A_PROVA_IMPOSSIVEL_OU_EXCESSIVAMENTE_DIF (1)

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A PROVA IMPOSSÍVEL OU EXCESSIVAMENTE DIFÍCIL E REDISTRIBUIÇÃO DO
ÔNUS DA PROVA
Maria Luísa Mello Fontoura de Souza
E-mail: mellof1706@gmail.com
Graduando em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – Paraná, Brasil.
Matheus Alves Galvão
E-mail: matheusmag131@gmail.com
Graduando em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – Paraná, Brasil.
Paola Damo Comel
E-mail: pcomel@uepg.br
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Vale do Itajaí – Santa Catarina, Brasil.
Resumo: O objeto dessa pesquisa é o ônus da prova e suas aplicações e consequências. Embora o
onus probandi tenha sofrido alterações com o percorrer do tempo, sua aplicação in concreto ainda se
mostra falha e dificultosa, apresentando inclusive críticas em sua conformação. O presente artigo tem
como objetivo analisar o histórico do ônus da prova que leva à construção de sua conformação atual,
além de suas formas de aplicação, levando em conta o contexto, hipóteses de cabimento, premissas
para tal e sua previsão legal, assim como a análise de sua aplicação em casos concretos e de termos
correlatos. Esse trabalho utilizou-se de pesquisa bibliográfica de diversas épocas, tratando do ônus
da prova a partir do ponto de vista acerca deste na época, análise das previsões legais do ônus da
prova no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73) e Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15),
assim como no Código de Defesa do Consumidor (CDC). Utilizou-se também de pesquisa
jurisprudencial a fim de analisar de que modo se dá a sua aplicação concreta no ordenamento jurídico
brasileiro e sua eficiência. A partir dessas pesquisas, constatou-se que a distribuição do ônus da
prova, como novidade legislativa advinda da publicação do CPC/15, ainda apresenta falhas em seu
enfoque no caso prático, os quais podem ser contornados, em alguns casos, pela aplicação do
probatio levior (prova leve), levando o caso a um encerramento com sentença mais satisfatória.
Palavras-chave: Prova, ônus, dinamização do ônus, carga probatória, prova impossível.
Introdução
O ônus da prova, como matéria processual, tem sido analisado desde
tempos remotos, como é o caso da Roma Antiga. Sua aplicação e suas
consequências no processo têm sido pauta de discussão desde então, uma vez que,
mesmo nos tempos atuais, não há consenso sobre qual a melhor conduta a ser
seguida no tocante onus probandi. Embora alguns autores sustentem que o ônus
estático seria o mais adequado, essa teoria recebe várias críticas, inclusive a partir
do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) quando houve expressa previsão
acerca da distribuição dinâmica do ônus da prova. Todavia, apesar de ser uma
novidade que auxilia na elucidação dos fatos e na solução de litígios de forma mais
coesa, sua aplicação errônea pode causar entraves negativos ao curso do processo,
gerando a problemática a ser analisada.
Utilizando do método dedutivo, a presente pesquisa pretende, após breve
histórico e análise de aspectos gerais do ônus da prova, abordar a questão da prova
impossível ou excessivamente difícil diante da redistribuição do ônus da prova,
objetivando apresentar reflexões para que a redistribuição do ônus da prova não
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gere um desequilíbrio processual maior ao atribuir o ônus probatório para a parte
que originalmente não tinha o encargo de produzi-la.
Para a realização desta pesquisa, utilizou-se bibliografia das mais diversas
épocas para obter uma ampla visão do objeto em foco, além do auxílio de palestras
e artigos para a obtenção de nosso aporte teórico, assim como a utilização de
jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), para que seja possível não
só uma delimitação regional, mas também a compreensão da realidade da aplicação
do ônus da prova em nosso âmbito estadual.
Ônus da prova no Direito Romano
A partir de uma breve análise histórica, constatamos que, já em tempos
remotos, como é o caso do Direito Romano, havia uma preocupação acerca da
matéria da prova, quem haveria de provar o fato e de que modo. A partir da leitura
de relatos da época, pode ser estabelecida uma comparação entre o que era
praticado na época e a atualidade, não somente em relação à incumbência das
partes quanto à prova, mas em relação ao julgamento do magistrado perante a
apresentação, ou não, de provas e sua conduta perante o processo.
Analisando a prova no Direito Romano, pode-se estabelecer que hoje se
está mais próximo desse que do antigo Direito germânico, como aponta Magalhães
(1976),
O juiz romano podia até eximir-se de julgar, jurando pela obscuridade dos
fatos em discussão (sibi non liquere). Já no primitivo direito germânico, a
prova não era destinada a convencer o juiz, que se limitava a enunciar a
regra jurídica. [...] Ao juiz não cabia, portanto, qualquer apreciação a
respeito da prova, ao contrário do Direito Romano, e do nosso, em que esta
é produzida para convencê-lo (MAGALHÃES, 1976, p.18).
O juiz romano, como exposto, poderia eximir-se de julgar levando o
processo ao non liquet, conduta vetada atualmente, uma vez que o objetivo principal
do ônus da prova e as decisões do juiz devem evitar que o processo encerre em non
liquet (recusa de julgar), portanto evita-se que a causa se encerre sem julgamento
por falta de prova. Passagens da época vêm a destacar essa possibilidade, como é
o caso do dilema de Aulo Gélio: Aulo foi encarregado de julgar um pedido de
condenação em dinheiro baseado em um empréstimo formulado por um homem
honrado, cuja boa fé era pública e notória e cuja sinceridade não havia dúvidas. Ele
deveria então, optar por absolver o réu de caráter duvidoso, que não apenas negava
a existência do débito como também indicava a inexistência de prova da dívida, ou
dar ganho de causa ao “homem honrado”.
Aulo Gélio foi em busca, em um primeiro momento, dos conselhos de seus
amigos juristas, os quais não poderiam ser outros: “Se o autor não prova a
existência da dívida, o réu deve ser absolvido”. Contudo, não se conformou com
essa resposta, pois em sua concepção ela feria o sentimento de justiça, pois
condenaria o homem com fama de honesto.
Foi ao encontro do filósofo Favorino, o qual lhe recomendou dar a razão à
parte que fosse detentora de maior probidade caso os fatos não pudessem ser
esclarecidos por documentos ou testemunhas. Acrescentou o filósofo que, apenas
quando houver igualdade no bem e no mal é que se deve dar fé a quem nega a
dívida. Aulo Gélio considerou a resposta típica de um filósofo, mas optou por não
segui-la porque a conduta sugerida aparentava demasiada atrevida. Não tinha
ânimo para contrariar os costumes estabelecidos e parecia-lhe grave condenar sem
provas, e de outro lado, não podia decidir-se por absolver o réu, assim, deixou de
decidir Aulo Gélio. Em razão de o assunto não estar claro, tudo se terminou (non
liquet) (informação verbal)1.
Nessa passagem, além da exposição da prática comum do sibi non liquere,
é apresentado também, por parte dos juristas, a necessidade do autor em provar o
fato constitutivo do seu direito para que a ele seja dada a absolvição, remetendo ao
ditame de que “é necessário provar para vencer a causa”.
Segundo Portanova, dentro do Direito Romano, há também a figura do juiz
como mero espectador do processo, tendo as partes como verdadeiras detentoras,
donas do processo.
As partes têm liberdade de limitar a atuação investigativa do juiz aos fatos
que elas trazem para os autos. Essa liberdade, que compõe o princípio
dispositivo, já foi maior. Quando o juiz era um mero espectador do processo,
as partes dispunham dos fatos e das provas do processo (PORTANOVA,
2008, p.212).
Definição de ônus da prova
O ônus da prova e suas regras de cabimento estão previstos no art. 373, I,
II, § 1º a 4º,do Código de Processo Civil e no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor.
O termo “ônus” remete ao latim onus, que significa “carga”, “fardo” ou “peso”
(SANTOS,1971), sendo ônus da prova sinonímia para “carga probatória” ou
“encargo probatório” (PORTANOVA,2008)de a parte provar determinado fato. Da
mesma forma, a palavra “prova”, originada de probatio, significa “ensaio”,
“experiência” e “verificação”, do qual deriva probare, significando “aprovar”,
“reconhecer por experiência” (MILHOMENS,1961).
Segundo Nicolini, probus seria o homem de inteira fé, portanto probare é dar
fé de um fato. Dar prova é dar a demonstração de um fato, como convém aos
homens de fé (apud MILHOMENS,1961). Embora encarado como dever a partir da
leitura literal do termo, o ônus não representa uma obrigação, mas uma“necessidade
de provar para vencer a causa”, segundo Kisch (apud THEODORO JR.,2015), pois
allegatio et non probatio quasi non allegatio, ou seja, alegar e não provar é o mesmo
que não alegar, semelhante para Gian Antonio Micheli (2004 apud DIDIER, 2016), o
qual diz que “no probar del todo o probar insuficientemente es, por tanto, idéntico en
el proceso civil”. Portanto, mesmo que o termo ônus remeta a dever, as partes estão
livres para apresentar, ou não, as provas ao processo, porém conscientes de que, se
não as apresentarem, suas alegações não serão passíveis de convicção do modo
que seriam as alegações de fatos provados, levando assim à desvantagem perante
seu adversário no processo e dificultando o julgamento mais justo baseado na
verossimilhança dos fatos, uma vez que a visão da parte que provar o fato
prevalecerá no andar do processo.
Em Santos (1977, p.217), diz-se não poder se pensar em dever de provar,
uma vez que tal dever não existe, “quer perante outra pessoa, quer perante o juiz, o
que incumbe ao que tem o ônus da prova é de ser exercido no seu próprio
interesse”. Goldschmidt (1936 apud DIDIER, 2016), descreve o onus probandi como
o imperativo do próprio interesse e, da mesma forma, Carnelutti (1944 apud DIDIER,
2016) o descreve como “una facultad, cuyo ejercicio es necesario para el logro de un
interés”.
1 Informação fornecida por Fernando Gama de Miranda Netto no Congresso Brasileiro Online de Processo, em
agosto de 2022.
Pontes de Miranda (1954), em seu livro Tratado de Direito Privado, aponta
diferenças que nos permitem separar dever de ônus da prova. Em primeiro lugar, o
dever é, necessariamente, exercido em relação a alguém, mesmo que seja a
sociedade. A partir dessa afirmação, consequentemente estabelece-se a segunda
premissa, segundo a qual há, obrigatoriamente, a relação entre dois sujeitos, um
deles é o que deve e o outro que gozará da satisfação desse dever. Portanto, com a
análise dessas duas premissas,o ônus é exercido pelo indivíduo em relação a si
mesmo, não há relação entre sujeitos, pois satisfazer é do interesse do próprio
onerado.
Provar, então, é uma condição para se obter a vitória perante o processo, não
um dever jurídico para com a parte adversária, muito menos para com o juiz.
Chiovenda traz em Instituições de Direito Processual Civil o pensamento de que
"como não existe um dever de contestar, não existe um dever de provar, senão no
sentido em que se diz, por exemplo, que quem quer ganhar deve trabalhar”.
O ônus da prova não é um dever jurídico que deva como tal ser cumprido
por aqueles a quem a lei o impõe;mas representa unicamente a
necessidade em que, na prática, vem a encontrar-se a parte contendora de
considerar uma dada relação de fato ainda não constante [...]”. Provar,
portanto, é uma condição para se obter a vitória, não um dever jurídico
(FITTING 1827 apud SANTOS,p.92).
A partir de tais lições, podemos afirmar que o ônus cria uma situação
jurídica em que a pessoa a que se reconhece a faculdade de agir em
benefício de um seu interesse, sem ser obrigada a agir, provavelmente o
fará, para evitar o prejuízo (certo ou meramente potencial) resultante da sua
omissão (DIDIER, 2016, p.557).
Portanto o ônus da prova configura apenas “uma obrigação da parte para
consigo mesma”. A partir do momento em que o ônus da prova deixa de configurar
um “dever” (regra de conduta), se torna “regra de decisão”, uma vez que o juiz deve
sempre prezar por evitar o non liquet (recusa de julgar ou o encerramento de causa
sem julgamento por ausência probatória necessária para o convencimento do
próprio magistrado).
Para Fredie Didier (2016, p.558), a primeira razão para a existência do ônus
da prova é “a necessidade de formação do convencimento do juiz quanto aos fatos
da causa, isto é, a certeza quanto a terem ocorrido ou não os fatos controvertidos
alegados pelas partes”, reforçando a ideia de que o ônus da prova não é um dever
da parte perante o juiz, mas uma necessidade para que este aumente o grau de
convicção do magistrado acerca de seu fato alegado e tenha maiores chances de
vitória no processo.
Em Milhomens (1961), mesmo que não haja o convencimento do magistrado,
o juiz deve, obrigatoriamente, sentenciar. O juiz não pode se eximir de sentenciar
alegando lacuna ou obscuridade da lei, pois estaria dessa forma impondo o non
liquet, encerrando o caso sem uma devida sentença.
Portanova (2008), afirma que o juiz brasileiro não deve agir como os antigos
juizes romanos, os quais não tinham obrigação de sentenciar. Usando como escusa
o preceito de sibi non liquere, não chegando a conclusões ao fim da exposição dos
fatos em uma prova suficiente, o juiz se abstinha do sentenciamento.
O onus probandi, como aparato processual, estando entre os problemas
vitais do processo e atuando como a “coluna vertebral” desse, rege o agir de cada
parte, a
qual o deve seguir para que ocorra o alcance da verdade pelo juiz e não acarrete em
consequências jurídicas desfavoráveis da não-prova. As partes atingem, ou não, seu
desideratum, ou seja, convencem, ou não, o juiz, afirma Milhomens (1982). Também
aponta que, se não tiver à mão nenhum meio de prova suficiente, o indivíduo bem
pode temer o fracasso, mesmo que seu direito constitua uma verdade absoluta.
Rosenberg (1956 apud THEODORO JR.,2015) alega que, quem não pode
ter êxito no pleito judicial senão nos termos de determinado preceito jurídico, tem de
suportar “la carga de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurídico
aplicable”. Nos ditames de Bentham (1825) em “tratado de las pruebas judiciales”, o
ônus da prova deve ser imposto, em cada caso, à parte que puder satisfazê-la com
menores inconvenientes, isto é, menor perda de tempo, menores incômodos e
menores despesas.
Não podendo o juiz decidir, diz Didier (2016, p.559), “a lei decide por ele,
determinando imperativamente quem há de suportar as consequências da falta de
prova”, que está pré-estabelecido no art. 370:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as
diligências inúteis ou meramente protelatórias (BRASIL,2015).
A natureza normativa do ônus da prova
Conforme Humberto Theodoro Júnior (2015, p.1128), as regras do onus
probandi são normas de natureza mista, uma vez que “embora sua aplicação ocorra
no processo, têm vínculo indissociável com o direito substancial.”
Se uma parte alega um fato que prevê um direito seu e não o prova, este
continua desprovido de confirmação, o que impede que seja acolhido ao julgamento.
Todavia, mesmo que o fato seja provado, o seu valor se encontra atrelado às
previsões do direito material. Sendo assim, a parte não tem garantia de que a prova
trazida por ela levará ao que almeja.
É visto, então, que independentemente de o autor, réu ou juiz trouxerem à
tona uma prova aos autos, esta não é considerada munição exclusiva de uma parte,
mas torna-se parte do próprio processo, assim como Portanova (2008) escreve que
a partir do momento em que o juiz considerar provado o fato alegado, não
interessará quem a produziu. Portanto, uma parte encarregada do ônus é
desincumbida mesmo quando não produz a prova pessoalmente e esta é agregada
pelo juiz ou pela outra parte. É a partir disso que diz-se que o ônus da prova é um
“ônus imperfeito”, na doutrina de Humberto Theodoro Júnior (2015).
Perspectivas objetiva e subjetiva do ônus da prova
O autor José Miguel Garcia Medina(2016), aponta que o ônus da prova
possui dois aspectos, sendo eles o objetivo e o subjetivo. O aspecto objetivo do
onus probandi é direcionado ao juiz, pois este constitui a chamada regra de
julgamento, sendo o método pelo qual o juiz se vale quando não foi possível provar
o fato, decidindo contra a parte a quem incumbia produzi-la. Em seu aspecto
subjetivo, Didier alega que
o ônus da prova volta-se para as partes, advertindo-as, como exige o
contraditório (que se desenvolve não apenas entre as partes, mas
igualmente entre estas e o juiz), das consequências da não demonstração
dos fatos alegados e consequentemente estimulando-as (pelo menos é o
que se espera, pois provar é necessário- em princípio- para vencer e a parte
busca no processo- e pelo processo- a prevalência do seu interesse sobre o
interesse contrário do adversário) a participar da instrução probatória
(DIDIER,2016,p.561).
Segundo Rodrigo Xavier Leonardo, cada aspecto incidirá em uma fase
distinta do processo.
A fase introdutória, na qual destaca-se a função de regra de conduta, e a
fase decisória, na qual as normas sobre o ônus da prova refletem um
caminho para o pronunciamento judicial diante do quantum probatório
desenvolvido pelas partes, refletindo, assim, a função de regra de
julgamento (2004 apud DIDIER, 2016).
Para Didier (2016), o aspecto subjetivo é meramente decorrente do aspecto
objetivo, podendo sofrer alterações, como por exemplo, por iniciativa probatória do
juiz, sem necessariamente, repercutir sobre o aspecto objetivo.
Regra geral do ônus da prova e a teoria do ônus estático
As regras relativas ao ônus da prova informam para as partes qual fato cada
uma deve provar.
A “Regra Geral do ônus da prova” está devidamente disciplinada no art. 373,
incisos I e II, do CPC vigente, o qual manteve a redação do CPC/73.
Também denominada como “distribuição estática do ônus da prova”,
estabelece que:
Art.373. O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor (BRASIL,2015).
Nas disposições do CPC, foi implementada a possibilidade da aplicação da
distribuição dinâmica do ônus da prova, seguindo os termos do art. 373, § 1º:
§1º- Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção
da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá
dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
(BRASIL, 2015).
Apesar de a doutrina e a jurisprudência terem se posicionado anteriormente
favoráveis a admitir a distribuição dinâmica da prova em casos nos quais não se
aplicava o Código de Defesa do Consumidor (CDC), apenas com o CPC/15 a
questão foi positivada. A norma de distribuição dinâmica vem como ferramenta para
evitar o desequilíbrio processual entre os litigantes, porém sua aplicação não pode
ser dada de forma arbitrária e indiscriminada, havendo critérios a serem seguidos.
A teoria do ônus estático, que vinha prevista no art. 333 do CPC/73 e está
atualmente presente no art. 373 do CPC/15, diz que o ônus da prova incumbe ao
autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto ao fato extintivo,
impeditivo e modificativo do direito do autor, tendo como regra geral que, quem
alega um fato atrai para si o ônus de prová-lo. Didier aponta a importância do prévio
estabelecimento legislativo para regrar o ônus da prova:
Tornando-se controvertido um fato relevante para o julgamento do mérito, a
diferença entre provar ou não é a diferença entre ter reconhecido ou não o
seu direito pelo Estado-juiz. É por tal razão que o Estado estabelece
abstrata
e previamente em lei a quem caberá o ônus da prova, para que o
interessado, seja o autor, seja o réu tenha a chance de tentar se
desincumbir do respectivo encargo (DIDIER,2016, p.566).
Essa repartição do onus probandi se vale da premissa de que as partes
litigantes se encontram em condições equivalentes de acesso à prova, permitindo
uma repartição legal equilibrada. Todavia, in concreto, essa suposta igualdade
processual é falha, pois não raras as vezes em que a parte incumbida da prova se
encontra em condições desfavoráveis de acesso aos meios demonstrativos da
verdade dos fatos expostos. Neste aspecto, a teoria do ônus estático é, em muitos
casos, inadequada segundo as exigências para um processo justo, uma vez que sua
aplicação rígida pode acarretar em sacrifício excessivo de uma das partes e, até
mesmo iniquidade.
Diante da regra da distribuição estática do ônus da prova, Humberto
Theodoro Júnior (2015) estabelece premissas: “de que (i) as partes, uma vez
completada a fase postulatória do procedimento de cognição, sabem que fatos
haverão de ser provados e (ii) o que cada uma delas deverá se encarregar de
provar” e a partir disso atuam no processo apresentando as provas dos fatos que
conheceram ser necessários provar.
Os escritos de Leo Rosenberg, Chiovenda e Micheli vêm para consolidar a
teoria estática do ônus da prova.
Gian Antonio Micheli (2004 apud PORTANOVA, 2008), afirma que a carga de
provar um fato compete à parte cuja petição (pretensão ou exceção) o tem como
pressuposto necessário, de acordo com a norma jurídica aplicável, ou seja, a parte
que necessita provar para vencer, deve fazê-lo, para que tenha as melhores
chances dentro do processo.
Nos dizeres de Jeremy Bentham (1825), o ônus da prova deve ser incumbido
à parte que puder provar o fato com menores inconvenientes, sendo esses a menor
perda de tempo, incômodos e despesas. Mesmo devendo ser incumbido à parte que
tenha menos despesas e incômodos, há no direito moderno uma herança romana de
atribuir o ônus da prova ao autor e ao réu conforme os fatos que fundamentam suas
pretensões. Assim como atribui a prova ao mais fraco social ou economicamente,
não importando se demandante ou demandado, segundo Pellegrini (1979 apud
PORTANOVA, 2008).
Como citado anteriormente, a teoria estática do ônus da prova enfrenta a
dificuldade advinda da parte encarregada do ônus não se achar em condições
favoráveis de acesso à prova. Por conta disso, é necessário afastar a rigidez da
repartição do ônus, sendo adotado um critério mais flexível, o chamado ônus
dinâmico da prova. Esse mecanismo é usado pelo juiz na busca pela verdade para
contar com a cooperação da parte que tiver melhores condições de trazer aos autos
os elementos de convencimento necessários, sendo um procedimento que atua no
curso do procedimento, enquanto no ônus estático, a atuação ocorre apenas no
momento da sentença.
Fala-se em dever de cooperação ou colaboração das partes com o juiz e
entre si. Esse dever se assemelha à visão solidarista do encargo probatório,
defendida pelo processualista Augusto M. Morello, na qual:
Nenhuma das partes poderia adotar uma posição de "espera" aguardando
se o adversário conseguirá ou não produzir prova de suas alegações para
somente então tomar iniciativa de provar a existência do fato impeditivo ou
modificativo apto a fulminá-lo. Ambos deveriam, desde logo, se esforçar em
trazer ao processo, dentro do que for possível, todas as provas que possam
ser relevantes para o julgamento da causa (2001 apud DIDIER, 2016).
Teoria dinâmica do ônus da prova
De acordo com Didier (2016), apesar de alguns autores atribuírem a origem
da teoria dinâmica do ônus da prova a Jeremy Bentham, esse propunha em seu livro
a adoção dessa teoria como regra geral, e não como “mecanismo de correção da
eventual injustiça decorrente da aplicação da regra geral ao caso concreto”, além de
defender que o ônus da prova deveria caber à parte que pudesse produzi-la com
menores dificuldades. De forma semelhante, Demogue apresenta seu pensamento,
segundo Moacyr Amaral Santos (1983, p.570).
A teoria do ônus dinâmico começou a ser difundida na modernidade com a
publicaçãode um pequeno artigo escrito por Jorge W. Peyrano na Argentina da
década de 80 do século passado, a partir do argumento que a partilha tradicional
das cargas probatórias, sendo tratada com rigidez, era indiferente à possível causa
de injustiças com a sua aplicação.
Essa teoria diz que a carga dinâmica é um conjunto de regras excepcionais
de distribuição do ônus da prova que, por regra, deslocará o ônus da prova do
demandante para o demandado e vice-versa, sendo alterado de acordo com o caso.
A teoria, segundo Didier,
Constitui exceção no sistema processual, incidindo no lugar da regra geral
prévia e rigidamente estabelecida na lei quando for impossível ou muito
difícil a produção de determinada prova pela parte a quem dela aproveitaria,
independentemente da posição da parte no processo ou da classificação do
fato alegado (critério adotado pelo art. 333,CPC/73), com a sua
transferência à parte contrária, quando tivesse melhores condições de
fazê-lo (DIDIER,2016,p. 570).
Diz Peyrano (1999 apud THEODORO JR., 2015) não haver um
deslocamento total do ônus da prova, pois ele sempre será parcial, uma vez que,
mesmo deslocado para a outra parte, a que se desincumbe do ônus somente é
aliviada do aspecto sobre o qual não possui provas para satisfazer sua atribuição.
Existem duas situações em que o ônus da prova pode ser dado de modo
diverso ao estabelecido na teoria estática: (a) A parte que ordinariamente tinha o
encargo da prova encontra-se diante da impossibilidade ou de excessiva dificuldade
de cumprí-lo, no caso dos autos. (b) A parte que ordinariamente não tinha o encargo
da prova se acha, no caso dos autos, em condição de “maior facilidade de obtenção
da prova do fato contrário”. Pode-se também falar em uma possível alteração na
dinâmica do ônus da prova quando ele se tornar uma ofensa ao princípio da boa-fé.
Apesar da teoria possibilitar uma flexibilização na carga probatória,
enfrentou críticas. Uma delas diz respeito ao fato de esta ser “perigosa”, pois
deixaria nas mãos do magistrado caso a caso a inversão do ônus da prova.
Gustavo Calvinho (informação verbal)1 argumenta que, na realidade, não
existe uma carga probatória, mas apenas um dever de apresentar as provas. Tece
outra crítica
acerca da perda da objetividade do ônus da prova como sendo um fato jurídico. A
partir do momento em que a lei coloca nas mãos de um juiz a distribuição do ônus,
esse deixa de ser questão jurídica e passaria a ser questão de fato.
Na leitura de Devis Echandía, “estamos caindo no campo do arbítrio
adotando parâmetros movediços de deixarmos para que o juiz faça essa distribuição
do ônus da prova caso a caso” (informação verbal)1.
Outra crítica apresentada sobre essa teoria é que ela não propõe uma regra
especial de onus probandi, mas um poder discricionário das consequências da falta
de provas, alegando Gustavo Calvinho que esse problema seria um tributo à
insegurança jurídica. Para este,não haveria uma regra especial que integrasse um
sistema priorístico de regras de onus probandi, mas uma implementação casuística
fundada apenas na vontade do magistrado (informação verbal)1.
Para Humberto Theodoro Júnior (2015, p.1143), “o direito fundamental à
tutela jurisdicional justa e efetiva engloba necessariamente o direito também
fundamental à igualdade substancial e à prova”, assim sendo reconhecido ao juiz o
amplo poder na iniciativa da prova e lhe atribui o poder de redistribuição do ônus da
prova, quando esse for necessário para que haja uma devida apuração da verdade.
Nas palavras do mesmo autor, “a regra de ônus da prova diz não só para se deixar
de prolatar um non liquet; ela diz como resolver o mérito da causa de forma justa”
(THEODORO JR.,2015, p. 1143).
Quanto ao contraditório,
Quando as partes ingressam em juízo, os encargos probatórios já estão
estabelecidos pela lei e são conhecidos por elas. O comportamento
necessário à defesa de cada litigante se acha predeterminado. Qualquer
deliberação judicial que altere essa regulação não pode ser feita de
surpresa e a destempo, sob pena de redundar em prejuízo para a garantia
do contraditório e ampla defesa (THEODORO JR.,2015,p. 1143).
Caso ocorra alguma alteração no decorrer do processo, a parte deve ser
intimada a tempo de se empenhar na tarefa que lhe foi atribuída. Em se tratando de
redistribuição dinâmica da prova, a aplicação desta deverá constar de “decisão
interlocutória, adequadamente fundamentada e pronunciada a tempo de estabelecer
a seu respeito o indispensável contraditório e a ampla defesa” para Humberto
Theodoro Júnior (2015, p.1144).
O ônus dinâmico da prova, assim como suas regras de atuação, vêm
previstos no art. 373 do CPC, parágrafos 1º a 4º:
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o
encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que
a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou extremamente
difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
I- recair sobre direito indisponível da parte;
II- tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do
direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o
processo (BRASIL, 2015).
O CPC, segundo Humberto Theodoro Júnior,
Estatui que o emprego da redistribuição dinâmica da carga probatória está
sujeito a requisitos legais que são objetivos e escapam, portanto, do
subjetivismo do juiz, quais sejam:
(a) impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos estáticos da lei; ou
(b) maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, por parte
daquele a quem a lei ordinariamente não impunha o ônus da prova
(THEODORO JR., 2016, p.1141).
Segundo o mesmo autor,
As causas disputadas em juízo nem sempre permitem uma satisfatória
separação de fatos constitutivos e fatos extintivos de direito em
compartimentos estanque. Não poucas vezes o acesso à verdade real por
parte do juiz fica comprometido ou prejudicado se se mantiver o esquema
de apreciação do litígio rigorosamente imposto no momento de concluir a
instrução processual, e de enfrentar o julgamento do mérito segundo a fria
aplicação das presunções que haveriam de defluir da literalidade do art. 370
(THEODORO JR., 2016, p. 1134).
Parâmetros de distribuição dinâmica do ônus da prova
Didier discorre sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova:
Leva em consideração o efeito jurídico pretendido pela parte. Para que seja
aplicada no processo determinada norma jurídica, deve a parte demonstrar
a ocorrência do fato que lhe serve de base, seja ele constitutivo, extintivo,
impeditivo ou modificativo (DIDIER,2016, p.563).
Para o mesmo autor, a definição prévia da distribuição do ônus probatório é
uma exigência do princípio ou postulado da segurança jurídica, que como muitos
reconhecem é inerente ao Estado Democrático de Direito, que impõe que seja
garantida uma dose razoável de previsibilidade na aplicação das regras jurídicas,
mormente por agentes estatais, como é o caso do juiz, cuja função no processo de
conhecimento é produzir uma norma individual e concreta que passará a disciplinar
a relação jurídica existente entre as partes litigantes. Se afeiçoa ao princípio da
confiança legítima, que pode ser tido como expressão do direito fundamental à
segurança que apresenta como uma de suas vertentes a exigência de
previsibilidade do direito (DIDIER,2016).
Leo Rosenberg justifica a distribuição estática do ônus da prova dizendo que
La regulación de la carga de la prueba debe hacerse mediante normas
jurídicas cuya aplicación debe estar sometida a la revisión por el tribunal
correspondiente, y esta regulación debe conducira un resultado
determinado, independiente de las contingencias del proceso particular,
siendo un guía seguro para el juez con el cual las partes pueden contar ya
antes de trabar el proceso. Una distribución libre de la carga de la prueba”
no es la libertad en que podría pensar una magistratura bien aconsejada. La
distribución proporcionada e invariable de la carga de la prueba es un
postulado de la seguridad jurídica (ROSENBERG,1956, p.84-85).
Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015), a teoria dinâmica exige a
observância de cinco requisitos, sendo eles:
(a) A parte que suporta o redirecionamento não fica encarregada de provar
o fato constitutivo do direito do adversário; (b) A prova redirecionada deve
ser possível; (c) A redistribuição não pode representar surpresa para a
parte, respeitando o princípio da clareza processual; (d) A aplicação da
técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova não deve ser aplicada,
tão somente, na sentença. (e) O juiz deverá dar à parte a oportunidade de
se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído (art. 373, § 1º).
Para Gustavo Calvinho, utilizar o dispositivo de distribuição do ônus da
prova seria o mesmo que aplicar uma norma substancial criada pelo próprio juiz,
sendo da mesma forma, decidir sem uma lei pré-existente. Sendo assim, estaria
inobservando o princípio da legalidade como pilar essencial do sistema jurídico.
(informação verbal)1
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2015) , a redistribuição do onus
probandi, ao se afastar da inflexibilidade da teoria estática, integra-se no modelo de
processo cooperativo, sendo, porém, uma medida excepcional, uma vez que o
nosso direito processual civil tradicional conserva como regra gera a distribuição
estática, só
merecendo modificação quando for verificada “forte dificuldade probatória (prova
diabólica) relacionada a alguma das partes em detrimento da outra”.
Eduardo Cambi, apresenta que a distribuição dinâmica do ônus da prova
pode ser justificada por seus objetivos:
a) evitar os riscos de injustiça que às vezes decorrem da aplicação fria do
sistema da partilha estática do ônus da prova; b) atribuir a carga à parte que
melhores condições tem para clarear a situação fática controvertida, com o
que se inibe julgamento em situação de incerteza, baseado apenas na regra
formal ordinária; c) impedir que a parte possuidora de informações
privilegiadas as maneje arbitrariamente, com o que se pode garantir o
contraditório segundo o princípio da paridade de armas e da boa-fé
processual; d) garantir a maior cooperação entre os sujeitos do processo,
para evitar decisões surpresa, potencializar a busca da verdade real e
proporcionar o alcance do processo justo e estruturado de modo a enaltecer
o valor da solidariedade, consagrado na Constituição Federal (2006 apud
THEODORO JR.,2015,p.1140).
Hipóteses de cabimento do ônus dinâmico
O cabimento do ônus dinâmico da prova pode ser dado:
-Nos casos previstos em lei quando independe do caso concreto, uma vez
que há previsão legal expressa. Ex.: art. 1597 do Código Civil (CC) que trata da
presunção de paternidade.
-Diante das peculiaridades do caso concreto quando a produção da prova
para a parte que a princípio tinha o encargo, se demonstrar impossível ou
excessivamente difícil ou se a produção da prova para a parte que a princípio não
tinha o encargo, se demonstrar mais fácil.
-Pela convenção das partes conforme disposto no § 3º do art. 373, CPC/15,
salvo quando recair sobre direitos indisponíveis ou tornar excessivamente difícil a
uma parte o exercício de um direito.
Perante o art. 6º,VIII CDC, o ônus da prova pode ser redistribuído de forma
diversa quando o demandado (consumidor) se encontrar em situação de
hipossuficiência, seja ela de ordem informativa, não econômica, uma vez que na
grande maioria dos casos, o consumidor não tem o devido acesso às provas do fato
que alega, cabendo à outra parte trazer essas ao processo por tê-las à sua
disposição:
Art.6º São direitos básicos do consumidor:
VIII- a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências (BRASIL, 1991).
Quanto à fundamentação da decisão judicial
Em Humberto Theodoro Júnior (2015), aponta-se que a distribuição do onus
probandi deve ser fundamentada, demonstrando adequadamente a ocorrência de
um dos requisitos objetivos do §1º do art. 373 CPC/15 e, além disso,
A decisão jamais poderá gerar situação em que a desincumbência do
encargo pelo novo destinatário seja impossível ou excessivamente difícil
[...]. A vedação da exigência de prova diabólica, aquela insuscetível de ser
produzida, é, nessa ordem de ideias, um limite rigoroso à aplicação da
distribuição dinâmica do ônus probatório (THEODORO JR.,2015 p.1141).
A fundamentação deve ser feita inclusive porque a distribuição dinâmica do
ônus da prova deve ser tratada como exceção.
Quanto ao tipo de decisão judicial e quanto ao momento em que deve ser
proferida
Embora o ônus da prova seja uma regra de julgamento, uma vez que a
consequência da não-prova será analisada quando da prolação da sentença, não há
como deixar de observar que também é uma norma de procedimento.
Observa-se que ao final do § 1º, do art. 373, do CPC, está expresso que:
deverá ser dada à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído. Ainda, o art. 1015, XI, CPC, prevê que a redistribuição do ônus da prova é
uma das matérias que podem ser impugnadas através de agravo de instrumento.
Sendo assim, a aplicação de regras da distribuição dinâmica da prova precisa
se dar através de decisão interlocutória e oportunizar a produção da prova pela parte
cujo ônus lhe foi atribuído. Não é admissível, em suma, que a parte seja
surpreendida com a redistribuição do ônus da prova somente quando da prolação da
sentença.
Se houver a redistribuição do ônus da prova através de decisão interlocutória,
é essencial que as partes sejam novamente intimadas para que manifestem se têm
interesse em produzir outras provas além das que já especificaram.
Por fim, deve ser observado o § 2º do art. 373, CPC, no sentido de que a
decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. A
norma indica que a redistribuição do ônus da prova não pode ensejar na chamada
prova diabólica, que é a de produção impossível ou de dificuldade excessiva.
Para Humberto Theodoro Júnior (2015), “a redistribuição do ônus da prova
pode decorrer de requerimento da parte ou ser decretada de ofício pelo juiz.” Esse
pleito deve anteceder a fase saneadora do processo, pois, segundo o art. 357, III,
CPC, é nela que o juiz deverá “definir a distribuição do ônus da prova, observado o
art. 373”.
Fato negativo e ônus da prova
A prova de fato negativo, como leitura literal do termo, diz-se a prova de um
fato não ocorrido. A partir dessa necessidade de provar um fato negativo, há em
certos casos o surgimento da prova impossível ou excessivamente difícil, uma vez
que, para provar um fato negativo é necessário um fato ocorrido que venha a provar
a inverossimilhança do não ocorrido, ou seja, a negativa se resolve em uma
afirmativa. A existência ou não desse fato positivo ditará a sorte da prova do fato
negativo, pois a inexistência deste levará a um empecilho na busca pela verdade
pelas partes e pelo juiz, podendo acarretar na perda do processo por falta de provas
em seu favor.
Segundo Santos (1971), no Direito romano, dizia-se que ao fato negativo
não cabia prova, pois dizia-se impossível provar aquilo que não existe, sob o ditame
“impossibilium nemo tenetur”, porém em uma passagem sobre Tício, observa-se
didaticamente a necessidade de provar uma afirmativa para invalidar a negativa,
provando sua alegação:
Quando Tício negava que estivesse em tal dia, em tal lugar, essa negativa
correspondia à afirmativa de que nesse dia seachava em outra parte;
quando
Tício negava que seu cavalo fosse preto, essa negativa importava na
afirmativa de que era de outra cor (SANTOS,1971).
Portanto, se Tício não tivesse meios de provar que estava em outra parte,
ou que seu cavalo era de outra cor, estaria entregue à sorte do andamento do
processo
para que não sofresse o desfavorecimento causado pela não-prova.Em seu livro
Instituições de Direito Processual Civil, Chiovenda indaga:
Qual é o fato positivo, qual é o fato negativo? Qual é a afirmativa, qual a
negativa? Via de regra, toda afirmação é, ao mesmo tempo, uma negação:
quando se atribui a uma coisa um predicado, negam-se todos os predicados
contrários ou diversos dessa coisa. Em caso de predicados contrários, isto é
evidentíssimo: quem diz móvel, diz não móvel, quem diz escravo, diz não
livre, quem diz maior, diz não maior” (CHIOVENDA,2009,p.932).
Foi a partir da má interpretação dos dizeres de Paulo (ei incumbit probatio
qui dicit non qui negat), que perdurou durante séculos a suposição da
impossibilidade de serem provadas as negativas.
Tendo suas convenções advindas de tempos remotos, remetendo ao Direito
Romano e à Idade Média, como já delimitado, a prova negativa apresenta uma
problemática, que apesar de antiga em sua origem ainda permanece recente no
tocante aos casos concretos. Nas seguintes decisões é possível analisar que, em
casos atuais, ainda está presente o concernimento acerca de como contornar a
exigência de produção de prova negativa e também, a presença ainda de decisões
nas quais a inversão do ônus da prova se torna uma atribuição de prova de fato
negativo à parte.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE COBRANÇA – DECISÃO
RECORRIDA QUE DEFERIU O PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
ANTE A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –
HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA NÃO VERIFICADA – AGRAVADOS CAPAZES DE
COMPROVAR O SEU PRÓPRIO DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR
QUE A AGRAVANTE PRODUZA PROVA NEGATIVA – DECISÃO REFORMADA.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO.Possuindo os agravados condições de comprovar o seu próprio direito,
acarretando eventual inversão do ônus da prova a exigência de produção de prova
de fato negativo por parte da agravante – a chamada prova impossível ou prova
diabólica –, impõe-se a distribuição do ônus probatório em conformidade com o
preconizado pelo artigo 373 do Código de Processo Civil (PARANÁ, 2021A).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL.
CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A APLICAÇÃO DO CDC
AO CASO E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PLEITO DE REFORMA DA
DECISÃ AGRAVADA QUE ACOLHEU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CDC AO
CASO –IMPOSSIBILIDADE – EMPRESA AGRAVADA QUE SE AMOLDA AO
CONCEITO DE FORNECEDOR, PREVISTO NO ART. 3º, CAPUT, DO CDC –
AGRAVADOS QUE SE ADEQUAM AO CONCEITO DE CONSUMIDOR PREVISTO
NO ART. 17 DO CDC – VÍTIMAS DO EVENTO DANOSO – APLICABILIDADE DO
CDC AO CASO MANTIDA. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA QUE
DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ALEGAÇÃO DE QUE A
DECISÃO AGRAVADA LHE ATRIBUIU A PROVA DE FATO NEGATIVO –
INOCORRÊNCIA – DEMONSTRADA A HIPOSSUFICIÊNCIA E
VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DOS CONSUMIDORES – OPERAÇÃO
DA ESTAÇÃO DE TRATAMENTO QUE ESTARIA EM DESACORDO COM AS
NORMAS AMBIENTAIS VIGENTES – PRODUÇÃO DE PROVA DE QUE INEXISTE
MAU CHEIRO NA ESTAÇÃO DE TRATAMENTO – MAIOR FACILIDADE DE
PRODUÇÃO PELA AGRAVANTE QUE DISPÕE DO CONHECIMENTO TÉCNICO
PARA TANTO – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
(PARANÁ,2020).
Provas difíceis e prova diabólica
Para Jeremy Bentham, provar um fato é alcançar o maior nível de convicção
do juiz , portanto uma prova difícil é uma prova a qual a produção se faz, como o
nome sugere, difícil, sendo da mesma maneira o alcance do maior nível de
convicção do magistrado.As provas difíceis podem ser divididas entre provas
subjetivamente difíceis e provas objetivamente difíceis, dependendo da forma pela
qual essa dificuldade se apresenta à parte detentora do encargo do onus probandi.
Para os autores Paula Costa e Silva e Nuno Trigo dos Reis (2013), a prova
subjetivamente difícil, como o termo sugere, faz referência à dificuldade do sujeito
em produzir a prova, decorrendo da “condição da parte, que se acha numa situação
pessoal que lhe torna impossível demonstrar, convincentemente, ao juiz, toda a
veracidade dos fatos em que se apoia sua pretensão”, segundo Humberto Theodoro
Júnior (2015). Tal dificuldade pode ser observada nas relações de consumo, pois o
consumidor na maioria das vezes encontrará dificuldade na demonstração dos fatos
que o levam ao processo por conta de sua hipossuficiência (art. 6º,VIII,CDC), porém
o fornecedor, detentor de todo o conhecimento necessário sobre o produto ou
serviço consumido e seu funcionamento, apresenta maior facilidade na
apresentação das provas ao juiz. Nesse caso, a redistribuição do ônus da prova
seria eficaz para a obtenção das provas e o alcance da verdade pelo magistrado.
Já a prova objetivamente difícil, a dificuldade decorre da natureza do fato que
deve ser demonstrado ao juiz, não dizendo respeito a nenhuma das partes de modo
estanque. A dificuldade objetiva atinge as partes a partir do momento em que,
incumbidas do ônus de provar, nenhuma delas será capaz de provas de modo
satisfatório o fato, pois a dificuldade advinda da produção dessa prova recairá sobre
uma prova diabólica, pois, segundo Humberto Theodoro Júnior (2015), “de antemão
estaria decretando sua derrota processual”. Se uma das partes se encontrar em uma
situação de maior facilidade de apresentar a prova, a redistribuição do ônus da
prova possibilitaria a continuidade do processo, porém, no caso da dificuldade
objetiva de obtenção da prova, recaindo sobre prova diabólica, a simples
redistribuição não seria eficaz, uma vez que nenhuma das partes seria capaz de
demonstrar em juízo a coisa
ou o evento que prova o seu fato constitutivo ou extintivo, impeditivo ou modificativo
do mesmo. Segundo Didier, “a dificuldade de produção da prova em juízo, afasta a
possibilidade de aplicação, de lege lata, da teoria da distribuição dinâmica do ônus
da prova” (2016, p.564).
Marinoni (2016) afirma que a distribuição do ônus da prova pode ser exercida
livremente entre as partes por convenção. As partes podem acordar quanto a quem
incumbirá o ônus de provar os fatos alegados, porém, essa convenção é vetada em
casos em que o onus probandi recaia sobre direito indisponível da parte, ou seja, um
direito ao qual o titular não pode renunciar. “Distribuir uma prova e tornar
excessivamente difícil o exercício de um direito, ainda que esse direito seja
disponível, é o mesmo que negar o direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva”
(MARINONI, 2016, p.486).
O juiz não pode recorrer, como já apontado, à redistribuição do ônus da
prova, liberando o autor do encargo de provar o fato constitutivo de seu direito.
Antes de alterar o sistema previsto no CPC/15 de distribuição do ônus da prova, o
juiz deve deter algum mínimo grau de convicção. A partir disso, o juiz exige de uma
ou de outra o ônus de provar sua defesa, para que assim comprove sua convicção
ou a altere, não podendo imputar a essa parte provar o fato constitutivo do direito da
outra parte, mas apenas deve comprovar a sua própria alegação de defesa. Para
Humberto Theodoro Júnior:
Quando o juiz entendeu de reclamar provas do réu, seu objetivo era
esclarecer apenas a matéria de sua defesa, o que se fez a partir de
pré-convencimento acerca do ato danoso e sua autoria. A dúvida
remanescente pretendia-se apenas ao elemento subjetivo, i.e., culpa ou não
do réu. Sobre esse aspecto é que ficará limitado o objeto do encargo
probatório que a este foi redirecionado (THEODORO JR.,2015, p.1145).
A dinamização do ônus da prova, apesar de facilitar o acesso das partes a
um processo justo e equânime, pode em certos casos, recair na atribuição de prova
diabólica, prova impossível ou excessivamente difícil, como já apontado. A busca
pela defesa e julgamentomais adequados, apesar de sua clara e reconhecível
evolução ainda apresenta dificuldades de aplicação, como demonstrado através do
seguinte julgado:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESERVA DE APARTAMENTO ATRAVÉS
DE SITE ‘AIRBNB’ EM VIAGEM AOS ESTADOS UNIDOS. ACOMODAÇÃO COM
FORTE CHEIRO DE MOFO. SITUAÇÃO QUE CAUSOU DESCONFORTO NO
REQUERENTE E EM SUA FAMÍLIA OBRIGANDO-OS À RESERVAREM HOTEL.
RESCISÃO CONTRATUAL ANTE A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.
LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. RÉ QUE INTEGRA A CADEIA DE
CONSUMO, BEM COMO ESTÁ ADSTRITA À TEORIA DA APARÊNCIA. CULPA
EXCLUSIVA DE TERCEIRO QUE SÓ CONSTITUI CAUSA EXCLUDENTE DE
RESPONSABILIDADE QUANDO ESTRANHO À CONTRATAÇÃO, O QUE NÃO É O
CASO DOS AUTOS, POIS O PROPRIETÁRIO DO APARTAMENTO POSSUI
RELAÇÃO COM O SITE DA RÉ JÁ QUE ALI ANUNCIA SUA HOSPEDAGEM.
RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELA ACOMODAÇÃO DEVIDO, TENDO EM
VISTA A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. CHEIRO QUE IMPEDIU A
ESTADA DO REQUERENTE E SUA FAMÍLIA. NECESSIDADE DE INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA, TENDO EM VISTA TRATAR-SE DE PROVA IMPOSSÍVEL AO
CONSUMIDOR. ADEMAIS, A RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES SE FAZ
NECESSÁRIA NA MEDIDA EM QUE NÃO HOUVE OCUPAÇÃO DA
ACOMODAÇÃO, OU SEJA, O SERVIÇO CONTRATADO NÃO FORA UTILIZADO.
DANO MORAL. OCORRÊNCIA IN RE IPSA. VIAJANTES QUE, CANSADOS DE
HORAS DE VOO, NÃO PUDERAM OCUPAR A ACOMODAÇÃO CONTRATADA.
VALOR ADEQUADO AO CASO CONCRETO (R$ 2.000,00). SENTENÇA MANTIDA
PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. EXEGESE DO ART. 46 DA LEI 9.099/95.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (PARANÁ, 2021B).
Probatio Levior
Como apresentado nos tópicos anteriores, a dinamização do onus probandi
enfrenta, na sua aplicação aos casos concretos, uma certa dificuldade. No caso de
prova negativa que recai sobre prova impossível, ou até mesmo de prova impossível
em questão, revela-se uma falha no processo, que acaba limitando as ações tanto
das partes quanto do juiz.
Nesses casos, segundo Alexandre Corrêa (2019), o “antídoto” mais eficaz a
ser adotado é o chamado probatio levior (prova leve). Essa conduta é caracterizada
pela redução do grau exigido de convicção do juiz para considerar o fato provado.
Portanto, adotando o probatio levior, o juiz se desvencilharia da sentença que
exigiria da parte, seja qual for, a prova diabólica, impossível ou extremamente difícil,
com sua convicção reduzida ao mínimo grau exigido para que sentencie. O único
ônus exigido das partes seria de provar a convicção já obtida pelo juiz acerca de
suas alegações.
Conclusão
O ônus da prova com o passar dos anos sofreu alterações em sua previsão
legal e sua aplicação perante o caso concreto.
Sua previsão no Código de Processo Civil de 1973 se limitava à distribuição
estática do ônus da prova, incumbindo-o ao autor quanto ao fato constitutivo de seu
direito e ao réu quanto ao fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do
autor. Essa rigidez legislativa impedia a apreciação justa e equânime das provas
perante o processo, uma vez que, em certos casos, o ônus era incumbido a uma
parte que não tinha o devido acesso às provas de seus fatos alegados, recaindo
portanto em prova impossível, diabólica ou excessivamente difícil, podendo sê-la
para uma ou ambas as partes.
Com a novidade legislativa apresentada com a publicação do Código de
Processo Civil de 2015, a matéria do ônus da prova se apresentou mais flexível,
permitindo que as partes convencionassem quanto a quem incumbiria o ônus e
limitanto também quanto ao juiz a distribuição do onus probandi sobre as partes. A
norma indica que a redistribuição do ônus da prova não pode ensejar na chamada
prova diabólica, que é a de produção impossível ou de dificuldade excessiva.
Entendimento diverso seria como criar a mesma situação de desigualdade
que se pretendeu evitar com a redistribuição. Com o CPC/15, vê-se a previsão
expressa da distribuição e seu enfoque prático no caso concreto. Apesar desse
avanço, a sua aplicação continua se demonstrando falha, pois ainda se observa a
incidência de exigência de provas diabólicas e provas de fatos negativos. Para
contornar as consequências da má aplicação da distribuição do ônus da prova,
recaindo sobre prova impossível, caso seja duplamente impossível (para ambas as
partes), deve-se reduzir o grau de convicção do juiz, utilizando o dispositivo do
probatio levior.
Contudo, com a aplicação correta da distribuição do ônus da prova, os fatos
poderão ser elucidados e levará a uma solução mais satisfatória do litígio.
Referências
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Consumidor. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p.1, 12 de set. de 1990.
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Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p.1, 17 mar. 2015.
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Bookseller, 2009.
CONGRESSO BRASILEIRO ONLINE DE PROCESSO-DIA 04/08-NOITE. TV
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. Acesso em: 04 ago 2022.
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“probatio levior”. Direito Teoria e Prática, 2019. Disponível em:
. Acesso em: 30 jul 2022.
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MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. vol II. São Paulo:
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MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. vol III, 2 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1954.
PARANÁ, 2020. Tribunal de Justiça do Paraná. Pato Branco. Agravo de Instrumento.
0022894-51.2020.8.16.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL.
CIVIL. CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A APLICAÇÃO DO
CDC AO CASO E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PLEITO DE REFORMA DA
DECISÃO AGRAVADA QUE ACOLHEU O PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CDC AO
CASO – IMPOSSIBILIDADE – EMPRESA AGRAVADA QUE SE AMOLDA AO
CONCEITO DE FORNECEDOR, PREVISTO NO ART. 3º, CAPUT, DO CDC –
AGRAVADOS QUE SE ADEQUAM AO CONCEITO DE CONSUMIDOR PREVISTO
NO ART. 17 DO CDC – VÍTIMAS DO EVENTO DANOSO – APLICABILIDADE DO
CDC AO CASO MANTIDA. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA QUE
DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ALEGAÇÃO DE QUE A
DECISÃO AGRAVADA LHE ATRIBUIU A PROVA DE FATO NEGATIVO –
INOCORRÊNCIA – DEMONSTRADA A HIPOSSUFICIÊNCIA E
VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DOS CONSUMIDORES – OPERAÇÃO
DA ESTAÇÃO DE TRATAMENTO QUE ESTARIA EM DESACORDO COM AS
NORMAS AMBIENTAIS VIGENTES – PRODUÇÃO DE PROVA DE QUE INEXISTE
MAU CHEIRO NA ESTAÇÃO DE TRATAMENTO – MAIOR FACILIDADE DE
PRODUÇÃO PELA AGRAVANTE QUE DISPÕE DO CONHECIMENTO TÉCNICO
PARA TANTO – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 9ª C.
Cível. Relator: Roberto Portugal Bacellar. 21 de novembro de 2020. Disponível em:
. Acesso em: 30 de setembro de 2022.
PARANÁ,2021A. Tribunal de Justiçado Paraná. Curitiba. Agravo de Instrumento.
0066261-28.2020.8.16.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE
COBRANÇA – DECISÃO RECORRIDA QUE DEFERIU O PEDIDO DE INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA ANTE A APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA NÃO VERIFICADA –
AGRAVADOS CAPAZES DE COMPROVAR O SEU PRÓPRIO DIREITO –
IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR QUE A AGRAVANTE PRODUZA PROVA
NEGATIVA – DECISÃO REFORMADA. RECURSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.Possuindo os
agravados condições de comprovar o seu próprio direito, acarretando eventual
inversão do ônus da prova a exigência de produção de prova de fato negativo por
parte da agravante – a chamada prova impossível ou prova diabólica –, impõe-se a
distribuição do ônus probatório em conformidade com o preconizado pelo artigo 373
do Código de Processo Civil. 8ª C. Cível. Relator: Ademir Ribeiro Richter. 18 de maio
de 2021. Disponível em:
. Acesso em: 30 de setembro de 2022.
PARANÁ, 2021B. Tribunal de Justiça do Paraná. 3ª Turma Recursal. Recurso
Inominado. 0013326-47.2020.8.16.0182. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE
RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESERVA
DE APARTAMENTO ATRAVÉS DE SITE ‘AIRBNB’ EM VIAGEM AOS ESTADOS
UNIDOS. ACOMODAÇÃO COM FORTE CHEIRO DE MOFO. SITUAÇÃO QUE
CAUSOU DESCONFORTO NO REQUERENTE E EM SUA FAMÍLIA
OBRIGANDO-OS À RESERVAREM HOTEL. RESCISÃO CONTRATUAL ANTE A
FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. LEGITIMIDADE PASSIVA
RECONHECIDA. RÉ QUE INTEGRA A CADEIA DE CONSUMO, BEM COMO ESTÁ
ADSTRITA À TEORIA DA APARÊNCIA. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO QUE
SÓ CONSTITUI CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE QUANDO
ESTRANHO À CONTRATAÇÃO, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS, POIS O
PROPRIETÁRIO DO APARTAMENTO POSSUI RELAÇÃO COM O SITE DA RÉ JÁ
QUE ALI ANUNCIA SUA HOSPEDAGEM. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELA
ACOMODAÇÃO DEVIDO, TENDO EM VISTA A FALHA NA PRESTAÇÃO DOS
SERVIÇOS. CHEIRO QUE IMPEDIU A ESTADA DO REQUERENTE E SUA
FAMÍLIA. NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, TENDO EM
VISTA TRATAR-SE DE PROVA IMPOSSÍVEL AO CONSUMIDOR. ADEMAIS, A
RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES SE FAZ NECESSÁRIA NA MEDIDA EM
QUE NÃO HOUVE OCUPAÇÃO DA ACOMODAÇÃO, OU SEJA, O SERVIÇO
CONTRATADO NÃO FORA UTILIZADO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA IN RE
IPSA. VIAJANTES QUE, CANSADOS DE HORAS DE VOO, NÃO PUDERAM
OCUPAR A ACOMODAÇÃO CONTRATADA. VALOR ADEQUADO AO CASO
CONCRETO (R $2.000,00). SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS. EXEGESE DO ART. 46 DA LEI 9.099/95. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. Juizados Especiais. Relator: Fernando Swain
Ganem. 05 de março de 2021. Disponível em:
. Acesso em: 30 de setembro de 2022.
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ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA, 1956.
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