TCC- O princípio jurídico da Fraternidade e seu resgate, no Brasil, efetuado pelo STF E STJ

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<p>FACULDADES INTEGRADAS DO VALE DO IVAÍ</p><p>DIREITO</p><p>Matheus Henrique Vieira Menegaldo</p><p>O Princípio Jurídico da Fraternidade e seu resgate, no Brasil, efetuado pelo</p><p>Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça</p><p>IVAIPORÃ-PR</p><p>2022</p><p>Matheus Henrique Vieira Menegaldo</p><p>O Princípio Jurídico da Fraternidade e seu resgate, no Brasil, efetuado pelo</p><p>Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça</p><p>Trabalho de Conclusão de Curso apresentado às</p><p>Faculdades Integradas do Vale do Ivaí, como</p><p>parte dos requisitos para a obtenção do título de</p><p>Bacharel em Direito.</p><p>Orientador: Prof. Dr. Paulo Gomes de Lima</p><p>Junior</p><p>IVAIPORÃ-PR</p><p>2022</p><p>MATHEUS HENRIQUE VIEIRA MENEGALDO</p><p>O Princípio Jurídico da Fraternidade e seu resgate, no Brasil, efetuado pelo</p><p>Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça</p><p>Trabalho de conclusão de curso apresentado ao</p><p>curso de Direito das Faculdades Integradas do</p><p>Vale do Ivaí, como parte das exigências para</p><p>obtenção do título de Bacharel em Direito,</p><p>considerado aprovado pela banca examinadora e</p><p>avaliado como nota:______ em sua defesa pública.</p><p>Banca Examinadora</p><p>________________________________________</p><p>Orientador: Prof. Dr. Paulo Gomes de Lima Junior</p><p>Univale</p><p>_________________________________________</p><p>Membro da banca:</p><p>Nome da instituição a que estiver vinculado:</p><p>__________________________________________</p><p>Membro da banca:</p><p>Nome da instituição a que estiver vinculado:</p><p>Ivaiporã-PR, ______ de ____________ de ______</p><p>“Toda vida atual é encontro”.</p><p>(Martin Buber)</p><p>RESUMO</p><p>Muito embora esteja previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988 bem como em alguns</p><p>Tratados Internacionais de que o Brasil faça parte, e não obstante sua relevância e expressiva</p><p>força no decorrer da história e conquista de uma nova visão sobre a pessoa humana, o princípio</p><p>da fraternidade pouco é abordado nos trabalhos acadêmicos, quiçá pela ausência de sua</p><p>incidência concreta. Todavia, é possível observar ultimamente que, sobretudo no Supremo</p><p>Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, esse panorama foi alterado, tendo sido</p><p>demonstrado e reforçado gradativamente a importância da fraternidade enquanto categoria</p><p>jurídica. Assim, valendo-se de uma pesquisa de natureza bibliográfica, este trabalho buscará,</p><p>num primeiro momento, abordar de forma breve o referido princípio sob os aspectos conceitual,</p><p>histórico, filosófico e jurídico-positivo. Em seguida, far-se-á uma reunião de julgados</p><p>pertinentes ao assunto, analisando-se o impacto das decisões dos Tribunais Superiores na</p><p>formação do entendimento jurisprudencial e normativo pátrio. Por fim, serão expostas as razões</p><p>pelas quais a formação de precedentes, impulsionada pela natureza paradigmática das decisões</p><p>proferidas pelas Cortes Vértices, contribuiu para a consolidação do princípio da fraternidade no</p><p>ordenamento jurídico brasileiro.</p><p>Palavras-chave: Fraternidade; Princípio; Tribunais Superiores.</p><p>ABSTRACT</p><p>Although it is foreseen in the Brazilian Federal Constitution of 1988 as well as in some</p><p>International Treaties to which Brazil is a part, and despite its relevance and expressive force</p><p>in the course of history and achievement of a new vision of the human person, the principle of</p><p>fraternity has little is addressed in academic works, perhaps due to the absence of its concrete</p><p>incidence. However, it is possible to observe recently that, especially in the Federal Supreme</p><p>Court and in the Superior Court of Justice, this panorama has changed, having been gradually</p><p>demonstrated and reinforced the importance of fraternity as a legal category. Thus, making use</p><p>of a bibliographic research, this work will seek, at first, to briefly approach the aforementioned</p><p>principle from the conceptual, historical, philosophical and legal-positive aspects. Then, there</p><p>will be an enumeration of some judicial decisions relevant to the subject, considering the impact</p><p>of the decisions of the Superior Courts in the formation of the national jurisprudential and</p><p>normative understanding. Finally, will be exposed the reasons why the formation of precedents,</p><p>driven by the paradigmatic nature of the decisions handed down by the Superior Courts,</p><p>contributed to the consolidation of the principle of fraternity in the Brazilian legal system.</p><p>Key-words: Fraternity; Principle; Superior Courts.</p><p>SUMÁRIO</p><p>1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 7</p><p>2. PRINCÍPIOS ........................................................................................................................ 9</p><p>2.1. Princípios e regras ......................................................................................................... 10</p><p>3. FRATERNIDADE ............................................................................................................. 17</p><p>3.1. Conceito .......................................................................................................................... 18</p><p>3.2. Breve contexto histórico ............................................................................................... 22</p><p>3.3. Fraternidade como categoria jurídica ......................................................................... 27</p><p>4. O RESGATE DO PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE PELO STF E PELO STJ ..... 34</p><p>4.1. Common Law e Civil Law ............................................................................................ 35</p><p>4.2. Função paradigmática das decisões do STF e do STJ ............................................... 38</p><p>4.3. A fraternidade como norte das decisões dos Tribunais Superiores ......................... 40</p><p>5. CONCLUSÃO .................................................................................................................... 49</p><p>REFERÊNCIAS...................................................................................................................... 51</p><p>7</p><p>1 INTRODUÇÃO</p><p>O ser humano aspira à realização de projetos que ultrapassem sua esfera de</p><p>individualidade, sobretudo na era contemporânea, caracterizada pela globalização, em que as</p><p>barreiras de ordem não só geográfica e física como também de ordem política, cultural e</p><p>econômica foram rompidas.</p><p>Sucede, por conseguinte, que a proximidade entre as pessoas, na atualidade, gera uma</p><p>maior interdependência entre elas, na medida em que o ato de um só indivíduo pode influenciar</p><p>ou determinar a vida dos demais membros de uma sociedade. Vistas dessa forma as coisas, a</p><p>tessitura social deve ser coesa e harmônica o máximo possível, sob pena de o todo ser afetado</p><p>pela parte.</p><p>Isso pôde ser mais bem observado no início do ano de 2020, com o surgimento da</p><p>pandemia de Covid 19, período a partir do qual adotou-se, na quase totalidade dos países, uma</p><p>série de medidas, a exemplo do distanciamento social, uso de máscaras e, finalmente, da</p><p>vacinação da população, a fim de mitigar e evitar a transmissão do vírus; medidas essas cuja</p><p>eficácia, entretanto, ficou, e sempre estará, subordinada ao seu cumprimento não por uma só</p><p>pessoa, mas por toda a coletividade.</p><p>Na verdade, o mundo contemporâneo, embora caracterizado pela redução das distâncias</p><p>territoriais entre os povos e embora forneça um ambiente propício a um maior diálogo entre</p><p>eles, mesmo assim padece de males que, dada a sua ocorrência, parecem ser atemporais, como</p><p>guerras, desigualdades sociais e econômicas, resistência ao pluralismo, e privação,</p><p>representada na figura do juiz, uma solução aos</p><p>eventuais conflitos intersubjetivos surgidos no corpo social, solução essa elaborada a partir das</p><p>normas integrantes de um determinado ordenamento jurídico.</p><p>Sucede, contudo, que a sociedade não é estática, mas dinâmica, sujeita a transformações</p><p>e mudanças em sua estrutura. Dessa forma, muitas vezes a lei outrora editada se torna obsoleta,</p><p>inócua, incapaz de regular certas relações sociais emergentes. Isso, somado geralmente à má</p><p>gestão do erário pelo Poder Executivo, acarreta uma expansão da Jurisdição, que,</p><p>constantemente acionada, incorporou, no Brasil, recursos do sistema jurídico anglo-saxão</p><p>(Common Law), embora o sistema brasileiro tenha por fundamento o princípio da legalidade,</p><p>próprio da tradição romano-canônica (Civil Law).</p><p>Essa inovação pôde ser verificada, inicialmente, com a Reforma do Judiciário, por meio</p><p>da EC 45/2004, que inseriu no ordenamento pátrio as chamadas súmulas vinculantes, assim</p><p>compreendidas os enunciados redigidos pelo STF, após reiteradas decisões sobre a mesma</p><p>matéria constitucional, de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário e</p><p>pela administração pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a</p><p>revelar, portanto, uma “feição preventiva- evitar julgamentos desconformes à jurisprudência</p><p>assentada (MITIDIERO, 2017, p. 73)</p><p>Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, então, ficou ainda mais clara a</p><p>necessidade da formulação e consolidação de entendimentos jurisprudenciais, máxime nas</p><p>Cortes Superiores. De fato (DONIZETTI, 2020, n.p),</p><p>Ao longo de todo o Código destaca-se a proeminência dos precedentes como</p><p>fonte formal do direito por excelência. O art. 927, por todos os dispositivos,</p><p>resume o grau de obrigatoriedade dos precedentes, notadamente aqueles</p><p>oriundos dos tribunais superiores. O novo sistema – um misto entre os</p><p>sistemas romano-germânico e dos precedentes – tem por fim conferir mais</p><p>celeridade, uniformidade, e confiabilidade às decisões emanadas pelo Poder</p><p>Judiciário.</p><p>Nesse viés, os precedentes- assim compreendidos todas as decisões judiciais cujos</p><p>fundamentos tenham aptidão para serem invocados em julgamentos posteriores</p><p>36</p><p>independentemente das afinidades fáticas, constituindo, portanto, a razão de decidir</p><p>(DONIZETTI, idem, n.p)- desempenham um papel significativo, podendo-se falar numa</p><p>assimilação, no Diploma Processual Civil vigente, da teoria do “stare decisis”, isto é, do sistema</p><p>da força obrigatória dos precedentes.</p><p>Prova disso é o art. 927 do CPC/15, cuja finalidade consiste em “adequar os</p><p>entendimentos dos tribunais superiores em todos os níveis jurisdicionais, de modo a evitar a</p><p>dispersão da jurisprudência e, consequentemente, a intranquilidade social e o descrédito nas</p><p>decisões emanadas do Poder Judiciário” (DONIZETTI, ibidem, n.p). Eis a redação do</p><p>dispositivo:</p><p>Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:</p><p>I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de</p><p>constitucionalidade;</p><p>II – os enunciados de súmula vinculante;</p><p>III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução</p><p>de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e</p><p>especial repetitivos;</p><p>IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria</p><p>constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria</p><p>infraconstitucional;</p><p>V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem</p><p>vinculados.</p><p>Em consequência, tem-se, hodiernamente, no sistema normativo processual civil</p><p>brasileiro, um direcionamento à hibridização entre os modelos da Civil e da Common Law,</p><p>porquanto, não obstante as leis serem, ainda, a fonte formal primordial do Direito, já que</p><p>geradas pelo Legislativo (Poder de caráter eminentemente representativo), há uma intensa</p><p>atuação do Judiciário, agora legitimada por mecanismos processuais com expressa previsão</p><p>legal e, portanto, válida.</p><p>Na verdade, o que se percebe é que, paulatinamente, não só na seara legal como também</p><p>na prática, as decisões emanadas dos Tribunais Superiores gozam de força persuasiva suficiente</p><p>para fixar o entendimento a respeito da interpretação e aplicação de uma norma específica, em</p><p>um dado caso concreto, independentemente da natureza dessa manifestação, seja ela ou não</p><p>arrolada no dispositivo mencionado, seja ela ou não fundamentada em uma súmula (vinculante</p><p>ou não), por exemplo.</p><p>37</p><p>Ganha destaque, sendo assim, a função paradigmática das decisões proferidas pelo</p><p>Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, dada a posição que, hoje, eles</p><p>possuem na ordem jurídica nacional.</p><p>38</p><p>4.2. Função paradigmática das decisões do STF e do STJ</p><p>Na ordem constitucional brasileira, cabe respectivamente ao Supremo Tribunal Federal</p><p>e ao Superior Tribunal de Justiça atribuir, por meio de um processo lógico-argumentativo,</p><p>significado à Constituição e à legislação infraconstitucional federal (artigos 102, III, e 105, III,</p><p>CF).</p><p>São eles, pois, os responsáveis por dar a última palavra a respeito de tais matérias,</p><p>atuando como cortes de interpretação e não de controle, como cortes de precedentes e não de</p><p>jurisprudência, dotados de autogoverno e de meios idôneos para consecução da tutela do direito</p><p>em uma dimensão geral/transcendente/erga omnes de forma isonômica e segura (MITIDIERO,</p><p>2017, p. 92).</p><p>Com efeito, os tribunais superiores têm funções clássicas, consistentes, primeiro, na</p><p>tutela do direito objetivo (função nomifilática) e, secundariamente, na uniformização da</p><p>aplicação do direito pelos tribunais inferiores (função uniformizadora) (ALVIM e DANTAS;</p><p>2018. p. 303, apud ALVIM e FERREIRA, 2019).</p><p>Diz-se, também, que eles desempenham outras 2 funções: a dikelógica e a</p><p>paradigmática. A primeira está relacionada ao julgamento do caso concreto, e a segunda, por</p><p>sua vez, liga-se à “persuasão exercida pelas decisões das cortes superiores em relação aos</p><p>demais órgãos do Poder Judiciário” (ALVIM e DANTAS, idem, p. 330)</p><p>Tais funções caminham juntas. Isso porque não é viável a proteção da lei objetiva sem</p><p>que ela ocorra de maneira uniforme. Ou seja, para que a decisão proferida seja pelo STF seja</p><p>pelo STJ atinja os demais órgãos do Poder Judiciário, faz-se mister a efetiva uniformização da</p><p>aplicação do direito, tornando-o estável, íntegro e coerente (art. 926, CPC), motivo pelo qual</p><p>carece de razão a adoção indistinta de entendimento diverso àquele firmado pelos tribunais</p><p>superiores.</p><p>Assim, partindo-se da ideia de que aos tribunais superiores, STF e STJ, por constituírem</p><p>a cúpula do Poder Judiciário, é outorgado o compromisso de definir a interpretação última do</p><p>direito, concluí- se que suas decisões têm, sempre, natureza paradigmática, as quais deverão ser</p><p>observadas pelos tribunais hierarquicamente inferiores.</p><p>39</p><p>Nesse sentido, muito embora a ideia de fraternidade como categoria jurídica não seja</p><p>coercível, ou seja, não possa ser imposta, porquanto livre e espontânea (FONSECA, 2019, p.</p><p>105), os julgamentos dos tribunais superiores fundamentados nela, uma vez munidos de força</p><p>paradigmática, podem auxiliar na construção de precedentes e, dessa forma, consolidar, de fato,</p><p>o princípio da fraternidade no ordenamento jurídico brasileiro, dotando-o de aplicabilidade.</p><p>A seguir, serão apresentadas algumas decisões, oriundas das Cortes Máximas, que,</p><p>considerando a sua importância e sua fácil assimilação, ilustram o resgate do princípio da</p><p>fraternidade realizado por estas, de modo a revesti-lo de aplicabilidade e concretude, postura</p><p>viável, e recomendada conforme o exposto, aos demais órgãos do Poder Judiciário.</p><p>40</p><p>4.3. A fraternidade como norte das decisões dos Tribunais Superiores</p><p>Conforme dito alhures, fraternidade e solidariedade, para alguns, não têm o mesmo</p><p>significado,</p><p>mas, pelos motivos já explicados e para os fins aqui pretendidos, elas se unem e se</p><p>complementam. Por isso, de início cumpre mencionar a ADI 3.128-7/DF, na qual ministro</p><p>Ayres Britto, ao avaliar a constitucionalidade da cobrança previdenciária aos servidores</p><p>públicos inativos, votou da seguinte maneira (grifo nosso):</p><p>[...] apercebi-me que a solidariedade, enquanto objetivo fundamental da</p><p>República do Brasil, em verdade, é fraternidade, aquele terceiro valor</p><p>fundante, ou inspirador da Revolução Francesa, componente, portanto- esse</p><p>terceiro valor-, da tríade “Liberté, Egalité, Fraternité, a significar apenas</p><p>que precisamos de uma sociedade que evite as discriminações e promova as</p><p>chamadas ações afirmativas ou políticas públicas afirmativas de integração</p><p>civil e moral de segmentos historicamente discriminados, como o segmento</p><p>das mulheres, dos deficientes físicos, dos idosos, dos negros, e assim avante.</p><p>Segundo Machado (ibidem, p. 180), em que pese esse voto não tenha se transformado</p><p>em “ratio decidendi”, ou seja, não tenha sido adotado como a tese jurídica definida para aquele</p><p>julgamento, foi uma importante manifestação sobre a questão, de modo a dissipar dúvidas se a</p><p>solidariedade, prevista como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, poderia</p><p>ser lida e interpretada como uma expressão da fraternidade.</p><p>Entretanto, é na ADPF 186/DF, relativa ao sistema de cotas para ingresso na</p><p>Universidade de Brasília-UNB, que a fraternidade aparece como núcleo decisório, fundamento</p><p>central, utilizado pelo Ministro Gilmar Mendes, então presidente do STF à época. E não poderia</p><p>ser diferente; afinal, com o Constitucionalismo Fraternal, as ações afirmativas ganham uma</p><p>nova dimensão, tornando- se um meio idôneo para favorecer segmentos sociais historicamente</p><p>desfavorecidos.</p><p>O princípio da fraternidade, nesse contexto, serve de ponto de encontro entre os</p><p>extremos da liberdade, de um lado, e da igualdade, de outro. Dado o seu peso e sua repercussão,</p><p>reproduz-se parcialmente o voto em tela:</p><p>Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, proposta</p><p>pelo partido político DEMOCRATAS (DEM), contra atos administrativos da</p><p>Universidade de Brasília (UnB) que instituíram o programa de cotas raciais</p><p>para ingresso naquela universidade.</p><p>Alega-se ofensa aos artigos 1º, caput e inciso III; 3º, inciso IV; 4º, inciso VIII;</p><p>5º, incisos I, II, XXXIII, XLII, LIV; 37, caput; 205; 207, caput; e 208, inciso</p><p>V, da Constituição de 1988.</p><p>41</p><p>Não posso deixar de levar em conta, no contexto dessa temática, as assertivas</p><p>do Mestre e amigo Professor Peter Häberle, o qual muito bem constatou que,</p><p>na dogmática constitucional, muito já se tratou e muito já se falou sobre</p><p>liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o terceiro valor</p><p>fundamental da Revolução Francesa de 1789: a fraternidade (HÄBERLE,</p><p>Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y</p><p>futuro del Estado constitucional. Madrid: Trotta; 1998). E é dessa perspectiva</p><p>que parto para as análises que faço a seguir.</p><p>No limiar deste século XXI, liberdade e igualdade devem ser (re)pensadas</p><p>segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso quero dizer que a</p><p>fraternidade pode constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias</p><p>portas para a solução dos principais problemas hoje vividos pela</p><p>humanidade em tema de liberdade e igualdade.</p><p>Vivemos, atualmente, as consequências dos acontecimentos do dia 11 de</p><p>setembro de 2001 e sabemos muito bem o que significam os fundamentalismos</p><p>de todo tipo para os pilares da liberdade e igualdade. Fazemos parte de</p><p>sociedades multiculturais e complexas e tentamos ainda compreender a real</p><p>dimensão das manifestações racistas, segregacionistas e nacionalistas, que</p><p>representam graves ameaças à liberdade e à igualdade.</p><p>Nesse contexto, a tolerância nas sociedades multiculturais é o cerne das</p><p>questões a que este século nos convidou a enfrentar em tema de liberdade e</p><p>igualdade.</p><p>Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em mente as</p><p>diferenças e as particularidades humanas em todos os seus aspectos. A</p><p>tolerância em tema de igualdade, nesse sentido, impõe a igual consideração</p><p>do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias.</p><p>Numa sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade só pode ser igualdade</p><p>com igual respeito às diferenças. Enfim, no Estado democrático, a</p><p>conjugação dos valores da igualdade e da fraternidade expressa uma</p><p>normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteção das</p><p>minorias.</p><p>A questão da constitucionalidade de ações afirmativas voltadas ao objetivo</p><p>de remediar desigualdades históricas entre grupos étnicos e sociais, com o</p><p>intuito de promover a justiça social, representa um ponto de inflexão do</p><p>próprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos chamados a refletir</p><p>sobre até que ponto, em sociedades pluralistas, a manutenção do status quo</p><p>não significa a perpetuação de tais desigualdades.</p><p>Se, por um lado, a clássica concepção liberal de igualdade como um valor</p><p>meramente formal há muito foi superada, em vista do seu potencial de ser um</p><p>meio de legitimação da manutenção de iniquidades, por outro o objetivo de</p><p>se garantir uma efetiva igualdade material deve sempre levar em</p><p>consideração a necessidade de se respeitar os demais valores constitucionais.</p><p>Não se deve esquecer, nesse ponto, o que Alexy trata como o paradoxo da</p><p>igualdade, no sentido de que toda igualdade de direito tem por consequência</p><p>uma desigualdade de fato, e toda desigualdade de fato tem como pressuposto</p><p>uma desigualdade de direito (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos</p><p>fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales;</p><p>2001). Assim, o mandamento constitucional de reconhecimento e proteção</p><p>igual das diferenças impõe um tratamento desigual por parte da lei. O</p><p>paradoxo da igualdade, portanto, suscita problemas dos mais complexos para</p><p>o exame da constitucionalidade das ações afirmativas em sociedades plurais.</p><p>Cortes constitucionais de diversos Estados têm sido chamadas a se</p><p>pronunciar sobre a constitucionalidade de programas de ações afirmativas</p><p>nas últimas décadas. No entanto, é importante salientar que essa temática –</p><p>42</p><p>que até certo ponto pode ser tida como universal – tem contornos específicos</p><p>conforme as particularidades históricas e culturais de cada sociedade.</p><p>O tema não pode deixar de ser abordado desde uma reflexão mais</p><p>aprofundada sobre o conceito do que chamamos de “raça”. Nunca é demais</p><p>esclarecer que a ciência contemporânea, por meio de pesquisas genéticas,</p><p>comprovou a inexistência de “raças” humanas. Os estudos do genoma</p><p>humano comprovam a existência de uma única espécie dividida em bilhões de</p><p>indivíduos únicos: “somos todos muito parecidos e, ao mesmo tempo, muito</p><p>diferentes” (Cfr.: PENA, Sérgio D. J. Humanidade Sem Raças? Série 21,</p><p>Publifolha, p. 11.).</p><p>Assim, por ora, não vislumbro qualquer razão para a medida cautelar de</p><p>suspensão do registro (matrícula) dos alunos que foram aprovados no último</p><p>vestibular da UnB ou para qualquer interferência no andamento dos</p><p>trabalhos na universidade.</p><p>Com essas breves considerações sobre o tema, indefiro o pedido de medida</p><p>cautelar, ad referendum do Plenário.</p><p>Outro julgado notório foi a ADI 3.510/DF, pela qual se questionou acerca da</p><p>possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias. O STF autorizou referidas</p><p>pesquisas, estabelecendo, nas palavras do então ministro e relator Carlos Ayres Britto, que</p><p>(grifo nosso)</p><p>A escolha feita pela Lei de Biossegurança não significou um desprezo ou</p><p>desapreço pelo embrião in vitro, porém uma mais firme disposição para</p><p>encurtar caminhos que possam levar à superação do infortúnio alheio. Isto</p><p>no âmbito de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo</p><p>qualifica a ‘a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a</p><p>igualdade</p><p>e a justiça como valores supremos de uma sociedade mais que</p><p>tudo fraterna’.</p><p>Já na Petição 3.388/RR, que versou sobre a reserva Raposa do Sol e a respectiva</p><p>demarcação de terras indígenas, a Suprema Corte, em face da natureza transindividual dos</p><p>direitos de terceira dimensão (ligados por uma aspiração fraternal), conferiu aos artigos 231 e</p><p>232 da Constituição Federal uma (grifo nosso)</p><p>[...] finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra</p><p>constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a</p><p>igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista o proto-valor da integração</p><p>comunitária.</p><p>No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios</p><p>dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar</p><p>sua identidade somática, linguística e cultural. Processo de uma aculturação</p><p>que não se dilui no convívio com os não-índios, pois a aculturação de que</p><p>trata a Constituição não é perda de identidade étnica, mas somatório de</p><p>mundividências. Uma soma, e não uma subtração. Ganho, e não perda.</p><p>Relações interétnicas de mútuo proveito, a caracterizar ganhos culturais</p><p>incessantemente cumulativos. Concretização constitucional do valor da</p><p>inclusão comunitária pela via da identidade étnica.</p><p>43</p><p>Ademais, reconhecendo a fraternidade enquanto categoria jurídica também no âmbito</p><p>penal, e firmando compromisso de um direito penal humanizado, o Pretório Excelso, em face</p><p>da reinserção social prestigiada na Lei de Execução Penal, concedeu ordem ao HC 94.163/RS,</p><p>determinando ser necessário considerar, para fins de livramento condicional, a quantidade de</p><p>pena efetivamente cumprida, independentemente se ocorreu, entrementes, fuga do apenado,</p><p>devendo o tempo da pena executado, mesmo assim, ser computado. A propósito (grifo nosso):</p><p>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROVIMENTO MONOCRÁTICO</p><p>DE RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OFENSA AO</p><p>PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. LIVRAMENTO CONDICIONAL.</p><p>FALTA GRAVE (FUGA). DATA-BASE DE RECONTAGEM DO PRAZO</p><p>PARA NOVO LIVRAMENTO CONDICIONAL. ORDEM CONCEDIDA.</p><p>1. Além de revelar o fim socialmente regenerador do cumprimento da</p><p>pena, o art. 1º da Lei de Execução penal alberga um critério de interpretação</p><p>das duas demais disposições. É falar: a Lei 7.210/84 institui a lógica da</p><p>prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito</p><p>apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isto para</p><p>favorecer, sempre que possível, a redução das distâncias entre a população</p><p>intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Tanto é assim que o</p><p>diploma normativo em causa assim dispõe: “O Estado deverá recorrer à</p><p>cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida</p><p>de segurança” (art. 4º), fazendo, ainda, do Conselho da Comunidade um</p><p>órgão da execução penal brasileira (art. 61).</p><p>2. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso,</p><p>a LEP) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da</p><p>cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos</p><p>(incisos II e III do art. 1º). Mais: a Constituição que por objetivos</p><p>fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre,</p><p>justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da</p><p>construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa</p><p>Constituição caracteriza como “fraterna”.</p><p>3. O livramento condicional, para maior respeito à finalidade reeducativa</p><p>da pena, constitui a última etapa da execução penal, timbrada, esta, pela</p><p>idéia-força da liberdade responsável do condenado, de modo a lhe permitir</p><p>melhores condições de reinserção social.</p><p>4. O requisito temporal do livramento condicional é aferido a partir da</p><p>quantidade de pena já efetivamente cumprida. Quantidade, essa, que não</p><p>sofre nenhuma alteração com eventual prática de falta grave, pelo singelo</p><p>mas robusto fundamento de que a ninguém é dado desconsiderar tempo de</p><p>pena já cumprido. Pois o fato é que pena cumprida é pena extinta. É claro</p><p>que, no caso de fuga (como é a situação destes autos), o lapso temporal em</p><p>que o paciente esteve foragido não será computado como tempo de castigo</p><p>cumprido. Óbvio! Todavia, a fuga não "zera" ou faz desaparecer a pena até</p><p>então cumprida.</p><p>5. Ofende o princípio da legalidade a decisão que fixa a data da fuga do</p><p>paciente como nova data-base para o cálculo do requisito temporal do</p><p>livramento condicional.</p><p>6. Ordem concedida.</p><p>44</p><p>No mesmo sentido, já no âmbito do STJ, também foi reafirmada a categoria jurídica da</p><p>fraternidade, por meio da análise do HC 389.348/SP e do HC 376.140/SP, respectivamente</p><p>abaixo transcritos (grifo nosso):</p><p>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. SÚMULA</p><p>691/STF. SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO</p><p>PREVENTIVA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. FILHO MENOR</p><p>DE 12 ANOS. PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA E EMOCIONAL</p><p>DAS CRIANÇAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.</p><p>PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, TRABALHO E RESIDÊNCIA</p><p>FIXOS. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS</p><p>NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.</p><p>1. Consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e por</p><p>este Superior Tribunal de Justiça, não se admite habeas corpus contra decisão</p><p>denegatória de liminar proferida em outro writ na instância de origem, sob</p><p>pena de indevida supressão de instância, ressalvada situação de flagrante</p><p>ilegalidade. Súmula 691/STF.</p><p>2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-</p><p>se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve</p><p>estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que</p><p>demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de</p><p>indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais</p><p>pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, vedadas</p><p>considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. O inciso V do art. 318</p><p>do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina</p><p>que "Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o</p><p>agente for:</p><p>V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos".</p><p>4. O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence</p><p>apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta apresenta-se como um</p><p>fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade dos</p><p>problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas</p><p>democracias. A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque</p><p>a fraternidade enquanto valor vem sendo proclamada por diversas</p><p>Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados</p><p>como a igualdade e a liberdade. O princípio constitucional da fraternidade</p><p>é um macroprincípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura</p><p>prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na CF/88</p><p>(preâmbulo e art. 3º). Multicitado princípio é possível de ser concretizado</p><p>também no âmbito penal, por meio da chamada Justiça restaurativa, do</p><p>respeito aos direitos humanos e da humanização da aplicação do próprio</p><p>direito penal e do correspondente processo penal. A Lei nº 13.257/2016</p><p>decorre, portanto, desse resgate constitucional.</p><p>5. A prova documental juntada aos autos atesta que a paciente possui um filho</p><p>de 8 anos de idade e não foram apresentadas justificativas idôneas para o</p><p>indeferimento de substituição da prisão preventiva pela domiciliar.</p><p>6. Embora sejam graves as circunstâncias do delito, com apreensão de</p><p>significativa quantidade de drogas (200g de maconha e 28,3g de cocaína), o</p><p>que justifica, em princípio, a custódia cautelar, entendo que, no contexto, deve</p><p>prevalecer a situação de primariedade da paciente, sendo suficiente, por ora,</p><p>a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, com espeque no art. 318,</p><p>V, do Código de Processo Penal, com o fim de proteger e resguardar</p><p>a</p><p>45</p><p>integridade física e emocional de seu filho menor, que poderá desfrutar do</p><p>convívio com a mãe.</p><p>7. Habeas Corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício,</p><p>na esteira do parecer ministerial, para permitir a substituição da custódia</p><p>preventiva da paciente pela prisão domiciliar.</p><p>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO PELO ESTUDO.</p><p>DEBATE DO TEMA PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO</p><p>DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO</p><p>DO ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL, ANTE A POSSIBILIDADE</p><p>DE CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO, POR ECONOMIA E</p><p>CELERIDADE PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO, COM</p><p>BASE NA EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO EM EXAMES NACIONAIS QUE</p><p>ATESTAM A CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO, NOS TERMOS DA</p><p>RECOMENDAÇÃO N. 44 DO CNJ. PACIENTE QUE LOGRA COMPROVAR</p><p>A CONCLUSÃO DO ENSINO MÉDIO, POR MEIO DE CERTIFICADO DE</p><p>CONCLUSÃO. REALIZAÇÃO DE EXAMES SUPLETIVOS, CAPAZES DE</p><p>DEMONSTRAR QUE O APENADO ESTUDOU NOS ANOS DE 2004 E 2005.</p><p>IN DUBIO PRO REO. APLICABILIDADE. DESNECESSIDADE DE</p><p>COMPROVAÇÃO DA ASSIDUIDADE, POR MEIO DE ATESTADO DE</p><p>FREQUÊNCIA ESCOLAR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.</p><p>CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DE</p><p>ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Evidenciado que o Tribunal</p><p>de origem não debateu a questão relativa à remição referente ao período de</p><p>2004/2005, o conhecimento originário da questão configura indevida</p><p>supressão de instância.</p><p>2. Prezando por economia e celeridade processuais, bem como, diante da</p><p>existência de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do</p><p>sentenciado, cabível a verificação da alegada coação e a concessão de ordem</p><p>de habeas corpus de ofício.</p><p>3. No caso, o Juízo de primeiro grau, ao indeferir o pedido de remição pelo</p><p>estudo formulado pela defesa, aplicou o entendimento segundo o qual</p><p>somente a submissão do sentenciado aos exames previstos na Recomendação</p><p>n. 44/2013, do Conselho Nacional de Justiça, seriam hábeis a comprovar o</p><p>direito ao benefício, ou seja, considerou que o paciente não participou de</p><p>curso presencial ou à distância, mas, apenas, estudos por conta própria.</p><p>4. Diante da alegação do paciente/impetrante de que efetivamente participou</p><p>de curso presencial no estabelecimento prisional, mas foi prejudicado pelo</p><p>fato de a Administração Penitenciária não ter logrado emitir atestado de sua</p><p>frequência, bem como da existência de documentos que demonstram ter o</p><p>apenado realizado exames supletivos, os quais ensejaram a obtenção de</p><p>certificado de conclusão do Ensino Médio, a dúvida deve militar em favor do</p><p>condenado.</p><p>5. Exigir que, no caso concreto, o direito à remição seja reconhecido apenas</p><p>por meio da comprovação de aprovação no ENEM (art. 1º, IV, da</p><p>Recomendação n. 44/CNJ) configura rigor que vai contra a ressocialização</p><p>do condenado, bem como aos objetivos da Lei n. 12.403/2011, de reforçar</p><p>reintegração social e readaptação ao convívio do condenado por meio do</p><p>aprimoramento estudantil.</p><p>6. Considerando-se que o paciente estudou nos anos de 2004 e 2005, tanto</p><p>que logrou certificado de conclusão do Ensino Médio, o cálculo do benefício</p><p>deve ser realizado de acordo com o disposto no art. 1º, IV, da Recomendação</p><p>n. 44/CNJ.</p><p>7. Importante ressaltar que o presente precedente foi firmado mediante a</p><p>consideração, além do caso concreto, com todos os documentos que o</p><p>46</p><p>respaldam, da necessidade de esta Corte Superior de Justiça conferir</p><p>interpretação que preze pelos princípios constitucionais e processuais</p><p>penais, como in dubio pro reo, individualização da pena e princípio da</p><p>fraternidade, na sua dimensão de reduzir as desigualdades sociais e</p><p>proteção dos direitos fundamentais, bem como o fundamento primordial da</p><p>Constituição da República, que seria a dignidade da pessoa humana.</p><p>8. Writ não conhecido. Concessão de ordem de habeas corpus de ofício para</p><p>determinar que o Juízo de Direito da 2ª Vara de Execuções Criminais da</p><p>comarca de Taubaté/SP reaprecie o pedido de remição da pena formulado em</p><p>favor do paciente, considerando que ele efetivamente estudou nos anos de</p><p>2004 e 2005, efetuando o cálculo dos dias remidos de acordo com o art. 1º,</p><p>IV, da Recomendação n. 44, do Conselho Nacional de Justiça.</p><p>Mais recentemente, tendo em vista a pandemia por que passou o mundo, notou-se, ainda</p><p>mais, a pertinência de se recorrer ao princípio da fraternidade com o escopo de harmonizar</p><p>conflitos entre direitos fundamentais. Isso se tornou evidente na ADPF 881-MC/DF, em que se</p><p>discutiu a possibilidade de restrição aos cultos, missas e demais atividades religiosas no</p><p>contexto do surto de Covid-19. Diante disso, o ministro Gilmar Mendes anotou o seguinte (grifo</p><p>nosso):</p><p>No ano de 2008, em discurso proferido na Universidade de Münster,</p><p>rememorando as lições do Professor PETER HÄBERLE4, destaquei que, no</p><p>limiar do século XXI, liberdade e igualdade deveriam ser (re)pensadas</p><p>segundo o valor fundamental da fraternidade, de modo que a fraternidade</p><p>poderia constituir a chave por meio da qual podemos abrir várias portas</p><p>para a solução dos principais problemas vividos pela humanidade em tema</p><p>de liberdade e igualdade.</p><p>A dialética entre direitos e deveres, entre empatia e imparcialidade, entre a</p><p>justiça e a misericórdia, entre legalidade e bem comum que compõem o</p><p>conceito da fraternidade nos mostra o caminho para encontrar a melhor</p><p>solução jurídica diante das oposições, dicotomias e contradições envolvendo</p><p>o momento presente.</p><p>É esse o norte que tem guiado este STF na realização do controle de</p><p>constitucionalidade de restrições impostas às liberdades individuais em</p><p>razão das medidas de enfretamento à pandemia do novo Coronavírus. Não</p><p>é preciso muito para reconhecer o desenvolvimento, entre nós, de uma</p><p>verdadeira Jurisprudência de Crise em que os parâmetros de aferição da</p><p>proporcionalidade das restrições aos direitos fundamentais têm sido</p><p>moldados e redesenhados diante das circunstâncias emergenciais.</p><p>Por fim, vale trazer à lume interessantíssima ementa do AgRg no RHC 136.961, no qual</p><p>os ministros do STJ decidiram, com base no princípio da fraternidade e na Resolução CIDH de</p><p>22 de novembro de 2018, que deveria ser contado em dobro todo o período em que um homem</p><p>esteve preso no Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, no Complexo Penitenciário de Bangu,</p><p>localizado na Zona Oeste do Rio de Janeiro, em consequência das péssimas condições do local.</p><p>Ei-la (grifo nosso):</p><p>47</p><p>AGRAVO REGIMENTAL. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.</p><p>LEGITIMIDADE. IPPSC (RIO DE JANEIRO). RESOLUÇÃO CORTE IDH</p><p>22/11/2018. PRESO EM CONDIÇÕES DEGRADANTES. CÔMPUTO EM</p><p>DOBRO DO PERÍODO DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE. OBRIGAÇÃO DO</p><p>ESTADO-PARTE. SENTENÇA DA CORTE. MEDIDA DE URGÊNCIA.</p><p>EFICÁCIA TEMPORAL. EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS.</p><p>PRINCÍPIO PRO PERSONAE. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.</p><p>INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO INDIVÍDUO, EM SEDE DE</p><p>APLICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS EM ÂMBITO INTERNACIONAL</p><p>(PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE - DESDOBRAMENTO). SÚMULA</p><p>182 STJ. AGRAVO DESPROVIDO.</p><p>[...] 2. Hipótese concernente ao notório caso do Instituto Penal Plácido de</p><p>Sá Carvalho no Rio de Janeiro (IPPSC), objeto de inúmeras Inspeções que</p><p>culminaram com a Resolução da Corte IDH de 22/11/2018, que, ao</p><p>reconhecer referido Instituto inadequado para a execução de penas,</p><p>especialmente em razão de os presos se acharem em situação degradante e</p><p>desumana, determinou que se computasse "em dobro cada dia de privação</p><p>de liberdade cumprido no IPPSC, para todas as pessoas ali alojadas, que</p><p>não sejam acusadas de crimes contra a vida ou a integridade física, ou de</p><p>crimes sexuais, ou não tenham sido por eles condenadas, nos termos dos</p><p>Considerandos 115 a 130 da presente Resolução”.</p><p>3. Ao sujeitar-se à jurisdição da Corte IDH, o País alarga o rol de direitos</p><p>das pessoas e o espaço de diálogo com a comunidade internacional. Com</p><p>isso, a jurisdição brasileira, ao basear-se na cooperação internacional, pode</p><p>ampliar a efetividade</p><p>dos direitos humanos.</p><p>4. A sentença da Corte IDH produz autoridade de coisa julgada internacional,</p><p>com eficácia vinculante e direta às partes. Todos os órgãos e poderes internos</p><p>do país encontram-se obrigados a cumprir a sentença. Na hipótese, as</p><p>instâncias inferiores ao diferirem os efeitos da decisão para o momento em</p><p>que o Estado Brasileiro tomou ciência da decisão proferida pela Corte</p><p>Interamericana, deixando com isso de computar parte do período em que o</p><p>recorrente teria cumprido pena em situação considerada degradante,</p><p>deixaram de dar cumprimento a tal mandamento, levando em conta que as</p><p>sentenças da Corte possuem eficácia imediata para os Estados Partes e efeito</p><p>meramente declaratório.</p><p>5. Não se mostra possível que a determinação de cômputo em dobro tenha</p><p>seus efeitos modulados como se o recorrente tivesse cumprido parte da pena</p><p>em condições aceitáveis até a notificação e a partir de então tal estado de fato</p><p>tivesse se modificado. Em realidade, o substrato fático que deu origem ao</p><p>reconhecimento da situação degradante já perdurara anteriormente, até para</p><p>que pudesse ser objeto de reconhecimento, devendo, por tal razão, incidir</p><p>sobre todo o período de cumprimento da pena.</p><p>6. Por princípio interpretativo das convenções sobre direitos humanos, o</p><p>Estado-parte da CIDH pode ampliar a proteção dos direitos humanos, por</p><p>meio do princípio pro personae, interpretando a sentença da Corte IDH da</p><p>maneira mais favorável possível aquele que vê seus direitos violados.</p><p>7. As autoridades públicas, judiciárias inclusive, devem exercer o controle de</p><p>convencionalidade, observando os efeitos das disposições do diploma</p><p>internacional e adequando sua estrutura interna para garantir o cumprimento</p><p>total de suas obrigações frente à comunidade internacional, uma vez que os</p><p>países signatários são guardiões da tutela dos direitos humanos, devendo</p><p>empregar a interpretação mais favorável ao ser humano. - Aliás, essa</p><p>particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas</p><p>(internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição</p><p>Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus</p><p>48</p><p>fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a</p><p>marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I,</p><p>II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de</p><p>sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como</p><p>"fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do</p><p>STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC</p><p>23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851). O horizonte da fraternidade</p><p>é, na verdade, o que mais se ajusta com a efetiva tutela dos direitos humanos</p><p>fundamentais. A certeza de que o titular desses direitos é qualquer pessoa,</p><p>deve sempre influenciar a interpretação das normas e a ação dos atores do</p><p>Direito e do Sistema de Justiça. - Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O</p><p>Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007;</p><p>MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria</p><p>Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal).</p><p>Curitiba: Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da</p><p>Fraternidade. - um instrumento para proteção de direitos fundamentais</p><p>transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; PIOVESAN, Flávia.</p><p>Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. Sâo Paulo:</p><p>Saraiva, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria</p><p>Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen</p><p>Juris, 2017.</p><p>8. Os juízes nacionais devem agir como juízes interamericanos e estabelecer</p><p>o diálogo entre o direito interno e o direito internacional dos direitos</p><p>humanos, até mesmo para diminuir violações e abreviar as demandas</p><p>internacionais. É com tal espírito hermenêutico que se dessume que, na</p><p>hipótese, a melhor interpretação a ser dada, é pela aplicação a Resolução da</p><p>Corte Interamericana de Direitos Humanos, de 22 de novembro de 2018 a</p><p>todo o período em que o recorrente cumpriu pena no IPPSC.</p><p>9. A alegação inovadora, trazida em sede de agravo regimental, no sentido</p><p>de que a determinação exarada pela Corte Interamericana de Direitos</p><p>Humanos, por meio da Resolução de 22 de novembro de 2018 da CIDH, teria</p><p>a natureza de medida cautelar provisória e que, ante tal circunstância,</p><p>mencionada Resolução não poderia produzir efeitos retroativos, devendo</p><p>produzir efeitos jurídicos ex nunc, não merece guarida. O caráter de urgência</p><p>apontado pelo recorrente na medida provisória indicada não possui o condão</p><p>de limitar os efeitos da obrigação decorrentes da Resolução de 22 de</p><p>novembro de 2018 da CIDH para o futuro (ex nunc), mas sim de apontar para</p><p>a necessidade de celeridade na adoção dos meios de seu cumprimento, tendo</p><p>em vista, inclusive, a gravidade constatada nas peculiaridades do caso.</p><p>10. Por fim, de se apontar óbice de cunho processual ao provimento do</p><p>recurso de agravo interposto, consistente no fato de que o recorrente se</p><p>limitou a indicar eventuais efeitos futuros da multimencionada Resolução de</p><p>22 de novembro de 2018 da CIDH fulcrado em sua natureza de medida de</p><p>urgência, sem, contudo, atacar os fundamentos da decisão agravada,</p><p>circunstância apta a atrair o óbice contido no Verbete Sumular 182 do STJ,</p><p>verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar</p><p>especificamente os fundamentos da decisão agravada."</p><p>11. Negativa de provimento ao agravo regimental interposto, mantendo, por</p><p>consequência, a decisão que, dando provimento ao recurso ordinário em</p><p>habeas corpus, determinou o cômputo em dobro de todo o período em que o</p><p>paciente cumpriu pena no Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, de 09 de</p><p>julho de 2017 a 24 de maio de 2019.</p><p>49</p><p>5. CONCLUSÃO</p><p>Malgrado tenha sido por tanto tempo deixada de lado, a fraternidade, enquanto valor</p><p>político e jurídico bem como ponto de equilíbrio, tornou-se vital à medida que a liberdade,</p><p>elevada ao máximo, conduziu a arbitrariedades e a flagrantes desigualdades sociais e</p><p>econômicas, e a igualdade, aplicada sem limites, resultou em igualitarismo opressor ou careceu</p><p>de devida materialização.</p><p>Não por outras razões, ela foi prevista em diversos documentos nacionais e</p><p>supranacionais, servindo de norte à realização do bem comum e também de um projeto da</p><p>modernidade.</p><p>Dessa maneira, a Declaração Universal de Direitos Humanos, em seu artigo 1º, assentou</p><p>que todos os serem humanos “devem agir uns relação os outros com espírito de fraternidade”.</p><p>Por sua vez, a CF/88, além de inserir a fraternidade no seu preâmbulo, promoveu-a a objetivo</p><p>da RFB, ao se referir à construção de uma sociedade livre, justa e solidária (fraterna), em seu</p><p>artigo 3º, I.</p><p>Sem embargo, faltava-lhe ainda descer da dimensão abstrata e ganhar corpo e</p><p>tangibilidade, capazes de reforçá-la em sua aplicação prática. Para tanto, o Supremo Tribunal</p><p>Federal e o Superior Tribunal de Justiça contribuíram sobremaneira, dada posição e função que</p><p>exercem atualmente no quadro jurídico interno, superando tal obstáculo.</p><p>Com efeito, é de fundamental importância que o STF e o STJ tenham reconhecido a</p><p>possibilidade de aplicação do princípio da fraternidade para auxiliar na resolução de litígios,</p><p>pois, conquanto boa parte das manifestações destes Tribunas não tenha ocorrido mediante</p><p>provocação via RE, REsp, em controle de constitucionalidade, p.ex.- ou qualquer mecanismo</p><p>processual previsto no art. 927 do CPC-, devido à posição e à função que ocupam e</p><p>desempenham no sistema jurídico pátrio, suas decisões são dotadas de força persuasiva, de</p><p>modo a, se não vincular, ao menos influenciar os demais órgãos do Poder Judiciário a também</p><p>aplicarem tal princípio em seus respectivos âmbitos de atuação.</p><p>Em outras palavras, o entendimento concernente à força paradigmática exercida pelas</p><p>decisões proferidas</p><p>pelos Tribunais Superiores, ao lado da inegável juridicidade da fraternidade,</p><p>conduziu ao resgate de tal princípio no ordenamento brasileiro, conferindo-lhe uma aplicação</p><p>mais plena e mais ampla nos conflitos submetidos ao Poder Judiciário, em particular naquelas</p><p>50</p><p>situações cujo mérito envolve confronto de direitos existenciais/fundamentais e cuja solução,</p><p>em face das circunstâncias do caso concreto, será obtida pela ponderação de interesses,</p><p>apropriadamente executada por um elemento conciliador.</p><p>Defronte de todo esse quadro, é possível observar que, inicialmente esquecida, a</p><p>fraternidade se mostrou essencial nas relações humanas, motivo pelo qual foi catalogada em</p><p>documentos normativos externos e internos, adquirindo um status jurídico. E, ainda assim</p><p>desprovida de eficácia, ela ganhou força e aplicabilidade, no Brasil, em razão da constante e</p><p>inabalável atuação das Cortes Vértices na conjuntura jurídica brasileira.</p><p>Somente restará observar, a partir de agora, se os demais órgãos jurisdicionais,</p><p>representantes das instâncias inferiores, acompanharão o entendimento das Cortes Supremas,</p><p>se aplicarão, de fato, o princípio em comento e, sendo afirmativa a hipótese, de que forma irão</p><p>fazê-lo; ou se, ao contrário, persistirão, injustificadamente, não reconhecendo a juridicidade e</p><p>a aplicabilidade de tal categoria constitucional. Perfilhando uma visão otimista e bem</p><p>fundamentada conforme o exposto, acredita-se que a primeira proposição irá sobressair e se</p><p>realizar.</p><p>51</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>ABBOUD, G., CARNIO, H. G., & OLIVEIRA, R. T. Introdução ao Direito: Teoria,</p><p>Filosofia e Sociologia do Direito. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 5.ed. 2020.</p><p>ALEXY, R. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2.ed. 2015.</p><p>ALVIM, E.A; FERREIRA, E.A.A. Função Paradigmática do Supremo Tribunal Federal e</p><p>do Superior Tribunal de Justiça. Gen jurídico, 2019. Disponível em</p><p><http://genjuridico.com.br/2019/06/30/revista-forense-429-funcao-paradigmatica-stf-stj/></p><p>Acesso em: 8 de nov. de 2022.</p><p>BAGGIO, A.M (org.). O Princípio Esquecido: a fraternidade na reflexão atual das</p><p>ciências políticas. Vargem Grande Paulista, SP: Editora Cidade Nova, 2008.</p><p>BARROSO, L. R. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos</p><p>fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: SaraivaJur, 10.ed. 2022.</p><p>BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:</p><p>Senado Federal, 1988.</p><p>BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial</p><p>da União, 17 mar. 2015</p><p>BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg/RHC 136.961/RJ. Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202002844693&dt</p><p>_publicacao=21/06/2021, p.1-4. Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 376.140/SP. Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201602808469&dt</p><p>_publicacao=24/05/2017, p. 1-2. Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 389.348/SP. Disponível em:</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201700381371&dt</p><p>_publicacao=31/05/2017, p. 1-2. Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.128-7/DF. Disponível em:</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363314, p. 497-498.</p><p>Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.510/DF. Disponível em:</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723, p. 135.</p><p>Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 186/DF. Disponível em:</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6984693, p. 1; 6-9.</p><p>Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>http://genjuridico.com.br/2019/06/30/revista-forense-429-funcao-paradigmatica-stf-stj/</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202002844693&dt_publicacao=21/06/2021</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202002844693&dt_publicacao=21/06/2021</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201602808469&dt_publicacao=24/05/2017</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201602808469&dt_publicacao=24/05/2017</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201700381371&dt_publicacao=31/05/2017</p><p>https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201700381371&dt_publicacao=31/05/2017</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363314</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6984693</p><p>52</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 881-MC/DF. Disponível em:</p><p>https://www.conjur.com.br/dl/liberdade-culto-restringida-prol-saude.pdf, p. 4. Acesso em 29</p><p>nov. 2022.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição 3.388/RR. Disponível em:</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630133, p. 234-235.</p><p>Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 94163/RS. Disponível em:</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=604586, p. 851-852.</p><p>Acesso em 29 nov. 2022.</p><p>BULOS, U. L. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 9.ed. 2015.</p><p>CANOTILHO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina,</p><p>7.ed. 2003.</p><p>DONIZETTI, E. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 23. ed. 2020.</p><p>DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.</p><p>FONSECA, R. S. A FRATERNIDADE E A ÉTICA DA ALTERIDADE: DESAFIOS DO</p><p>SÉCULO XXI. Disponível em <https://portaliedf.com.br/wp-content/uploads/2021/03/A-</p><p>fraternidade-e-a-alteridade-desafios-do-seculo-XXI-Ministro-Reynaldo-Soares-da-</p><p>Fonseca.pdf> Acesso em: 29. Out. 2022.</p><p>FONSECA, R. S. O Princípio Constitucional da Fraternidade: Seu Resgate no Sistema</p><p>de Justiça. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019.</p><p>JESUS, J. E. R. Direitos Humanos e suas condições de efetividade: uma reflexão a partir de</p><p>Emmanuel Lévinas. In: CARVALHO, Felipe Rodolfo de; JUNIOR, Fernando Genaro;</p><p>TEIXEIRA, Marina Araújo (org.). CONPEDI. IV Seminário Internacional Emmanuel</p><p>Levinas: Ética, direitos humanos e pós-humanismo: Belo Horizonte, 2019. Páginas 121-135.</p><p>Disponível em <http://site.conpedi.org.br/publicacoes/8p5kv98g/76o0etrf> Acesso em: 29.</p><p>Out. 2022.</p><p>MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A fraternidade como categoria jurídica:</p><p>fundamentos e alcance: expressão do constitucionalismo fraternal. Curitiba: Appris, 2017.</p><p>MARINONI, L.G.; MITIDIERO, D.; SARLET, I. W. Curso de Direito Constitucional. São</p><p>Paulo: Saraiva Educação, 8.ed. 2019.</p><p>MARTINS, F. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 4.ed. 2019.</p><p>MAZZUOLI, V.O. Curso de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:</p><p>Método, 3.ed. 2016</p><p>MITIDIERO, D. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da</p><p>jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 3.ed. 2017.</p><p>https://www.conjur.com.br/dl/liberdade-culto-restringida-prol-saude.pdf</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630133</p><p>https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=604586</p><p>https://portaliedf.com.br/wp-content/uploads/2021/03/A-fraternidade-e-a-alteridade-desafios-do-seculo-XXI-Ministro-Reynaldo-Soares-da-Fonseca.pdf</p><p>https://portaliedf.com.br/wp-content/uploads/2021/03/A-fraternidade-e-a-alteridade-desafios-do-seculo-XXI-Ministro-Reynaldo-Soares-da-Fonseca.pdf</p><p>https://portaliedf.com.br/wp-content/uploads/2021/03/A-fraternidade-e-a-alteridade-desafios-do-seculo-XXI-Ministro-Reynaldo-Soares-da-Fonseca.pdf</p><p>http://site.conpedi.org.br/publicacoes/8p5kv98g/76o0etrf</p><p>53</p><p>MITIDIERO, D. Precedentes:</p><p>da persuasão à vinculação. São Paulo: Editora Revista dos</p><p>Tribunais, 2.ed. 2017.</p><p>MOURA, G. M. Direito Constitucional Fraterno. São Paulo: D’ Plácido, 2021</p><p>SOUZA, C. P.; SARMENTO, D. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de</p><p>trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.</p><p>STRECK, L. L. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do</p><p>direito à luz da crítica hermenêutica do direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do</p><p>Direito, 2017.</p><p>WOLKMER, A.C. Síntese de uma história das ideias jurídicas: da antiguidade à</p><p>modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteaux, 2006.</p><p>em alguns</p><p>países, dos direitos humanos, problemas esses, todavia, passíveis de serem evitados e</p><p>solucionados.</p><p>Já agora em 2022, a saber, surgiram conflitos bélicos e tensões políticas com escala e</p><p>projeção mundiais, abalando o cenário econômico e diplomático global. De um lado, a invasão</p><p>russa na Ucrânia, violando- lhe a soberania. Por outro, a resistência da China em reconhecer a</p><p>independência de Taiwan, gerando atrito na relação daquela nação com outra grande potência,</p><p>os Estados Unidos. Tanto em relação a um caso quanto em relação outro, imperam o temor e o</p><p>receio da utilização do arsenal nuclear sob o domínio de tais países.</p><p>Somem-se a esse cenário a ocupação e incorporação massiva e ininterrupta da tecnologia</p><p>digital no cotidiano das pessoas. Tal fato, não obstante tivesse potencial de aumentar o contato</p><p>8</p><p>entre os indivíduos (dada a bidirecionalidade ínsita a esse meio), aproximando-os, está</p><p>produzindo, ao contrário, um afastamento entre eles, máxime em épocas eleitorais, momento</p><p>de intensa polarização ideológica e formação de bolhas onde o diferente e o diverso são</p><p>rejeitados, e o pensamento homogêneo, enaltecido. Dessa forma, as interações, nas plataformas</p><p>virtuais, não provêm de uma noção de comunidade ou de laços humanos, mas instituem tão</p><p>somente redes de contato e de associação entre iguais.</p><p>Com efeito, verifica-se hodiernamente uma contínua desintegração das relações</p><p>humanas, justamente pela ausência de um sentimento que una as pessoas e lhes dê, apesar de</p><p>suas diferenças, um elemento de unidade, tão necessário para construir não uma comunidade</p><p>pulverizada e fragmentária, mas, pelo contrário, um corpo social íntegro, guiado pela noção de</p><p>alteridade e no qual exista plenamente um reconhecimento intersubjetivo.</p><p>Nesse contexto, torna-se oportuno e salutar, senão imprescindível, discorrer sobre o</p><p>princípio da fraternidade, investigando sua origem, seus fundamentos, sua localização no</p><p>ordenamento jurídico brasileiro e na esfera supranacional, bem como sua aplicação, nos mais</p><p>diversos âmbitos, em território pátrio, com destaque à atuação dos Tribunais Superiores na</p><p>consolidação e resgate desse princípio que, a despeito de sua relevância, fora, até então,</p><p>esquecido.</p><p>9</p><p>2. PRINCÍPIOS</p><p>Norma de mais elevada hierarquia numa determinada ordem jurídica, com supremacia</p><p>formal e material sobre as demais leis, a Constituição trata da organização do Estado, de seus</p><p>Poderes e dos limites de sua atuação, veiculando, ainda, os direitos e as garantias individuais e</p><p>sociais fundamentais. No caso do Brasil, a Constituição Federal de 1988 é um documento</p><p>eclético, pois fruto da conjunção de diversas ideologias, de modo que reúne, a saber, normas de</p><p>cunho liberal ao mesmo tempo que prevê normas sociais programáticas, orientadoras das</p><p>políticas públicas.</p><p>Em razão disso, o sistema constitucional brasileiro é eminentemente principiológico,</p><p>diante do predomínio, ou abundância, dos princípios inseridos na ou extraídos da Carta Maior,</p><p>em contraposição às constituições cujos sistemas são preceituais, nas quais haveria maior ênfase</p><p>sobre as regras em detrimento das categorias principiológicas (MARTINS, 2019, p. 213-214).</p><p>Paralelamente, tem-se que a Constituição é, também, um sistema normativo aberto, com</p><p>uma estrutura dialógica, “traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das</p><p>normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às mudanças</p><p>cambiantes da verdade e da justiça” (CANOTILHO apud MARTINS, idem, p. 294). Ou seja,</p><p>buscando impedir o descompasso entre a mundo fático e o universo jurídico, a Constituição</p><p>deve manter uma abertura às modificações sociais, abertura essa possível, mormente, sob a</p><p>forma de princípios constitucionais.</p><p>Logo, atento a essa particularidade, convém tecer de início, como ponto de partida,</p><p>algumas considerações sobre as diferenças entre tais espécies normativas, para fins de</p><p>esclarecimento e melhor compreensão do presente trabalho. Isso porque a percepção que se tem,</p><p>hoje, acerca do assunto, é resultado de diversas rupturas de paradigmas, seja no campo</p><p>filosófico, teórico, seja na própria concepção do Direito como agente transformador e regulador</p><p>da ordem social, a justificar o tratamento da matéria.</p><p>10</p><p>2.1. Princípios e regras</p><p>Um ordenamento jurídico é integrado por normas, e estas, por sua vez, podem se revelar</p><p>tanto na forma de regras (padrões fechados, precisos, delimitados) quanto sob a forma de</p><p>princípios (esquemas amplos, vagos, indeterminados). No que tange especificamente aos</p><p>princípios, é possível afirmar que, até conquistarem a atual posição de que hoje gozam, eles</p><p>percorreram uma longa trajetória, a qual pode ser dividida em 3 etapas.</p><p>Em primeiro lugar, os princípios foram concebidos como preceitos de justiça, isto é,</p><p>uma referência a padrões corretos a serem seguidos tanto na elaboração quanto na intepretação</p><p>e aplicação das normas jurídicas. Posteriormente, ganhou destaque a função integrativa do</p><p>Direito, exercida pelos princípios na hipótese de eventuais lacunas legislativas. Por fim, eles</p><p>adquiriram normatividade, ou seja, tornaram-se, ao lado das regras, espécie do gênero norma</p><p>jurídica.</p><p>Como bem sintetiza Daniel Sarmento (SARMENTO e SOUZA, 2012, n.p.), ao discorrer</p><p>sobre as fases mencionadas,</p><p>Na primeira, correspondente ao predomínio do jusnaturalismo, os princípios</p><p>eram encarecidos no plano moral, concebidos como postulados de justiça,</p><p>mas não se lhes reconhecia natureza propriamente normativa. Na segunda</p><p>fase, de domínio do positivismo jurídico, os princípios não eram concebidos</p><p>como normas, mas sim como meios de integração do Direito. Naquele</p><p>período, os princípios eram considerados como imanentes ao ordenamento, e</p><p>não transcendentes a ele, e a sua construção dava-se por meio de um processo</p><p>de abstração que extraía do próprio sistema jurídico as suas principais</p><p>orientações. Já a fase atual, equivalente ao pós-positivismo, teria como</p><p>característica central a valorização dos princípios, não só na dimensão ético-</p><p>moral, como também no plano propriamente jurídico.</p><p>Dada essa conjuntura, tem início a discussão concernente às diferenças entre princípios</p><p>e regras, já que, a despeito de ambas serem normas, uma espécie não se confunde com a outra.</p><p>Essa celeuma, embora não seja recente, foi realçada, sobretudo, a partir da segunda metade do</p><p>século XX, com o término da Segunda Guerra Mundial e o advento de uma nova corrente</p><p>teórica, de um novo movimento social, jurídico e político: o Neoconstitucionalismo.</p><p>Enquanto fenômeno emergente, o Neoconstitucionalismo, para além do objetivo restrito</p><p>e fundamental de limitar o poder do Estado, buscou reintroduzir a moral no Direito, a fim de</p><p>conciliá-los e, desse modo, superar as vicissitudes geradas pela separação radical entre eles. O</p><p>Neoconstitucionalismo, de fato, consolidou a imagem da Constituição como um documento</p><p>11</p><p>normativo de maior status de uma estrutura jurídica, um local de repouso dos princípios, dos</p><p>direitos e das garantias fundamentais individuais e sociais, que desempenhariam o papel de</p><p>parâmetro de legitimidade em relação às demais normas infraconstitucionais.</p><p>Com efeito, observa-se que até gerar, estruturar e fortalecer o atual estado de coisas, o</p><p>novo Direito Constitucional atravessou 3 marcos: o histórico, o filosófico e a teórico. Conforme</p><p>expõe o ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso (BARROSO, 2022, p.150,</p><p>grifo nosso),</p><p>O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi</p><p>o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália.</p><p>No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que</p><p>ela ajudou a protagonizar.</p><p>O marco filosófico das transformações [...] é o pós-positivismo. Contesta</p><p>[...] o postulado positivista de separação</p><p>entre Direito, moral e política, não</p><p>para negar a especificidade do objeto de cada um desses domínios, mas para</p><p>reconhecer que essas três dimensões se influenciam mutuamente também</p><p>quando da aplicação do Direito, e não apenas quando da sua elaboração.</p><p>Por fim, o marco teórico do novo direito constitucional envolve três</p><p>conjuntos de mudanças de paradigma. O primeiro [...] foi o reconhecimento</p><p>de força normativa às disposições constitucionais, que passam a ter</p><p>aplicabilidade direta e imediata, transformando-se em fundamentos</p><p>rotineiros das postulações de direitos e da argumentação jurídica. O segundo</p><p>foi a expansão da jurisdição constitucional. No mundo, de maneira geral,</p><p>esse fenômeno se manifestou na criação de tribunais constitucionais na</p><p>grande maioria dos Estados democráticos. No Brasil, em particular,</p><p>materializou-se ele na atribuição do direito de propositura de ações</p><p>constitucionais diretas a um longo elenco de órgãos e entidades, o que</p><p>permitiu fossem levadas ao Supremo Tribunal Federal algumas das grandes</p><p>questões do debate político, social e moral contemporâneo. A terceira grande</p><p>transformação teórica se verificou no âmbito da hermenêutica jurídica, com</p><p>o surgimento de um conjunto de ideias identificadas como nova interpretação</p><p>constitucional. Nesse ambiente, foram afetadas premissas tradicionais</p><p>relativas ao papel da norma, dos fatos e do intérprete, bem como foram</p><p>elaboradas ou reformuladas categorias como a normatividade dos</p><p>princípios, as colisões de normas constitucionais, a ponderação como</p><p>técnica de decisão e a argumentação jurídica.</p><p>É nesse ambiente de mudanças que os princípios adquirem grande importância, com</p><p>ampla incidência, uma vez que, por não terem uma delimitação clara de aplicabilidade, seriam</p><p>construções supostamente abertas, dotadas de elevado grau de abstratividade e generalidade,</p><p>com escopo de resolver episódios em que a mera aplicação de regras (padrões fechados, claros,</p><p>delimitados) resultaria em graves consequências.</p><p>Eis, então, que, na década de 1990, começa a ser superada a doutrina positivista que</p><p>rejeitava o teor normativo e a eficácia dos princípios, porquanto, nessa época, houve uma</p><p>12</p><p>marcante virada metodológica, protagonizada por dois notáveis filósofos do direito: o norte</p><p>americano Ronald Dworkin e o alemão Robert Alexy.</p><p>Para Ronald Dworkin, o princípio é um esquema utilizado para se alcançar a resposta</p><p>mais adequada e justa a um determinado caso concreto, diferenciando-se das regras, cuja</p><p>aplicação se opera numa lógica de tudo ou nada, sendo ou válida ou inválida. Nas palavras do</p><p>autor (ibidem, p. 36-39, grifo nosso),</p><p>Denomino “princípio” um padrão que deve ser observado, não porque vá</p><p>promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social</p><p>considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade</p><p>ou alguma outra dimensão da moralidade.</p><p>A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica.</p><p>Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da</p><p>obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto</p><p>à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira</p><p>do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é</p><p>válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida,</p><p>e neste caso em nada contribui para a decisão.</p><p>Além disso, os princípios têm uma dimensão de peso, cada um com força relativa,</p><p>enquanto as regras têm somente uma dimensão de validade, sujeitas, então, aos critérios</p><p>hierárquico, de especialidade, e cronológico de resolução de antinomias, prevalecendo,</p><p>respectivamente, a norma superior, especial e posterior. Nesse sentido (ibidem, p. 42-43),</p><p>Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm - a dimensão do</p><p>peso ou importância. As regras não têm essa dimensão. Podemos dizer que as</p><p>regras são funcionalmente importantes ou desimportantes.</p><p>Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra</p><p>porque desempenha um papel maior ou mais importante na regulação do</p><p>comportamento.</p><p>Mas não podemos dizer que uma regra é mais importante que outra enquanto</p><p>parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em</p><p>conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior. Se duas</p><p>regras entram em conflito, uma delas não pode ser válida.</p><p>Um sistema jurídico pode regular esses conflitos através de outras regras,</p><p>que dão precedência à regra promulgada pela autoridade de grau superior,</p><p>à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra</p><p>coisa desse gênero.</p><p>Sustenta ele, em complemento, que, não obstante a incerteza referente ao emprego de</p><p>um padrão ou de outro, os princípios geralmente são utilizados nos chamados casos difíceis</p><p>(“hard cases”), nos quais existe, por assim dizer, um confronto entre direitos, valores e bens</p><p>jurídicos fundamentais, cuja decisão, se tomada apenas com base em regras, ofereceria um</p><p>resultado insuficiente, injusto ou insatisfatório (ibidem, p. 43-46).</p><p>13</p><p>Robert Alexy, por sua vez, defende a dualidade entre princípios e regras, que</p><p>representariam, respectivamente, mandados de otimização e mandados de definição. Conforme</p><p>essa visão, os princípios determinariam a máxima realização de algo dentro das possibilidades</p><p>fáticas e jurídicas existentes. Sobressai, nessa esfera, o emprego da máxima da</p><p>proporcionalidade em suas vertentes adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido</p><p>estrito, como elemento capaz de resolver eventuais colisões entre princípios (ALEXY, 2015, p.</p><p>116-118), além da consideração do peso de cada um deles (idem, p. 93-94). Já as regras seriam</p><p>ou não satisfeitas, exatamente no mesmo grau de suas exigências, nem mais nem menos.</p><p>Haveria, assim, entre regras e princípios, uma diferença qualitativa.</p><p>Segundo seu entendimento (ibidem, p. 90-91),</p><p>O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são</p><p>normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro</p><p>das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por</p><p>conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por</p><p>poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida</p><p>de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas</p><p>também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é</p><p>determinado pelos princípios e regras colidentes.</p><p>Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se</p><p>uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem</p><p>mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo</p><p>que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre</p><p>regras e princípios é urna distinção qualitativa, e não urna distinção de grau.</p><p>Toda norma é ou urna regra ou um princípio.</p><p>Um último aspecto relevante a ser considerado sobre o assunto diz respeito à técnica</p><p>hermenêutica empregada no conflito de regras e na colisão de princípios. Como já registrado,</p><p>quando duas ou mais regras estão em desacordo, uma delas predomina sobre a outra ou é</p><p>revogada por meio dos métodos tradicionais de resolução de antinomias.</p><p>Entretanto, havendo princípios colidentes, faz-se o sopesamento de cada um, a fim de</p><p>se verificar qual deles tem o maior peso, a maior importância diante de um caso concreto,</p><p>entendimento esse, como já mencionado, proposto e defendido por Dworkin e por Alexy, cada</p><p>um à sua maneira.</p><p>Uma vez efetuada a ponderação dos princípios, ambos permanecerão incólumes, isto é,</p><p>a predominância de um numa situação específica não importará no sacrífico do outro no âmbito</p><p>geral, diante da noção de unidade da Constituição. Não há de se falar em hierarquia entre os</p><p>14</p><p>princípios, haja vista que, não sendo absolutos mas relativos, eles merecem ter</p><p>sua coexistência</p><p>preservada (MARTINS, ibidem, p. 300-301).</p><p>Isso posto, resolvido o problema da (inegável) juridicidade dos princípios, tem-se que o</p><p>entendimento contemporâneo, guiado pelas transformações realizadas pelo Pós-Positivismo,</p><p>conduz à noção de princípios como normas de natureza constitucional (Abboud, Carnio e</p><p>Oliveira, 2020, p. 565). Normas e princípios, a partir desse estágio, deixaram de ser coisas</p><p>distintas, surgindo, conforme já sustentado, uma nova forma de visualizar esse quadro: norma</p><p>representa o gênero, de onde emanariam as espécies regras e princípios.</p><p>De fato, como decorrência direta do estabelecimento de novos paradigmas, entre eles a</p><p>reaproximação entre moral e Direito, solidificada pelo Neoconstitucionalismo, foram</p><p>introduzidos diversos princípios com densa carga axiológica nas Cartas Constitucionais de</p><p>inúmeros países, espelhando os valores reputados indispensáveis para a manutenção e</p><p>preservação da sociedade.</p><p>Nesse sentido, José Joaquim Gomes Canotilho propõe uma classificação quadripartite</p><p>dos princípios constitucionais, que fracionar-se-iam nas seguintes classes: a) princípios</p><p>jurídicos fundamentais; b) princípios políticos constitucionalmente conformadores; c)</p><p>princípios constitucionais impositivos; e d) princípios-garantia.</p><p>Os primeiros são aqueles que, gradativamente, foram assimilados na consciência</p><p>jurídica e recepcionados expressa ou tacitamente pelo texto constitucional, integrando, pois, a</p><p>ordem jurídico-positiva. Eles visam não só limitar o âmbito de atuação estatal (aspecto</p><p>negativo) mas também orientar os atos do Poder Público (aspecto positivo), servindo como</p><p>importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito</p><p>positivo (CANOTILHO, 2003, p. 1.165).</p><p>Por outro lado, os princípios politicamente conformadores refletem os valores e as</p><p>preferências políticas considerados basilares pelo legislador constituinte. Situam-se, nesse</p><p>campo, por exemplo, os princípios informadores da forma e estrutura de Estado bem como</p><p>aqueles definidores da forma de governo (idem, p. 1.166).</p><p>Já mediante os princípios constitucionais impositivos, são impostos aos órgãos do</p><p>Estado, notadamente ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas. Prospectivos e</p><p>15</p><p>dinâmicos, eles são, por isso, designados como normas programáticas (ibidem, p. 1.166-</p><p>1.1167).</p><p>Finalizando, os princípios-garantia buscam instituir normas carregadas com um mínimo</p><p>de proteção e defesa aos indivíduos (verdadeiras salvaguardas), às quais o legislador, e também</p><p>o aplicador do direito, encontram-se estreitamente vinculados (ibidem, p. 1.167).</p><p>Tema deste trabalho, o princípio da fraternidade, segundo a tipologia apresentada, pode</p><p>ser identificado tanto como um princípio jurídico fundamental quanto como um princípio</p><p>constitucional impositivo, não tendo, destarte, uma faceta unidimensional.</p><p>Assim o é porque a fraternidade se encontra positivada, consubstancia um objetivo a ser</p><p>perseguido e concretizado pela República Federativa do Brasil, e integra a ideologia e o</p><p>conjunto de valores prestigiados pelo constituinte originário, conforme se pode visualizar quer</p><p>no preâmbulo quer no artigo 3º, I, da Constituição Federal de 1988, reproduzidos abaixo (grifo</p><p>nosso):</p><p>PREÂMBULO</p><p>Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional</p><p>Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o</p><p>exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o</p><p>bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos</p><p>de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na</p><p>harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a</p><p>solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a</p><p>seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.</p><p>Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do</p><p>Brasil:</p><p>I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;</p><p>Em conclusão ao presente tópico, convém salientar ainda que os princípios, não obstante</p><p>o status que hoje possuem no sistema jurídico, têm, cada vez mais, sua força normativa</p><p>esvaziada e comprometida, com a vertiginosa e desmedida criação e aplicação de categorias</p><p>principiológicas em substituição às regras previamente estabelecidas pelo legislador. A esse</p><p>fenômeno, Lênio Streck atribuiu o nome de pamprincipiologismo, o qual, segundo o autor</p><p>(STRECK, 2017, p. 150-152),</p><p>[...] faz com que- a pretexto de se estar aplicando princípios constitucionais-</p><p>haja uma proliferação descontrolada de enunciados para resolver</p><p>determinados casos concretos, muitas vezes ao alvedrio da própria legalidade</p><p>constitucional, [...] circunstância que pode acarretar o enfraquecimento da</p><p>autonomia do Direito (e da força normativa da Constituição), na medida em</p><p>16</p><p>que parcela considerável (desses princípios) é transformada em discursos</p><p>com pretensões de correção e, no limite, [...] um álibi para decisões que</p><p>ultrapassam os próprios limites semânticos do texto constitucional.</p><p>Sem qualquer possibilidade taxonômica acerca da matéria, esses enunciados</p><p>[...] cumprem a função de metarregras. Com eles, qualquer resposta pode ser</p><p>correta.</p><p>Levando-se em conta esse panorama, nota-se que o princípio da fraternidade não</p><p>representa uma metarregra, isto é, não se trata de um produto da vontade ou do arbítrio da</p><p>doutrina e da jurisprudência, mas, como norma que é, tem expressa previsão legal, está inserido</p><p>na CFRB/88, sendo, portanto, uma diretriz normativa institucionalizada, capaz de incidir no</p><p>plano concreto e modificá-lo. Com efeito, situado em uma zona intermediária, tal princípio</p><p>serve, efetivamente, como recurso hermenêutico, cuja finalidade reside em atingir a devida</p><p>harmonização entre princípios colidentes de índole constitucional, num cenário atual marcado</p><p>por frequentes eventos desse jaez, como ainda será exposto.</p><p>17</p><p>3. FRATERNIDADE</p><p>Vistas as diferenças entre regras e princípios, e uma vez demonstrado que ambos são</p><p>espécies do gênero normas, embora haja maior destaque sobre a categoria principiológica, em</p><p>face da estrutura própria da vigente Constituição Federal de 1988, faz-se mister dar</p><p>continuidade ao trabalho, investigando, nesse momento, o princípio da fraternidade, mediante</p><p>concisa apresentação de seu conceito, história, conteúdo político e religioso e, finalmente, a sua</p><p>aquisição de normatividade, em especial dentro do sistema jurídico brasileiro.</p><p>18</p><p>3.1. Conceito</p><p>Polissêmica como toda palavra, a fraternidade pode ser compreendida sob diversos</p><p>aspectos, desde a acepção semântica, religiosa (particularmente, cristã), política até a filosófica.</p><p>Por isso, convém abordar cada um deles, com o escopo não só de evitar confusões e imprecisões</p><p>terminológicas, como também a fim de contribuir para uma visualização mais ampla deste</p><p>trabalho.</p><p>Assim, num primeiro momento, convém citar o sentido etimológico do termo. Sob essa</p><p>perspectiva, a palavra fraternidade expressa as relações familiares, consubstanciadas no</p><p>parentesco de irmãos, no amor ao próximo e na convivência pacífica entre eles. Isto é, o termo</p><p>fraterno diz respeito a um vínculo consanguíneo ou, ainda, à união entre pessoas por meio de</p><p>um único pai. Etimologicamente, pois, a fraternidade (VIAL, 2007, apud MOURA, 2021, p.</p><p>63-64)</p><p>[...] tem origem no vocábulo latino frater, que significa irmão, e no seu</p><p>derivado fraternitas, fraternitatis e fraternitate. É substantivo feminino, que</p><p>apresenta três significados: a) parentesco de irmãos; irmandade; b) amor ao</p><p>próximo, fraternização; e c) união ou convivência de irmãos, harmonia, paz,</p><p>concórdia, fraternização. O verbo fraternizar, por outro lado, vem da união</p><p>entre fraterno + izar, a apresenta quatro significados, quais sejam:</p><p>a) v.t.d.</p><p>unir com amizade íntima, estreita, fraterna; b) v.t.i., v.int. unir-se</p><p>estreitamente, como entr irmãos; c) aliar-se, unir-se; e d) fazer causa comum,</p><p>comungar nas mesmas ideias, harmonizar-se.</p><p>A visão cristã se aproxima bastante desse sentido. Segundo ela, todos são irmãos porque</p><p>filhos do mesmo pai, inexistindo entre eles diferenças de quaisquer origens, por estarem unidos</p><p>sob um sentimento de pertencimento- e dotados de uma só essência- que transpõe qualquer</p><p>diferença e antagonismos aparentes entre grupos étnica, linguística e geograficamente distintos.</p><p>Ninguém deve ser excluído, mas devem imperar tanto a caridade quanto a comunhão.</p><p>Na verdade, o cristianismo vai além, na medida em que imprime às relações humanas</p><p>uma nova dimensão, a universalidade, criando e expandindo uma nova interpretação do</p><p>conceito de família, não mais pensado como um grupo composto de membros unidos por um</p><p>vínculo genético, senão como seres criados à imagem e semelhança de Deus e, portanto, iguais</p><p>em espírito, cujos atos, porque originários de um dom gratuito, realizar-se-iam com base no</p><p>amor ao próximo e no respeito mútuo.</p><p>O sentido e o alcance do amor fraterno, nesta doutrina (MACHADO, 2017, p.41-43),</p><p>19</p><p>[...] apresentam-se como uma profunda novidade, destacando-se como dom,</p><p>absolutamente gratuito, sem resquício de vinculação à utilidade ou ao prazer.</p><p>Logo, vai muito além da philía ou do Eros grego.</p><p>Outra importante característica do amor fraterno é a universalidade. É um</p><p>amor dirigido a todos, sem exclusão de qualquer natureza e absolutamente</p><p>gratuito.</p><p>O ponto de partida para a exposição da fraternidade é exatamente a comum</p><p>filiação de todos os seres humanos, uma vez que reconhecidos como filhos do</p><p>mesmo Pai.</p><p>Aqui está a raiz da fraternidade: a paternidade universal que gera</p><p>fraternidade. Todavia, explica-se: não se trata de uma fraternidade com</p><p>vinculo de consanguinidade, porquanto [...] a fraternidade cristã comporta</p><p>laços mais amplos e tendencialmente universais, não restrita a vínculos [...]</p><p>de parentesco.</p><p>Eis a razão, repita-se, pela qual o amor cristão não se identifica com Eros,</p><p>nem com o amor de amizade (philía). Destaca-se, isto sim, como ágape</p><p>(grego), amor puro, o nome de Deus ou mesmo charitas (latim), o amor de</p><p>Deus pelos homens, mas também o amor entre os homens ou pelos irmãos (a</p><p>prática do amor).</p><p>Já no sentido político, a fraternidade não pode ser separada de sua origem histórica, que</p><p>remonta à Revolução Francesa, período em que foi adotado como lema o tripé liberdade,</p><p>igualdade e fraternidade, de modo que a concretização daqueles dois primeiros princípios</p><p>deveria, em tese, observar este último, numa tendência de valorização de um olhar mais coletivo</p><p>e menos individual, mais solidário e menos egoísta.</p><p>Efetivamente, no contexto revolucionário francês, a fraternidade adquiriu pela primeira</p><p>vez na história índole essencialmente política, desprendendo-se das correntes morais e cristãs.</p><p>Nesse momento, a fraternidade se liga a aspectos democráticos e republicanos, transformando-</p><p>se em um ideal político emancipador que vincularia as instituições da época (MOURA, idem,</p><p>p. 53), agregando as pessoas em torno de uma única causa comum, no caso a superação do</p><p>Antigo Regime.</p><p>Nas palavras de Angel Puyol, citadas traduzidas e por Moura (ibidem, p. 54),</p><p>A fonte de obrigação política da fraternidade, isto é, o que garante o</p><p>reconhecimento e a realização dos direitos de liberdade e igualdade, e o que</p><p>legitima que as instituições possam reclamar o cumprimento dos deveres de</p><p>cidadania (incluídas as exigências de justiça social), é a condição política</p><p>cidadã. A fraternidade não tem outra origem nem outro fundamento que a</p><p>realização da ideia democrática, através do direito público revolucionário:</p><p>todos são irmãos porque na pátria todos são livres e iguais, e porque,</p><p>formando uma Nação, todos são igualmente soberanos.</p><p>Com efeito, a fraternidade surge como um necessário princípio conciliador</p><p>entre a liberdade e a igualdade, entre os excessos de um individualismo</p><p>incontrolado, que somente ajuda aos fortes às expensas do fraco, e o</p><p>20</p><p>coletivismo homogeneizador que, em seu afã de igualar, acaba sacrificando</p><p>a liberdade individual.</p><p>Sob outra perspectiva, agora numa ótica filosófica, pode ser citada a concepção de</p><p>Emmanuel Lévinas, para quem os Direitos Humanos só podem ser compreendidos como</p><p>direitos do outro, anteriores a qualquer concessão ou tradição (firmados a priori) e cujo</p><p>fundamento originário residiria na noção de alteridade ou fraternidade. Cabe, pois, à ética,</p><p>movida pela alteridade, a função de transformar os conceitos que se tem acerca do direito e da</p><p>política. Nesse sentido, “o respeito e a responsabilidade para com o Outro acarretam em uma</p><p>relativização da autonomia do ser e uma abertura para a sociabilidade” (FONSECA, 2021, p.</p><p>3).</p><p>Logo, somente na relação ética do face a face, do encontro concreto do homem com o</p><p>outro homem se torna possível falar em um “direito originário”. Afinal, “ninguém está sozinho</p><p>no mundo, sua existência depende de tantas outras coisas que não são objetos de representações,</p><p>mas coisas concretas, o que caracteriza a sua dependência em relação a um outro” (JESUS, p.</p><p>123, 2019).</p><p>Ou seja, no entendimento de Lévinas (FONSECA, idem)</p><p>A ética é vista, então, como a dimensão capaz de reestruturar as relações</p><p>humanas a partir do respeito pela alteridade de cada membro da relação. [...]</p><p>[a] política começa no instante em que a subjetividade humana plenamente</p><p>alerta de sua responsabilidade pelo outro, pelo face a face, toma consciência</p><p>da presença do Terceiro.</p><p>Por fim, faz-se oportuno expor o pensamento segundo o qual a fraternidade e</p><p>solidariedade, apesar de serem termos semelhantes e utilizadas como sinônimas, não se</p><p>confundem, cada uma tendo identidade conceitual e um campo de realização próprios.</p><p>Nessa toada, enquanto a solidariedade pressupõe uma verticalização das relações-</p><p>baseadas no poder e na força- entre Estado e cidadão, ricos e pobres, além de em possíveis</p><p>outras categorias e classes, a fraternidade, a seu turno, reveste-se de uma abrangência maior,</p><p>manifesta numa horizontalidade que não admite subordinação entre os sujeitos, a salientar uma</p><p>“dimensão de reciprocidade para além de uma gratidão impassível de retribuição” (FONSECA,</p><p>2019, p.54).</p><p>Acontece que, no decorrer da história, a aplicação da fraternidade, ainda que parcial, se</p><p>deu (BAGGIO, 2008, p. 22, grifo nosso)</p><p>21</p><p>[...] com a idéia da "solidariedade”. Tivemos um progressivo reconhecimento</p><p>dos direitos sociais em alguns regimes políticos, dando origem a políticas do</p><p>bem-estar social, ou seja, a políticas que tentaram realizar a dimensão social</p><p>da cidadania. De fato, a solidariedade dá uma aplicação parcial aos</p><p>conteúdos da fraternidade. Mas esta, creio eu, tem um significado específico</p><p>que não pode ser reduzido a todos os outros significados, ainda que bons e</p><p>positivos, pelos quais se procura dar-lhe uma aplicação. Por exemplo, a</p><p>solidariedade - tal como historicamente tem sido muitas vezes realizada -</p><p>permite que se faça o bem aos outros embora mantendo uma posição de força,</p><p>uma relação "vertical" que vai do forte ao fraco. A fraternidade, porém,</p><p>pressupõe um relacionamento "horizontal'', a divisão dos bens e dos poderes,</p><p>tanto que cada vez mais se está elaborando - na teoria e na prática - a idéia</p><p>de uma "solidariedade horizontal", em referência à ajuda recíproca entre</p><p>sujeitos diferentes, seja pertencentes ao âmbito social, seja do mesmo nível</p><p>institucional. A verdade é que algumas formas de "solidariedade</p><p>horizontal" tiveram como se desenvolver por meio de movimentos históricos</p><p>concretos, no âmbito das organizações sociais, de defesa dos direitos</p><p>humanos e, em particular, dos direitos dos trabalhadores, e também como</p><p>iniciativas econômicas.</p><p>É possível observar, a partir disso, que</p><p>a solidariedade realiza, mesmo que em uma</p><p>medida menor, de forma residual, o conteúdo da fraternidade, apesar desta se encontrar</p><p>inclinada a um sentido mais específico. De qualquer modo, para este trabalho em questão, tal</p><p>diferenciação não será adotada a rigor, porque, conforme se verá em item ulterior, a</p><p>fraternidade, eventualmente, pode se manifestar sob o termo solidariedade, a exemplo do que</p><p>ocorre com a Constituição Federal de 1988.</p><p>Essa convergência teórica, no entanto, em nada atrapalha a concretização da</p><p>solidariedade ou da fraternidade. Muito pelo contrário, entre elas há uma relação de</p><p>complementariedade, motivo pelo qual carece de necessidade, para os fins aqui almejados, um</p><p>absoluto acolhimento de uma em detrimento da outra, de modo que, por vezes -como já se fez,</p><p>aliás-, ora se fará referência à fraternidade como solidariedade, ora se caminhará fazendo</p><p>exatamente o oposto, sem que, com isso, haja prejuízo de qualquer ordem.</p><p>22</p><p>3.2. Breve contexto histórico</p><p>Pode-se afirmar, desde já, que a fraternidade tem origem no Cristianismo. Como</p><p>registrado no item anterior, os ensinamentos religiosos oriundos dessa religião desenvolveram</p><p>um novo olhar sobre a humanidade, agora vista como um conjunto de seres humanos criados</p><p>pelo mesmo Deus e, dessa forma, considerados não somente iguais, mas irmãos, pouco</p><p>importando o laço biológico entre eles, haja vista o universalismo atribuído a tal relação.</p><p>Deveras, rompendo com o sistema vigente na Antiguidade, no qual eram valorizados</p><p>somente homens detentores de posses e honras, com exclusão e marginalização de pobres,</p><p>mulheres e escravos, a cosmovisão cristã reconhece o ser humano como uma unidade composta</p><p>por matéria e espírito- ambos relevantes- e identifica, em cada pessoa, um atributo mínimo, a</p><p>dignidade, atributo esse cujo reconhecimento, embora prestigiado sobremaneira nas</p><p>Constituições Contemporâneas, foi revolucionário naquele contexto.</p><p>Corroborando essas afirmações, Wolkmer (2006 p. 38-39, grifo nosso) informa que</p><p>A reviravolta proporcionada pelo cristianismo ao afirmar que o bem maior</p><p>não é o Estado, mas o homem dentro da sociedade, possibilita a edificação</p><p>de uma concepção transcendental de dignidade humana, preparando a</p><p>trajetória gradual para o surgimento “das modernas declarações de</p><p>direitos”. Como assinala Jose Solder, o “pensamento cristão sobre o homem,</p><p>revolucionário em contraposição ao modo como a antiguidade olhava [...],</p><p>abrange dois aspectos de valor fundamental para a evolução dos direitos do</p><p>homem: a dignidade da pessoa humana e a fraternidade universal”. Essa</p><p>nova cosmovisão trazida pelo cristianismo proclama que a dignidade da</p><p>pessoa humana abrange a igualdade de relações entre os homens, pois estes</p><p>não são apenas iguais entre si, mas são irmãos entre si e todos filhos do</p><p>mesmo Deus celestial. Daí, também, a fraternidade ser considerada como</p><p>valor absoluto, elemento essencial do humanismo cristão que servirá de</p><p>substrato para as concepções jusfilosóficas medievais. Tais premissas irão</p><p>aparecer nas obras dos pensadores cristãos da Idade Média, principalmente</p><p>em Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino.</p><p>Inúmeras passagens bíblicas, em especial aquelas do Novo Testamento, ilustram o</p><p>sentido e o alcance dessas mudanças de caráter cosmopolita. Como exemplos, pode ser citada</p><p>a Carta de São Paulo aos Gálatas 3:28, cujo enunciado declara que “Não há mais diferença entre</p><p>judeu e grego, entre escravo e homem livre, entre homem e mulher, pois todos [...] são um só</p><p>em Jesus Cristo”, bem como ser mencionada a Carta de São Paulo aos Colossenses 3:11, de</p><p>igual teor.</p><p>23</p><p>Para além dessas, merecem menção, é claro, a parábola do bom samaritano, narrada no</p><p>Evangelho de Lucas 10, 25-37, cuja principal mensagem diz respeito à identificação e</p><p>reconhecimento do próximo, do outro, como aquele que pratica o amor de forma concreta e que</p><p>se encontra em nosso caminho, além do mandamento veiculado em João 15: 12, segunda o qual</p><p>deve-se amar uns aos outros, assim como Cristo amou a humanidade e por ela se sacrificou,</p><p>num gesto de doação e entrega.</p><p>Em síntese (MACHADO, ibidem, p. 47), tem-se que</p><p>Vivendo o cristianismo, todos [...] se tornaram concidadãos e [...] a dicotomia</p><p>nacional/estrangeiro perdeu todo o sentido. Assim, sentenciou Giuseppe</p><p>Savagnone: “num mundo onde a cidade era fonte de inumeráveis privilégios,</p><p>dos quais os não cidadãos eram rigorosamente excluídos, isso significa algo</p><p>muito relevante no âmbito público”. Disse mais: “a tradição cristã</p><p>interpretou a fraternidade não como um laço meramente privado, mas fez dela</p><p>o fundamento de uma nova face das relações humanas, inclusive na esfera</p><p>social”.</p><p>Todavia, muito embora a concepção fraternal tenha cunho eminentemente</p><p>teológico/religioso, é com a Revolução Francesa de 1789 que a fraternidade ganha publicidade,</p><p>elevada à categoria política juntamente com dois outros valores bastante reclamados naquela</p><p>conjuntura, a liberdade e a igualdade, formando, assim, o célebre trinômio cuja importância</p><p>repercutiu na história e na elaboração de Constituições de diversos outros países.</p><p>O lema liberdade, igualdade e fraternidade, hoje impresso na vigente Constituição</p><p>Francesa de 1958 em seu preâmbulo e nos seus artigos 2º e 72º-3, sem dúvida tem sua origem</p><p>associada à Revolução Francesa de 1789. No entanto, àquela época, o discurso revolucionário,</p><p>liderado pela burguesia, focalizava, em maior escala, na liberdade, fenômeno explicado não só</p><p>pelo interesse econômico de tal classe ascendente, mas também pela recente libertação de um</p><p>Estado Absolutista.</p><p>Oficialmente, a fraternidade surge em 4 de julho de 1790, data em que a constituição</p><p>então em vigor determinou que os deputados eleitos para a Federação deveriam jurar que</p><p>permaneceriam “unidos a todos os franceses pelos laços indissolúveis da fraternidade</p><p>(BAGGIO apud MACHADO, 2017, p.24-25).</p><p>A popularidade e a referência originais a tal princípio, porém, são atribuídas a um</p><p>discurso do advogado, político e figura notável daquele período, Maximilien de Robespierre,</p><p>na Assembleia Nacional, em 5 de dezembro de 1790, discurso esse que, embora nunca tenha</p><p>24</p><p>sido proferido, teve “seu texto amplamente difundido- impresso, distribuído e divulgado no</p><p>meio político onde transitava (MACHADO, idem, p. 26).</p><p>Denunciando a distinção entre cidadãos ativos e passivos, materializado no voto</p><p>censitário, o discurso propôs que os uniformes dos integrantes da força Pública e os</p><p>estandartes/bandeiras oficiais da Guarda Nacional fizessem referência à Liberdade, Igualdade</p><p>e Fraternidade, com uma inscrição, abaixo, contendo o emblema “O povo Francês”.</p><p>Ainda, também se menciona René Louis de Girardin, então membro da Assembleia</p><p>Nacional e que foi aluno de Rousseau. O marquês de Vauvray, dirigindo-se ao Clube dos</p><p>Cordeliers- clube aberto ao público com intensa participação e discussão política naquele</p><p>cenário-, proferiu um discurso cujo objetivo foi destacar a fraternidade como uma das</p><p>aspirações do provo francês enquanto fundamento de sua Constituição. No entanto, o famoso</p><p>slogan “Liberdade, Igualdade, Fraternidade” não é citado no texto original do discurso de</p><p>Girardin e sim na opinião do Clube Cordeliers ao publicá-lo (BAGGIO, 2008, p.27-30).</p><p>Fato é que, desconsiderando todo o esforço empreendido na construção de um projeto</p><p>de uma sociedade mais justa e igualitária, gradualmente a fraternidade foi abandonada. Segundo</p><p>Baggio (ibidem, p. 40), existem duas prováveis explicações para isso.</p><p>Uma delas propõe que os iluministas, cegos pela crença na capacidade racional do</p><p>homem e hostis em relação à autoridade da Igreja, buscaram fundamento original da trilogia</p><p>não na tradição cristã, mas na cultura pagã pré-cristã, rejeitando, por conseguinte, todo o</p><p>conteúdo histórico e toda dimensão axiológica vinculados àquele credo.</p><p>De outro lado, a fragilidade da</p><p>categoria fraternal e seu desaparecimento entre os</p><p>revolucionários se deram em razão de sua inaptidão para contribuir para a consolidação da</p><p>coesão cívica, de modo que, como defendido inclusive por Rousseau, somente poderia ela ser</p><p>praticada nos limites do próprio Estado, entre os concidadãos.</p><p>Além dessas explicações, há ainda outra, formulada pelo Ministro do STJ Reynaldo</p><p>Soares, segundo a qual o esquecimento do princípio em comento “decorreu da clássica</p><p>característica da norma jurídica: força coercível, pois é evidente que a fraternidade é livre,</p><p>espontânea e não pode ser imposta (FONSECA, ibidem, p. 105).</p><p>25</p><p>Seja como for, a fraternidade, ao passar dos cristãos para os iluministas, perdeu sua</p><p>centralidade, o que explica a ausência desse princípio nos documentos normativos daquele</p><p>cenário e também de momentos posteriores, sendo, primeiro, a liberdade o valor que dominou</p><p>a sociedade francesa pós-revolução, dando início a um Estado Liberal, com intervenção mínima</p><p>nos planos social e econômico porém com atuação forte na defesa da propriedade individual.</p><p>Por sua vez, a igualdade, embora reconhecida nos diplomas legais de muitos países, apenas</p><p>tornou-se o centro das atenções com as Constituições Sociais do início do século passado, diante</p><p>da penosa condição dos trabalhadores durante a efervescência do capitalismo industrial (tema</p><p>relatado no tópico seguinte).</p><p>Eclipsada, a fraternidade somente ressurge e ganha destaque logo após a 2º Guerra</p><p>Mundial. Realmente, observando os efeitos e as proporções nefastas daquele episódio e,</p><p>também, da 1º Grande Guerra, e considerando as atrocidades perpetradas pelos regimes</p><p>totalitários (nazismo e fascismo), que reduziram certas pessoas (judeus, estrangeiros,</p><p>homossexuais) à situação de coisa- portanto, elimináveis-, chegou-se à conclusão que fatos</p><p>dessa natureza não poderiam nunca mais se repetir.</p><p>É proposta e criada, então, em 1948, como reação à barbárie assistida durante a primeira</p><p>metade do século XX, a Declaração Universal de Direitos Humanos, documento que, na esfera</p><p>internacional, visa a defesa de direitos inerentes à própria condição humana, reputados</p><p>indispensáveis para a promoção de uma dignidade mínima, independentemente de quem seja o</p><p>titular ou onde ele se encontre, dada a universalidade imanente a esse sistema de proteção</p><p>global.</p><p>O retorno da fraternidade, no cenário mundial, se verifica logo no artigo 1º da</p><p>Declaração, cuja redação dispõe que “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em</p><p>dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros</p><p>com espírito de fraternidade”.</p><p>Pelo texto, percebe-se a intenção de transpor, para o âmbito universal, o lema</p><p>revolucionário francês, agora, porém, com previsão expressa da fraternidade ao lado daqueles</p><p>outros dois princípios como elemento conectivo, responsável pela eficácia e correta</p><p>concretização deles.</p><p>26</p><p>Diante disso, com a promulgação da DUDH, chega-se ao consenso de que (BAGGIO,</p><p>ibidem, p. 137)</p><p>A fraternidade é considerada um princípio que está na origem de um</p><p>comportamento, de uma relação que deve ser instaurada com os outros seres</p><p>humanos, agindo "uns em relação aos outros", o que implica também a</p><p>dimensão da reciprocidade. Nesse sentido, a fraternidade, mais do que como</p><p>um princípio ao lado da liberdade e da igualdade, aparece como aquele que</p><p>é capaz de tornar esses princípios efetivos. Se considerarmos as duas</p><p>categorias de direitos contempladas na DH, o exercício da fraternidade pode</p><p>ser aplicado a ambas, bom como aos direitos de liberdade e aos direitos civis</p><p>e políticos, pois a fraternidade [...] é atenção incondicional ao outro e</p><p>pressupõe que a minha liberdade não se possa realizar sem a liberdade do</p><p>outro, e que nesse sentido eu sou responsável por ela. (Mattei, 2002).</p><p>Sendo assim, em virtude de tais acontecimentos, a fraternidade tem novamente sua</p><p>importância reconhecida, possibilitando sua reinserção na discussão internacional, passo</p><p>fundamental para ela adquirir status jurídico e ser introduzida no ordenamento legal dos</p><p>Estados-membros da Organização das Nações Unidas, caso do Brasil, por exemplo.</p><p>27</p><p>3.3. Fraternidade como categoria jurídica</p><p>A positivação dos direitos individuais (liberdade), sociais (igualdade) e daqueles de</p><p>cunho fraternal- e o consequente predomínio episódico/momentâneo de cada um deles-</p><p>corresponde a uma determinada etapa histórica, isto é, eles surgem em face de circunstâncias</p><p>peculiares e como consequência das principais reinvindicações políticas de um momento</p><p>histórico específico, guardando, assim, certa linearidade temporal, a despeito da variabilidade</p><p>do conteúdo das Constituições, mesmo nos dias de hoje.</p><p>Bastante elucidativa, nesse sentido, é a tão difundida teoria das gerações de Karel Vasak,</p><p>para quem os direitos humanos e/ou os direitos fundamentais, por estarem vinculados a</p><p>sucessivas conquistas históricas (historicidade), poderiam ser divididos em 3 gerações, ponto</p><p>sobre o qual há certa unanimidade na doutrina, não obstante se falar, na contemporaneidade,</p><p>em uma quarta, quinta e, até mesmo, sexta gerações (SARLET, 2019, n.p).</p><p>Importante frisar que a expressão “gerações”, segundo alguns autores, é, de certo modo,</p><p>imprecisa, por invocar o sentido de substituição de uma geração por outra, o que não ocorre</p><p>factualmente, sendo mais correto, portanto, empregar o termo “dimensões”, atrelado à ideia de</p><p>cumulatividade, complementaridade, unidade e indivisibilidade de uma dimensão em relação à</p><p>outra já existente, conforme sustenta, por exemplo, Valério Mazzuoli (2016, p.58). Neste</p><p>trabalho, contudo, será utilizada tanto uma quanto outra expressão, por reconhecer a nota</p><p>histórica do fenômeno e também por concordar com o raciocínio de soma de uma geração à</p><p>outra.</p><p>Enfim, de acordo com essa teoria, os direitos de primeira geração são aqueles que,</p><p>proclamados com o advento do Estado Liberal no século XVIIII, englobam os direitos</p><p>individuais e políticos, permitindo tanto a liberdade de iniciativa, no plano econômico, quanto</p><p>a participação popular no processo do poder político, além, é claro, de servirem tais diretos</p><p>como impedimento ao arbítrio estatal na esfera privada de cada cidadão, sendo, por isso,</p><p>qualificados como negativos, diante do dever primário do Estado em se abster de certas ações.</p><p>São, pois, direitos de resistência ou oposição perante o Estado, a exemplo do direito à vida e à</p><p>propriedade.</p><p>Sobre a primeira geração, Ingo Wolfgang Sarlet discorre que (idem, n.p., grifo nosso)</p><p>28</p><p>Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas</p><p>primeiras constituições escritas, são o produto peculiar [...] do pensamento</p><p>liberal-burguês do século XVIII, caracterizados por um cunho fortemente</p><p>individualista, concebidos como direitos do indivíduo perante o Estado, mais</p><p>especificamente, como direitos de defesa, demarcando uma zona de não</p><p>intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu</p><p>poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho</p><p>“negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta</p><p>positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de</p><p>resistência ou de oposição perante o Estado”. Neste contexto, assumem</p><p>particular relevo os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade</p><p>perante a lei, posteriormente complementados por um leque de liberdades,</p><p>incluindo as assim denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades</p><p>de expressão, imprensa, manifestação, reunião, associação etc.), e pelos</p><p>direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade</p><p>eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a íntima correlação entre os direitos</p><p>fundamentais e a democracia. Algumas garantias processuais (devido</p><p>processo legal, habeas corpus, direito de petição) também se</p><p>enquadram</p><p>nesta categoria, que, em termos gerais – como bem aponta Paulo Bonavides</p><p>–, correspondem aos assim chamados direitos civis e políticos, que, em sua</p><p>maioria, correspondem à fase inicial do constitucionalismo ocidental, mas</p><p>que seguem integrando os catálogos das constituições no limiar do terceiro</p><p>milênio, na condição de conquistas incorporadas ao programa do moderno</p><p>Estado Democrático de Direito, ainda que mesmo tais direitos e garantias</p><p>sigam enfrentando maior ou menor déficit de efetivação.</p><p>Ao revés, os direitos de 2º dimensão, correspondentes aos direitos socias, têm uma</p><p>dimensão positiva, pela qual os cidadãos não mais se contentam com a inércia do Estado, mas</p><p>exigem, por parte deste, uma atuação mais intensa, tendente a concretizar a igualdade prevista</p><p>abstrata e formalmente nas Cartas Constitucionais, mas não assegurada na realidade fática.</p><p>Referido autor bem descreve o assunto (ibidem, n.p, grifo nosso):</p><p>O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos</p><p>que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a</p><p>consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu</p><p>efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos</p><p>movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos,</p><p>atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. A</p><p>nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se</p><p>cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade</p><p>individual, mas, sim, na lapidar formulação de Celso Lafer, de propiciar um</p><p>“direito de participar do bem-estar social”. Tais direitos fundamentais [...]</p><p>caracterizam-se, ainda hoje, por assegurarem ao indivíduo direitos a</p><p>prestações sociais por parte do Estado, tais como prestações de assistência</p><p>social, saúde, educação, trabalho etc., revelando uma transição das</p><p>liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas,</p><p>utilizando-se a formulação preferida na doutrina francesa. Como</p><p>oportunamente observa Paulo Bonavides, esses direitos fundamentais [...]</p><p>“nasceram abraçados ao princípio da igualdade”, compreendido em sentido</p><p>material e não meramente formal.</p><p>29</p><p>Eis, finalmente, os direitos de terceira dimensão, substancializados na fraternidade e na</p><p>solidariedade e caracterizados pela sua titularidade metaindividual. Tais direitos surgem da</p><p>insuficiência da liberdade e da igualdade de resolverem, por si sós, os problemas típicos de um</p><p>mundo globalizado. Com efeito, numa análise mais detalhada (SARLET, ibidem, n.p, grifo</p><p>nosso)</p><p>Os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados</p><p>direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o</p><p>fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como</p><p>seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (povo, nação),</p><p>caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade</p><p>transindividual (coletiva ou difusa). Para outros, os direitos da terceira</p><p>dimensão têm por destinatário precípuo “o gênero humano mesmo, num</p><p>momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de</p><p>existencialidade concreta”. Dentre os direitos fundamentais da terceira</p><p>dimensão mais citados, cumpre referir os direitos à paz, à autodeterminação</p><p>dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem</p><p>como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural</p><p>e o direito de comunicação. Cuida-se, na verdade, do resultado de novas</p><p>reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores,</p><p>pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo</p><p>processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes</p><p>consequências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos</p><p>fundamentais.</p><p>A nota distintiva destes direitos da terceira dimensão reside basicamente na</p><p>sua titularidade transindividual (ou metaindividual), muitas vezes indefinida</p><p>e indeterminável, o que se revela, a título de exemplo, especialmente no</p><p>direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar</p><p>preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e</p><p>proteção. Compreende-se, portanto, porque os direitos da terceira dimensão</p><p>são denominados usualmente como direitos de solidariedade ou fraternidade,</p><p>de modo especial em face de sua implicação transindividual ou mesmo</p><p>universal (transnacional), e por exigirem esforços e responsabilidades em</p><p>escala até mesmo mundial para sua efetivação.</p><p>Revela-se importante esse panorama traçado, uma vez que a fraternidade, considerada</p><p>como um direito de terceira dimensão, tem como marco referencial jurídico precisamente a</p><p>Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada na Assembleia Geral da ONU, no período</p><p>pós-segunda guerra, com a finalidade de construir uma sociedade mais unida, mediante a</p><p>inserção de um valor essencial para se alcançar tal desiderato: a fraternidade.</p><p>Como adiantado no item pretérito, a fraternidade aparece, na DUDH, em seu artigo 1º,</p><p>que dispõe o seguinte: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.</p><p>São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de</p><p>fraternidade”.</p><p>30</p><p>Essa previsão teve um forte impacto na comunidade internacional, de modo que</p><p>inúmeras nações incorporaram tais valores em seus respectivos textos constitucionais, valores</p><p>esses que transcendem a própria soberania estatal. Nesse sentido, houve uma gradação, uma</p><p>passagem da criação de um Estado Liberal para o Social, e deste para o Fraternal.</p><p>Foi o caso do Brasil, que, com a redemocratização, promulgou, por meio da Assembleia</p><p>Nacional Constituinte, a insigne Constituição Federal de 1988, cujo preâmbulo e art. 3º, I-</p><p>reproduzidos abaixo-, não deixam dúvidas quanto à intenção do constituinte originário em</p><p>prestigiar a fraternidade e dotá-la de força jurídica (grifo nosso):</p><p>PREÂMBULO</p><p>Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional</p><p>Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o</p><p>exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-</p><p>estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de</p><p>uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia</p><p>social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução</p><p>pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte</p><p>CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.</p><p>Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:</p><p>I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;</p><p>No que concerne, primeiramente, ao preâmbulo, existem três posicionamentos a respeito</p><p>de sua natureza jurídica: a tese da irrelevância jurídica, a tese da eficácia idêntica e a tese da</p><p>relevância indireta.</p><p>De acordo com a primeira, o preâmbulo, por se tratar de um texto introdutório à</p><p>Constituição, destinado a fixar as diretrizes gerais, as justificativas e os objetivos da nova ordem</p><p>constituída, tem mera conotação política e histórica, não se colocando no campo do Direito,</p><p>embora nele possa influir. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual, no</p><p>julgamento da ADI 2.076, relatada pelo Ministro Carlos Velloso, decidiu que</p><p>[...] o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da</p><p>política, refletindo posição ideológica do constituinte. Não contém o</p><p>preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O que acontece é que o preâmbulo</p><p>contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios</p><p>inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio</p><p>republicano, princípio dos direitos e garantias etc. Esses princípios, sim,</p><p>inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução</p><p>obrigatória, ou que não pode a Constituição</p><p>do Estado-membro dispor de</p><p>forma contrária (ADIn 2076/AC, DJ, 8-8-2003, rel. Min. Carlos Velloso).</p><p>31</p><p>De maneira diametralmente oposta, a tese da eficácia idêntica confere ao preâmbulo</p><p>normatividade jurídica plena, afirmando que ele é “um conjunto de preceitos jurídicos que</p><p>possuem eficácia idêntica à de qualquer outro dispositivo da constituição” (BULOS, 2015, p.</p><p>503).</p><p>Por fim, situando-se em um ponto intermediário, a tese da relevância indireta alega que,</p><p>apesar de não ser dotado de força normativa, o preâmbulo fornece critérios e parâmetros para</p><p>“o entendimento das linhas gerais que inspiraram o ato de feitura das constituições” (BULOS,</p><p>idem), uma vez oriundo da manifestação do Poder Constituinte originário. Dessa forma, o</p><p>preâmbulo assume mister interpretativo, desde que não utilizado isoladamente, mas em cotejo</p><p>com as demais normas constitucionais, razão pela qual não deve ser menosprezado.</p><p>Muito embora o STF tenha reconhecido a ausência de normatividade jurídica do texto</p><p>preambular, a Corte Suprema, inclinando-se à tese da relevância indireta (MARTINS, ibidem,</p><p>p. 200-201)</p><p>[...] já se utilizou de parte de se conteúdo como fundamento de suas decisões.</p><p>Por exemplo, na ADI 3.510, que tratou da constitucionalidade da Lei de</p><p>Biossegurança, um dos fundamentos do Min. Relator, Carlos Ayres Brito, foi</p><p>o “constitucionalismo fraternal” e o princípio da fraternidade, decorrente do</p><p>próprio preâmbulo constitucional (“no âmbito de um ordenamento</p><p>constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica a ‘liberdade, a segurança,</p><p>o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça’ como valores</p><p>supremos de uma sociedade mais que tudo ‘fraterna’, o que já significa</p><p>incorporar o advento do constitucionalismo fraternal às relações</p><p>humanas...”). Por exercer tal influência interpretativa, muitos denominam o</p><p>preâmbulo como um “elemento formal de aplicabilidade” [...].</p><p>Por outro lado, no que tange ao artigo 3º, I, percebe-se que ele contemplou uma</p><p>dimensão tripla, na medida em que fixou o objetivo de construir uma sociedade livre</p><p>(liberdade), justa (igualdade) e solidária (fraternidade), elementos esses indissociáveis para se</p><p>atingir tal projeto. Por isso, não se trata, consoante argumenta Daniel Sarmento (apud</p><p>MACHADO, ibidem, p. 163, grifo nosso),</p><p>[...] de uma diretriz política desvestida de qualquer eficácia normativa. Pelo</p><p>contrário, ela expressa um princípio jurídico, que, apesar de sua abertura e</p><p>indeterminação semântica, é dotado de algum grau de eficácia imediata e</p><p>que pode atuar, no mínimo, como vetor interpretativo da ordem jurídica</p><p>como um todo.</p><p>Isso porque, conforme aduz em acréscimo sobredito autor (ibidem),</p><p>32</p><p>[...] a solidariedade (aqui também é possível referir-se à fraternidade)</p><p>implica reconhecimento de que, embora cada um de nós componha uma</p><p>individualidade, irredutível ao todo, estamos também juntos, de alguma forma</p><p>irmanados por um destino comum.</p><p>Ela significa que a sociedade não deve ser um locus da concorrência entre</p><p>indivíduos isolados, perseguindo projetos pessoais antagônicos, mas sim, um</p><p>espaço de diálogo, cooperação e colaboração entre pessoas livre e iguais,</p><p>que se reconheçam como tais.</p><p>Assim, o dispositivo supracitado exprime, a um só tempo, feição programática- na</p><p>medida em que é estabelecido um caminho a ser trilhado pelo Poder Público e uma meta a ser</p><p>perseguida- e, pode-se dizer até mesmo, um elemento formal de aplicabilidade (MARTINS,</p><p>ibidem, p. 201), isto é, um dispositivo parâmetro, instrumental, auxiliar na interpretação e</p><p>aplicação de outras normas jurídicas.</p><p>Considerando esses aspectos, não se afigura incorreto afirmar que o preâmbulo detém</p><p>força normativa. Afinal, mesmo que a fraternidade estivesse inserta de forma isolada naquela</p><p>região, ainda assim deveria ser levada em conta, pois qualquer opção e manifestação do</p><p>Constituinte Originário não são irrelevantes, mas têm uma razão de ser. Outrossim, sucede que,</p><p>além de integrar um dos valores supremos da nova ordem constitucional, em momento posterior</p><p>a fraternidade foi também elevada a um dos objetivos fundamentais da República Federativa</p><p>do Brasil, reforçando a eficácia de tal categoria jurídica.</p><p>Em razão disso tudo, pode-se falar em um Constitucionalismo fraternal, porque, uma</p><p>vez que a fraternidade serve como vetor hermenêutico e aparece sob a forma de norma</p><p>programática, e tendo em vista que a CFRB/88 é fundada na dignidade da pessoa humana (art.</p><p>1º, III) (MACHADO, ibidem, p. 160-161)</p><p>[...] o caráter relacional e intersubjetivo dos direitos receberá tratamento</p><p>jurídico diferenciado, exatamente pelo fato de não se conceber uma</p><p>intersubjetividade excludente. O Direito precisa ser compreendido como um</p><p>instrumento de pacificação social e deve ser utilizado como uma importante</p><p>ferramenta que auxilia os seres humanos a viver harmonicamente com o</p><p>outro. E não apesar do outro.</p><p>A garantia da dignidade da pessoa humana, como núcleo intangível de</p><p>preservação do mínimo existencial, passa a ser [...] o fundamento do</p><p>constitucionalismo fraternal.</p><p>Resumindo, a fraternidade, uma vez introduzida no preâmbulo da CF/88, tem força</p><p>normativa ou, no mínimo, valor ideológico e hermenêutico, atuando como elemento formal de</p><p>aplicabilidade de outras normas. Ademais, porque consagrada como objetivo fundamental da</p><p>República Federativa do Brasil, afasta-se qualquer dúvida acerca de sua natureza</p><p>33</p><p>principiológica e sobre a meta do Poder Constituinte Originário em transformar, por meio de</p><p>seu produto, o Estado Brasileiro em um Estado mais do que livre e igual, um Estado fraternal.</p><p>Decerto, conforme sustentado durante todo este trabalho, a liberdade das pessoas e a</p><p>igualdade entre elas somente serão possíveis numa sociedade que pretenda ser e seja fraterna;</p><p>numa sociedade, enfim, que garanta o mínimo existencial, por meio da conciliação dos</p><p>interesses privados com os interesses sociais, chegando-se, assim, a um denominador comum,</p><p>tarefa essa viabilizável mediante o princípio da fraternidade.</p><p>Não obstante, houve ainda resistência em se invocar e se aplicar, no contexto fático, o</p><p>princípio em comento. Foi necessário, então, um passo além da sua mera previsão legal formal</p><p>e abstrata, a fim de lhe imprimir maior concretude. Nessa direção, coube às Cortes Vértices, no</p><p>Brasil representadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça,</p><p>incumbir-se de tal mister, sendo essa a temática do capítulo subsequente.</p><p>34</p><p>4. O RESGATE DO PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE PELO STF E PELO</p><p>STJ</p><p>É cediço que a realidade brasileira enfrenta diversas crises, sejam elas de ordem</p><p>econômica, política, social ou educacional. Torna-se indispensável, portanto, remodelar o</p><p>aparato institucional da sociedade, especialmente no âmbito judicial, por meio do resgate de</p><p>valores éticos, jurídicos e democráticos, construindo, assim, um novo paradigma de justiça,</p><p>doravante inclusiva e fraterna.</p><p>Aliás, com esse propósito, a Constituição Federal de 1988, já no preâmbulo, assumiu o</p><p>compromisso de assegurar o exercício dos direitos fundamentais a uma sociedade que aspire a</p><p>ser fraterna. Além disso, determinou, em seu artigo 3º, I, o objetivo de se construir uma</p><p>sociedade não só livre e igual, mas, acima de tudo, solidária.</p><p>Todavia, para que a fraternidade, enquanto categoria jurídica, pudesse se inserir em um</p><p>ponto intermediário entre os excessos da liberdade e da igualdade, como verdadeiro fator de</p><p>equilíbrio, dotado de concretude no sistema de Justiça, seja em que esfera for, os órgãos</p><p>máximos do Poder Judiciário tiveram que dar o primeiro passo.</p><p>35</p><p>4.1. Common Law e Civil Law</p><p>A vida em sociedade só se torna possível a partir do momento em que o indivíduo abre</p><p>mão de parte de sua liberdade e seu poder e os transfere a um ente maior, o Estado, ao qual</p><p>caberá propor, mediante a função jurisdicional,</p>