamentais 
no Brasil a partir de um breve estudo das Constituições.
Referências
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios 
Políticos y Constitucionales, 2002.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição 
Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
ARENDT, Hanna. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. 
São Paulo: Companhia das Letras, 1999.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 
1998.
BORGES DE OLIVEIRA, Emerson Ademir; RAMOS JÚNIOR, Galdino Luiz. O Estado 
Liberal, o Estado Social e suas influências na Constituição Econômica brasileira de 
1988. Revista Jurídica Luso-Brasileira, [s. l.], a. 5, n. 5, p. 501-527, 2019. Disponível 
em: https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2019/5/2019_05_0501_0527.pdf. Acesso em: 
14 jul. 2021.
https://www.cidp.pt/revistas/rjlb/2019/5/2019_05_0501_0527.pdf
20
BRASIL. [Constituição (1824)]. Constituição Política do Império do Brazil. Rio de 
Janeiro: Presidência da República, [1824]. Disponível em: http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
BRASIL. [Constituição (1891)]. Constituição da República dos Estados Unidos do 
Brasil. Rio de Janeiro: Presidência da República, [1891]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
BRASIL. [Constituição (1934)]. Constituição da República dos Estados Unidos do 
Brasil. Rio de Janeiro: Presidência da República, [1934]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
BRASIL. [Constituição (1937)]. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de 
Janeiro: Presidência da República, [1937]. Disponível em: http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
BRASIL. [Constituição (1946)]. Constituição dos Estados Unidos do Brasil. Rio de 
Janeiro: Presidência da República, [1946]. Disponível em: http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
BRASIL. [Constituição (1967)]. Constituição da República Federativa do Brasil. 
Brasília, DF: Presidência da República, [1967]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm. Acesso em: 27 abr. 
2021.
BRASIL. [Constituição (1969)]. Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro 
de 1969. Brasília: Presidência da República, [1969]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.
htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. 
Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
FRANÇA. Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, 1789. Disponível 
em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-
%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-
at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. 
Acesso em: 27 abr. 2021.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 7. ed. São Paulo: 
Atlas, 2018.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito 
constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc_anterior1988/emc01-69.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socied
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socied
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socied
21
Teoria Geral dos Direitos 
Fundamentais II: as dimensões de 
direitos fundamentais
Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira 
Leitura crítica: Lais Giovanetti
Objetivos
• Analisar os aspectos históricos e o contexto fático 
das dimensões de direitos fundamentais.
• Discorrer sobre as principais características jurídicas 
de cada uma das dimensões.
• Apresentar possíveis críticas ao dimensionamento 
dos direitos fundamentais.
22
1. As gerações/dimensões de direitos 
fundamentais
A garantia de direitos é uma das máximas revolucionárias, adiantando-
se mesmo à Constituição Francesa de 1791, a qual incorporou a 
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, dois anos mais velha. 
Em seu preâmbulo, a proposta de estabelecer os direitos naturais, 
inalienáveis e sagrados do homem. Em seu art. 16º, a precisa indicação 
de que a “sociedade em que não esteja assegurada a garantia de 
direitos nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição” 
(FRANÇA, 1789).
Com apenas um mês de diferença em relação à Declaração, apressaram-
se os Estados Unidos em estipular um sistema parecido, com a 
incorporação da Declaração de Direitos, ou Bill of Rights, à Constituição 
de 1787. A influência advinha tanto da homônima francesa, como das 
anteriores Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, e do Bill of Rights, 
em inglês, de 1689. A diferença entre ambos residia apenas no fato de 
que, na França, a Constituição fora posterior, incorporando a Declaração, 
ao passo que nos Estados Unidos a Constituição precedeu a Declaração, 
a qual se incorporou àquela posteriormente (BORGES DE OLIVEIRA, 
2019, p. 167).
Nesta segunda Leitura Digital acerca da temática Teoria Geral dos 
Direitos Fundamentais, propõe-se um desenho histórico sobre 
a formação dos direitos fundamentais, em especial pelas vias da 
caracterização enquanto dimensões ou gerações, na esteira da teoria 
do jurista tcheco Karel Vasak. E, consequentemente, apresentam-
se as características jurídicas de cada dimensão, ressaltando-se o 
consenso acerca das três primeiras, mas os prolegômenos de gerações 
posteriores.
23
Curiosamente, como será melhor explanado no item subsequente, a 
necessidade de garantir direitos antecede o constitucionalismo francês 
– embora não se aplique ao caso norte-americano. Não se olvide, ainda, 
que muito antes, diversos documentos históricos ingleses permearam 
a necessidade de previsão interna de direitos mínimos, como a Magna 
Carta Libertatum, de 1215, a Petition of Right, de 1628, o Habeas Corpus 
Act, de 1679, e a Bill of Rights, de 1689.
Consoante antecipado, apesar de se estabelecerem críticas, a teoria 
das gerações dos direitos é apresentada apenas em 1979, em palestra 
do jurista tcheco Karel Vasak. Para o autor, no processo histórico era 
possível indicar a ocorrência de três gerações de direitos fundamentais, 
as quais alinhavam um dos lemas da revolução francesa com uma 
quebra de paradigma ou fato histórico relevante.
Assim, a primeira dimensão, originada nas revoluções liberais e 
protetora de direitos civis e políticos, estaria ancorada na perspectiva da 
liberdade. A segunda geração, representante dos direitos econômicos, 
sociais e culturais, aproximar-se do ideal de igualdade e, historicamente, 
decorreria da Revolução Industrial. A terceira, por fim, envolveria 
o valor fraternidade, revelando direitos conectados com a ideia de 
solidariedade, especialmente difusos e coletivos, tendo como ponto de 
partida histórico o final da II Guerra Mundial.
Há, evidentemente, a apresentação doutrinária de novas dimensões, 
o que não revela uniformidade, nem na aceitação de sua existência, 
tampouco na sua composição.
Antes de iniciar o estudo histórico a partir da perspectiva trinária, é 
necessário antever as possíveis críticas ao modelo.
A primeira delas diz respeito a própria terminologia utilizada. Segundo 
Lazari (2018, p. 337), como se nota, nesta leitura utiliza-se a expressão 
“dimensões de direitos”, em substituição a “gerações de direitos”, pois 
24
o desenvolvimento histórico dos direitos fundamentais não ocorre de 
forma concatenada e substitutiva. A ascensão de novos direitos não 
extingue os anteriores, assim como a dinamicidade das rupturas, por 
vezes, acaba gerando certo intercâmbio entre os direitos.
No plano internacional dos direitos humanos, por exemplo, a criação da 
Organização Internacional do Trabalho fez com que direitos típicos de 
segunda dimensão antecedem os de primeira, que viriam a ser inseridos 
no universo dos direitos humanos apenas com a criação da Organização 
das Nações Unidas. A Declaração Universal de Direitos Humanos, por 
sua vez, em 1948, em um só documento fez previsão de direitos de 
primeira e segunda dimensões.
Além disso, na sucessão temporal, mesmo os direitos fundamentais 
mais antigos, de primeira dimensão são cotidianamente redesenhados. 
O direito ao voto, em sua origem burguesa, não contemplava um 
sufrágio universal, como nos parece óbvio nos dias atuais. A evolução 
da sociedade é que apresenta e rediscute as características dessas 
dimensões, “sujeitos a saltos evolutivos e a tropeções históricos” 
(MARMELSTEIN, 2018, p. 39).
Não obstante, por uma questão didática e por se tratar de teoria 
amplamente aceita, o estudo a tomará por base delineando os aspectos 
principais de cada uma das dimensões de direitos fundamentais.
2. A primeira dimensão: as revoluções liberais
Para compreender a primeira dimensão de direitos fundamentais é 
preciso voltar ao século XVI e elucidar o pensamento de filósofos como 
Thomas Hobbes e Nicolau Maquiavel. O primeiro, em sua famosa obra 
Leviatã, partia do pressuposto de que o homem é o único ser capaz de 
gerar danos a si próprio, razão pela qual apenas uma autoridade estatal 
25
forte e concentrada seria capaz de coordenar a autopreservação social. 
“Hobbes defendia que o soberano deveria possuir um poder absoluto, 
sem qualquer limitação jurídica ou política. Nada que o soberano 
fizesse poderia ser considerado injusto [...] O soberano julgava, mas não 
poderia ser julgado”, bem como não estaria submetido à própria lei, mas 
somente a Deus (MARMELSTEIN, 2018, p. 34).
Segundo Marmelstein (2018), para Maquiavel, o soberano, no exercício 
do poder, deve-se fazer o necessário em prol de sua manutenção, ainda 
que na base da força e valendo-se de todos os meios disponíveis.
Considerando as circunstâncias históricas, já que encontravam-se em 
um período de transição medieval, o Estado Absolutista fazia total 
sentido e atendia bem às necessidades da época de um Estado forte 
para proteger a sociedade.
Contudo, a partir do século XVI, a Idade das Trevas começa a ceder lugar 
a uma nova postura filosófica perante o mundo, alcunhada “iluminismo”.Atuando em todas as frentes, fora na concepção política que viria a 
influenciar a rediscussão do desenho do Estado, especialmente pelos 
escritos e John Locke e Jean-Jacques Rousseau.
Para Locke e Rousseau, a concepção da sociedade civil era 
imprescindível para a consecução do bem comum. Essa organização, 
entretanto, exigia que os cidadãos entregassem parte de sua liberdade 
em prol do todo. Nesse sistema, a lei é necessária para proporcionar 
uma sociedade organizada, mas desde que essa lei fosse fruto de um 
pacto dos membros da sociedade, submetendo a todos, não sendo 
imposta por um que dela estaria isento.
Além disso, em consoante as lições de Montesquieu, que as funções 
governamentais fossem exercidas por pessoas distintas, de forma que 
um governante tivesse freado seu impulso para o domínio do todo.
26
Essa concepção gera o chamado Rule of law, ou Estado Democrático de 
Direito. Então, perceba que não se inaugura, nessa ocasião, a repartição 
de funções estatais, mas apenas a lógica segundo a qual o soberano 
não deve ser alguém que as concentre todas. Ademais, igualmente 
necessário um sistema por meio do qual os Poderes estatais pudessem 
controlar uns aos outros, de forma a evitar quaisquer abusos.
O ganho da releitura teórica de Montesquieu é a necessidade de distinção 
entre as pessoas que exercem os três tipos de poderes, sob pena de 
ameaça à liberdade. Há, assim, a necessidade de delimitação precisa entre 
eles, em especial com a atribuição de cada um a pessoas distintas [...] 
Leitura eivada, em grande parte, pela limitação ao Poder por meio da lei, 
a doutrina de Montesquieu homenageia a soberania desta. (BORGES DE 
OLIVEIRA, 2019, p. 161)
Sob esse prisma histórico que pairava a França pré-revolucionária: 
um rei soberano, ausência de garantias aos cidadãos, e duas classes 
privilegiadas, a nobreza e o clero, as quais eram mantidas pelo povo. A 
inexistência de garantias fazia com quem eventuais críticos do sistema 
fossem imediatamente presos ou decapitados e impostos criados ou 
majorados para sustentarem o custo desse modelo de Estado.
Somado a isso temos a ascensão da classe burguesa, decorrente dos 
sucessos negociais e das expansões extraterritoriais do seu poder 
econômico. Captando essa realidade, o abade Joseph Sieyès, em sua 
obra Que é o Terceiro Estado?, observou que a população francesa era 
composta por duzentos mil membros privilegiados (clero e nobreza, 
respectivamente primeiro e segundo Estados), além da família real 
e, de outro lado, por vinte e cinco milhões de povos, alcunhados 
simplesmente de “povo”, a incluir a burguesia, e que comporiam o 
Terceiro Estado.
27
Daí suas acepções:
Tudo isso já é suficiente para demonstrar o direito que tem o Terceiro 
estado de formar sozinho uma Assembléia Nacional, e para autorizar, por 
força da razão e da eqüidade, a sua pretensão legítima de deliberar e de 
votar por toda a nação, sem exceção [...]
Já no segundo aspecto, ele é a nação. Como tal, seus representantes 
formam a Assembléia Nacional; têm todos os seus poderes. Como são os 
únicos depositários da vontade geral, não têm necessidade de consultar 
seus constituintes sobre uma dissenção que não existe (...) Para eles, só 
existe uma ordem, isto é, nenhuma, porque para a nação só pode haver a 
nação. (SIEYÈS, 1988, p. 137, 139).
Não se negue, ainda, a influência da independência norte-americana, 
de 1776. Plantada a semente revolucionária, seu marco é a Tomada da 
Bastilha em 14 de julho de 1789, prisão que simbolizava a opressão do 
Antigo Regime, paralela à instalação da Assembleia Constituinte. Em 
1792, rompe-se o último símbolo desse regime, com a deposição do rei 
Luís XVI e sua posterior condenação à morte.
O nascente Estado Liberal – tipicamente um Estado de Direito – nasce 
com a Constituição como meio de refrear quaisquer abusos, distribuindo 
o Poder e, mais importante, estabelecendo garantias e direitos mínimos 
dos cidadãos em face do Estado. Assim, a liberdade econômica e a 
proteção contra o arbítrio estatal, a partir da soberania, passam a ser 
bandeiras da Declaração de 1789 e da Constituição de 1791.
De uma forma geral, nota-se, no contexto, que, diante de todo governo 
organizado, nasce a necessidade de se criar barreiras garantistas 
entre o cidadão e o Estado, teoria extremamente difundida nos idos 
revolucionários e, antes, com a própria Magna Carta. O estabelecimento 
de direitos consubstancia uma proposta contra o abuso por parte do 
governante em seu exercício estatal, permitindo que o Estado tenha 
28
sempre como parâmetro a pessoa humana, para o qual nasce e para o 
qual se direciona.
A garantia de direitos é, assim, uma garantia em si. Uma garantia em prol 
da continuidade pacífica do Estado, a qual não existirá todas as vezes em 
que os direitos não forem garantidos constitucionalmente – ainda que de 
forma consuetudinária – ou, a despeito de garantidos, sejam ignorados 
pelos governantes. É que, nesses termos, rompe-se uma das estruturas do 
constitucionalismo. (BORGES DE OLIVEIRA, 2019, p. 168)
Eis a razão pela qual, em sua teoria, Karel Vasak conecta esse primeiro 
aporte fundamental com o ideal de liberdade, vale dizer, ainda, a 
proteção do cidadão contra a ingerência estatal, impedindo que o 
Estado se imiscua na vida do povo, salvo nos casos previstos em lei ou 
na Constituição. De acordo com Borges (2020), aí está a importância 
da soberania do parlamento, enquanto Casa plural – nem tanto neste 
momento – e representante legítima da vontade popular.
Nesse sentido, direitos como propriedade, liberdade, vida, participação 
e legalidade emergem como os principais neste primeiro momento. 
Por isso, deve-se simplificar a primeira dimensão como representativa 
dos direitos civis e políticos. É claro que, em um universo de restrições 
censitárias, o sufrágio estava bem longe de ser universal, mas a inserção 
do cidadão na tomada de decisão representa um avanço evolutivo. 
Como tais direitos manifestam uma anteposição do cidadão em face 
do Estado, do qual desconfia enormemente e, por isso, lhe estabelece 
amarras, esses direitos ficaram conhecidos como negativos.
3. A segunda dimensão: a revolução industrial
O afastamento do Estado em relação ao cidadão, contudo, embora 
possa ter sido visto sob a ótica positiva e liberal em um primeiro 
momento, traria efeitos malévolos em um segundo momento.
29
É de se notar que, embora o lema da revolução tenha sido “liberdade, 
igualdade e fraternidade”, apenas o primeiro ideal fora realmente 
tomado a sério no final do século XVII e início do XIX. A igualdade, 
tida como bandeira, a ponto de inscrita no artigo 1º da Declaração 
dos Direitos do Homem e do Cidadão (FRANÇA, 1789), era puramente 
formal. Quando o Estado se afasta, o homem, novamente, tem a chance 
de ser lobo do próprio homem.
A restrição na concepção de cidadão denotava uma prova de que nem 
todos eram realmente iguais perante o Estado. Dessa forma, ainda 
durante esse mesmo período, muitos países, como os Estados Unidos 
e o Brasil, praticavam a escravidão e restringiam a ideia de cidadania. 
Votos censitários, isto é, limitados a determinadas camadas sociais ou 
pessoas, e um desvirtuamento das liberdades públicas uniam-se para 
promover uma desigualdade fática.
A burguesia, que antes possuía o poder econômico, alçou o poder 
político com o Estado Liberal e manter afastado o ente estatal se tornou 
imprescindível para a expansão de ambos os poderes, mormente nos 
idos da Revolução Industrial no século XIX.
O novo modelo econômico das grandes indústrias, em substituição aos 
produtos manufaturados, deu-se por meio da exploração das camadas 
mais baixas da população. As classes operárias, isto é, aquelas que 
não detinham seus meios de produção foram espoliadas em salários 
miseráveis, jornadas de trabalho intermináveis, exploração do trabalho 
infantil, assédios e toda sorte de escabrosas práticas desumanas.
Ao desenvolvimento econômico, assim, contrapunha-se o 
recrudescimento das relaçõeshumanas. Até então, o Estado se 
mantinha inerte e equidistante, mas ser equidistante para quem possui 
poder é diferente de o ser para quem tem necessidades. Além disso, isso 
permite que o poder econômico se torne instrumento de exploração.
30
Nesta contraposição, emergem críticas de cunho econômico, 
buscando-se garantir melhores condições de trabalho por meio do 
estabelecimento de direitos mínimos. Novas concepções políticas e, até 
mesmo, a ocorrência de revoluções socialistas fizeram emergir um novo 
modelo de Estado, alcunhado Estado do Bem-Estar Social (Welfare State).
O Welfare State não apresenta um modelo de Estado socialista, mas sim 
social. Isto é, o Estado manter-se capitalista, porém maximizado em 
responsabilidades sociais e atuação para o combate das desigualdades 
materiais.
O Estado social representa efetivamente uma transformação 
superestrutural por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes são 
riquíssimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, 
do Estado proletário, que o socialismo marxista intenta implantar: é que 
ele conserva sua adesão à ordem capitalista, princípio cardial a que não 
renuncia. (BONAVIDES, 1980, p. 205)
Nesse âmbito, emergem preocupações normativas que podem 
ser resumidas na ideia de direitos econômicos, sociais e culturais, 
enquanto perspectivas necessárias para perscrutar uma igualdade de 
oportunidades, isto é, a igualdade material, para muito além da mera 
previsão formal. Como bem lembra Lazari (2018, p. 340), “há certos 
direitos que devem ser garantidos e não podem ser perseguidos por 
todas as pessoas sem que o Estado tome providências, notadamente, 
aquelas menos favorecidas economicamente”.
As primeiras Constituições do mundo a preveem direitos de tal natureza 
foram a Mexicana, de 1917, e a de Weimar, alemã, de 1919. No Brasil, 
ainda que fora do rol de direitos fundamentais, ganham espaço em 
1934.
Até mesmo os Estados Unidos, eivado na perspectiva liberal de primeira 
dimensão, fora obrigado a se dobrar à necessidade de atuação do 
Estado, como o estabelecimento de piso salarial, principalmente com 
31
a Grande Depressão, fruto da quebra da Bolsa de Nova Iorque, em 
1929. A Suprema Corte, antes reticente a tais problemáticas, precisou 
de um “estímulo” de Roosevelt, com a ameaça de elevação do número 
de membros, para iniciar a viragem jurisprudencial com o caso West 
Coast Hotel v. Parrish, em 1937, e aceitar as medidas decorrentes do New 
Deal, como o salário mínimo (MARMELSTEIN, 2018). Esse episódio ficou 
conhecido como mudança a tempo de salvar os nove (switch in time that 
saved nine).
Por vezes, essa segunda dimensão é apresentada genericamente como 
a dimensão dos “direitos sociais”, englobando as três modalidades 
acima mencionadas. Alguns exemplos de direitos da segunda dimensão 
seriam: direitos trabalhistas mínimos, como salário mínimo e jornada de 
trabalho (econômicos); previdência social, educação e saúde (sociais); e 
acesso aos meios artísticos e de promoção da cultura (culturais).
4. Terceira dimensão: o mundo pós-guerra
O início do século XX é marcado por dois grandes episódios beligerantes. 
A I Guerra Mundial desdobrou-se de 1914 a 1918, colocando em conflito 
os aliados (representados na Tríplice Entente) e os Impérios Centrais, 
deixando um saldo de vinte milhões de mortos.
Ao seu término, a Liga das Nações emerge, criada em 1919, a partir 
da Conferência de Paz de Paris, e que pode ser vista como um esforço 
primitivo do que se tornaria a Organização das Nações Unidas mais de 
vinte anos mais tarde. Por sua vez, seu objetivo principal era alcançar 
uma paz permanente com solução pacífica dos conflitos. Não funcionou.
A ascensão do nazismo na Alemanha e do fascismo na Itália geraram 
novos Estados Totalitários, plantando a semente de um novo conflito 
de conquistas. Em 1939 eclode a II Guerra, que só terminaria em 1945. 
De um lado, os Aliados (Inglaterra, França, Polônia, União Soviética 
32
e Estados Unidos, entre outros) e do outro o Eixo (Alemanha, Itália e 
Japão), e um saldo catastrófico: entre sessenta e oitenta e cinco milhões 
de mortos.
As sangrias do período conduziriam a uma nova e mais contundente 
tentativa de se criar uma organização responsável pela manutenção da 
paz mundial. Assim, em 1945 nasce a Organização das Nações Unidas, 
tendo, mediante Resolução, proferido a Declaração Universal dos 
Direitos Humanos, em 1948. Após a ONU, surgiram outras organizações 
regionais de direitos humanos, como a Organização dos Estados 
Americanos, em 1948, e o Conselho da Europa, de 1949.
Nesse ponto ocorre o maior intercâmbio entre direitos fundamentais 
e direitos humanos, passando a atuar simultaneamente as duas 
sistemáticas. Da mesma forma, a partir da segunda metade do século 
XX, tornou-se comum que os países gozassem de dupla proteção quanto 
a um determinado direito: no plano internacional, como direito humano, 
e no plano interno, como direito fundamental.
Além disso, segundo Lazari (2018), o contexto histórico revela novas 
preocupações em termos de direito, especialmente voltadas aos 
transindividuais, isto é, quando a proteção não se volta a um cidadão, 
mas a uma coletividade, internacional ou local e, mais do que isso, para 
as gerações futuras. E são justamente estes os direitos que podem ser 
considerados como de terceira dimensão, representados pela máxima 
da fraternidade e categorizados em direitos difusos e coletivos.
Mais tarde, após a II Guerra Mundial, percebe-se a necessidade de 
certos direitos fundamentais com viés coletivo, sejam seus destinatários 
determinados ou não. Tal dimensão realiza a ideia de fraternidade e 
é responsável por direitos como meio ambiente, qualidade de vida, 
patrimônio histórico e cultural e relações de consumo. (BORGES, 2020, p. 75)
São exemplos de patentes a proteção do meio ambiente, o direito à 
paz, a proteção de grupos minoritários, a democracia e o patrimônio 
33
humano. Deles não olvidou a Constituição, com destaque para o meio 
ambiente (art. 225) e a tutela de grupos vulneráveis (arts. 226 a 232).
5. Novas dimensões?
Até a terceira dimensão e a partir da teoria das gerações de Vasak, há 
uma certa uniformidade de compreensão, embora não sem críticas. 
Não obstante, a doutrina, de forma esparsa, apresenta uma série de 
possíveis novas dimensões ou gerações de direitos fundamentais, que 
seriam frutos de novos direitos ou de releitura de direitos já existentes.
Não apenas a diversidade de ideias, como também a falta de elementos 
sólidos e, principalmente, de uma quebra histórica de paradigma, 
servem de crítica a esses posicionamentos. Não há um desenho claro, 
em nível global, que justifique, de forma uníssona, a criação de uma 
nova dimensão, o que não significa que não devam tais direitos serem 
protegidos. Contudo, nessa esteira, por exemplo, os direitos ligados ao 
desenvolvimento da paz e da biotecnologia podem ser enquadrados na 
terceira dimensão, enquanto difusos.
Ainda assim, cumpre apresentar algumas das principais considerações 
acerca de supostas novas dimensões de direitos fundamentais.
Para Paulo Bonavides (1998), por exemplo, uma quarta dimensão 
englobaria a democracia substancial, o acesso à informação e o 
pluralismo político, permitindo o desenvolvimento da cidadania e 
realização da globalização política. Há doutrinadores que os entendem 
como pertencentes a uma suposta sexta dimensão, além disso, uma 
quinta dimensão diria respeito à paz universal. A democracia a que 
Bonavides faz referência na quarta dimensão difere daquela constante 
da primeira, trata-se de uma “nova cidadania”, “desbloqueada”, com 
“efetiva participação do povo”, transpondo o viés do cidadão para um 
universal (SAMPAIO, 2010, p. 279).
34
Há, ainda, segundo Sampaio (2010), autores que entendem os direitos 
digitais ou uso compartilhado de informações, bem como padrão de 
vida sanitário e de bem-estar, e direitos das mulheres ou proteção da 
dignidade humana contra abusos do progressotecnológico e, ainda, 
proteção a grupos vulneráveis enquanto direitos de quarta dimensão.
Para Norberto Bobbio, os direitos de quarta dimensão “se referem aos 
efeitos traumáticos da evolução da pesquisa biológica, que permitirá 
a manipulação do patrimônio genético do indivíduo de modo cada vez 
mais intenso” (LAZARI, 2018, p. 342).
Da mesma forma, a defesa de direitos de quinta dimensão comporta 
várias defesas esparsas, como direitos sentimentais, identidade 
individual, patrimônio genético e proteção contra técnicas de clonagem 
(SAMPAIO, 2010).
Além da posição de Bonavides, segundo Lazari (2018, p. 342), 
antecipada, Patrícia Peck e Luís Carlos Cancellier de Olivo entendem que 
“o direito eletrônico seria a quinta dimensão dos direitos fundamentais, 
envolvendo o direito de acesso e convivência num ambiente salutar ou 
ciberespaço”.
Por fim, temos uma suposta sétima dimensão, que englobaria direito 
à impunidade em razão da ineficiência estatal, direito à probidade 
administrativa e combate à corrupção.
Nesta Leitura Digital, você pôde compreender a evolução história dos 
direitos fundamentais, permeando os caracteres dos direitos com os 
fatos que motivaram cada uma das fases, alcunhadas de gerações ou 
dimensões. Com ênfase nas três dimensões sobre as quais há aparente 
consenso, não foi deixado de mencionar, contudo, a existência de 
teorias sobre novas dimensões de direitos fundamentais, em relação às 
quais apenas o futuro poderá confirmar.
35
Referências
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: 
Malheiros, 1998.
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 4. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 1980.
BORGES, Emerson. A Constituição brasileira ao alcance de todos. Belo 
Horizonte: D’Plácido, 2020.
BORGES DE OLIVEIRA, Emerson Ademir. O estudo estruturalista do direito 
constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 
116, p. 155-172, nov./dez. 2019.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. 
Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
FRANÇA. Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, 1789. Disponível 
em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-
%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-
at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. 
Acesso em: 27 abr. 2021.
LAZARI, Rafael de. Manual de direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: 
D’Plácido, 2018.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 7. ed. São Paulo: 
Atlas, 2018.
SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais. 2. ed. Belo Horizonte: Del 
Rey, 2010.
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: que é o Terceiro Estado? 
Rio de Janeiro: Líber Júris, 1988.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socied
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socied
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Socied
36
Teoria Geral dos Direitos 
Fundamentais III: a eficácia dos 
direitos fundamentais
Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira 
Leitura crítica: Lais Giovanetti
Objetivos
• Elucidar a imprescindível temática da eficácia das 
normas constitucionais como um todo.
• Apresentar as principais problemáticas acerca da 
efetivação dos direitos fundamentais.
• Discorrer sobre as diferenças mais agudas na 
efetivação dos direitos fundamentais de acordo com 
as características do direito.
37
1. Introdução
O problema da eficácia dos direitos fundamentais configura uma 
das mais percucientes preocupações do direito constitucional. Ele 
pretende responder questionamentos sobre a conexão entre a previsão 
normativa e a materialização do direito e, em especial, sobre a suficiente 
normatividade para fins de produção de efeitos.
A fim de afastar uma constitucionalização meramente simbólica, as 
previsões constitucionais devem lograr o alcance de suas pretensões, 
ceifando-se tentativas genéricas de programatizar o texto constitucional 
como um todo. Afinal, a Constituição é a vontade do povo que vem 
ao lume pela força da Assembleia Constituinte, no exercício do poder 
constituinte originário.
Nesta Leitura Digital acerca da temática Teoria Geral dos Direitos 
Fundamentais, propõe-se um esforço acerca da interpretação 
constitucional com vistas à efetivação da norma, especialmente aquela 
que trata de direitos fundamentais. Para tanto, em um primeiro 
instante, o estudo da eficácia das normas constitucionais como um todo, 
para, em um segundo, adentrar especificamente à seara dos direitos 
fundamentais.
2. A eficácia das normas constitucionais
Se há um pressuposto que se deve tomar como válido neste estudo 
é o de que as normas constitucionais possuem eficácia diferenciada, 
conforme seu teor. Desse modo, é desejável que a Constituição possua a 
eficácia mais ampla e plena possível, com aplicabilidade direta, imediata 
e integral de seus dispositivos, a fim de que o compromisso seja real 
e não simbólico. Por outro lado, não se pode olvidar que muitas das 
suas previsões possuem o caráter de programáticas – conceito que 
38
será desenvolvido em sequência–e há momentos em que ela permite 
que a legislação infraconstitucional venha a suprimir parte dos efeitos, 
tornando alguns de seus preceitos não integrais.
Essa primeira parte do estudo possui a intenção de discutir a eficácia das 
normas constitucionais em caráter geral, perpassando pelas principais 
classificações e teorias doutrinárias sobre o estudo da efetividade da 
Constituição.
2.1 Eficácia social e eficácia jurídica da Constituição
Um primeiro e recorrente apontamento que deve ser feito no tocante à 
eficácia das normas constitucionais diz respeito à distinção que deve ser 
realizada entre as eficácias social e jurídica da norma.
Primeiramente, a eficácia social diz respeito ao reconhecimento da 
validade do Direito pela comunidade, vindo a concretizá-lo, ou seja, 
operando-se como efetivo na realidade fática ou com potencialidade para 
efetivação. Em outras palavras, eficácia social corresponde à efetividade, 
diferindo da mera vigência. De acordo com Reale (2002, p. 112), “A eficácia 
se refere, pois, à aplicação ou execução da norma jurídica, ou por outras 
palavras, é a regra jurídica enquanto momento da conduta humana. A 
sociedade deve viver o Direito e como tal reconhecê-lo”.
De outra via, a eficácia jurídica diz respeito à qualidade que a norma 
tem para produzir efeitos jurídicos, iniciando-se com a sua existência, 
quando, pelo simples fato de viger, revoga normas em sentido contrário, 
a espeque do que preceitua o art. 2º, §1º, da Lei de Introdução às 
Normas do Direito Brasileiro (TEMER, 1998, p. 23).
39
2.2 As classificações de Thomas Cooley, Vezio Crisafulli e 
Gustav Zagrebelsky
Como leciona Thomas Cooley, as normas constitucionais podem 
ser classificadas em autoexecutáveis e não autoexecutáveis. Essa 
classificação fora incorporada e explanada por Ruy Barbosa (1933, p. 
481 e ss.) durante a República nascente brasileira, embora o próprio 
autor admitisse sua limitação, ressaltando que todas as normas 
constitucionais “têm força imperativa de regras, ditadas pela soberania 
ou popular a seus órgãos” (BARBOSA, 1933, p. 489).
As normas autoexecutáveis (self-executing) são aquelas dotadas de 
qualidades que as permite a produção imediata de efeitos. Por outro 
lado, as normas não autoexecutáveis (non self-executing) dizem respeito 
às normas que dependem de intermediação legislativa ou executiva 
para proporcionar a produção de efeitos.
Em crítica aos limites da classificação da doutrina norte-americana, Vezio 
Crisafulli apresentou concepção distinta:as normas constitucionais são 
classificadas em normas de eficácia plena e normas de eficácia limitada. 
Segundo Teixeira (1991, p. 317 e ss.), as normas de eficácia plena são 
autoexecutáveis, produzindo efeitos por sua própria existência, ao passo 
que as normas de eficácia limitada prescindem de complementação 
normativa ou executiva, subdividindo-se em “normas de legislação” e 
“normas programáticas”.
Por fim, a classificação de Gustavo Zagrebelsky merece destaque, o qual 
divide as normas constitucionais entre as de eficácia direta e eficácia 
indireta. Já as de eficácia indireta entre: a) eficácia diferida; b) normas de 
princípio; c) normas programáticas (TAVARES, 2013, p. 193).
A norma de eficácia direta é completa, permitindo que sejam gerados 
direitos subjetivos a partir do texto, aptos a serem exigidos pelo 
destinatário da norma. Segundo Tavares (2013, p. 194), “A Constituição, 
40
aqui, é considerada como fonte direta de posições jurídicas subjetivas, 
em todo tipo de relação”.
Por outra via, as normas de eficácia indireta são incompletas, 
dependendo de intermediação. As normas de eficácia indireta 
diferida são aquelas normas de organização que imprescindem de 
complementação posterior. As normas de eficácia indireta de princípios 
são as que “estabelecem orientações gerais” (TAVARES, 2013, p. 194), 
podendo ser dependentes de atuação do legislador ou serem aplicadas 
diretamente. Por fim, as normas de eficácia indireta programáticas 
têm por objetivo construir um direito ou qualificar melhor um direito 
existente com o desenvolvimento temporal.
2.3 As classificações de José Afonso da Silva e Maria 
Helena Diniz
A despeito da existência de outras classificações doutrinárias 
importantes realizadas por autores nacionais, as mais conhecidas são as 
propostas de José Afonso da Silva e Maria Helena Diniz.
José Afonso da Silva divide as normas constitucionais em três categorias: 
eficácia plena, eficácia contida e eficácia limitada. As normas de eficácia 
plena são aquelas dotadas de aplicabilidade direta, imediata e integral. 
Nesse caso, a aplicabilidade é direta porque independe de qualquer 
intermediação legislativa ou executiva para atingir efetividade. Ela 
também é classificada como imediata, pois sua mera existência já é 
capaz de lhe atribuir efeitos. E, ainda, será integral porque seu âmbito 
de alcance não pode ser diminuído por outra norma infraconstitucional. 
Assim produzem efeitos plenos e totais. Segundo Silva (1998, p. 89), 
temos como exemplo as competências da União, Estados e Municípios 
(arts. 21 e 25 a 30, CF), a repartição de competências tributárias (arts. 
145, 153, 155 e 156) e as normas atributivas dos Poderes (arts. 48, 49, 51, 
52, 70, 71, 84 e 101 a 122).
41
Por outra via, as normas de eficácia contida são dotadas de 
aplicabilidade direta, imediata, mas, talvez, não integral. Ela é direta 
porque independe de intermediação legislativa para produção de 
efeitos; imediata porque basta sua existência para gerar efeitos 
instantâneos; contudo, pode ser não integral porque poderá ter seu 
âmbito reduzido por outra norma ou atuação do Poder responsável. 
Ainda, saliente-se que, enquanto não houver limitação, possuirá alcance 
integral, mas, a qualquer momento, poderá ter a sua abrangência 
restringida. Ela será plena enquanto não houver restrição. Silva (1998) 
cita como exemplos, entre outros: art. 5º, IV, VI e VIII (liberdade de crença 
e de convicção filosófica e política) e art. 220, §2º (manifestação de 
pensamento).
Nessa parte, a regra é plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, 
mas essa eficácia pode ser contida (restringida) em relação àquele que se 
eximir de obrigação legal imposta a todos e se recusar a cumprir prestação 
alternativa, fixada em lei. (SILVA, 1998, p. 105-106)
Por último, as normas de eficácia limitada são aquelas que não possuem 
capacidade para produzir quaisquer efeitos antes da intermediação 
legislativa ou executiva. Trata-se de normas diferidas, que possuem 
aplicabilidade indireta, mediata e possivelmente reduzida. É indireta 
porque depende de intermediação para produzir qualquer efeito e 
mediata porque sua previsão não faz gerar efeitos. E, no momento da 
intermediação, pode acabar tendo seu âmbito reduzido (SILVA, 1998, p. 
164).
Não obstante, elas produzem pelo menos o efeito de obrigar o legislador 
ou o chefe do Executivo para o futuro e nos termos da previsão 
normativa. Isto é, obriga-se o Poder Público a efetivar o direito no futuro 
e sem violar a norma constitucional que o criou. Assim, por exemplo, 
o art. 37, VII, CF (BRASIL, 1988), prevê o direito de greve aos servidores 
públicos. Ao criar a norma para tratar da temática, não poderá o 
legislador afirmar inexistir direito de greve. Além disso, tais normas 
42
servem como bloqueio para disposições em sentido contrário. Nesse 
sentido, para Barroso (2013, p. 237), as normas de eficácia limitada 
possuem os seguintes efeitos:
[...] revogando as normas infraconstitucionais anteriores com 
elas incompatíveis, constituindo parâmetro para a declaração de 
inconstitucionalidade por ação e por omissão, e fornecendo conteúdo 
material para a interpretação das demais normas que compõem o sistema 
constitucional.
Quanto às normas de eficácia limitada, há uma divisão: a) normas 
de princípio institutivo ou organizativo; b) normas de princípio 
programático. As normas de princípio institutivo são aquelas que 
criam instituições ou órgãos, como ocorre com o art. 102, §1º, CF 
(BRASIL, 1988), que criou a arguição de descumprimento de preceito 
fundamental, mas cuja efetividade dependia totalmente da edição 
legislativa.
São, pois, normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através 
das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação 
e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador 
ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. (SILVA, 1998, p. 126)
Já as normas de princípio programático são aquelas que possuem 
objetivos a serem alcançados, de forma diferida no tempo, como no 
caso da progressiva universalização do ensino médio gratuito (art. 208, 
II) e o salário mínimo que atenda todas as necessidades do cidadão (art. 
7º, IV). Como ensina o mestre, são normas:
[...] através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e 
indiretamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os 
princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, 
executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das 
respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. 
(SILVA, 1998, p. 138)
43
Por fim, merecem destaques os ensinamentos de Maria Helena Diniz, 
muito próximos da classificação de José Afonso da Silva.
A professora classifica as normas constitucionais em quatro categorias: 
a) eficácia absoluta ou supereficazes; b) eficácia plena; c) eficácia 
restringível; d) eficácia complementável.
As normas de eficácia absoluta ou supereficazes, além de produzirem 
efeitos imediata e integralmente, não admitem qualquer diminuição de 
sua eficácia, ainda que por emenda constitucional. Esse é o caso das 
cláusulas pétreas (BRASIL, 1988, art. 60, §4º).
As normas de eficácia plena produzem efeitos imediatos e diretos, sem 
necessidade de intermediação legislativa ou executiva. Contudo, elas 
podem sofrer, por alteração constitucional, a diminuição do seu alcance. 
Desse modo, pode-se citar as competências legislativas dos entes 
federativos (BRASIL, 1988, arts. 23 e ss.).
Já as normas de eficácia restringível se equiparam às normas de eficácia 
contida de José Afonso da Silva. Elas possuem aplicabilidade imediata, 
direta, mas podem ser não integrais quando ocorrer a intermediação 
legislativa ou executiva. Enquanto não houver a intermediação, essas 
normas são integrais, mas, com a intermediação, são restringíveis.
Por último, as normas de eficácia complementável, as quais se 
equivalem às normas de eficácia limitada, pois dependem de 
complementaçãolegislativa. Caso não exista a lei, a norma constitucional 
“não produz efeitos positivos, mas terão eficácia paralisante de efeitos 
de normas precedentes incompatíveis e impeditivas de qualquer 
conduta contrária ao que estabelecerem” (DINIZ, 1997, p. 114). Da 
mesma forma, podem ser de princípio institutivo ou de normas 
programáticas.
44
3. A eficácia dos direitos fundamentais
Concluída essa primeira parte, adentramos, a partir das bases acima 
constituídas, na discussão acerca da eficácia específica dos direitos 
fundamentais, compreendidos, primeiramente, de forma genérica e, em 
segundo lugar, a partir das matizes geracionais e características.
3.1 O problema da aplicabilidade imediata do art. 5º, §1º, 
CF
Uma das maiores problemáticas acerca da discussão da eficácia 
das normas constitucionais de direitos fundamentais diz respeito à 
previsão do art. 5º, §1º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988): “As 
normas definidoras dos direitos e garantas fundamentais têm aplicação 
imediata”.
Como bem ressaltado por Sarlet (2001, p. 239), o dispositivo fora 
influenciado por Constituições estrangeiras, como a de Portugal e a do 
Uruguai. Uma primeira leitura poderia conduzir à ideia de efetividade 
máxima de todos os direitos fundamentais, furtando-se à hipótese de 
existência de direitos fundamentais de eficácia limitada.
No mais, não há, no quadro constitucional, um dispositivo que 
determine tratamento diferenciado a depender da característica do 
direito fundamental. Como bem lembra Sarlet (2001, p. 240-241):
[a] toda evidência, a nossa Constituição não estabeleceu distinção desta 
natureza entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, encontrando-
se todas as categorias de direitos fundamentais sujeitas, em princípio, ao 
mesmo regime jurídico.
Contudo, o problema não é a fundamentalidade do direito, nem mesmo 
quando fora do Título II, mas a resposta ao questionamento se todos os 
direitos fundamentais possuem a mesma eficácia.
45
Longe de um local pacífico, é fato que, por outra via, o afastamento 
de qualquer eficácia a certos direitos, impedindo seu gozo por parte 
do indivíduo, ensejaria uma análise meramente simbólica do direito, 
permitindo ao Estado torná-lo efetivo apenas quando e se assim o 
quiser. Por outra via, não seria possível nivelá-los em igualdade para 
afirmar que todos os direitos fundamentais possuem o mesmo grau de 
exigibilidade em face do Poder Público.
Como bem lembra Sarlet (2001, p. 242-243), Celso Bastos advoga uma 
posição intermediária, entendendo que:
[...] os direitos fundamentais são, em princípio (na medida do possível), 
diretamente aplicáveis, regra que, no entanto, comporta duas exceções: a) 
quando a Constituição expressamente remete a concretização do direito 
fundamental ao legislador, estabelecendo, por exemplo, que este apenas 
será exercido na forma prevista em lei; b) quando a norma de direito 
fundamental não contiver os elementos mínimos indispensáveis que 
lhe possam assegurar a aplicabilidade, no sentido de que não possui a 
normatividade suficiente à geração de seus efeitos principais sem que seja 
necessária a assunção, pelo Judiciário, da posição reservada ao legislador.
Ademais, cumpre salientar que a compreensão de que a existência 
de instrumentos de controle de constitucionalidade que busquem 
remediar a omissão – como a Ação Direta de Inconstitucionalidade por 
Omissão e o Mandado de Injunção–ensejariam a ideia de inexistência de 
normas programáticas não parece crível em razão de normas em que 
a intermediação do legislador é expressamente exigida, como ocorre 
com a proteção do consumidor (BRASIL, 1988, art. 5º, XXXII), em que a 
Constituição assegura o direito “na forma da lei”.
Embora existam direitos de primeira dimensão que exijam um maior 
zelo e prestação estatal, não há como compará-los, de forma genérica, 
com os direitos sociais. Em sentido comum, também é fato que existem 
certos direitos sociais que mais se assemelham a direitos de defesa, 
ocasião em que não haveria como afastar sua aplicabilidade imediata.
46
Daí a necessidade, como defende Sarlet (2001), de se advogar 
uma posição intermediária, diferenciando normas de suficiente 
normatividade – que não dependem da ação concretizadora legislativa 
ou executiva – de normas de insuficiente normatividade – as quais 
apenas poderiam gerar efeitos a partir da intermediação pública.
Levando-se em conta esta distinção, somos levados a crer que a melhor 
exegese da norma contida no art. 5º, §1º, de nossa Constituição é a que 
parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocadamente 
principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado 
de otimização (ou maximização), isto é, estabelecendo aos órgãos 
estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos 
fundamentais, entendimento este sustentado, entre outros, no direito 
comparado, por Gomes Canotilho e compartilhado, entre nós, por Flávia 
Piovesan. (SARLET, 2001, p. 249)
Todos os direitos constitucionais – e não apenas fundamentais – 
possuem, de certo, um mínimo de aplicabilidade: ao menos servem 
como espécie de diretriz para programas de ação governamental e 
para bloquear normas em sentido oposto. E, no mais, deve guiar o 
Poder Público a proposta de maximização na melhor medida possível, 
evitando-se, assim, o perecimento dos direitos fundamentais pela falta 
de atuação estatal.
3.2 A perspectiva de eficácia entre os direitos de defesa 
e os direitos prestacionais
É inegável, sob uma análise preliminar, que os direitos de defesa, por 
exigirem uma postura de abstenção do poder público, reclamam uma 
eficácia maior, a qual, geralmente, depende muito mais de uma omissão 
do Estado do que de qualquer ação. Essa mesma lógica não assiste aos 
direitos sociais, de forma geral, ao menos no que tange aos direitos 
prestacionais.
47
Além disso, não se pode olvidar que existam direitos de primeira 
dimensão, portanto de defesa, que, por vezes, exigem uma atuação 
estatal, não apenas em termos legislativos, mas também em ações 
materiais. O direito ao voto é um exemplo clássico, em que não basta 
a permissão para votar, de forma universal, pois o Estado precisará 
organizar uma estrutura complexa para permitir o seu exercício, 
geralmente de elevada monta.
Note-se que, embora, em regra, os direitos de defesa encontram asilo 
no texto constitucional, dotados de normatividade e independentes de 
concretização legislativa, esta não é uma máxima que possa ser adotada 
em quaisquer condições. Quanto aos direitos de defesa que se situam 
nessa regra, não há grandes empecilhos para sua efetivação, nos termos 
do art. 5º, §1º, CF (BRASIL, 1988), embora não se deva ignorar que 
muitas vezes a sua fruição depende, ao menos, da existência de lei. Já no 
tocante às exceções, a questão se torna mais complexa.
Por outra via, existem direitos sociais que podem demandar nenhuma, 
pouca ou muita prestação material, o que acentua o grau de dificuldade 
em efetivação.
Como bem ressalta Sarlet (2001, p. 254):
As diretrizes fixadas, válidas para os direitos de defesa, alcançam 
igualmente boa parcela dos direitos fundamentais sociais consagrados 
em nossa Constituição. Neste sentido, já se constatou que as assim 
denominadas liberdades sociais equivalem, em virtude de sua função 
essencialmente defensiva e por sua estrutura normativa, aos clássicos 
direitos de liberdade e igualdade, reclamando uma abstenção por parte 
do destinatário e não dependendo, em regra, da alocação de recursos e de 
concretização legislativa. Quanto a estes direitos sociais, já se sustentou, 
entre nós, que desencadeiam sua plena eficácia, gerando para o seu titular 
um direito subjetivo.
48
Evidentemente, o grau de prestação material que o direito exige 
– e isso vale não apenas aos direitos prestacionais – convocará a 
necessidade de maior dedicação estatal e, por consequência, uma 
efetividade que dependerá justamente desta dedicação. A partir disso 
temos a necessidade de que essamesma eficácia esteja conectada às 
circunstâncias específicas de cada direito, ignorando-se a existência de 
uma “forma geral e abstrata” (SARLET, 2001, p. 262).
Em outras palavras, valerá menos o enquadramento do direito nas 
dimensões ou sua classificação como de defesa e prestacional, e mais as 
exigências que suas características trazem em si para fins de alcance da 
efetividade.
3.3 Ativismo judicial e efetivação de direitos
De outra forma, não se olvide que muitas são as vozes que, sob uma 
verdade irrestrita do art. 5º, §1º, CF (BRASIL, 1988), defenderão a 
exequibilidade imediata dos direitos fundamentais, bem como o fato 
de que sua mera previsão normativa constitucional seria suficiente para 
constituir o cidadão em um direito subjetivo.
Nesse tocante, a omissão estatal ensejaria a possibilidade de pleitear a 
tutela jurisdicional para fins de alcance de sua efetividade.
Um exemplo patente a merecer destaque diz respeito ao direito à 
saúde. Em face do art. 196 da Constituição (BRASIL, 1988), segundo o 
qual a saúde é direito de todos e dever do Estado, nascem inúmeras 
possibilidades de compreensão, a motivar um elevado número de 
demandas judiciais.
Nesse momento, vem ao lume o chamado “ativismo judicial” ou a 
politização do Judiciário, transferindo a tomada de decisões em termos 
de políticas públicas do Executivo para a esfera judicial. Nesse contexto, 
o ativismo estaria vinculado a uma compreensão que, ora, entende-o 
por uma concretização do texto constitucional, ora, uma invasão da 
49
esfera política vedada ao Judiciário. Noutras palavras, um embate entre 
a interpretação e a criação do direito (BORGES DE OLIVEIRA, 2015, p. 
168).
Conforme leciona Barroso (2013, p. 307), o ativismo se manifesta de 
diferentes formas:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente 
contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do 
legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos 
normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos 
que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de 
condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de 
políticas públicas.
Em específico quanto ao direito de saúde, para tomar-lhe de exemplo, 
variadas ações judiciais pleiteiam a concessão de medicamentos – de 
baixo e alto custo – e tratamentos específicos – experimentais ou não. 
De um primeiro momento, menos agressivo, o ativismo nessa área se 
expandiu, atingido por força da ADPF-MC 45 e, mais atualmente, retraiu-
se em busca de um ponto de equilíbrio.
Nesse sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso 
Especial 1.657.156, gerando o Tema 106 de REsps repetitivos:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do 
SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: 
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e 
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da 
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da 
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo 
SUS; 
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; 
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos 
autorizados pela agência.
50
Nesse tocante, os medicamentos e tratamentos experimentais, para 
alcançarem efetividade a um direito subjetivo pela via judicial, deveriam 
respeitar as diretrizes do CONEP e da ANVISA, salvo em raríssimas 
hipóteses. Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso 
Extraordinário 566.471, com repercussão geral entendeu que o Estado 
não estaria obrigado ao pagamento de medicamentos de alto custo fora 
da lista do sistema único de saúde.
Toda a questão, como se nota, e não apenas no direito à saúde, 
perpassa pela discussão sobre a eficácia dos direitos fundamentais. Se 
a resposta acenar positivamente ao direito e caso não fornecido pelo 
Estado, poderia haver razoabilidade na exigência judicial. Se negativo, 
em termos de dificuldades e graus para efetivação, não poderia haver 
socorro jurisdicional.
Nesta Leitura Digital, você pôde compreender a problemática discussão 
acerca da eficácia dos direitos constitucionais e, em específico, dos 
direitos fundamentais, mormente diante de inevitáveis comparações 
teóricas como a que coloca em lados opostas direitos de defesa e 
direitos prestacionais. Como fora visto, a questão não apresenta 
soluções matemáticas e muito menos simplistas, dependendo, em 
grande parte, das características do direito e do grau de dificuldade 
estatal para sua efetivação.
Referências
BARBOSA, Ruy. Comentários à Constituição Federal brasileira. São Paulo: 
Saraiva, 1933. T. II.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: 
os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2013.
BORGES DE OLIVEIRA, Emerson Ademir. Ativismo judicial e controle de 
constitucionalidade: impactos e efeitos na evolução da democracia. Curitiba: 
Juruá, 2015.
51
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. 
Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 abr. 2021.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 3. ed. São Paulo: 
Saraiva, 1997.
LAZARI, Rafael de. Manual de direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: 
D’Plácido, 2018.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto 
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São 
Paulo: Malheiros, 1998.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: 
Saraiva, 2013.
TEIXEIRA, João Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de 
Janeiro: Forense, 1991.
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: 
Malheiros, 1998.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
52
Teoria Geral dos Direitos 
Fundamentais IV: restrições, 
colisão e limites dos limites
Autoria: Emerson Ademir Borges de Oliveira 
Leitura crítica: Lais Giovanetti
Objetivos
• Trabalhar com as restrições de direitos 
fundamentais em um contexto amplo, seja a partir 
da lei ou das políticas públicas.
• Compreender os elementos necessários para a 
restrição de direitos fundamentais e os limites 
restritivos.
• Elucidar a colisão de direitos fundamentais e suas 
implicações.
53
1. Introdução
A esmagadora maioria dos direitos fundamentais não pode ser taxada 
de absoluta (SILVA, 2021). Aliás, essa é a premissa que embasa a teoria 
geral dos direitos fundamentais, influenciando na classificação da 
eficácia dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, assim, 
comportam restrições, sejam elas prévias ou concomitantes.
Em alguns casos, vale dizer que, a própria Constituição (BRASIL, 
1988) prevê as limitações ou permite que a lei as preveja. Em outras 
ocasiões, os direitos, especialmente os de cunho programático, sofrem 
diminuições do seu âmbito no momento do desenvolvimento das 
políticas públicas ou intermediações legislativas.
Evidentemente, as limitações aos direitos fundamentais, embora 
admitidas, mesmo nos casos em que não expressamente previstas no 
texto constitucional, também comportam limites, de forma a não se 
colocar em risco o núcleo essencial dos direitos, tornando-o ineficaz e, 
assim, violando a própria Constituição (BRASIL, 1988).
Neste último tema da Leitura Digital acerca da temática Teoria Geral 
dos Direitos Fundamentais, o objetivo é compreender as restrições 
aos direitos fundamentais, seus âmbitos de aplicação, diferentes 
características, bem como o limite da imposição restritiva.
2. Reserva do possível e mínimo existencial
Em especial naseara dos direitos sociais, a reserva do possível é 
temática inerente à limitação dos direitos, com especial aplicabilidade 
nos direitos de cunho programático, isto é, aqueles que, para 
produzirem efeitos, dependem de intermediação legislativa ou 
executiva.
54
O termo “reserva do possível” tem origem alemã, sem que foi utilizado 
pelo Tribunal Constitucional Federal, em 1972, na decisão conhecida 
como numerus clausus. Na ocasião, um grupo de estudantes pleiteou 
judicialmente a abertura de vagas em faculdade de medicina por 
não terem obtido êxito no processo de seleção. Para os estudantes, 
a Constituição alemã determinaria a abertura do número de vagas 
suficiente para atender a demanda, em consonância com o art. 12 da Lei 
Fundamental, segundo o qual todos os alemães possuem direito de livre 
escolha de sua profissão (ALEMANHA, 1945).
Inobstante, o Tribunal Constitucional rejeitou o pedido, mas não pela 
impossibilidade financeira do caso concreto, pois é evidente que 
não haveria problemas no custeio de algumas poucas vagas para os 
estudantes autores da ação. Todavia, segundo Masson (2017, p. 330), 
ele lembrou que a demanda não tratava de questão “que seria razoável 
para o indivíduo exigir, de maneira racional, da sociedade”. Em outras 
palavras, embora não fosse empecilho atender aquela finalidade 
específica, certamente o seria se todos resolvessem pleitear vagas nas 
universidades para atender suas próprias inclinações.
No Brasil, a teoria fora inicialmente analisada apenas do ponto de vista 
financeiro, isto é, alegação estatal para não atender pretensão pelo 
fato de não haver dinheiro suficiente para tanto, inclusive nos casos 
pontuais.
Essa perspectiva conduziu Ingo Sarlet (2001) a estabelecer três critérios 
para a aplicação da justificativa no Brasil: a) impossibilidade fática – 
inexistência de recursos para satisfazer a pretensão sob o olhar da 
coletividade, isto é, se todos pretendessem demandar o mesmo; b) 
impossibilidade jurídica – inexistência de autorização orçamentária 
e incompetência para a realização da despesa; c) ausência de 
razoabilidade da exigência e desproporcionalidade da prestação, sob 
o ângulo da legitimidade e da prioridade ante outras políticas públicas 
necessárias.
55
Essa questão coloca em xeque a razoabilidade e proporcionalidade da 
pretensão sob o ângulo coletivo. Por exemplo, um remédio de alto custo, 
validado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), mas não 
disponibilizado no sistema único, para doença grave, se indicado em 
laudo médico, poderia ser considerado exigível judicialmente. Já não o 
seria o pleito de tratamento de eficácia não comprovada, experimental, 
em país estrangeiro e de alto custo, pois, possivelmente, no primeiro 
caso a mesma solução poderia ser dada àqueles em mesma situação 
fática, mas não no segundo caso.
Não obstante, a alegação de reserva do possível costuma ser combatida 
por outra teoria, a do “mínimo existencial”. Essa teoria também tem 
origem alemã. Aliás, é anterior à reserva do possível, tendo sido utilizada 
pela primeira vez em 1953, sob caneta do Tribunal Administrativo 
Federal da Alemanha. O mínimo existencial abarca o conjunto de bens e 
utilidades que se façam indispensáveis para uma vida digna. É o mínimo 
necessário para sobreviver ou, como afirma Sarlet (2001, p. 298), uma 
“ajuda para a autoajuda”.
No Brasil, a teoria fora importada pelo professor Ricardo Lobo Torres, 
o qual considera, neste conjunto, um núcleo impreciso, a ser definido 
geográfica e temporalmente. Ana Paula de Barcellos, por sua vez, afirma 
que o conjunto constitui a educação fundamental, saúde, assistência aos 
desamparados e acesso ao Poder Judiciário (MASSON, 2017, p. 335).
Nesse sentido, Sarlet (2001, p. 303) afirma que, o mínimo existencial 
deve ser efetivado mesmo diante de situações em que só exista um 
meio de tornar o direito realidade, excluindo a possibilidade de alegação 
de reserva do possível contra esse mínimo. Segundo Sarmento (2016, 
p. 1672), é possível opor a reserva do possível ao mínimo existencial, 
mas a carga argumentativa daquela teoria deverá ser substancialmente 
maior, a fim de justificar o não atendimento a um direito que companha 
o núcleo do mínimo existencial.
56
Em geral, a reserva do possível costuma ser conectada aos direitos de 
cunho programático e direitos sociais, em que, de uma forma geral, mas 
não exclusiva, há maiores custos e ações governamentais envolvidos, 
além de maior imprecisão do conteúdo específico dos direitos. De 
qualquer forma, trata-se também de restrição a direitos fundamentais, 
contrabalanceada, em alguns casos, justamente pela teoria do mínimo 
existencial, cuja teoria costuma incluir, quando ocorre, direitos que 
possuem tipicamente tais caracteres.
3. Restrição textual de direitos fundamentais
A limitação de direitos fundamentais, não obstante, costuma merecer 
maior atenção nos casos em que ocorre pelas vias da própria 
Constituição (BRASIL, 1988) ou quando ela permite a restrição sob a 
pena do legislador.
O primeiro ponto para compreender a restrição é, naturalmente, saber 
qual o âmbito de proteção de um determinado direito fundamental. 
Para tanto, conforme ensinam Mendes e Branco (2018, p. 194), 
imprescindível a análise sob dois aspectos:
a) a identificação dos bens jurídicos protegidos e a amplitude dessa 
proteção (âmbito de proteção da norma);
b) a verificação das possíveis restrições contempladas, expressamente, na 
Constituição (expressa restrição constitucional) e identificação das reservas 
legais de índole restritiva.
Segundo Silva (2021), o próprio art. 5º, em seu inciso II, apresenta uma 
cláusula geral de reserva legal, segundo a qual “ninguém será obrigado 
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (BRASIL, 
1988), a qual merece leitura em conjunto com o pressuposto de 
inexistência, em regra, em um ordenamento, de direitos fundamentais 
57
absolutos. Dessa forma, até mesmo a vida, por força expressa do art. 5º, 
XLVII, “a”, CF (BRASIL, 1988), admitirá ceder à pena de morte em caso de 
guerra declarada. E, mesmo na inexistência do dispositivo, poderia ceder 
a outro direito fundamental em face de um conflito de princípios, como 
ocorrera no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito 
Fundamental 54.
Não obstante, para esclarecer a possibilidade de restrição, o 
constituinte, muitas vezes, faz uso de uma reserva legal específica, com a 
utilização de expressões como “na forma da lei” (art. 5º, VI), “nos termos 
da lei” (art. 5º, VII) ou “fixada em lei” (art. 5º, VIII), entre outras (BRASIL, 
1988).
Ademais, em outras ocasiões, também, é comum valer-se de conceito 
jurídico indeterminado ou plurissêmico, que dependerá de definição 
legislativa, a exemplo da “função social” (BRASIL, 1988, art. 5º, XXIII).
Dessa forma, perceba que, a norma restritiva estabelece a garantia do 
direito, com determinado âmbito de proteção, e, ao mesmo tempo, uma 
autorização de restrições, limitando o âmbito de proteção (MENDES; 
COELHO, 2018, p. 194-195).
Ainda, Mendes e Coelho (2018, p. 195) ressaltam que, nem sempre a 
intermediação legislativa procurará restringir o direito, havendo casos 
em que servirá a completá-lo ou concretizá-lo, a exemplo do que ocorre 
com a proteção do consumidor (BRASIL, 1988, art. 5º, XXXII). Nesses 
casos, a intervenção legislativa é necessária para garantir o exercício do 
direito.
Também é possível que a restrição se dê a partir do próprio texto 
constitucional, sem terceirização desta tarefa ao legislador ordinário. 
Assim, a inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5º, XI (BRASIL, 
1988), é excepcionada pela própria Constituição para situações flagrante 
delito, socorro ou ordem judicial durante o dia. Da mesma forma, o 
58
direito de reunião exige que se dê de forma pacífica, sem armas e com 
aviso prévio da autoridade competente (BRASIL, 1988, art. 5º, XVI).
De acordo com a teoria externa das restrições, “entre a ideia de direito 
e aideia de restrição inexiste uma relação necessária. Essa relação 
seria estabelecida pela necessidade de compatibilização concreta entre 
os diversos tipos de direitos fundamentais” (MENDES; BRANCO, 2018, 
p. 198). Além disso, segundo Novelino (2011, p. 401), “as restrições 
ao direito fundamental não atingem o seu conteúdo abstratamente 
considerado, mas apenas o seu exercício diante de um caso concreto”.
Por outra via, para a teoria interna, não há direito e restrição enquanto 
categorias autônomas, mas “a ideia de direito fundamental com 
determinado conteúdo” (MENDES; BRANCO, 2018, p. 198). Nesse caso, o 
limite é inerente à configuração do próprio direito, e não um elemento 
que advém de fonte externa. “O direito e os limites imanentes a ele 
formam uma só coisa” (NOVELINO, 2011, p. 398).
Se se considerar que os direitos individuais consagram posições definitivas 
(Regras: Regel), então é inevitável a aplicação da teoria interna. Ao contrário, 
se se entender que eles definem apenas posições “prima facie” (prima facie 
Positionen: princípios), então há de se considerar correta a teoria externa. 
(MENDES; BRANCO, 2018, p. 198)
De uma forma geral, percebe-se que os direitos fundamentais apenas 
admitem a limitação textual por expressa previsão constitucional, 
quando a restrição será imediata, ou por permissivo constitucional, 
quando a restrição será mediata.
Além disso, as restrições podem ser classificadas em restrição legal 
simples ou restrição legal qualificada:
No primeiro caso, limita-se o constituinte a autorizar a intervenção 
legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à 
finalidade da lei; na segunda hipótese, eventual restrição deve-se fazer 
59
tendo em vista a persecução de determinado objetivo ou o atendimento de 
determinado requisito expressamente definido na Constituição. (MENDES; 
BRANCO, 2018, p. 203)
No caso da reserva legal simples ou restrição legal simples, o texto 
constitucional apenas prevê que o direito seja definido ou assegurado 
nos termos da lei, na forma da lei, assim definido em lei ou fórmulas 
similares, a exemplo do que ocorre, no art. 5º, com os incisos VI, VII 
XXIX e LVIII (BRASIL, 1988). Desse modo, perceba-se que o constituinte, 
nesse caso, terceiriza a responsabilidade de conformação ou definição 
do direito ao legislador ordinário (NOVELINO, 2011). Note-se o inciso XV: 
“é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo 
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair 
com seus bens” (BRASIL, 1988).
Segundo Lazari (2018), na reserva legal qualificada ou restrição legal 
qualificada, embora se exija uma atividade conformadora do legislador, 
o constituinte estabelece as bases desta atuação, fixando “condições 
especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados”. 
Assim, por exemplo, no tocante ao livre exercício profissional (BRASIL, 
1988, art. 5º, XIII), a limitação apenas pode levar em consideração “as 
qualificações profissionais”, dentro de um critério de proporcionalidade 
e razoabilidade (BRASIL, 1988).
Paralelo a isso, não se olvide existem os direitos fundamentais que não 
se submetem a nenhuma reserva legal, “que seriam aqueles garantidos 
por dispositivos que não fazem menção à lei ou qualquer outra forma 
de regulamentação” (SILVA, 2021, p. 119). Contudo, nem por isso não 
poderão sofrer restrições.
60
4. Núcleo essencial e limites dos limites
Ainda que a própria Constituição traga previsões acerca da restrição de 
direitos fundamentais, é preciso tomar cuidado para que a limitação não 
esvazie o seu âmbito de proteção. Com isso, temos a teoria dos “limites 
dos limites” (Schranken-Schranken) e a necessidade de proteção do 
núcleo essencial do direito.
A teoria em questão oferece balizas à atuação legislativa, de modo que, 
a pretexto de efetivar o dispositivo constitucional, não esteja o legislador 
a conferir verdadeira fonte de ineficácia ao direito fundamental.
Assim, por exemplo, admite-se, em razão de reserva legal, a exigência 
de aprovação no Exame de Ordem para o exercício da profissão de 
advogado. Contudo, tornaria o dispositivo letra morta se o exame 
fosse estruturado em cinco fases com necessidade de índice de 
aproveitamento de 95% em cada uma delas.
No Brasil, não há um dispositivo constitucional semelhante ao art. 19 da 
Constituição da Alemanha, o qual alude previsão específica sobre tais 
limites dos limites:
Artigo 19 [Restrição dos direitos fundamentais – Via judicial]
(1) Na medida em que, segundo esta Lei Fundamental, um direito 
fundamental possa ser restringido por lei ou em virtude de lei, essa lei 
tem de ser genérica e não limitada a um caso particular. Além disso, a 
lei terá de citar o direito fundamental em questão, indicando o artigo 
correspondente.
(2) Em nenhum caso, um direito fundamental poderá ser violado em sua 
essência. (ALEMANHA, 1949, art. 19)
61
Assim, o dispositivo assegura a proteção da “essência” do direito ou, em 
outras palavras, de seu “núcleo essencial”, estabelecendo limites para a 
conformação legislativa.
Há três teorias acerca da identificação do núcleo essencial:
a. Teoria Absoluta – haveria um núcleo duro em qualquer direito 
fundamental, imune, sempre, à atuação legislativa. “Em outras 
palavras, haveria um espaço que seria suscetível de limitação 
por parte do legislador e outro seria insuscetível de limitação”, 
situação na qual, além da necessidade de justificativa para o limite, 
haveria um núcleo intocável (MENDES; BRANCO, 2018, p. 213). No 
entanto, sua dificuldade é a demonstração, em abstrato, do que 
estaria contido nesse núcleo.
b. Teoria Relativa – o núcleo essencial deve ser definido 
casuisticamente. “O núcleo essencial seria aferido mediante 
a utilização de um processo de ponderação entre meios 
e fins (Zweck-Mittel-Prufung), com base no princípio da 
proporcionalidade” (MENDES; BRANCO, 2018, p. 213-214). Vale 
dizer que, a definição do núcleo dependerá das “circunstâncias 
do caso concreto (possibilidade fática) e das demais normas 
envolvidas (possibilidade jurídica)” (NOVELINO, 2011, p. 394). 
A partir de contornos práticos, a teoria é criticada por oferecer 
extrema flexibilidade na proteção do núcleo essencial.
c. Teoria conciliadora – para Hesse, a persecução de um núcleo 
essencial deve ser guiada pelo princípio da proporcionalidade. A 
proporcionalidade, nesse tocante, é visualizada sob a ótica de três 
subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em 
sentido estrito.
Para o subprincípio da adequação, as medidas restritivas devem ser 
aptas para atingir as finalidades pretendidas. Em outras palavras, 
aquela restrição deve ser capaz de atingir o objetivo de sua existência: 
“a medida adotada é adequada para fomentar a realização do objetivo 
62
perseguido? A medida não precisa, portanto, realizar por completo o fim 
perseguido, basta que o fomente” (SILVA, 2021, p. 121).
Para o subprincípio da necessidade, a restrição deve se pautar no meio 
menos oneroso para o indivíduo (LAZARI, 2018). Desse modo, vale dizer, 
se houver meio menos gravoso para se atingir a mesma finalidade, deve 
esse ser preferível.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito representa que “um 
juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar 
da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da 
intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador” 
(MENDES; BRANCO, 2018, p. 227).
Diante disso, conduzir-se aos requisitos da lei restritiva, de forma a 
salvaguardar o núcleo essencial.
Primeiramente, quanto aos aspectos formais, salienta-se a “reserva 
legal”, de forma somente atos normativos primários são aptos para 
estabelecer limites a direitos fundamentais. Além disso, segundo 
Novelino (2011), a limitação deve “irretroativa”, produzindo efeitos 
somente para o futuro.
Em segundo lugar, no tocante aos aspectos materiais, deve-se aplicar 
os subprincípios da proporcionalidade, demonstrando quea medida 
restritiva é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. 
Além disso, a restrição deve ser genérica e abstrata, não podendo se 
voltar para atingir pessoa ou caso concreto. Por fim, pela salvaguarda do 
núcleo essencial, a restrição não pode inviabilizar o exercício do direito 
(NOVELINO, 2011).
63
5. Colisão de direitos fundamentais
Segundo Alexy (2002), o desenvolvimento da resposta à colisão de 
direitos fundamentais deve ter como pressuposto o fato de que 
os direitos fundamentais devem ser tratados como princípios, vale 
dizer, mandatos de otimização, os quais admitem uma satisfação em 
diferentes graus, a depender do desenho fático.
Ademais, mesmo nos pontos em que a Constituição não viera a 
estabelecer limites legais ou constitucionais, é possível que a colisão 
venha a legitimar restrições em situações concretas.
Conforme ressalta Novelino (2011, p. 407), a “colisão de direitos ocorre 
quando dois ou mais direitos abstratamente válidos entram em conflito 
diante de um caso concreto, hipótese na qual as soluções serão 
divergentes de acordo com o direito aplicado”.
No entanto, é de Alexy (2002) o melhor desenvolvimento teórico sobre 
a colisão de direitos fundamentais, em sua mais famosa obra “Teoria 
dos direitos fundamentais”. Nesse sentido, o professor alemão ensina, 
no caso de colisão de princípios – e assim consideramos os direitos 
fundamentais – um dos princípios terá de ceder ao outro, sob certas 
circunstâncias, o que significa que, sob outras circunstâncias, o resultado 
poderá ser distinto. Em outras palavras, segundo Alexy (2002), nos casos 
concretos, os princípios possuem pesos diferentes.
A partir da jurisprudência do Tribunal Alemão, ele informa que a solução 
para o conflito poderá se operar sob duas formas: lei de colisão e 
ponderação.
No primeiro caso, a lei de colisão, deve-se ponderar os resultados 
diametralmente opostos e que, tomados em si, conduzem aos 
resultados contraditórios. Para solucioná-lo, haverá de se aferir qual dos 
64
interesses, abstratamente na mesma classificação, terá maior peso no caso 
concreto (ALEXY, 2002).
A situação poderá ter uma precedência condicionada, concreta ou relativa, 
isto é, quando o Tribunal entende que determinado direito, sob certas 
condições, preferirá ao outro, adicionando tais condições à fórmula. Ou, 
segundo Alexy (2002, p. 91), poderá haver precedência incondicionada, 
abstrata ou absoluta, excluída pelo Tribunal ao asseverar que nenhum 
dos interesses merece precedência prévia e incontornável sobre o outro, 
situação excepcionada apenas pela “dignidade da pessoa humana”.
O caso prático trazido por Alexy (2002) é o seguinte: determinado preso 
possui doença cardíaca grave e, se levado a um interrogatório, poderá 
sofrer um infarto. De um lado, pontuam o direito à vida e à integridade 
física, mas do outro, a aplicação do direito penal. De acordo com o Tribunal, 
sob certas circunstâncias (um perigo concreto de graves danos à saúde e 
integridade do réu), o primeiro direito possui precedência sobre o segundo, 
gerando uma situação de precedência condicionada (ALEXY, 2002). Com 
isso, o segundo direito, nesse caso, sofreria uma proibição jusfundamental, 
em razão das aventadas circunstâncias.
Essa solução cria para aqueles direitos sob determinadas circunstâncias 
uma “lei de colisão”, que conduzirá a um determinado resultado 
preestabelecido. De acordo com Alexy (2002), as condições sob os quais 
um princípio precede a outro constituem uma nova regra jurídica. Nasce, 
assim, uma lei não escrita, a partir da compreensão jurisprudencial acerca 
de como resolver o conflito diante dos mesmos direitos e circunstâncias.
Entre nós, essa máxima pode ser claramente visualizada na Arguição de 
Descumprimento de Preceito Fundamental 54, a qual autorizou o aborto 
de fetos anencefálicos. No caso, a lei de colisão poderia ser resumida 
da seguinte forma: a dignidade da pessoa humana da mãe, sob as 
circunstâncias de anencefalia do feto, precede ao direito à vida dele.
65
Já na ponderação, pressupõe-se a inexistência de qualquer precedência 
capaz de tornar qualquer dos direitos inválidos sob determinadas 
condições gerais, como visto acima.
O caso trabalhado por Alexy é o famoso Lebach, segundo o qual um 
condenado, próximo a deixar o sistema prisional por ter cumprido sua 
pena, opôs-se judicialmente à produção de um documentário sobre o crime 
cometido, o que dificultaria sua ressocialização (ALEXY, 2002).
Nesse caso, há um conflito entre o direito de personalidade do condenado 
e a liberdade de informação da produtora do documentário. Analisados 
isoladamente, qualquer um dos direitos conduz a uma proibição ou 
permissão, mas, na ponderação, inexiste qualquer precedência, sendo 
necessário demonstrar as circunstâncias do caso concreto. Ademais, a 
colisão se opera entre princípios de uma mesma hierarquia. Desse modo, 
qualquer precedência seria insuficiente, assim como supor que toda 
informação sobre delitos possa ser veiculada, pois é possível estabelecer 
exceções. Logo, não há como haver uma precedência. Então, a resposta 
dependerá “da conformação típica do caso e das circunstâncias especiais do 
caso particular” (ALEXY, 2002, p. 96-97).
Em sua decisão, o Tribunal acoplou certas condições que conferiram maior 
força ao direito de personalidade: “uma informação televisa repetida (S1), 
que não responde a nenhum interesse atual informativo (S2), sobre um 
delito grave (S3) e que coloca em perigo a ressocialização do autor (S4) é 
considerada jusfundamentalmente proibida” (ALEXY, 2002, p. 97). As letras S 
perfazem o conjunto de condições sob as quais a liberdade de informação 
será proibida. No entanto, essa configuração apenas funciona para aquele 
caso concreto específico.
Assim, é possível concluir que “como resultado de toda ponderação 
jusfundamental correta, pode-se formular uma norma de direito 
fundamental atribuída com caráter de regra sob a qual pode ser subsumido 
o caso” (ALEXY, 2002, p. 98).
66
Assim, como se vê diante das duas possibilidades, do conflito de direitos 
fundamentais, poderão ser extraídos princípios ou regras.
Desse modo, perceba-se que a solução dos conflitos, de uma maneira geral, 
dependerá de um juízo de pensamento ou de ponderação, necessário 
quando “um direito fundamental afeta diretamente o âmbito de proteção 
de outro direito fundamental” (MENDES; BRANCO, 2018, p. 237).
Nesta Leitura Digital, o aluno pôde compreender a problemática da 
restrição dos direitos fundamentais, seja em razão de previsão do próprio 
texto constitucional, seja por sua permissão ou em vista de elementos 
fáticos ou conflitos com outros direitos fundamentais.
Referências 
ALEMANHA. [Constituição (1949)]. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. 
1949. Disponível em: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf. Acesso em: 
19 maio 2021.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estúdios 
Políticos y Constitucionales, 2002.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos 
fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 
DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 27 abr. 2021. 
LAZARI, Rafael de. Manual de direito constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 
2018.
MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2017.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito 
constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: 
Livraria do Advogado, 2001.
https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
67
SARMENTO, Daniel. O mínimo existencial. Revista de Direito da Cidade, [s. l.], v. 8, n. 
4, p.1644-1689, 2016. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rdc/
article/view/26034. Acesso em: 14 jul. 2021.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: EdUSP, 2021.
https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rdc/article/view/26034
https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rdc/article/view/26034
68
BONS ESTUDOS!
	Sumário
	Teoria Geral dos Direitos Fundamentais I: o constitucionalismo brasileiro e os direitos humanos e di
	Objetivos
	1. Aspectos conceituais dos direitos fundamentais: aproximação e diferenciação dos direitos 
	2. A evolução dos direitos fundamentais no constitucionalismo brasileiro
	Referências
	Teoria Geral dos Direitos Fundamentais II: as dimensões de direitos fundamentais
	Objetivos
	1. As gerações/dimensões de direitos fundamentais
	2. A primeira dimensão: as revoluções liberais 
	3. A segunda dimensão: a revolução industrial 
	4. Terceira dimensão: o mundo pós-guerra 
	5. Novas dimensões? 
	Referências 
	Teoria Geral dos Direitos Fundamentais III: a eficácia dos direitos fundamentais
	Objetivos
	1. Introdução
	2. A eficácia das normas constitucionais
	3. A eficácia dos direitos fundamentais
	Referências
	Teoria Geral dos Direitos Fundamentais IV: restrições, colisão e limites dos limites
	Objetivos
	1. Introdução 
	2. Reserva do possível e mínimo existencial 
	3. Restrição textual de direitos fundamentais 
	4. Núcleo essencial e limites dos limites 
	5. Colisão de direitos fundamentais 
	Referências