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Apostila Civil III

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principal (afiançado) não participa do contrato de fiança, que pode ser celebrada sem o conhecimento deste, ou mesmo contra sua vontade (art. 820[1], CC/02).
 
Classificação
a) consensual;
b) unilateral;
Obs: há autores que classificam a fiança como um contrato bilateral imperfeito.
c) gratuito;
Existem fianças que são onerosas, como a fiança bancária.
Por ser um negócio gratuito, a interpretação da fiança é sempre restritiva (art. 819[2], CC/02) e benéfica ao fiador.
 
Súmula 214, STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.
 
Cláusula de exoneração do fiador somente com a entrega definitiva das chaves no contrato de locação urbana: entendimento consolidado do STJ, até 2007, era de nulidade. Há, no entanto, novo posicionamento, já majoritário e pacífico, determinando a validade de tal cláusula, desde que expressamente pactuada. A propósito, a Lei 12.112/2009, que alterou a Lei de Locações, confirmou a atual orientação jurisprudencial, ao prever, no art. 40, X, a possibilidade de:
 
prorrogação da locação por prazo indeterminado uma vez notificado o locador pelo fiador de sua intenção de desoneração, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador.
 
d) formal;
e) típico;
f) acessório;
g) personalíssimo;
Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
 
Obs: subsidiariedade da fiança.
O caráter subsidiário da fiança é determinado na parte final do art. 818. A subsidiariedade, no entanto, pode ser afastada através das hipóteses elencadas no art. 828, CC/02, que será objeto de comentário posterior.
 
Requisitos
a) Subjetivos
Requisito genérico de validade do art. 104, I, CC/02: capacidade das partes.
 
Requisitos específicos:
- Outorga uxória: consoante o art. 1.647, III, CC/02, é necessária autorização do cônjuge para a celebração do contrato de fiança (a mera outorga não induz solidariedade entre cônjuges com relação às obrigações decorrentes da fiança). O Código Civil estabelece que a fiança prestada sem a outorga uxória é anulável, contrariando o entendimento consolidado do STJ no sentido de nulidade absoluta do ato.
 
Súmula 332, STJ: A anulação de fiança prestada sem outorga uxória implica a ineficácia total da garantia.
O STJ entende que a súmula não se aplica quando o regime for de separação total de bens. Assim é que o entendimento dessa Corte é de que, nesses casos, deve-se afastar a meação do cônjuge que não participou da celebração do contrato (STJ, 5ª T. REsp. 246.829).
 
- O fiador deve ser pessoa idônea (idoneidade moral e econômica), domiciliada no Município onde tenha que ser prestada a fiança e proprietário de bens livres e desembaraçados que sirvam ao cumprimento da fiança (art. 825[3], CC/02). A recusa, pelo credor, do fiador oferecido deve ser sempre motivada conforme as razões descritas no art. 825, CC/02.
 
Obs: se a idoneidade do fiador sofrer alteração após a celebração do contrato, o credor poderá exigir do devedor novo fiador (art. 826[4], CC/02). O não cumprimento da exigência acarretará em vencimento antecipado ou mesmo rescisão do vínculo contratual principal.
 
b) Requisitos objetivos
Requisito genérico, art. 104, II, CC/02: a fiança pode incidir sobre qualquer objeto, desde que este seja lícito, possível e, ao menos, determinável.
 
Requisitos específicos:
- Certeza, liquidez e exigibilidade da dívida. A fiança pode recair sobre obrigações futuras, pois as mesmas são determináveis. No entanto, a execução da fiança só será possível se a obrigação já for atual, líquida, certa e exigível (art. 821[5], CC/02), o que exclui a fiança de obrigações naturais.
 
- Limitação do valor da fiança ao valor da obrigação afiançada. A autonomia privada incide sobre a extensão da fiança, que pode abranger a totalidade da obrigação afiançada, inclusive seus acessórios (e, nesse caso, sendo demandado o fiador, o regresso compreende ainda as despesas judiciais desde a citação[6]), ou pode ser limitada a parte da obrigação principal. Todavia, é ilícita a parte que exceder a obrigação principal, ainda que expressamente pactuado no contrato de fiança[7].
 
- Validade da obrigação principal. Em decorrência do princípio da gravitação jurídica, a nulidade da obrigação principal acarreta a nulidade da fiança. O art. 824, CC/02, porém, edifica controvertida exceção: é válida a fiança que garante obrigação celebrada por incapaz. A doutrina discute se essa incapacidade é apenas relativa ou abrange também as hipóteses de incapacidade absoluta. A parte final do art. 824, em consonância com o art. 588, ambos do CC/02, mantém a invalidade da fiança que garante mútuo feito a menor (exceção da exceção).
 
c) Requisito formal
Art. 104, III, c/c art. 819, primeira parte, ambos do CC/02: a fiança deve ser feita por escrito, seja através de instrumento público, seja através de instrumento particular.
 
2. Efeitos
 
Benefício de ordem ou de excussão
 
Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembaraçados, quantos bastem para solver o débito.
 
O benefício de ordem ou de excussão decorre da subsidiariedade da fiança, e significa que o fiador pode exigir que os bens do devedor sejam executados antes dos seus. Para exercer o benefício de ordem, o fiador precisa indicar tempestivamente (até a contestação da lide) bens do devedor existentes no Município em que está sendo executada a obrigação e que sejam suficientes para o pagamento da dívida.
 
O art. 828, CC/02, exclui o benefício de ordem nas seguintes hipóteses:
a) renúncia expressa pelo fiador;
b) se o fiador se obrigou como pagador principal ou como devedor solidário;
c) se o devedor for insolvente ou falido.
 
Fiança conjunta
 
Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício da divisão.
Parágrafo único. Estipulado esse benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.
 
 
Benefício da divisão: ocorre quando há, na mesma obrigação, mais de um fiador, excetuando a regra geral de solidariedade entre co-fiadores. O benefício da divisão deve ser expressamente pactuado.
 
O art. 830, CC/02, determina que os co-fiadores podem definir as proporções da dívida que ficarão obrigados a garantir, não respondendo por valor superior ao estipulado.
 
Fiança conjunta x sub-fiança. A fiança conjunta não se confunde com a sub-fiança. O Código Civil de 2002, ao contrário do Código de 1916, não prevê a possibilidade de fiança da fiança (abonação). No entanto, não há óbice para que seja constituído um fiador do fiador (denominado abonador).
 
Sub-rogação
Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.
Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.
 
Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.
 
Art. 833. O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais de mora.
 
 
Substituição processual
Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe