Poder Constituinte

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PODER CONSTITUINTE 
 
Definida a Constituição, surge uma dúvida sobre qual seria o poder, a força capaz 
de elaborá-la, quais suas características, amplitudes etc. Trata-se da análise do chamado 
poder constituinte. 
Poder constituinte é o poder de criar uma Constituição, bem como a competência 
para reformá-la. Segundo José Afonso da Silva, “é o poder que cabe ao povo de dar-se 
uma Constituição. É a mais alta expressão do poder político, porque é aquela energia 
capaz de organizar política e juridicamente a nação”. 
A origem da teoria do poder constituinte é atribuída ao padre francês Emmanuel 
Joseph Sieyès. A partir de sua obra “O que é o Terceiro Estado?”, o titular do poder 
constituinte passou a ser o povo (embora ele utilizasse a expressão nação). 
Antes da obra do padre francês, a titularidade do poder constituinte era discutida na 
doutrina. Para alguns, titular do poder seria Deus, pois, segundo São Paulo, “todo o poder 
vem de Deus”. Para outros, o titular do poder constituinte era o próprio monarca, 
representante da divindade. A partir do panfleto histórico do abade francês (O que é o 
Terceiro Estado?), o titular do poder constituinte é o povo. Essa concepção está vinculada 
à doutrina democrática do poder e, consequentemente, à soberania popular. O poder 
supremo, num estado, pertence ao povo; a soberania reside no povo; logo, o poder 
constituinte pertence ao povo, e por ele, em seu nome e interesse será exercido. 
Obviamente, o povo é titular indireto do poder constituinte, já que quem a edita ou 
reforma são os seus representantes. 
1. Espécies de poder constituinte 
Segundo a doutrina moderna, há pelo menos quatro espécies de poder constituinte: 
a) Poder constituinte originário 
b) Poder constituinte derivado 
c) Poder constituinte difuso 
d) Poder constituinte supranacional 
 
1.1 Poder Constituinte Originário 
O poder constituinte originário é o poder de criar uma Constituição. Divide-se em 
histórico (o poder de criar a primeira Constituição de um país) ou revolucionário (o poder 
de criar uma nova Constituição de um país). Não é comum e frequente a manifestação do 
poder constituinte originário histórico, já que não é comum o surgimento de um novo 
país. Todavia, isso pode ocorrer, em se tratando de movimentos separatistas. Surgindo um 
novo país, em regra, surgirá uma nova Constituição. Por sua vez, a expressão poder 
constituinte originário revolucionário se dá por razões jurídicas, e não fáticas. Nem toda 
a nova Constituição é fruto de uma revolução armada, agressiva, violenta. Trata-se de 
uma revolução no sentido jurídico (já que se abandona uma Constituição então vigente, 
colocando outra em seu lugar). 
São características do poder constituinte originário: 
a) Inicial: o poder constituinte originário antecede o ordenamento jurídico, existe 
antes do surgimento das leis. Trata-se de um poder de fato, e não de um poder 
de direito. Ou seja, o poder originário já existia antes da elaboração das leis, e 
não é disciplinado pelo direito. 
b) Incondicionado: o poder originário pode ser exercido de qualquer maneira, não 
possuindo formas preestabelecidas de manifestação. Nas palavras de Manoel 
Gonçalves Ferreira Filho, “a nação não está sujeita a qualquer forma prefixada 
para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento 
determinado para realizar a sua obra de constitucionalização”. Nada impede que 
sejam utilizados meios não tradicionais para a elaboração de uma Constituição 
como o auxílio direto da internet ou das redes sociais, como já ocorreu na 
Islândia. 
c) Latente ou permanente: o poder originário não se esgota com o uso, desta 
maneira, o fato de elaborarmos uma nova Constituição Brasileira em 2030 não 
nos impedirá de elaborar uma nova Constituição em 2040, e assim por diante. 
Isso porque o poder originário fica latente, esperando a próxima manifestação 
popular, é o que se chama de permanência do poder constituinte. 
d) Ilimitado: trata-se de uma questão extremamente polêmica. Primeiramente, 
segundo a teoria tradicional (positivista), poder-se-ia afirmar que o poder 
originário é ilimitado, já que não possui limites em nenhuma outra lei. 
Realmente, não há leis que limitem o poder constituinte originário. Entretanto, 
adotar essa posição seria o mesmo que admitir que uma nova Constituição pode 
instituir atrocidades, como a escravidão de minorias etc. Por isso, em razão do 
pós-positivismo, prevalece o entendimento de que há limites extralegais ao 
poder constituinte originário. 
1.2 Poder Constituinte Derivado 
O poder constituinte derivado se divide em dois: poder constituído derivado 
decorrente e poder constituído derivado reformador. 
1.2.1 Poder constituinte derivado decorrente: é o poder que cada estado membro 
tem de elaborar sua própria Constituição. Cada um dos 26 estados brasileiros tem uma 
Constituição que, segundo a doutrina majoritária, é fruto do poder constituinte derivado 
decorrente. Além dos estados membros, também o Distrito Federal é possuidor do poder 
constituinte derivado decorrente. Isso porque, embora não tenha uma Constituição 
distrital, o Supremo Tribunal Federal entende que a lei orgânica do Distrito Federal tem 
status de Constituição estadual. Todavia, como afirma a doutrina, o município não tem 
poder decorrente, já que a lei orgânica do município não é fruto de um poder constituinte, 
mas de mera competência legislativa. 
São características do poder constituinte derivado de corrente: 
• Secundário: já que tem origem na própria Constituição, por isso trata se de 
um poder de direito e não de fato (é um poder regulamentado pelo direito, 
tendo origem nele). No caso da Constituição Brasileira, o poder decorrente 
nasce nos termos do artigo 25 (em se tratando dos estados) e do artigo 32 (em 
se tratando do Distrito Federal). Nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira 
Filho, “ele retira sua força do poder constituinte originário, e não de si 
próprio, como ocorre com o poder constituinte originário”. 
• Condicionado: ao contrário do poder originário, que não possui formas 
preestabelecidas de manifestação, o poder decorrente possui formas já 
determinadas na Constituição. 
• Limitado: tendo seus limites na própria Constituição Federal, quais sejam, 
os princípios sensíveis, princípios estabelecidos e princípios extensíveis. 
Princípios sensíveis: são os previstos no artigo 34, VII, da Constituição 
Federal (forma republicana, sistema representativo, regime democrático etc). 
Recebem esse nome porque, se violados, autorizam a intervenção federal. 
Princípios estabelecidos: são os previstos na Constituição Federal e que se 
referem expressamente aos estados. São exemplos o artigo 25, §1º (que trata 
da competência dos estados) e o artigo 26 (que trata dos bens dos estados). 
Portanto não poderá Constituição estadual estabelecer competências 
diferentes daquelas previstas na Constituição Federal, nem poderá incluir em 
seus bens outros que sejam da União. 
Princípios extensíveis: são aqueles que se referem à União, mas que são 
aplicados aos estados e ao DF, em razão do princípio da simetria. Como 
exemplo, podemos citar as normas constitucionais referentes ao processo 
legislativo (artigo 59 a 69 da CF). Embora sejam normas que se referem às 
leis da união, aplicam se às normas estaduais e distritais, em razão do 
princípio da simetria. 
1.2.2 Poder constituinte derivado reformador: é o poder de reformar, de alterar a 
Constituição já existente. Sendo a Constituição rígida, esse procedimento é mais 
dificultoso que o destinado às outras leis. Ao contrário de constituições brasileiras 
anteriores, a Constituição de 1988 estabeleceu duas modalidades de reforma: a revisão e 
a emenda constitucional. 
São características do poder constituinte derivado reformador 
• Secundário: o poder reformador é secundário, tendo sua origem na própria 
Constituição. Ao contrário do poder originário, o poderderivado é 
exatamente um poder regulamentado pelo direito. A emenda constitucional 
foi estabelecida pelo artigo 60 da Constituição, enquanto a revisão 
constitucional foi estabelecida pelo artigo 3º do Ato das Disposições 
Constitucionais Transitórias. 
• Condicionado: possui formas preestabelecidas de manifestação. Segundo a 
Constituição federal, há duas formas de se elaborar a reforma constitucional: 
a revisão e a emenda. 
• Limitado: possui seus limites na própria Constituição Federal; como 
exemplo, destacamos as cláusulas pétreas, que são limitações materiais ao 
poder de reforma constitucional. 
1.2.2.1 Revisão Constitucional 
A revisão constitucional, prevista no artigo 3º do ADCT, poderia ser feita somente 
após 5 anos da promulgação da Constituição. Além disso, deveria ser aprovada em sessão 
unicameral, pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. 
Portanto, primeiramente, vê-se um limite temporal para a elaboração da revisão 
constitucional: somente poderia ser feita após 5 anos depois de promulgada a 
Constituição. 
Outrossim, a revisão constitucional foi aprovada em sessão unicameral. Sessão 
unicameral é aquela que reúne as duas casas do Congresso Nacional, sem fazer distinção 
entre os votos de deputados ou de senadores. Ou seja, as duas casas reúnem-se de maneira 
homogênea, não havendo distinção entre os votos dos parlamentares. 
Duas questões se fazem oportunas: a revisão constitucional poderia alterar ou 
suprimir matérias em que a emenda constitucional estaria proibida? É possível realizar 
atualmente no Brasil uma nova revisão constitucional? 
Quanto à primeira pergunta, é uníssono na doutrina e na jurisprudência que os limites 
materiais da revisão constitucional são os mesmos limites da emenda constitucional. Ou 
seja, assim como as emendas constitucionais não podem suprimir as cláusulas pétreas, a 
revisão constitucional também não poderia. Assim, a diferença entre a revisão e emenda 
não é exatamente o conteúdo, mas a forma. 
Quanto à segunda pergunta, prevalece o entendimento de que não é possível no Brasil 
uma nova revisão constitucional. É majoritário o entendimento de que as regras de 
alteração da Constituição não podem ser modificadas (sendo limitações implícitas ou 
cláusulas pétreas implícitas). Eis o raciocínio, quando o constituinte originário 
estabeleceu as regras de alteração da Constituição, tais regras se tornaram imutáveis. Não 
poderá o poder constituinte derivado reformador alterar as regras estabelecidas pelo poder 
originário, no tocante à possibilidade de mudança. 
1.2.2.2 Emenda Constitucional 
Atualmente a Constituição Federal possui 129 emendas. Isso se deve ao fato de a 
Constituição Brasileira ser uma Constituição analítica, detalhada. 
• A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 
A emenda constitucional pode ser proposta por pelo menos 1/3 dos deputados 
federais ou dos senadores, pelo presidente da República e por mais da metade das 
assembleias legislativas, pela maioria simples de seus membros. 
Atualmente, sendo 513 deputados federais no total, são necessários 171 deputados 
para subscrição de uma proposta de emenda constitucional (PEC). Sendo, ao todo, 81 
senadores, são necessários 27 para a subscrição de uma PEC no Senado. 
Quanto aos legitimados, prevalece o entendimento de que esse rol, previsto no artigo 
60, I, II e III, da Constituição, é taxativo. Isso significa que, para o entendimento da 
maioria da doutrina, não se admite proposta de emenda constitucional de iniciativa 
popular porque inexiste previsão constitucional. 
• Procedimento de Aprovação da Emenda Constitucional 
Feita a proposta de emenda constitucional, ela será discutida, votada e, 
eventualmente, aprovada pelas duas casas do Congresso Nacional. Segundo a 
Constituição federal (art. 60, § 2º), “a proposta será discutida e votada em cada casa do 
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, 3/5 
dos votos dos respectivos membros”. Indaga se: em qual das casas iniciará a discussão da 
proposta de emenda constitucional? Depende de quem foi a proposta de emenda. Se a 
proposta de emenda for de iniciativa de 1/3 dos senadores, a PEC será discutida 
inicialmente no Senado. Em todas as outras hipóteses, a casa iniciadora será a Câmara 
dos Deputados. 
Haverá prazo para discussão da PEC? Não há prazo. O Congresso Nacional poderá 
aprovar uma PEC em tempo reduzido, em poucas semanas, bem como pode demorar 
décadas. Não há previsão constitucional quanto ao prazo do processo de aprovação da 
PEC. 
Todavia, é importante frisar que entre os dois turnos de aprovação em cada casa há 
um período mínimo de interstício, previsto no regimento interno das casas parlamentares. 
Segundo o artigo 202, § 6º, do regimento interno da Câmara dos deputados, o interstício 
será de 5 seções. Por sua vez, o regimento interno do Senado, prevê que o interstício entre 
o primeiro e o segundo turno será de, no mínimo, 5 dias úteis (art. 362). 
Caso haja violação do regimento interno (da Câmara ou do Senado), desrespeitando 
o interstício mínimo entre as votações, poderá ser declarada a inconstitucionalidade 
formal da emenda constitucional? O STF entende que não, pois a Constituição Federal 
exige apenas dois turnos de votação, não especificando interstício mínimo entre eles. 
Dessa forma, não poderia o STF declarar a inconstitucionalidade da emenda 
constitucional, por se tratar de mera violação regimental. 
Aprovada a proposta de emenda constitucional pelo Congresso, não haverá veto ou 
sanção presidencial. O presidente não participa do processo de aprovação da emenda. A 
única participação possível do presidente é a elaboração da PEC, nos termos do artigo 60, 
II, CF. Isso porque, como a emenda constitucional é fruto do poder constituinte derivado 
reformador, o titular desse poder é o povo, mas seu exercício será realizado pelo 
Congresso Nacional. 
• Limitações Circunstanciais 
Há três circunstâncias nas quais a Constituição federal não poderá ser emendada: 
intervenção federal, estado de sítio e estado de defesa (art. 60, § 1º). 
Uma dúvida surgiu recentemente, quando foi decretada a intervenção federal no 
estado do Rio de Janeiro, no ano de 2018: essas limitações circunstanciais impedem a 
tramitação de uma PEC ou apenas a aprovação de uma emenda constitucional? 
No mandado de segurança 35.535/DF, o ministro Dias Toffoli deixou de conceder 
liminar para suspender a tramitação de PEC, entendendo que a Constituição veda a 
aprovação da emenda, mas não sua tramitação. “O dispositivo contém clara vedação à 
aprovação de emenda na vigência de intervenção federal, mas não proibiu expressamente 
a tramitação de PEC no mesmo período. Não vislumbro de que modo se possa interpretar 
a Constituição Federal no sentido de restringir a atuação de um dos poderes da República 
sob óptica ampliada de proibições constitucionais. [...] Nessa concepção, ficam suspensos 
todos os atos deliberativos do processo legislativo da emenda constitucional, mas não a 
tramitação das propostas”. 
A Constituição Federal determina que não poderá ser emendada na vigência de 
intervenção federal, estado de defesa ou de sítio. Porém nos casos de tratados 
internacionais de direitos humanos com status constitucional, não há essa vedação. Aliás, 
foi o que ocorreu em 2018 com o Tratado de Marraqueche. Mesmo existindo intervenção 
federal no estado do Rio de Janeiro, o tratado ingressou no direito brasileiro com força de 
norma constitucional. Houve alteração do bloco de constitucionalidade, mas não 
necessariamente do texto constitucional, por isso, entende-se que não há violação da 
limitação circunstancial. 
Por fim, se uma proposta de emenda for rejeitada ou havida por prejudicada, nos 
termos do artigo 60, § 5º, da Constituição federal, não poderá ser objeto de nova proposta 
na mesma sessão legislativa. Sessão legislativa é o ano legislativo. Se uma a propostade 
emenda constitucional foi rejeitada ou havida por prejudicada, somente poderá ser 
reapresentada no ano seguinte, na próxima sessão legislativa. 
• Limitações do Poder Constituinte Reformador 
Como vimos, uma característica do poder constituinte derivado reformador é sua 
limitação. Eis as modalidades de limites existentes: 
Limites materiais - são as matérias que não podem ser suprimidas da Constituição, as 
chamadas cláusulas pétreas. 
Limites formais ou procedimentais - trata-se de um procedimento mais rigoroso de 
aprovação, como quórum de aprovação de 3/5 na emenda constitucional, e o quórum de 
maioria absoluta, na revisão constitucional. 
Limites temporais - um período de tempo no qual não se pode alterar a Constituição. 
Limitação dessa natureza foi inserida na Constituição de 1824, que proibia a sua alteração 
por 4 anos. Não há essa previsão na Constituição de 1988. Embora a revisão 
constitucional só possa ter sido feita depois de 5 anos da promulgação da Constituição, a 
emenda constitucional já poderia ser feita no dia seguinte à promulgação da Constituição 
federal. 
Limites implícitos - não podem ser alteradas as regras de modificação da 
Constituição, embora não haja previsão constitucional expressa. Não pode ser alterado o 
quórum para aprovação da emenda, assim como também não pode ser revogado rol de 
cláusulas pétreas, previsto no artigo 60, § 4º, da Constituição Federal. Embora não haja 
previsão expressa, trata-se de um corolário lógico do sistema. Permitir emendas 
constitucionais sobre esse tema seria permitir a extinção da rigidez constitucional e, 
consequentemente, o fim da supremacia da Constituição. 
Limites circunstanciais - são circunstâncias nas quais não se pode alterar a 
Constituição (estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal), já visto 
anteriormente. 
1.3 Poder Constituinte Difuso (mutação constitucional) 
Trata-se de um poder de fato, e não de direito (ou seja, não é um poder regulamentado 
pelo direito, existindo antes da edição da própria Constituição). Trata-se do poder de 
alterar o sentido, a interpretação da Constituição, sem alteração do seu texto. Segundo 
José Afonso da Silva, “mutações constitucionais são mudanças não formais que se 
operam no correr da história de uma Constituição, sem alterar o enunciado formal, sem 
mudar a letra do texto. Segundo a doutrina tradicional, isso se dá por força da modificação 
das tradições, das adequações políticas e sociais, dos costumes, de alteração empírica e 
sociológica, pela interpretação e pelo ordenamento de estatutos que afetam a estrutura 
orgânica do estado”. 
Chama-se difuso porque pode ser feito por qualquer intérprete da Constituição. 
Segundo Peter Häberle, todos aqueles que se deparam com o texto constitucional são seus 
potenciais intérpretes. Dessa maneira, qualquer dos intérpretes poderá realizar essa 
mutação constitucional, e não apenas os órgãos do poder judiciário. É claro que, quando 
o STF faz uma mutação constitucional, isso ganha uma enorme projeção na doutrina e na 
jurisprudência, tendo em vista que muitas de suas decisões têm até efeito vinculante. 
Todavia, a mutação não é exclusividade do poder judiciário ou do STF. 
A hipótese mais frequente de mutação constitucional é a mudança de interpretação. 
Segundo a doutrina, essa atuação do poder judiciário que, no processo hermenêutico de 
análise do texto constitucional, altera o seu sentido é um dos corolários de um movimento 
denominado ativismo judicial. 
Recentemente, o STF, no recurso extraordinário 778. 889, relatado pelo Ministro 
Roberto Barroso, tratando sobre a equiparação da licença adotante ao prazo da licença 
gestante, decidiu: “a licença-maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, na Constituição 
abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo 
mínimo de 120 dias”, dentre outros argumentos, decidiu o STF: “Mutação constitucional. 
Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor 
adotado. Avanço do significado atribuído a licença parental e a igualdade entre os filhos, 
prevista na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF”. Portanto, embora 
o texto constitucional não tenha sido alterado, mudou o entendimento, a interpretação 
acerca dele. 
1.4 Poder Constituinte Supranacional 
Trata-se da possibilidade de ser elaborar uma só Constituição para vários países. 
Cada país renuncia a uma parcela de autonomia, elege seus representantes que farão parte 
de uma assembleia legislativa transnacional e elabora uma só Constituição. Trata-se de 
uma decorrência do processo de globalização, experimentado principalmente na União 
Europeia. Parte da doutrina entende que o Tratado da União Europeia deve ser 
considerado um exemplo de Constituição transnacional, embora tenha sido elaborado um 
projeto de Constituição europeia, que não foi ratificado por alguns países em 2005 
(França e Holanda), motivo pelo qual foi substituído por um tratado reformador.