Poder Constituinte

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<p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>Poder Constituinte.</p><p>Constituição – Importância.</p><p>Institui o Estado (federação).</p><p>Estrutura o Estado.</p><p>Institui os poderes de Estado e define seu relacionamento.</p><p>Estabelece os principais órgão e agentes de Estado, definindo sua atuação.</p><p>Estabelece os direitos e garantias fundamentais.</p><p>Institui limitações ao poder do Estado.</p><p>Estabelece os princípios e objetivos do Estado.</p><p>Estabelece o sistema de governo (presidencialista).</p><p>Define o sistema de financiamento do Estado (sistema tributário nacional).</p><p>Constituição – Natureza jurídica.</p><p>Norma jurídica fundamental.</p><p>Base da Ordem Jurídica e fonte suprema de sua validade.</p><p>Lei fundamental do Estado.</p><p>Poder Constituinte – Definição.</p><p>Alexandre de Moraes, “... é a manifestação soberana da suprema vontade política</p><p>de um povo, social e juridicamente organizado.”</p><p>Uadi Lammego Bulos “... a potência que faz a constituição, e, ao mesmo tempo, a</p><p>competência que a modifica.”, insistindo, ainda, tratar-se “... da força propulsora que, ao</p><p>elaborar a carta magna, fornece as diretrizes fundamentais do Estado.”, concluindo por ser</p><p>o Poder Constituinte “... a energia vital das constituições.”.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino “O poder constituinte é o poder que cria a</p><p>Constituição. Os poderes constituídos são o resultado dessa criação, isto é, os poderes</p><p>estabelecidos pela Constituição.”.</p><p>Poder Constituinte – Titularidade.</p><p>Idade Média – Deus (ominis potestas a Deo).</p><p>Monarquias Absolutas – Monarca.</p><p>Revolução Francesa – Nação ou Povo.</p><p>Poder Constituinte – Titularidade – Constituições Brasileiras.</p><p>1824 e 1891 – Soberania nacional.</p><p>1934, 1937, 1946, 1967 e 1988 – Soberania popular.</p><p>Poder Constituinte – Exercício.</p><p>Artigo 1o, parágrafo único da Constituição Federal.</p><p>Povo – Pessoalmente.</p><p>Povo – Através de representantes eleitos.</p><p>Dinâmica Constitucional.</p><p>Constante tentativa de adaptar o texto político às novas realidades e valores da</p><p>sociedade.</p><p>Hiato Constitucional.</p><p>Choque ou divórcio entre o conteúdo da Constituição Política e a realidade social</p><p>ou sociedade, quebra do processo político e histórico normal da organização política.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>Hiato Constitucional – Fenômenos possíveis.</p><p>Convocação de Assembleia Nacional Constituinte para criação de uma nova</p><p>Constituição.</p><p>Mutação Constitucional, mantendo-se a redação do texto mas lhe conferindo novo</p><p>sentido interpretativo.</p><p>Reforma Constitucional, através de emendas constitucionais em exercício o do poder</p><p>constituinte derivado reformador.</p><p>Hiato Autoritário, ilegítima outorga constitucional manifestando-se poder autoritário</p><p>como no período da ditadura militar.</p><p>Poder Constituinte - Espécies.</p><p>Poder Constituinte Originário.</p><p>Poder político supremo destinado a elaborar o texto da Constituição.</p><p>Poder Constituinte Originário Histórico ou Fundacional.</p><p>Revela-se o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez,</p><p>o Estado.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>Poder Constituinte Originário Revolucionário.</p><p>Todo aquele que suceder ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem</p><p>e instaurando uma nova, forjando um novo Estado.</p><p>Poder Constituinte Originário – Características.</p><p>Inicial – Instaura uma nova ordem constitucional, rompendo por completo com a</p><p>ordem anterior.</p><p>Autônomo – Somente a ele atribui-se a relevantíssima tarefa de dizer os termos em</p><p>que a Constituição será estabelecida.</p><p>Ilimitado juridicamente – Não respeita os limites postos pelo ordenamento jurídico</p><p>anterior.</p><p>Incondicionado e Soberano – Não se submete a qualquer forma prefixada de</p><p>manifestação.</p><p>Permanente – Não se esgota com a promulgação da nova Constituição.</p><p>Poder Constituinte Originário – Observação importante.</p><p>Muito embora juridicamente ilimitado, não se pode compreender seja o poder</p><p>constituinte originário um poder arbitrário, absoluto, que desconheça toda e qualquer</p><p>limitação. Encontra-se, pois, limitado pelos princípios do bem comum, do direito natural, da</p><p>moral, da razão, de forma que o poder constituinte obedece aos padrões e modelos de</p><p>conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência geral da</p><p>comunidade.</p><p>Poder Constituinte Originário – Formas de manifestação.</p><p>Outorga – Compete a uma única pessoa ou a um grupo restrito em que não intervém</p><p>nenhum órgão de representação popular.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>Promulgação – Elaborada por representantes do povo e exercício de elaboração</p><p>democrática.</p><p>Poder Constituinte Originário – Formas de manifestação – Constituições brasileiras.</p><p>1824 e 1937 – Outorgadas.</p><p>1891, 1934, 1946 e 1988 – Promulgadas.</p><p>1967 e emenda de 1969 – Alguns estudiosos entendem outorgadas e outros</p><p>promulgadas.</p><p>Supremacia da Constituição.</p><p>Decorre da supremacia da Constituição que não podem a ela opor-se as normas</p><p>inferiores de forma que constatada a antinomia entre a norma inferior e a Constituição, o</p><p>conflito se resolve pela declaração de inconstitucionalidade da norma infraconstitucional</p><p>ou ato contrário à Constituição.</p><p>Fenômeno da Recepção.</p><p>A nova Constituição recepciona e permite constituem a existir as normas</p><p>infraconstitucionais do sistema anterior, desde que guardem compatibilidade material com</p><p>o novo texto.</p><p>Requisitos para recepção.</p><p>Estar em vigor por ocasião do advento da nova Constituição (relação de</p><p>contemporaneidade) – Não pode ser recepcionada norma que, na vigência da</p><p>Constituição anterior já havia perdido a sua eficácia.</p><p>Não ter sido declarada inconstitucional durante a vigência do ordenamento anterior.</p><p>Possuir compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência</p><p>foi editada – A inconstitucionalidade é um vício congênito e insanável.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>Possuir compatibilidade material com a nova Constituição – A incompatibilidade</p><p>formal não constitui obstáculo para a recepção (exemplo: Código Tributário Nacional).</p><p>Ausência dos requisitos para recepção.</p><p>Não se caracteriza inconstitucionalidade, mas a revogação da norma</p><p>infraconstitucional anterior por ausência de recepção.</p><p>Diante disso, segundo entendimento pacífico do STF, não existe o fenômeno da</p><p>inconstitucionalidade superveniente. Assim, ou a norma infraconstitucional anterior atende</p><p>aos requisitos e é recepcionada, ou não os atende e estará revogada pela ausência de</p><p>recepção.</p><p>Fenômeno da Repristinação.</p><p>A repristinação é o fenômeno jurídico que se verifica quando, havendo a norma</p><p>revogadora perdido a vigência, a norma revogada retoma a sua vigência, recuperando a</p><p>sua força normativa.</p><p>Imagine que uma norma infraconstitucional editada soba a CF/1946, tenha sido</p><p>revogada pela CF/1967 por ser com ela incompatível. Imagine, agora, que havendo a</p><p>CF/1967 sido revogada pela CF/1988, voltasse aquela norma infraconstitucional a vigência</p><p>por ser compatível com a nova CF.</p><p>A restauração de eficácia é considerada inviável e não se admite em benefício e</p><p>defesa da segurança jurídica das relações.</p><p>Na forma do artigo 2o, §3o, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o</p><p>fenômeno da repristinação somente se admite quando expressamente determinado.</p><p>LINDB</p><p>Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que</p><p>outra a modifique ou revogue.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a</p><p>lei revogadora perdido a vigência.</p><p>Fenômeno da</p><p>Desconstitucionalização.</p><p>Trata-se do fenômeno através do qual a Constituição anterior, naquilo em que se</p><p>revelar compatível com a nova ordem, permanece em vigor, mas com status de lei</p><p>ordinária.</p><p>Não é admitida no sistema brasileiro (pode verificar-se acaso expressamente</p><p>determinada na nova Constituição).</p><p>Recepção material de normas constitucionais.</p><p>Trata-se da persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, ainda</p><p>que à título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais.</p><p>Referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário,</p><p>características marcantes da recepção material das normas constitucionais.</p><p>Trata-se de fenômeno jurídico somente admitido quando expressamente</p><p>determinado na nova Constituição.</p><p>Exemplo: Artigo 34 e seu §1o, do ADCT, da CF/88:</p><p>Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia</p><p>do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até</p><p>então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n.º 1, de</p><p>1969, e pelas posteriores.</p><p>§ 1º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149,</p><p>150, 154, I, 156, III, e 159, I, c , revogadas as disposições em contrário da</p><p>Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de</p><p>seu art. 25, III.</p><p>Poder Constituinte Derivado.</p><p>Também chamado instituído, constituído, secundário, de 2o grau ou remanescente.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>É criado e instituído pelo poder constituinte originário.</p><p>É subordinado ao poder constituinte originário.</p><p>Limitado, possui limites impostos pelo constituinte originário.</p><p>Deve obedecer às condições impostas pelo constituinte originário.</p><p>Poder Constituinte Derivado - Espécies.</p><p>Reformador.</p><p>Decorrente.</p><p>Revisor.</p><p>Poder Constituinte Derivado Reformador.</p><p>Também chamado de competência reformadora, possui a especial finalidade de</p><p>realizar a reforma da Constituição de modo a lhe permitir os avanços necessários e</p><p>reclamados pela sociedade a que serve.</p><p>Não se trata de um poder de fato ou político como o constituinte originário.</p><p>Manifesta-se através das emendas constitucionais.</p><p>Refere-se, também, à realização de emendas no texto das Constituições estaduais.</p><p>É limitado pelas determinações do constituinte originário fixadas na Constituição</p><p>Federal.</p><p>Estas limitações encontram-se fixadas de maneira explícita e implícita.</p><p>Poder Constituinte Derivado – Limitações Explícitas.</p><p>Existem diversas espécies de limitações que podem ser impostas à atuação do Poder</p><p>Constituinte Derivado Reformador, veja-se:</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>Limitações Temporais – São aqueles que impedem a realização de reformas durante</p><p>determinado período de tempo. Não existem na CF/1988, havendo sido prevista apenas na</p><p>Constituição do Império, de 1824, não sendo reproduzida nas demais.</p><p>Limitações Circunstanciais – São aqueles que impedem a realização de alterações</p><p>em determinadas circunstâncias, consideradas anormais e inadequadas para mudanças</p><p>constitucionais. Estão previstas no artigo 60, §1º, da Constituição Federal.</p><p>Art. 60. ...</p><p>§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção</p><p>federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.</p><p>Limitações Materiais ou Substanciais – Excluem determinadas matérias do poder de</p><p>reforma. Estão previstas no artigo 60, §4º, da Constituição Federal.</p><p>Art. 60. ...</p><p>§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:</p><p>I – a forma federativa de Estado;</p><p>II - o voto direto, secreto, universal e periódico;</p><p>III - a separação dos Poderes;</p><p>IV - os direitos e garantias individuais.</p><p>Limitações Procedimentais ou Formais – estabelecem qual o procedimento a ser</p><p>rigorosamente observado para a realização das emendas constitucionais. Estão previstas no</p><p>artigo 60, I, II e II e §§2º, 3º, e 5º, da Constituição Federal.</p><p>Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:</p><p>I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do</p><p>Senado Federal;</p><p>II - do Presidente da República;</p><p>III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da</p><p>Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus</p><p>membros.</p><p>...</p><p>§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso</p><p>Nacional, em dois turnos, considerando- se aprovada se obtiver, em ambos,</p><p>três quintos dos votos dos respectivos membros.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos</p><p>Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.</p><p>...</p><p>§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por</p><p>prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão</p><p>legislativa.</p><p>Poder Constituinte Derivado – Limitações Implícitas.</p><p>Embora não se encontre expressamente determinado no texto constitucional, é por</p><p>demais evidente que a redação do artigo 60 também não pode ser alterada, constituindo</p><p>dispositivo para o qual existe limitação implícita de atuação do constituinte derivado</p><p>reformador.</p><p>Seria mesmo de todo absurdo que se permitisse a edição de uma proposta de</p><p>emenda constitucional para se alterar o teor do artigo 60 da Constituição Federal para,</p><p>depois, suprimida a limitação que ali se encontrava, alterar-se aquilo que incialmente a</p><p>Constituição não permitia fosse alterado.</p><p>Trata-se da teoria da dupla revisão, repudiada pela absoluta maioria dos estudiosos</p><p>do Direito Constitucional.</p><p>As limitações expressas, constituem, assim, limitação implícita, na medida em que</p><p>não podem ser suprimidas.</p><p>Além delas, também aponta a doutrina, como modalidades de limitação implícita e,</p><p>portanto, insuscetíveis de alteração, a titularidade do Poder Constituinte Originário e a</p><p>titularidade do Poder Constituinte Derivado Reformador.</p><p>Poder Constituinte Derivado Revisor.</p><p>Previsto no artigo 3o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT,</p><p>estabelecia que, decorridos cinco anos de sua promulgação, em sessão unicameral e por</p><p>maioria de votos do Congresso Nacional, seria realizada revisão do texto da Constituição.</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>ADCT</p><p>Art. 3o. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da</p><p>promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros</p><p>do Congresso Nacional, em sessão unicameral.</p><p>Ocorreu uma única vez e constitui hipótese já superada no tempo.</p><p>Deu ensejo a apenas seis emendas constitucionais de revisão.</p><p>Poder Constituinte Derivado Decorrente.</p><p>Derivado do poder constituinte originário tem por objetivo institucionalizar</p><p>coletividades políticas com caráter de organização política regional.</p><p>Decorrem da regra do artigo 25, da CF/1988 ao estabelecer que os estados se</p><p>organizam e regem-se pelas constituições que adotarem.</p><p>Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que</p><p>adotarem, observados os princípios desta Constituição.</p><p>A sua atuação foi determinada no artigo 11 do ADCT.</p><p>ADCT</p><p>Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a</p><p>Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da</p><p>Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.</p><p>Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara</p><p>Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois</p><p>turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal</p><p>e na Constituição Estadual.</p><p>Trata-se de um poder de 2o grau e justamente por isso deve obediência à</p><p>Constituição Federal.</p><p>Poder Constituinte Derivado Decorrente – Distrito Federal.</p><p>Na forma do artigo 32 da CF/1988,</p><p>o DF é regido por Lei Orgânica.</p><p>Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á</p><p>por lei orgânica, votada em dois turnos com interstício mínimo de dez</p><p>Jorge Palma de Almeida Fernandes</p><p>Paixão pela Justiça. Amor pelo Direito.</p><p>dias, e aprovada por dois terços da Câmara Legislativa, que a</p><p>promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.</p><p>A Lei Orgânica do DF é diretamente subordinada à CF/1988, constituindo poder de</p><p>2o grau e justamente por isso considerado manifestação do poder constituinte derivado</p><p>decorrente.</p><p>Poder Constituinte Derivado Decorrente - Municípios.</p><p>Os Municípios, na forma do parágrafo único do artigo 11 do ADCT, são regidos por lei</p><p>orgânica.</p><p>ADCT</p><p>Art. 11. ...</p><p>Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara</p><p>Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois</p><p>turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal</p><p>e na Constituição Estadual.</p><p>A lei orgânica dos municípios deve obedecer à Constituição Federal e à Constituição</p><p>do Estado, de forma que se trata de um poder de 3o grau e justamente por isso não é</p><p>considerado manifestação de poder constituinte.</p><p>Poder Constituinte Difuso – Poder de Fato – Mutação Constitucional.</p><p>Diferente das modificações realizadas de modo formal e palpável polo poder</p><p>constituinte reformador, instrumentaliza-se como um modo informal e espontâneo de</p><p>mudança, por isso poder de fato.</p><p>Decorre de fatores sociais, políticos e econômicos, constituinte um processo informal</p><p>de mudança da Constituição através do qual altera-se o seu sentido interpretativo, sem</p><p>que se proceda alteração de seu texto.</p>