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1 DIREITO DO TRABALHO – EXERCICIOS COMENTADOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 01- (MPT XIII CONCURSO – 2007) Em relação aos princípios do Direito do Trabalho, é INCORRETO afirmar que: a) o princípio da irrenunciabilidade vem sendo afetado pela tese da flexibilização; b) o princípio da norma mais favorável significa aplicar, em cada caso, a norma jurídica mais favorável ao trabalhador, independentemente de sua colocação na escala hierárquica das fontes do direito; c) o princípio da continuidade da relação de emprego confere suporte teórico ao instituto da sucessão de empregadores; d) a adoção de medidas tendentes a facilitar o acesso ao mercado de trabalho dos negros constitui violação ao princípio da não discriminação, que proíbe diferença de critério de admissão por motivo de raça; 02- (MPT XI CONCURSO – 2004) Sob o prisma da Teoria Geral do Direito do Trabalho é CORRETO afirmar: a) em função do princípio da norma mais favorável, a lei ordinária trabalhista, mesmo em questões de ordem pública, não está hierarquicamente submetida à Constituição; b) na interpretação e aplicação das regras da CLT, apenas excepcionalmente algum interesse de classe ou particular poderá prevalecer sobre o interesse público; c) no conflito entre normas de convenção coletiva e normas de acordo coletivo, segundo estabelece, expressamente, a CLT, prevalecem as normas do acordo coletivo em detrimento das normas da convenção coletiva, eis que o acordo coletivo traz normas específicas enquanto as da convenção são gerais; d) do princípio protetor, que é fundamento da autonomia científica do Direito do Trabalho, extrai-se, dentre outras proposições, a de que às normas jurídicas, quando dúbias, deve-se atribuir o sentido que for mais benéfico ao trabalhador; 03- (ANALISTA – TRT DA 9ª REGIÃO – 2007 – CESPE) O Direito do Trabalho tem princípios próprios, resultantes da especificidade do trabalho humano e da evolução socioeconômica, na busca de maior dignidade para o trabalhador e para o resultado da mão-de-obra empregada. Com relação a esse assunto, julgue os itens seguintes. 51 O princípio do protecionismo e o princípio da primazia da realidade são inerentes ao Direito do Trabalho. 2 52 Vigora, no Direito do Trabalho, o princípio do ato jurídico perfeito para preservar o contrato firmado entre o trabalhador e o empregador, não resultando força normativa de alteração posterior do contrato, que é, assim, mantido incólume. 04) (JUIZ DO TRABALHO – TRT DA 1ª REGIÃO – 2006) O caput do art. 7º da Lei Maior estatui: “”São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social...” Este dispositivo consagra um princípio cardeal no Direito do Trabalho, assegurando um mínimo de garantias sociais para o empregado, passível de tratamento mais benéfico pela vontade das partes ou outra fonte do Direito. Trata-se de qual princípio? a) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; b) Princípio da proteção; c) Princípio da irredutibilidade salarial; d) Princípio do in dubio pro operario; e) Princípio da isonomia. 05) (JUIZ DO TRABALHO – TRT DA 1ª REGIÃO – 2006) Determinado princípio geral do direito do trabalho prioriza a verdade real diante da verdade formal. Assim, entre os documentos que disponham sobre a relação de emprego e o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram, deve-se reconhecer estes em detrimento daqueles. Trata-se do princípio: a) da razoabilidade; b) da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas; c) da primazia da realidade; d) da prevalência do legislado sobre o negociado; e) da condição mais benéfica. QUESTOES CESPE TRT 01 – (CONSULTOR LEGISLATIVO – ÁREA 7 – SENADO FEDERAL – 2002 – CESPE) Acerca das fontes do direito do trabalho, julgue os itens seguintes. Item 1 – A fonte material por excelência do direito do trabalho é a lei, expressão da soberania do Estado e que é editada por representantes a tanto legitimados. 3 ERRADO. Fontes materiais, no âmbito do Direito do Trabalho, representam o momento pré- jurídico, razão pela qual é incorreto classificar a lei como fonte material. Ao contrário, a lei é a fonte formal por excelência no direito laboral. Item 2 – Desde que resultante de amplo processo de negociação entre os vários atores sociais interessados, como no caso da recente lei que definiu o pagamento das perdas do FGTS, a norma jurídica correspondente pode ser qualificada, em relação à sua origem, como autônoma. ERRADO. Fontes formais autônomas são aquelas que emanam da participação direta dos atores sociais interessados, como p. ex. a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho. A lei é fonte heterônoma, posto que emana de ente externo, no caso o Estado. Neste sentido, a simples participação dos atores sociais nas discussões que deram origem a determinada lei não tem o condão de qualificar esta mesma lei como fonte formal autônoma. Item 3 – O regulamento da empresa constitui fonte formal do direito do trabalho. CERTO. Em primeiro lugar, cumpre observar que esta questão não deveria ser objeto de prova objetiva, muito menos de questão para julgar “certo” ou “errado”. Isto porque há grande controvérsia, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no sentido de se considerar ou não o regulamento de empresa como fonte do Direito do Trabalho. A jurisprudência, inclusive, se inclina majoritariamente no sentido de negar ao regulamento de empresa a natureza de fonte, atribuindo-lhe apenas a feição de cláusula contratual, que como tal adere ao contrato de trabalho. Os que negam a natureza de fonte formal ao regulamento de empresa o fazem diante de um argumento relevante: não há como enquadrar o regulamento de empresa como lei em sentido material dado seu processo unilateral de criação. Alice Monteiro de Barros, por sua vez, entende que o regulamento de empresa é fonte formal, sendo “considerado pela doutrina como fonte formal heterônoma, quando elaborado exclusivamente pelo empregador”, ou fonte formal autônoma, quando o empregado participa de sua construção”. Item 4 – As cláusulas contratuais de trabalho, previstas em norma coletiva celebrada para encerrar movimento paredista, são reputadas fontes formais do direito do trabalho. CERTO. Sem problemas. São fontes formais autônomas, pois emanam dos próprios interessados. Item 5 – As pressões realizadas pelos empregados, com vistas à melhoria das condições sociais, constituem fontes materiais do direito do trabalho. CERTO. A formação da consciência crítica e do pensamento coletivo da massa de trabalhadores, consubstanciados nas pressões realizadas pelos empregados tanto sobre os empregadores quanto (e principalmente) sobre o Estado, deu origem ao Direito do Trabalho como hoje o conhecemos, dotado de mecanismos jurídico-normativos destinados à proteção do empregado e à busca do reequilíbrio das relações entre capital e trabalho. Dessa forma, tais pressões são a fonte material por excelência do Direito do Trabalho. Lembre-se, a propósito, que são consideradas fontes materiais aquelas relacionadas ao momento pré-jurídico inspirador da norma. 4 02 – (ANALISTA JUD. – TRT9 – 2007 – CESPE) O Direito do Trabalho tem princípios próprios, resultantes da especificidade do trabalho humano e da evolução socioeconômica, na busca de maior dignidade para o trabalhador e para o resultado da mão-de-obra empregada. Com relação a este assunto, julgue os itens seguintes. Item 1 – O princípio do protecionismo e o princípio da primazia da realidade são inerentes ao Direito do Trabalho. CERTO. O princípiodo protecionismo é princípio peculiar do Direito do Trabalho, e é a partir dele que surgem os demais. Também chamado de princípio da proteção ou tutelar, consiste na utilização da norma e da condição mais favorável ao trabalhador, de forma a tentar compensar juridicamente a condição de hipossuficiente do empregado. O princípio da primazia da realidade, por sua vez, também informa o Direito do Trabalho, impondo a premissa de que, no ramo justrabalhista, os fatos são mais importantes que os ajustes formais, razão pela qual a realidade prevalecerá sobre a forma atribuída a determinado ato jurídico, sempre que esta não corresponda àquela. Item 2 – Vigora, no Direito do Trabalho, o princípio do ato jurídico perfeito para preservar o contrato firmado entre o trabalhador e o empregador, não resultando força normativa de alteração posterior do contrato, que é, assim, mantido incólume. ERRADO. A partir de sua principiologia peculiar, podemos dizer que no Direito do Trabalho são vedadas as alterações prejudiciais ao empregado. Entretanto, são lícitas as alterações contratuais benéficas ao empregado, de forma que no Direito do Trabalho o princípio civilista do pacta sunt servanda (segundo o qual os contratos devem ser cumpridos) se apresenta enfraquecido e devidamente adaptado. 03 – (TEC JUD – ÁREA ADM – TRT9) Acerca da relação de emprego, julgue os itens subseqüentes: Item 1 – considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. CERTO. Literalidade do art. 2º, caput, da CLT. Item 2 – considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não- eventual a empregador, sob subordinação e mediante salário. CERTO. Literalidade do art. 3º, caput, da CLT. É bom lembrar, entretanto, que o art. 3º é incompleto quanto à conceituação de empregado, que tecnicamente é feita pela conjugação dos artigos 3º e 2º da CLT, dos quais se extraem os requisitos caracterizadores da relação de emprego, a saber: onerosidade, não-eventualidade, subordinação, pessoalidade e alteridade. 5 04 – (EXAME OAB NACIONAL – 2007 – CESPE) Amarildo, policial militar, trabalhava para a empresa Boliche & Cia como agente de segurança, nos horários em que não estava a serviço da corporação militar. Na referida empresa, Amarildo cumpria expressamente as ordens emanadas da direção, recebia um salário mensal, e trabalhava de forma contínua e ininterrupta, todas as vezes que não estava escalado na corporação. Considerando a situação apresentada, assinale a opção correta. A – Existe vínculo empregatício entre a empresa Boliche & Cia e Amarildo, porém esse vínculo jamais poderá ser reconhecido, em razão da situação de militar de Amarildo. B – É legítimo o reconhecimento da relação de trabalho entre Amarildo e a empresa Boliche & Cia, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no estatuto do policial militar. C – Não existe vínculo empregatício entre Amarildo e a empresa Boliche & Cia, já que o trabalho prestado por Amarildo para essa empresa constitui trabalho eventual autônomo. D – A justiça do trabalho não pode reconhecer nenhuma espécie de vínculo empregatício entre Amarildo e a empresa Boliche & Cia, já que Amarildo é policial militar. RESPOSTA: B. O TST firmou entendimento no sentido de que, presentes os requisitos da relação de emprego, é possível seja reconhecido o vínculo empregatício de policial militar com empresa privada. Quanto à questão da proibição de exercício de atividade privada por policial militar, conforme previsto nos respectivos Estatutos, o TST entende que se trata de questão interna corporis, que deve ser resolvida através de eventual penalidade disciplinar, a critério da corporação. Neste sentido, a Súmula 386 do TST, que assim dispõe: Nº 386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999) 05 - (ADVOGADO JÚNIOR – PETROBRÁS – 2007) A respeito da relação de emprego e da sucessão de empregador, julgue os itens que se seguem: Item 1 – Se uma empresa contratar a prestação de serviços mediante uma pessoa jurídica unipessoal, nesse caso, mesmo que estejam presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, será impossível o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de vínculo empregatício entre a empresa e o prestador dos serviços. ERRADO. Neste caso ocorreu fraude. Se estão presentes os requisitos da relação de emprego, a figura em análise não pode ser pessoa jurídica, posto que é elemento caracterizador da 6 relação de emprego a prestação de serviços por pessoa física. Assim, dever-se-á, em homenagem ao princípio da primazia da realidade, afastar a forma dada ao negócio jurídico, privilegiando a realidade fática da prestação laboral, razão pela qual é possível o reconhecimento do vínculo empregatício pelo Poder Judiciário. Item 2 – No contrato de experiência previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estão presentes todos os elementos caracterizadores da relação de emprego, sendo o empregado obrigado a assinar a carteira de trabalho do empregado. CERTO. O contrato de experiência é previsto no art. 443, §2º, alínea “b”, da CLT, e o limite de sua duração (90 dias) é estabelecido pelo parágrafo único do art. 445 da CLT. Observe-se que para a CLT “o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (art. 442 da CLT). Assim, o contrato de experiência também é contrato de emprego, e como tal se sujeita às normas de proteção ao trabalhador empregado, dentre as quais a anotação do contrato de trabalho em CTPS (art. 29, caput, da CLT). Com efeito, o empregador tem o prazo de 48 (quarenta e oito) horas, contados do início da prestação laboral, para anotar o contrato de trabalho na CTPS do empregado, sob pena de autuação pela fiscalização trabalhista. Item 3 – Considere a seguinte situação hipotética: A sociedade Alfa adquiriu empreendimento da sociedade Bravo e decidiu manter a mesma atividade e os mesmos empregados. Na formalização da transação, Alfa e Bravo inseriram no contrato cláusula que estabeleceu a responsabilidade de Bravo pelos encargos trabalhistas existentes antes da sua aquisição pela empresa Alfa. Nessa situação, Alfa estará isenta em relação aos débitos trabalhistas existentes quando a titular do empreendimento era Bravo, razão por que será considerada parte ilegítima em reclamação trabalhista ajuizada para reivindicar o pagamento dos referidos débitos. ERRADO. A regra da sucessão de empregadores, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT, é a transferência do passivo trabalhista (responsabilidade) para o sucessor, em razão dos princípios da intangibilidade contratual, da despersonalização do empregador (o contrato de emprego é intuitu personae em relação ao empregado, mas não o é em relação ao empregador), e do princípio da continuidade da relação de emprego. Excepcionalmente, nos casos em que se comprova a existência de fraude no processo de sucessão (alteração societária) a doutrina e a jurisprudência têm admitido a responsabilização subsidiária da empresa sucedida, que passa a integrar em litisconsórcio o pólo passivo da reclamação trabalhista. Entretanto,frise-se, a regra é a responsabilidade da sucessora. Neste sentido, as chamadas cláusulas de não responsabilização, como a firmada na hipótese em estudo, não operam efeitos em relação aos direitos dos empregados, servindo apenas como elemento para que a sucessora cobre da sucedida, futuramente, o que pagou por esta. Neste sentido, o artigo 9º da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Assim, a empresa Alfa (sucessora) será, em princípio, a única responsável pelos créditos trabalhistas dos empregados que continuaram a prestar serviços após a sucessão, tendo apenas o direito de regresso contra a Bravo (sucedida). 7 RELAÇÃO DE TRABALHO E EMPREGO Questões elaboradas - Auditor Fiscal Ricardo Rezende - EVP 01 – NÃO são características da relação de emprego: (a) subordinação e pessoalidade; (b) subordinação e alteridade; (c) subordinação e exclusividade; (d) subordinação e onerosidade; (e) subordinação e não-eventualidade. Grau de dificuldade: baixo. Gabarito: C Comentário: não se exige exclusividade para configuração da relação de emprego. É possível inclusive que o empregado tenha dois ou mais empregos, mediante diversos contratos distintos. Imagine-se, por exemplo, o caso de um garçom que trabalha às terças-feiras em um restaurante, às quartas em outro e de quinta a domingo em outro. Também é importante reforçar que é lícito que cláusula de exclusividade integre o contrato de trabalho. Dessa forma, a exclusividade não é intrínseca à relação de emprego, mas pode ser ajustada entre as partes como cláusula contratual. 2 – A relação de trabalho autônomo se diferencia da relação de emprego basicamente pela presença, no tocante à relação de emprego, do requisito da: (a) prestação de trabalho por pessoa física; (b) prestação de trabalho por pessoa jurídica; (c) autonomia na prestação dos serviços; (d) subordinação na prestação dos serviços; (e) onerosidade. Grau de dificuldade: médio (relativa dificuldade de interpretação) Gabarito: D Comentário: o principal objetivo dos exercícios de resolução de questões é familiarizar o candidato com as estratégias usadas pelas bancas de concurso, bem como condicionar o tipo de raciocínio que leva a um bom aproveitamento em prova. A questão acima é tecnicamente fácil, mas traz um enunciado truncado que dificulta a interpretação pelo candidato. Percebam que a questão solicita do candidato a distinção entre autônomo e empregado, porém pede que a distinção seja estabelecida a partir do requisito da relação de emprego e não a 8 característica da relação de trabalho autônomo. Assim, uma leitura apressada levaria o candidato a marcar a letra “C”, devido à “maldade” da questão quanto à interpretação. Esse tipo de questão é comum em concursos, principalmente naqueles organizados pela ESAF. 3 – Assinale a alternativa correta quanto à caracterização da relação de emprego: (a) o trabalho prestado por voluntário a instituição religiosa é considerado, para os efeitos da CLT, relação de emprego; (b) presente no caso concreto ao menos um dos chamados requisitos da relação de emprego a mesma restará configurada; (c) é eventual a faxineira que presta serviços duas vezes por semana a uma loja de utilidades domésticas; (d) não pode ser considerado empregado um representante comercial, ainda que presente a subordinação jurídica; (e) a pessoalidade, como um dos requisitos para configuração da relação de emprego, se refere à pessoa do empregado, inexistindo tal requisito em relação à pessoa do empregador. Grau de dificuldade: baixo Gabarito: E Comentários: a questão não apresenta maiores problemas. a) o trabalho prestado por voluntário a instituição religiosa não forma vínculo de emprego, pois lhe falta onerosidade (intenção onerosa); b) não basta esteja presente um dos requisitos da relação de emprego para que se reconheça o vínculo empregatício. Ao contrário, é indispensável a ocorrência de todos os requisitos (pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade). Faltando qualquer deles, a relação não será de emprego, mas mera relação de trabalho; c) no exemplo a faxineira é não-eventual, pois presta serviço de forma repetida, repetível futuramente (espera-se que seja necessário fazer faxina na empresa futuramente), a atividade é normal no cotidiano da empresa (é atividade-meio, mas ainda assim é atividade permanente na empresa) e a trabalhadora se fixa juridicamente ao tomador dos serviços. Lembremos, neste ponto, que não se exige a continuidade da prestação de trabalho para configuração da não eventualidade, exceto no caso específico do empregado doméstico; d) está incorreta porque, ocorrendo os demais requisitos, além da subordinação jurídica, também o representante comercial poderá ser considerado empregado. No caso, há fraude, pelo que se impõe a prevalência do princípio da primazia da realidade; e) define corretamente a pessoalidade como requisito da relação de emprego, bem como ressalta o princípio da despersonalização do empregador. A pessoalidade ocorre somente em relação ao empregado, não tendo importância em relação ao empregador, em relação a quem a regra é a despersonalização. 4 – Julgue as assertivas abaixo: (certa ou errada) 9 (a) Pode-se considerar não-eventual aquele trabalhador que preste serviços ininterruptamente a um tomador de serviços, durante dois meses, independentemente da presença de quaisquer outros elementos fáticos; (b) Não será considerado não-eventual o trabalhador que, não obstante se ative repetidamente em uma empresa, preste serviços na atividade-meio da mesma; (c) Um encanador contratado para trocar a rede de esgoto de uma padaria será não-eventual se trabalhar três ou mais vezes por semana, durante ao menos um mês, nesta mesma empresa; (d) A regra para que se reconheça a relação de emprego é que, além de presentes os demais requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, o trabalhador seja não eventual. Para o doméstico, entretanto, não basta a não-eventualidade, exigindo-se a continuidade da prestação dos serviços; (e) A onerosidade independe do pagamento ou não de salários, bastando que o pacto laboral tenha sido firmado com intenção econômica (onerosa) pelo empregado. Grau de dificuldade: médio Gabarito e comentários: a) Errado. A não-eventualidade dependerá também da previsão de repetibilidade, da circunstância de ser a atividade permanente da empresa (tanto atividade- fim quanto atividade-meio) e da fixação jurídica do trabalhador ao tomador dos serviços. Logo, depende de outros elementos fáticos além da simples repetição; b) Errado. O texto desta assertiva é traiçoeiro. As bancas costumam inserir vários “nãos” em uma assertiva, a fim de confundir o candidato. Foi o que procurei fazer na letra B. Para facilitar a interpretação, sugiro seja usada uma regra simples: dois “nãos”, como no caso, podem ser “anulados” quando da leitura. Tentem ler assim: “será considerado eventual o trabalhador que”... A idéia é a mesma, porém elimina a confusão. Pois bem, está errada a assertiva porque o fato de a atividade não estar inserida na atividade-fim da empresa não afasta a possibilidade de que seja não eventual, desde que repetida, repetível, permanente na empresa e conduza à fixação jurídica do trabalhador; c) Errado. Ainda que este encanador trabalhe todos os dias durante determinado lapso de tempo, no caso será eventual, pois só está presente a repetição. Falta previsão de repetibilidade (provavelmente a padaria não mais contratará serviços de encanador),atividade permanente da empresa (serviços de encanador definitivamente não são permanentes no objeto social de uma padaria) e fixação jurídica do trabalhador ao tomador dos serviços (tão logo terminado o serviço o encanador colocará seus serviços à disposição de outros tomadores, não se fixando a nenhum deles); d) Certo. No sentido de tudo que estudamos, a questão aborda a pessoalidade como requisito da relação de emprego, e a continuidade como exigência específica para a configuração da relação de emprego doméstico; e) Certo. Não interessa se o pagamento pactuado foi efetivamente realizado para que se configure a onerosidade. Basta a intenção declinada quando do ajuste de vontades entre trabalhador e tomador dos serviços. Se o trabalhador se vinculou com aninus contrahendi, presente estará a onerosidade. 10 5 – Em relação ao conceito de empregado, é correto dizer que, para a doutrina moderna, a subordinação é: (a) técnica (b) econômica (c) jurídica (d) funcional (e) pessoal Grau de dificuldade: baixo Gabarito: C Comentários: a doutrina já elaborou diversas teses sobre a natureza da subordinação, sendo que a mesma já foi considerada técnica, econômica e funcional. Atualmente, entretanto, a doutrina e a jurisprudência pacificaram a questão: a subordinação do empregado ao empregador é jurídica, decorrendo do contrato de trabalho. Em outras palavras, ao passo que o empregado se submete ao poder diretivo do empregador (poder de dar ordens, poder de fiscalização e poder disciplinar), subordina-se ao mesmo. Por fim, importante salientar que a subordinação nunca poderá ser pessoal, pois tal sujeição feriria o princípio da dignidade humana (pelo qual, em apertada síntese, o ser humano é um fim em si mesmo, não sendo admitida sua utilização como simples meio para atingir determinado fim). A “dependência” a que alude a CLT diz respeito ao serviço prestado, e não à pessoa do empregado. 6 – São requisitos para que se caracterize a relação de emprego: (a) autonomia e pessoalidade; (b) habitualidade e infungibilidade em relação ao trabalhador; (c) subordinação e eventualidade; (d) onerosidade e exclusividade; (e) subordinação e exclusividade. Grau de dificuldade: baixo Gabarito: B Comentários: lembram-se que no material eu mencionei que o concurso público cobra o que você sabe com o nome que você não sabe? É exatamente este o caso. Com efeito, é comum encontrarmos em prova “habitualidade” como sinônimo de “não eventualidade”. Da mesma forma, também é possível, embora seja de ocorrência mais rara, a substituição do termo “pessoalidade” por “infungibilidade em relação ao empregado”. Infungível é, grosso modo, aquilo que não pode ser trocado por outro da mesma espécie. 11 7 – Acerca das relações de trabalho pode-se dizer que: I – o trabalhador avulso de distingue do eventual especificamente pelo fato de que põe sua energia de trabalho à disposição de diversos tomadores no setor portuário, sempre mediante um intermediário; II – o estágio lícito não cria vínculo de emprego em nenhuma hipótese; III – um garçom que trabalha apenas aos sábados em uma churrascaria será empregado se estiverem presentes os demais requisitos da relação de emprego; IV – o trabalho institucional é aquele prestado a instituição de caridade, e como tal não forma vínculo empregatício, dado seu caráter gracioso; V – pode-se dizer que relação de emprego é gênero, do qual a relação de trabalho é espécie. Estão corretas somente as assertivas: (a) I e III; (b) I, II, III e V; (c) I, III, IV e V; (d) I, II e III; (e) II, III e V. Grau de dificuldade: médio-alto Gabarito: D Comentários: esta questão eu elaborei para gerar polêmica. A assertiva do item I é correta, mas leva a crer que é incorreta. Pode-se dizer até mesmo que é apenas parcialmente correta. A questão é de interpretação. Sabemos que os avulsos não são apenas os portuários, embora sejam estes últimos os maiores expoentes da categoria, sob o aspecto jurídico1. A assertiva talvez não esteja corretamente contextualizada, porém isso é comum em provas de concurso. Em diversas bancas, e notadamente na ESAF, é comum a elaboração de questões nas quais se espera que o candidato escolha “a menos errada” ou “a mais correta”. Esta questão foi elaborada a fim de treiná-los para encarar tranqüilamente este tipo de questão. Vejamos as possibilidades de resolução, sem enfrentar a polêmica. Comecemos a análise a partir da última assertiva. A assertiva V é flagrantemente incorreta, pois inverte a ordem de idéias. A relação de trabalho é gênero, do qual é espécie a relação de emprego, e não o contrário. A assertiva IV também é flagrantemente incorreta, pelo mesmo motivo. A hipótese aventada é de trabalho voluntário, e não de trabalho institucional, que como vimos é aquele trabalho prestado à Administração Pública, mediante relação de direito administrativo. Bom, com estas conclusões, podemos excluir todas as respostas que contenham como certas as assertivas IV e V. Logo, excluímos as letras “b”, “c” e “e”. Restam, por óbvio, apenas as letras “a” e “d”. Desse ponto, podemos extrair duas conclusões imediatas: a assertiva I está correta, pois está presente em ambas as alternativas restantes; a resposta dependerá da análise da assertiva II 12 que, por sua vez, é simples. O art. 4º da Lei 6494/1977 exclui expressamente a possibilidade de reconhecimento de relação de emprego com o estagiário (lembrem-se que isso vale para o estágio lícito; se for ilícito, prima-se pela realidade, sempre). Diante de todo o exposto, a alternativa “mais correta” dentre as oferecidas é a da letra D. Questões de concurso (nível igual ou superior ao exigido para AFT): 1 O avulso tanto pode ser portuário como não- portuário. Poucos autores, entretanto, enfrentam o tema, dada a maior incidência do avulso portuário. A Prof. Vólia Bomfim Cassar ensina que “não-portuário é o avulso que trabalha para diversos tomadores, sem vínculo de emprego, obrigatoriamente intermediado pelo sindicato da categoria. Pode executar seus serviços na área portuária ou não. O que o diferencia do avulso portuário é, na verdade, que ele (não-portuário) é intermediado pelo sindicato e não é regido pela Lei nº 8.630/1993, enquanto o portuário é regido pela referida lei e intermediado necessariamente pelo OGMO. Vulgarmente é o chamado chapa, por prestar serviços em carregamento e descarregamento de carga, sem habitualidade ou repetição. Ressalte-se que o verdadeiro chapa tem que ser intermediado pelo sindicado.” (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. – 2ª ed. – Niterói : Impetus, 2008, p. 300) Ressalte-se, por fim, que existe ainda, paralela à figura que a Prof. Vólia Bomfim denomina “verdadeiro chapa”, o chapa que chamamos de “genérico”, qual seja, aquele que fica na entrada das cidades à espera de caminhões carregados para oferecerem seus serviços de descarregamento. Este não é considerado trabalhador avulso pois oferece diretamente seus serviços, sem intermediação do sindicato. 8 – (PROCURADOR DO TRABALHO/MPT – XI CONCURSO – 2004) A relação de emprego é o vínculo jurídico sobre o qual incide o Direito Individual do Trabalho. A respeito desta relação jurídica, pode-se dizer: I – a exploração econômica do serviço prestado pelo trabalhador é essencial para a configuração da relação de emprego; Errado. Dois exemplos indicam a incorreção da assertiva: empregado doméstico, cuja prestação de serviço deve se limitar ao consumo imediato do tomador, não produzindo valores de troca; instituição sem fins lucrativos que contrata empregados para realização de atividades de apoio (faxineira, cozinheira, secretária,médico, etc). Logo, não interessa, para a configuração da relação de emprego, a exploração econômica do serviço, podendo o mesmo se limitar ao consumo do tomador. II – não há subordinação quando o trabalhador possui conhecimento técnico ou científico, quanto ao serviço realizado, superior ao daquele que lhe contrata; Errado. Como estudamos, a subordinação é jurídica, e não técnica. Aliás, é bastante comum, notadamente nas funções intelectuais, que o obreiro detenha conhecimentos técnicos superiores aos daquele que o emprega. Basta imaginar o exemplo de um médico contratado por uma indústria metalúrgica. Muito provavelmente o empregador não terá qualquer conhecimento técnico da área médica, porém isso não impede, em absoluto, que este médico seja seu empregado. 13 III – não se forma vínculo de emprego, por ausência de subordinação, quando o trabalhador presta serviço em sua própria residência, e para a execução das tarefas é auxiliado por membros de sua família. Errado. Art. 6º da CLT: não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego. Por sua vez, por construção doutrinária e jurisprudencial, tem sido mitigado o requisito da pessoalidade em relação ao empregado em domicílio, admitindo-se seja o mesmo auxiliado por membros da família. A partir das afirmações supra, responda: a) apenas a afirmação I está correta; b) estão corretas as afirmações II e III; c) todas estão erradas; d) apenas a afirmação II está correta; e) não respondida. Resp.: c 9 – (JUIZ DO TRABALHO – 7ª REGIÃO – ESAF – 2005) Analise as proposições a seguir e assinale a opção correta. I. Sabe-se que um dos elementos caracterizadores da relação de emprego responde pela não- eventualidade na prestação dos serviços. Havendo prestação laboral intermitente, mas permanente, estará reconhecida a existência de eventualidade, obstando a formação do vínculo de emprego. Errado. Não se exige, para configuração da não-eventualidade, a continuidade, exceto para o doméstico. Assim, basta o trabalho intermitente, desde que haja repetição, previsão de repetibilidade, a atividade seja permanente da empresa e haja fixação jurídica do trabalhador ao tomador dos serviços. II. A onerosidade, enquanto requisito imprescindível à configuração da relação de emprego, há que ser avaliada sob a óptica do prestador dos serviços. Em tal circunstância, afigura-se relevante investigar a real intenção das partes, especialmente do trabalhador, para verificar se a onerosidade que permeou o vínculo objetivou a percepção de contraprestação. Correto. Apura-se a onerosidade a partir da intenção econômica do empregado quando da contratação. III. O vínculo subordinante que se estabelece entre o prestador de serviços e seu tomador, na relação de emprego, é qualificado como sendo uma subordinação jurídica. Pela doutrina atual, essa subordinação é avaliada sob uma perspectiva objetiva, atuando sobre o modo da realização da prestação e não sobre a pessoa do prestador de serviços. 14 Correto. Como vimos alhures, a subordinação é jurídica e se liga à prestação, e não à pessoa do empregado. IV. Somente a pessoa natural pode ocupar o espaço reservado ao prestador do serviço na relação de emprego, sendo essencial à configuração dessa relação jurídica que a prestação de serviços tenha um caráter de infungibilidade em relação à aludida pessoa. Correto. Todas as relações de trabalho (e não só a de emprego) têm como prestador de serviços pessoa física. O caráter de infungibilidade em relação ao empregado é sinônimo de pessoalidade, como também já estudamos. V. Presentes a pessoalidade, a não-eventualidade, a onerosidade e a subordinação jurídica, possui relevância, para caracterização da relação de emprego, a finalidade atribuída à realização de determinado serviço. Correto. Esta assertiva é duvidosa. Ao menos essa é a minha opinião. Resolvi a questão a partir das alternativas, em exercício parecido com o mencionado no comentário da questão 7 supra. Como a primeira assertiva está flagrantemente errada, só servem as alternativas “a” e “d”. Ocorre que também vimos que a assertiva II é correta, pelo que a resposta só pode ser a letra “a”. E por que a assertiva V estaria correta? A rigor, só a banca poderia responder a esta questão. Entretanto, suponho que a expressão “a finalidade atribuída a determinado serviço” se refira à alteridade, isto é, que o trabalho é prestado por conta alheia. Nesta linha de pensamento, poderíamos extrair duas finalidades possíveis: fruto do trabalho auferido diretamente pelo trabalhador (autônomo); fruto do trabalho explorado pelo tomador dos serviços, o que caracteriza a alheiabilidade da prestação dos serviços pelo empregado (alteridade). Não consegui vislumbrar outra solução possível para esta questão, até porque, como vimos, da lição inclusive de Maurício Godinho Delgado, o tipo de trabalho prestado não interessa à caracterização da relação de emprego, e sim o modo de prestação. Ora, se o tipo de trabalho não interessa, também não interessará o resultado (finalidade) que se espera do mesmo. a) Todas são verdadeiras, exceto a primeira. b) Todas são verdadeiras, exceto a segunda. c) Todas são verdadeiras, exceto a terceira. d) Todas são verdadeiras, exceto a primeira e a segunda. e) Todas são verdadeiras, exceto a quarta e a quinta. Resp.: a 10 – (JUIZ DO TRABALHO – 1ª REGIÃO – 2005) Diz-se, em relação ao empregado, que o contrato de trabalho é concluído intuitu personae. Analise as proposições abaixo, assinalando a resposta correta: I - A pessoalidade é uma das notas típicas da relação de emprego; 15 Correto, sem maiores problemas. A pessoalidade como requisito da relação de emprego. II - O pacto de trabalho origina para o empregado uma obrigação de fazer que não é fungível; Correto, pois na relação de emprego a prestação é infungível, isto é, o empregado não pode se fazer substituir por outrem, exceto esporadicamente, com a aquiescência do empregador. III - A obrigação de prestar o serviço é personalíssima e, portanto, intransmissível; Correto. Na mesma linha do item anterior, relaciona-se à característica de infungibilidade do trabalho do empregado. Se o obreiro não pode se fazer substituir, logo não pode transmitir a outrem a obrigação de prestar serviços. IV - A morte do empregado dissolve, ipso facto, o contrato; Correto, pois se somente o empregado pode, pessoalmente, prestar serviços, e se esta obrigação é intransmissível, com a sua morte a prestação torna-se impossível, pelo que extingue-se automaticamente o contrato de trabalho. V - O empregado não pode fazer-se substituir na empresa em que trabalha - salvo se o empregador consente. Correto. No mesmo sentido visto acima. Todas as assertivas estão corretas e apresentam facetas da pessoalidade. A questão não apresenta maiores dificuldades. a) todas as alternativas estão corretas; b) todas as alternativas estão incorretas; c) apenas as alternativas I e IV estão corretas; d) apenas as alternativas II e V estão corretas; e) apenas a alternativa II está incorreta. Resp.: a ANALISTA ÁREA PROCESSUAL – MPU – ESAF – 2004 78- Em relação ao empregado eleito para ocupar cargo de diretor de sociedade anônima, é correto afirmar que a) ele tem o tempo de serviço atinente ao período de exercício na função de diretor computado para todos os efeitos legais. b) ele tem seu contrato de trabalho automaticamente rescindido na medida em que não pode ostentar a condição simultânea de empregado e empregador. 16c) ele tem seu contrato de trabalho interrompido, não se computando o tempo de serviço do período pertinente ao exercício da função de diretor, mesmo diante da presença da subordinação jurídica atinente ao liame empregatício. d) ele tem seu contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço do período em que exerceu a função de diretor, ainda que presente a subordinação jurídica imanente ao vínculo empregatício. e) ele tem seu contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço do período em que exerceu a função de diretor, salvo na hipótese de permanência da subordinação jurídica própria do vínculo empregatício. Comentário: a resposta, letra “E”, é obtida a partir da Súmula nº 269 do TST. Lembrem-se que a suspensão contratual implica na sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho, notadamente prestação de serviços, pagamento de salários e contagem do tempo de serviço. Obviamente a hipótese somente se aplica ao trabalhador que já era empregado na “companhia” e veio a ser eleito diretor da mesma, não se aplicando àquele trabalhador contratado especificamente para a função de diretor, pois neste caso não é contrato de trabalho anterior. 79- No que tange aos efeitos pertinentes à estabilidade, aponte a opção incorreta. a) Admite-se a reintegração de empregado detentor de estabilidade provisória ainda que esgotado o período estabilitário. Está errada, pois neste caso a jurisprudência confere apenas a indenização, e não a possibilidade de reintegração. Neste sentido, o item II da Súmula 244 do TST, bem como o item I da Súmula 396 do TST. b) O desconhecimento do empregador da gravidez da empregada não inibe o direito ao pagamento da indenização defluente da estabilidade, salvo na hipótese de previsão contrária em norma coletiva. Correta, nos termos do item I da Súmula 244 do TST. A hipótese de previsão contrária em norma coletiva era prevista expressamente na época do concurso, conforme redação original da OJ nº 88. c) O empregado candidato ao cargo de dirigente sindical tem direito à estabilidade provisória mesmo que o registro de candidatura tenha ocorrido durante o período do aviso prévio. Também está errada, razão pela qual a questão tinha duas respostas! Com efeito, a jurisprudência consolidada do TST rejeita a possibilidade de reconhecimento da estabilidade provisória do dirigente sindical quando o registro da candidatura se dá durante o aviso prévio. Neste sentido, o item V da Súmula 369. Observe-se que, não obstante a referida Súmula tenha sido editada e publicada apenas em 2005, portanto depois do concurso em questão, já existia, desde 1994, a OJ nº 35, com a mesma redação. Assim, embora o gabarito oficial seja letra “A”, a letra “C” também atende ao comando do enunciado (opção incorreta), razão pela qual a 17 questão deveria ter sido anulada. Não sei se efetivamente o foi, porque não tive acesso ao gabarito definitivo. d) Os efeitos da projeção do contrato de trabalho para o futuro em decorrência da concessão de aviso prévio alcançam as vantagens econômicas conquistadas durante o aviso prévio (salários, reflexos e parcelas rescisórias), com exceção da estabilidade provisória. Correta, conforme Súmula 371 do TST. e) A extinção do estabelecimento comercial na área de abrangência da base territorial do sindicato prejudica o direito do dirigente sindical à estabilidade provisória. Correta, nos termos do item IV da Súmula 369 do TST. FIGURA JURIDICA DO EMPREGADO Questões elaboradas – Auditor Fiscal Ricardo Resende - EVP 01) Assinale a alternativa INCORRETA: (a) a natureza do trabalho prestado não é determinante para a caracterização da relação de emprego. Correto, pois para a caracterização da relação de emprego basta a presença dos requisitos caracterizadores (pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade), não importando a natureza (tipo) do trabalho prestado. (b) a eventual existência de estatutos profissionais dispondo sobre categorias diferenciadas, geralmente categorias de trabalhadores intelectuais, constitui afronta ao dispositivo consolidado que proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual. Errado. Os estatutos profissionais regulam situações jurídicas diferenciadas, de acordo com as peculiaridades de determinada categoria profissional, razão pela qual não constituem discriminação ou afronta ao princípio constante do parágrafo único do art. 3º da CLT. (c) é perfeitamente possível que o trabalhador em domicílio seja empregado, bastando para tal que se verifiquem os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Neste caso, a subordinação e a pessoalidade, embora existentes, não apresentam tanto rigor em sua caracterização. Correto. O art. 6º da CLT iguala o trabalho em domicílio ao trabalho do empregado que exerce suas atividade na empresa, desde que presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Também é verdade que no trabalho em domicílio a pessoalidade se apresenta de forma mitigada, posto que é relativamente comum que o empregado seja auxiliado por pessoas da família, fato este de difícil fiscalização pelo empregador. Por sua vez, a subordinação jurídica também não é tão rigorosa, até porque o empregado em domicílio tem certa liberdade, por exemplo, quanto ao horário de trabalho. (d) consoante a jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho a eleição de empregado para o cargo de diretor implica na suspensão do contrato de trabalho, exceto se permanecer a subordinação jurídica. 18 Correto. Literalidade da Súmula nº 269 do TST. (e) pode-se dizer que, não obstante reduzido o grau de subordinação jurídica, o empregado detentor de cargo de confiança não perde, só por este fato, a qualidade de empregado. Correto. A redução do grau de subordinação jurídica não implica no não reconhecimento da qualidade de empregado, e sim limita alguns direitos típicos dos empregados. Com efeito, o empregado detentor de cargo de confiança sofre restrições, por exemplo, quanto à proteção da jornada de trabalho (não tem, em regra, controle de jornada e, por conseqüência, não faz jus ao pagamento das horas extraordinárias), pode ser revertido ao antigo posto de trabalho (alteração contratual lesiva ao empregado expressamente prevista em lei) e pode ser transferido para outra localidade independentemente da sua anuência, desde que por real necessidade de serviço. 2) Considere as seguintes assertivas: I – a figura do sócio é incompatível com a figura do empregado, pois não é possível que alguém seja empregado de si mesmo. Errado. Não há, em princípio, qualquer incompatibilidade entre as figuras do sócio e do empregado, pois não se confundem a pessoa física do sócio e a pessoa jurídica da sociedade. Entretanto, serão incompatíveis as figuras sempre que o sócio detenha intensa participação na sociedade, por exemplo, quando é sócio majoritário e/ou possui o controle da empresa. II – será doméstico o empregado que, laborando com continuidade, onerosidade e subordinação, prestar serviços não qualificados a pessoa física, jurídica ou grupo familiar. Errado. O empregado será doméstico sempre que presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, substituída a não-eventualidade pela continuidade, e pelo fato de prestar serviços a pessoa física ou a grupo familiar, sendo que os serviços não podem ter finalidade lucrativa (sob o ponto de vista do empregador). Dessa forma, é estranho à caracterização do doméstico que os serviços sejam ou não qualificados (lembremos que um piloto de avião, por exemplo, pode ser doméstico!). Também está errada a assertiva pelo fato de que não existeprestação de serviço doméstico a pessoa jurídica, mas somente a pessoa física ou grupo familiar. III – são requisitos caracterizadores da relação de emprego a subordinação, a onerosidade e a não-eventualidade. Correto. Literalidade do art. 3º da CLT. Quanto a esta assertiva, é importante reiterar que é comum aparecer em questões de concurso estes três requisitos como os necessários à caracterização da relação de emprego. Como já estudamos, há outros requisitos essenciais (pessoalidade e alteridade), mas a presença destes três torna a resposta correta, em face da atecnia da CLT ao não mencionar a pessoalidade e a alteridade na definição de empregado (art. 3º), mas somente na definição do empregador (art. 2º). 19 IV – a partir do advento das premissas do chamado Novo Direito tem sido admitida a relação de emprego doméstico entre cônjuges, desde que evidenciados os requisitos legais, sendo que presume-se a subordinação do cônjuge que não trabalhe fora; Errado. A assertiva é absurda, primeiro pela fantasiosa idéia da suposta corrente do “Novo Direito”, depois porque a presunção é no sentido que não há subordinação entre cônjuges, e sim sociedade de fato. Dessa forma, os tribunais têm entendido que em regra não há que se falar em relação de emprego entre cônjuges. V – a prestação de serviços à pessoa ou à família, sem finalidade lucrativa (dos serviços, não da prestação, que tem intenção onerosa), e a concomitante prestação de serviços de limpeza a empresa da mesma família configura o fenômeno da promiscuidade contratual, em face do qual deve prevalecer o regime jurídico mais favorável ao empregado. Correto. No caso em tela, temos uma relação de emprego doméstico e outra, concomitante, de emprego (não doméstico). Nestes casos deve ser aplicado o regime jurídico que seja mais favorável ao empregado. Estão incorretas as assertivas: (a) I e II (b) I, II e V (c) I, II e IV (d) II, IV e V (e) I, II e III 03 – Todas as assertivas estão corretas, exceto: (a) são direitos constitucionalmente estendidos ao doméstico, dentre outros, o décimo terceiro salário, irredutibilidade do salário, aviso prévio e aposentadoria. Correto. Literalidade do parágrafo único do art. 7º da CRFB. (b) a relação de emprego rural difere da relação de emprego pela natureza dos serviços prestados pelo obreiro, que devem ser aqueles tipicamente rurais. Errado. A relação de emprego rural difere da relação de emprego comum pela qualidade do empregador, isto é, será rural o empregado de empregador rural, assim considerado aquele que exerce atividade agroeconômica. Ressalte-se que não necessariamente o empregado rural prestará serviços tipicamente rurais. Neste sentido, os motoristas, tratoristas, empregados de escritório de empresa agropecuária, entre outros, são rurícolas, não obstante suas atividades não sejam tipicamente rurais. Basta que o tomador dos serviços seja empregador rural para que o empregado seja rurícola. OJ 315 da SBDI-I do TST. 20 (c) conforme a jurisprudência dominante, a professora que ministra aulas em escola rural não se vincula empregaticiamente ao dono da fazenda onde está situada a escola, ainda que este forneça à professora moradia e gratificação pecuniária. Correto. Este é o entendimento dominante na jurisprudência. (d) ao doméstico são garantidos tanto o descanso semanal remunerado quanto os feriados civis previstos em lei. Correto. O doméstico tinha direito somente ao descanso semanal remunerado, por força do disposto no art. 7º, parágrafo único, da CRFB. Quanto aos feriados, não tinha direito, pois este direito era negado expressamente ao doméstico pelo art. 5º, alínea “a”, da Lei nº 605/1949. Não obstante, a Lei nº 11.324/2006 revogou esta alínea “a” do art. 5º da Lei nº 605/1949, razão pela qual o doméstico passou a fazer jus também aos feriados. (e) não será rurícola o empregado da indústria do açúcar e do álcool que não realize atividades tipicamente rurais. Correto. Também é rurícola o empregado de indústria que explora suas atividades em estabelecimento agrário, também chamada de agroindústria. No caso do empregado de indústria rural a regra é oposta àquela do empregado vinculado a empregador rural que explora atividade agrícola. Assim, o trabalhador de indústria rural será rurícola apenas quando suas atividades forem tipicamente rurais. Em atividades tipicamente industriais o obreiro não será rurícola, e sim enquadrado na atividade preponderante da empresa. 4 – Julgue os seguintes itens (Certo ou Errado): a) o aprendiz não é empregado e sim, como o próprio nome indica, aspirante à condição de empregado, que poderá ou não ser confirmada depois de concluído o programa de aprendizagem. Errado. O aprendiz é um empregado cujo regime jurídico é especial. Em relação aos demais empregados, o aprendiz se diferencia pela determinação de prazo do contrato de trabalho (até dois anos), pela restrição da idade (poderão ser aprendizes os maiores de quatorze anos e os menores de vinte e quatro anos, exceto portadores de necessidades especiais, para quem não existe limite máximo de idade), pelo recolhimento do FGTS em alíquota diferenciada (2%, contra 8% dos empregados “normais”), pelo pagamento do salário-mínimo hora, salvo disposição mais benéfica em instrumento coletivo, e pela necessidade de matrícula do aprendiz em programa de aprendizagem. Exceto por estas regras especiais, o aprendiz é empregado como qualquer outro, sendo exigida a anotação do contrato de trabalho em CTPS, o registro, a realização dos exames de saúde ocupacional conforme NR-7, etc. b) não se aplicam aos empregados públicos as disposições celetistas, e sim o estatuto próprio fixado em lei. Errado. Aplica-se aos empregados públicos a CLT. Os servidores públicos, por sua vez, são regidos por estatutos próprios, firmando com a Administração Pública relação jurídica administrativa e não trabalhista. 21 c) o trabalho do preso não forma vínculo de emprego com o Estado. Correto. Literalidade do art. 28 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execuções Penais). d) Mévio foi admitido em março de 2006 como escrevente em um cartório (tabelionato) de notas não-oficializado na cidade de Cartolândia do Norte. Nos termos da CRFB, os serviços notariais são exercidos por delegação do Poder Público. Demitido em dezembro de 2007, Mévio procurou um advogado para “saber de seus direitos”, oportunidade na qual o causídico, corretamente, lhe informou que seus direitos são os direitos de qualquer empregado, ou seja, os direitos trabalhistas constantes da CLT. Correto. O regime jurídico dos trabalhadores em cartórios extrajudiciais é o celetista, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.935/1994, o qual dispõe que: “os notários e os oficiais de registro poderão, para o desempenho de suas funções, contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados, com remuneração livremente ajustada e sob o regime da legislação do trabalho”. e) a existência de relação de parentesco até o terceiro grau entre prestador e tomador dos serviços afasta a relação de emprego, pois se presume o conluio entre as partes para fraudar o sistema do FGTS e do Seguro-Desemprego. Errado. O parentesco não afasta o vínculo empregatício, desde que presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego. 05 – (TÉCNICO – ÁREA ADMINISTRATIVA – TRT19 – FCC – 2003) NÃO há relação de emprego entre: A – a instituição sem fins lucrativos e a respectiva secretária B – a igreja e o respectivo encarregado de serviços gerais C – a dona de casa e a empregada doméstica D – a instituição de beneficência e o voluntário E – o titular de Cartórionão oficializado e o serventuário A resposta é a letra D, pois no caso do voluntário falta para caracterização da relação de emprego o requisito da onerosidade. Tanto a secretária da instituição sem fins lucrativos quanto o trabalhador em serviços gerais na igreja são empregados, bastando para tal que estejam presentes os requisitos legais (art. 2º e 3º da CLT). É importante ressaltar que a qualificação do tomador dos serviços (“sem fins lucrativos”) não lhe retira a qualidade de empregador, nos termos do art. 2º, §1º, da CLT. A dona de casa e a empregada doméstica formam a relação de emprego tipicamente doméstica. Por fim, o serventuário do cartório não oficializado é empregado, regido pela CLT, consoante o art. 20 da Lei nº 8.935/1994. 06 – (ANALISTA – EXECUÇÃO DE MANDADOS – TRT17 – FCC) Na relação de emprego 22 A – o empregado pode ser pessoa física ou jurídica B – configura-se a habitualidade somente se a prestação de serviços é diária C – a prestação de serviços pode ocorrer fora do estabelecimento fabril ou comercial D – exige-se exclusividade do trabalhador E – os riscos da atividade econômica são suportados pelo empregador ou pelo empregado A resposta é a letra C, pois a prestação de serviços, na relação de emprego, pode perfeitamente ocorrer fora do estabelecimento fabril ou comercial como, por exemplo, no caso do empregado em domicílio. Neste sentido, o art. 6º da CLT. A letra A está errada, pois o empregado só poderá ser pessoa física, nunca pessoa jurídica. A letra B também está incorreta porque a habitualidade não exige a prestação de serviços diária, bastando que haja repetição, previsão de repetibilidade, que o serviço seja permanente na atividade da empresa (seja na atividade-fim, seja na atividade-meio) e que haja fixação jurídica do obreiro ao tomador dos serviços. A letra D está errada porque não se exige, para caracterização da relação de emprego, a exclusividade. Com efeito, nada impede que o empregado tenha mais de um vínculo de emprego com empregadores diversos, desde que compatíveis os horários. Finalmente, a letra E está incorreta porque os riscos da atividade econômica cabem exclusivamente ao empregador, nos termos do art. 2º da CLT. 07 – (ANALISTA – ÁREA ADMINISTRATIVA – TRT9 – FCC – 2004) Há relação de emprego entre: A – o titular de cartório não oficializado e os serventuários; B – a instituição de beneficência e os voluntários; C – o dono da obra e o pedreiro; D – a noiva e a costureira; E – a igreja e o religioso. A resposta é a letra A, pois há vínculo de emprego entre o titular de cartório não oficializado e seus serventuários, nos termos do art. 20 da Lei nº 8.935/1994. Percebam a recorrência desta temática em provas da FCC (!). Nos casos das letras B e E falta o requisito da onerosidade, razão pela qual não há relação de emprego. Entre o dono da obra e o pedreiro não há relação de emprego, ao menos para a jurisprudência dominante, pois não haveria finalidade econômica para o dono da obra, bem como este não assumiria os riscos da atividade econômica. Finalmente, não há relação de emprego entre a noiva e a costureira, tendo em vista que não há que se falar em não-eventualidade nesta hipótese (não há previsão de repetibilidade e a atividade não é normal na dinâmica do tomador dos serviços). 08 – (TÉCNICO JUDICIÁRIO – TRT22 – 2004 – FCC) É correto afirmar que: 23 A – não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego; B – não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, ainda que não esteja caracterizada a relação de emprego; C – apenas o trabalho realizado no estabelecimento do empregador caracteriza a relação de emprego; D – o trabalho executado no domicílio do empregado sempre será considerado autônomo; E – o trabalho executado no domicílio do empregado será sempre considerado eventual. Correta a letra A, pela literalidade do art. 6º da CLT. A letra B está errada porque se não há relação de emprego no trabalho executado no domicílio do empregado, distinguir-se-á este do trabalho executado no estabelecimento do empregador, que em regra caracteriza relação de emprego. A distinção surge da proteção legal trabalhista, que é conferida, em regra, somente aos empregados. A letra C está errada pois é possível que exista relação de emprego fora do estabelecimento do empregador, por exemplo, no trabalho em domicílio (art. 6º da CLT). As letras D e E também estão erradas porque será considerado relação de emprego o trabalho executado do domicílio do empregado, sempre que presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego. 09 – (JUIZ DO TRABALHO – 12ª REGIÃO – 1998) Aponte a alternativa correta: A – são trabalhadores autônomos aqueles que possuem a discricionariedade do tempo, modo e local de trabalho; Correto. O trabalho autônomo é marcado pela ausência de subordinação. Em outras palavras, ao passo que na relação de emprego o trabalhador se subordina juridicamente ao empregador, conferindo a este o poder de dirigir o trabalho, definindo o tempo, modo e local da prestação, no trabalho autônomo predomina a liberdade do trabalhador, a quem cabe definir, da forma que melhor lhe convier, o tempo, o modo e o local da prestação dos serviços. B – são trabalhadores avulsos aqueles que prestam serviços a outrem, praticando atos jurídicos em seu nome; Errado. O que caracteriza o trabalho avulso é o fato de o trabalhador avulso colocar sua energia de trabalho à disposição de distintos tomadores, em curtos períodos de tempo, sem se fixar juridicamente a nenhum deles. C – são trabalhadores intermediários aqueles que compõem a própria atividade da empresa, integrando-a, complementando-a ou suplementando-a; Errado. Intermediário, no âmbito do Direito do Trabalho, é aquele trabalhador que se coloca como elo de ligação entre um trabalhador e o tomador de seus serviços. Também chamado “gato”, figura muito comum principalmente no meio rural, a figura do intermediário é repelida 24 pelo sistema legal de proteção ao trabalho, pois configura mercantilização do trabalho humano, em afronta ao princípio da dignidade humana. D – são trabalhadores domésticos aqueles que prestam serviços a pessoa física ou grupo familiar, ainda que em atividade lucrativa, mas no âmbito residencial da mesma pessoa ou grupo familiar; Errado. O doméstico não pode prestar serviços em atividade lucrativa. E – são trabalhadores rurais aqueles que desenvolvem atividades, ainda que industriais, em áreas distantes das zonas urbanas. Errado. O que caracteriza o empregado rural não é o local da prestação dos serviços, e sim a qualidade do empregador, que deve ser o empregador rural, assim considerado aquele que desenvolve atividade agroeconômica. Pouco importa, para caracterização do rurícola, se o mesmo presta serviços em zona urbana ou não, pois também será empregado rural o trabalhador que prestar serviços em prédio rústico a empregador rural (art. 2º da Lei 5.889/1973). Com efeito, prédio rústico é a propriedade localizada em perímetro urbano onde se desenvolve atividade agroeconômica. 10 – (PROCURADOR DO ESTADO/RN – FCC – 2001) É correto afirmar que: a) ser pessoa física; trabalhar de forma não eventual; trabalhar mediante dependência; trabalhar mediante o pagamento de salário e prestar o trabalho pessoalmente são requisitos que configuram o empregado e que todo e qualquer empregado é regido pela CLT. Errado. Nem todo empregado é regido pela CLT. O doméstico, por exemplo, não é regidopela CLT, e sim pela Lei nº 5859/1972. O empregado rural, por sua vez, é regido pela Lei nº 5889/1973, e não pela CLT. b) ser pessoa física; trabalhar de forma não eventual; trabalhar mediante dependência; trabalhar mediante o pagamento de salário e prestar o trabalho pessoalmente são requisitos que configuram o empregado e que nem todo empregado é regido pela CLT. Correto. No mesmo sentido do comentário à letra A. c) ser pessoa física; trabalhar de forma eventual; trabalhar mediante dependência; trabalhar mediante o pagamento de salário e prestar o trabalho pessoalmente são requisitos que configuram o empregado e que todo empregado é regido pela CLT. Errado. A relação de emprego exige trabalho não-eventual e nem todo empregado é regido pela CLT, conforme exposto no comentário da letra A. d) ser pessoa física; trabalhar de forma não eventual; trabalhar mediante a inexistência de dependência; mediante o pagamento de salário e prestar o trabalho pessoalmente são requisitos que configuram o empregado e que nem todo empregado é regido pela CLT. Errado. Não existe relação de emprego sem dependência (subordinação). 25 e) ser pessoa física; trabalhar de forma não eventual; trabalhar mediante dependência; trabalhar gratuitamente e prestar o trabalho pessoalmente são requisitos que configuram o empregado e que todo empregado é regido pela CLT. Errado. Não existe relação de emprego sem onerosidade, e nem todo empregado é regido pela CLT. FIGURA JURIDICA DO EMPREGADOR Questões Elaboradas – Auditor Fiscal Ricardo Rezende – EVP Questão 1 – Considere-se a seguinte hipótese: Três irmãos detém a propriedade de três empresas, denominadas “Farmácia Gerais”, “Agência de Turismo Ouro Preto” e “Lotérica Boa Esperança”. Cada um dos irmãos é sócio majoritário em uma das empresas e minoritário nas outras duas. Não obstante não exista subordinação de uma empresa às outras, há inegável relação de coordenação administrativa entre elas. Constantino foi admitido pela “Lotérica Boa Esperança” para exercer a função de atendente, sendo que constou em sua CTPS o salário mensal de R$700,00 (setecentos reais). Ao longo do contrato de trabalho Constantino laborou em sobrejornada de 45 minutos diários, porém nunca recebeu o adicional de horas extras, bem como os reflexos respectivos. Demitido sem justa causa depois de três anos prestando serviços à “Lotérica Boa Esperança”, Constantino ingressou com reclamação trabalhista pleiteando diferenças salariais (adicionais de horas extras devidos e reflexos) e o FGTS incidente sobre tais diferenças (inclusive multa compensatória devida em função da demissão imotivada). A partir do caso acima, julgue os seguintes itens (certo ou errado): ( E ) a) As empresas “Farmácia Gerais”, “Agência de Turismo Ouro Preto” e “Lotérica Boa Esperança” não formam grupo econômico, nos termos do art. 2º, §2º, da CLT, tendo em vista que exercem atividades econômicas diversas, o que por si só afasta a hipótese legal de formação de grupo econômico. Comentário: a identidade da atividade econômica não é requisito para a formação de grupo econômico, bastando para tal a relação de subordinação ou ao menos de coordenação entre duas ou mais empresas. ( C ) b) No caso, a mera relação de coordenação entre as três empresas é suficiente para a caracterização do grupo econômico para fins trabalhistas. Comentário: a maioria da doutrina e da jurisprudência tem admitido a formação do grupo econômico ante a simples relação de coordenação entre as empresas. ( E ) c) Há de se reconhecer o grupo econômico, na hipótese mencionada, apenas se Constantino conseguir comprovar que as empresas constituem grupo empresarial, e desde que respeitadas as formalidades previstas na legislação comercial. 26 Comentário: a formação do grupo econômico para fins trabalhistas não se liga à idéia de grupo empresarial extraída da legislação comercial. Ao contrário, a configuração do grupo econômico trabalhista não depende sequer de consórcio formal entre as empresas envolvidas. ( E ) d) Caso Constantino tenha prestado serviços à “Agência de Turismo Ouro Preto” durante o tempo em que tinha contrato de trabalho com a “Lotérica Boa Esperança”, deverá ser reconhecida em juízo a duplicidade de contratos de trabalho, pelo que o obreiro poderá exigir as verbas trabalhistas relativas aos dois vínculos. Comentário: Nos termos da Súmula 129 do TST “ a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”. ( E ) e) Configurado o grupo econômico entre as empresas “Farmácia Gerais”, “Agência de Turismo Ouro Preto” e “Lotérica Boa Esperança”, as duas primeiras serão subsidiariamente responsáveis pelo adimplemento dos créditos trabalhistas de Constantino, isto é, serão acionadas a pagar o quantum devido no caso de a “Lotérica Boa Esperança” não arcar com seu débito trabalhista em relação ao mencionado obreiro. Comentário: Consoante o art. 2º da CLT as empresas integrantes do grupo econômico são solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas dos empregados de qualquer uma delas. Assim, o caso é de solidariedade e não de mera subsidiariedade. ( E ) f) Caso Constantino tenha ingressado com a reclamação trabalhista apenas em face da “Lotérica Boa Esperança”, não poderá, em eventual fase de execução do julgado, exigir o pagamento das empresas “Farmácia Gerais” e “Agência de Turismo Ouro Preto”, tendo em vista que as mesmas não teriam participado do processo de conhecimento, e logo não lhes teria sido garantido o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Comentário: Hodiernamente o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência é no sentido de que as empresas integrantes do grupo econômico podem ser acionadas diretamente no processo de execução, desde que não pairem dúvidas a respeito da existência do grupo econômico. No caso em análise, o enunciado da questão esclarece que há “inegável relação de coordenação administrativa entre elas” (as empresas), razão pela qual não restam maiores dúvidas a respeito da configuração do grupo econômico. ( C ) g) Ante a inexistência de cláusula contratual dispondo em contrário, poderiam as três empresas ser consideradas um único empregador em relação a Constantino, razão pela qual cada uma das empresas poderia exigir que Constantino lhe colocasse à disposição sua energia de trabalho, desde que respeitada a compatibilidade de horários, sem que com isso restasse configurado mais de um contrato de trabalho. Comentário: literalidade da Súmula 129 do TST, já transcrita no comentário da alínea “d” supra. ( C ) i) Tecnicamente pode-se dizer que as empresas mencionadas formam grupo econômico horizontal, dada a inexistência de relação de subordinação entre as mesmas. 27 Comentário: segundo classificação corrente na doutrina, forma-se o grupo econômico vertical se existe relação de subordinação entre as empresas integrantes, ao passo que forma-se o grupo econômico horizontal se não existe subordinação, mas mera relação de coordenação entre as empresas integrantes do grupo. ( E ) j) Caso a propriedade das empresas “Farmácia Gerais” e “Agência de Turismo Ouro Preto” tivesse sido transferida a terceiro durante a vigência do contrato de trabalho de Constantino, em nenhuma hipótese o adquirente responderia pelos créditos trabalhistas deste obreiro, tendo em vista que não restou configurada a sucessão trabalhista porque não houve alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa “Lotérica Boa Esperança”, efetiva empregadora de Constantino.Comentário: a doutrina mais moderna e a jurisprudência tem, em alguns casos, considerado configurada a sucessão de empregadores sempre que a alteração intra ou interempresarial resulte no enfraquecimento das garantias do crédito trabalhista do empregado. Na hipótese, a alienação das outras duas empresas que formavam com a “Lotérica Boa esperança” o grupo econômico provocaria inequívoco enfraquecimento das garantias creditícias de Constantino, posto que este, antes da alteração, tinha não só seu empregador direto, mas as outras duas empresas como garantes de seus créditos. Dessa forma, seria possível, ao menos em tese, a responsabilização dos adquirentes como sucessores. Observe-se que a questão é polêmica e está longe de pacificação, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A hipótese é interessante para fins de concurso público porque ressalta a atenção que o candidato deve ter diante de expressões que denotem regras absolutas, como “em nenhuma hipótese”, “nunca”, “sempre”. É importante lembrar que a regra jurídica quase sempre comporta exceções, então todo cuidado é pouco com este tipo de afirmação. ( E ) k) Na hipótese de a “Lotérica Boa Esperança” ter sido arrendada a terceiro durante a vigência do contrato de trabalho de Constantino, vigindo o arrendamento quando de sua demissão, o responsável pelos créditos trabalhistas de Constantino seria exclusivamente o sucessor (arrendatário), nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT. Comentário: não obstante a regra seja a isenção de responsabilidade do sucedido pelos créditos constituídos antes da transferência (sucessão), a jurisprudência tem reconhecido a responsabilidade subsidiária do sucedido nos casos em que a sucessão tenha provocado considerável redução das garantias de adimplemento dos créditos trabalhistas dos empregados. No caso em análise, a transferência da empresa a título provisório para um arrendatário muito provavelmente provocará o enfraquecimento das garantidas creditícias de Constantino, pois há certa presunção de menor idoneidade econômica do arrendatário. Caso confirmada em juízo esta presunção, poderia o juiz determinar, in concreto, a responsabilidade subsidiária do sucedido, como forma de garantir efetivamente o recebimento dos créditos do trabalhador. QUESTÕES DE CONCURSOS ANTERIORES: QUESTÃO 2 – (JUIZ DO TRABALHO – 5ª REGIÃO – CESPE – 2006) 28 A subordinação jurídica apresenta-se, na classificação de Von Tuhr, como uma obrigação patrimonial de prestação pessoal. Um dos elementos caracterizadores da relação de emprego, a subordinação é considerada pela doutrina prevalecente como uma situação jurídica. Algumas vezes evidente e em outras apresentando-se como leve traço, a doutrina italiana chegou a considerar a existência de um terceiro gênero, um modelo situado entre o trabalho subordinado e o autônomo: o trabalho parassubordinado. Afora o debate meramente didático, na prática judicial, muitas vezes, o magistrado depara-se com situações incomuns, que dificultam a constatação da relação empregatícia. Como exemplo, considere a seguinte situação hipotética. José foi contratado pela pessoa jurídica Aga, que atua na área de desenvolvimento de software para instituições financeiras, para prestação de serviços de programador. No desempenho de suas funções, José tem a incumbência de desenvolver programa que será parte integrante de um software criado para sistema maior, normalmente um home banking ou para centrais de autoatendimento bancário. O trabalho de José pode ser desempenhado em sua própria residência, desde que mantenha contato direto com os supervisores, por intermédio de um programa de transferência eletrônica de mensagens. A jornada de trabalho também pode ser definida por José, que deve apenas cumprir o prazo definido. José participa de todas as fases do processo de criação do software e, quando este passa a ser utilizado no mercado, permanece conectado à Internet e com uma linha telefônica exclusiva em sua residência para contatos a qualquer momento para resolver problemas que surgirem na execução do software, e que forem relativos à sua parte da programação. Se precisar sair de sua residência, José tem de portar, durante este período, telefone celular exclusivo, bip e laptop, conectado à Internet. Com base nessas informações e acerca dessa situação hipotética, assinale a opção incorreta. A A CLT não estabelece, expressamente, diferenças entre o trabalho realizado no estabelecimento empresarial e o desempenhado no domicílio do empregado, desde que presentes os pressupostos da relação de emprego. Comentário: assertiva correta. Literalidade do art. 6º da CLT. B A subordinação jurídica é fonte de direitos e deveres para as partes da relação de emprego, atribuindo ao empregador os poderes de direção, controle e disciplinar e ao empregado os deveres de obediência, diligência e fidelidade. Comentário: assertiva correta, pois a subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho e representa, em síntese, a subordinação do trabalhador ao tomador dos seus serviços no tocante ao modo de prestação do trabalho, do que decorre o poder empregatício (poder diretivo) e o dever de obediência do empregado, relação norteada pela idéia civilista de boa-fé objetiva. C Para a caracterização da subordinação jurídica não é necessária supervisão técnica contínua, mas o que interessa é a possibilidade de o empregador intervir nas atividades do empregado. Comentário: assertiva correta. Mencionamos mais uma vez a esclarecedora lição da Profª. Alice Monteiro de Barros: “Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O 29 importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo : LTr, 2005, p. 241.) D Se determinada instituição financeira possuísse o controle acionário de Aga, dirigindo e administrando os bens de Aga para a consecução de seus objetivos empresariais, ambos, para os fins da legislação trabalhista, seriam considerados empregadores de José. Comentário: assertiva correta, pois no caso estaria caracterizado o grupo econômico, pelo que aplicável a regra do art. 2º, §2º, da CLT, c/c a Súmula nº 129 do TST. E Pelo critério objetivista, são elementos caracterizadores da subordinação jurídica, no caso acima apresentado, a direção e a fiscalização exercidas por Aga sobre as atividades de José. Comentário: assertiva incorreta. A direção e a fiscalização exercida por Aga sobre as atividades de José, no caso hipotético apresentado, seriam elementos caracterizadores da subordinação jurídica pelo critério subjetivista, o qual considera a subordinação sob o prisma da direção e da fiscalização pelo empregador, com o conseqüente dever de obediência pleo empregado. Assim, o critério subjetivista reforça a idéia de dependência, na qual se inspirou, inclusive, o legislador celetista (art. 3º da CLT). Por sua vez, pelo critério objetivista a subordinação “consiste na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalides de prestação do trabalho” (BARROS,
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