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SEMANA AULA 8: CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO 1- DA CONCILIAÇÃO 1.1- CONCEITO Segundo o Dicionário Aurélio, conciliação, consiste no “ato ou efeito de conciliar (-se)” ou na “harmonização de litigantes ou pessoas desavindas”. De forma mais objetiva, podemos dizer que conciliação é o ato pelo qual duas ou mais pessoas se ajustam amigavelmente, pondo fim às suas divergências. Pode ser judicial ou extrajudicial. A primeira é realizada em juízo; a segunda pode ser realizada fora do juízo e, diretamente, entre as partes em desacordo. Conforme o Guia de Mediação e Conciliação (Conselho Nacional de Justiça, 2015), a conciliação pode ser definida como um processo autocompositivo breve, no qual as partes ou os interessados são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou a um acordo. A professora Maria Helena Diniz (2005), traz um conceito um pouco mais amplo. Vejamos: “Encerramento da lide feito pelas partes, no processo por meio de autocomposição e heterocomposição daquela. É o método de composição em que um especialista em conflitos faz sugestões para sua solução entre as partes, não é adversarial e pode ser interrompida a qualquer tempo. Pressupõe transigência e é aplicável a todos os conflitos e alguns da esfera penal em pequenos delitos e contravenções.” 1.2- DA NATUREZA JURÍDICA E DA ESPÉCIES DE CONCILIAÇÃO A conciliação tem natureza jurídica de transação, pois as partes, por concessões recíprocas, extinguem o litígio existente entre elas. A doutrina subdivide a conciliação em 2 espécies, são elas: Para ser CONCILIADOR a pessoa tem que ter curso de nível superior, em qualquer área, reconhecido pelo MEC ou ser estudantes, de qualquer curso de nível superior, a partir do 5º semestre, bem como ser certificado em curso de conciliação ministrado ou reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. A Resolução n.º 125/2010 do CNJ, a Lei da Mediação (2015) e o Novo Código de Processo Civil (2015) determinam que o mediador judicial e o conciliador devem ter capacitação, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. O curso de capacitação com uma etapa teórica e outra prática. O módulo teórico deverá ter 40 horas/aula e abordar temas considerados fundamentais para quaisquer capacitações em mediação judicial ou conciliação. extrajudicial caminho facultativo, denominado de extra ou pré-processual, se instaura antes de intentada a ação. É uma alternativa que não afasta o processo, quando muito, em alguns casos em que a conciliação é frutífera e homologada pelo juiz, tão somente elimina a fase de conhecimento do processo podendo ser executada de plano, mas não exclui a possibilidade de ingresso nas vias judiciais. judicial praticada pela autoridade judiciária ou por alguém que a represente e esteja sob a sua tutela. É realizada dentro do processo, ou seja, endoprocessual. É o procedimento obrigatório realizado com o processo já iniciado e durante este, sendo a sua tentativa um dever do juiz. Urge asseverar, que os tribunais têm autonomia para definir outros critérios para aceitação de conciliadores e mediadores. É necessário que os interessados entrem em contato com o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) ou com os centros de conciliação dos tribunais. É possível atuar como mediador ou conciliador em vários tribunais, podendo, no entanto, o tribunal optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições constantes do capítulo III do Código de Processo Civil. Ressalvada a hipótese de quadro próprio, a que se refere o parágrafo anterior, a remuneração devida aos mediadores e conciliadores será fixada pelos tribunais e paga pelas partes, assegurada a gratuidade aos necessitados, na forma da lei. Vejamos a notícia a seguir: Figura 1https://portal.trf1.jus.br/portaltrf1/comunicacao-social/imprensa/noticias/trfs-farao-levantamento-de- audiencias-de-conciliacao-em-que-as-partes-tem-justica-gratuita-para-verificar-impactos-orcamentarios.htm 1.3- CONCILIAÇÃO X MEDIAÇÃO Partindo das diferenças supramencionadas podemos dizer que a conciliação pressupõe uma participação ativa do conciliador para a resolução do conflito, podendo ele sugerir soluções, enquanto na mediação, a intervenção do mediador mostra-se mais passiva, enquanto nessa ele atua como mero facilitador da negociação e as partes agem de forma conjunta para solucionar a controvérsia, devendo, por isso, o mediador deixar de externar sua opinião ou posicionamento sobre o assunto, pois isso poderia significar que estaria agindo conciliação na conciliação, o terceiro envolvido propõe alternativas de resoluções, o que denota sua maior intervenção e responsabilidade para solucionar o conflito. Embora o acordo jamais possa ser imposto, a participação do conciliador na composição do litígio é mais efetiva, mostrando às partes envolvidas possibilidades de se chegar a um consenso. É importante lembrar que a consensualidade dos envolvidos é inerente à conciliação. conciliação é um método de intermediação no sentido de convergir posições já antagonizadas, sendo parte de um processo judicial já existente. mediação nota-se um maior grau de empoderamento das partes que atuam de uma forma efetiva para solucionar o conflito, ficando a cargo do mediador o papel de facilitador da negociação. As partes estão autodeterminadas e são responsáveis pela composição do litígio, o que naturalmente facilita a elaboração, aceitação e posterior cumprimento do acordo firmado. A diferença primordial é que a mediação é um método de colaboração entre quem não quer ficar em antagonismo, em que as próprias partes procuram o mediador para tentarem o acordo que evitará o processo judicial paradar razão a uma das partes, o que poderia comprometer severamente a mediação. O Guia de Mediação e Conciliação do CNJ, traz outros pontos de distinção entre a mediação e a conciliação. São eles: i. A mediação visaria à “resolução do conflito” enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo. ii. A mediação visaria à restauração da relação social subjacente ao caso enquanto a conciliação buscaria o fim do litígio. iii. A mediação partiria de uma abordagem de estímulo (ou facilitação) do entendimento,enquanto a conciliação permitiria a sugestão de uma proposta de acordo pelo conciliador. iv. A mediação seria, em regra, mais demorada e envolveria diversas sessões,enquanto a conciliação seria um processo mais breve com apenas uma sessão. v. A mediação seria voltada às pessoas e teria o cunho preponderantemente subjetivo,enquanto a conciliação seria voltada aos fatos e direitos e com enfoque essencialmente objetivo. vi. A mediação seria confidencial, enquanto a conciliação seria eminentemente pública. vii. A mediação seria prospectiva, com enfoque no futuro e em soluções, enquanto a conciliação seria com enfoque retrospectivo e voltado à culpa. viii. A mediação seria um processo em que os interessados encontram suas próprias soluções, enquanto a conciliação seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos (fatos, direitos ou interesses) ainda não compreendidos por esses. ix. A mediação seria um processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas áreas como psicologia, administração, direito, matemática, comunicação, entre outros, enquanto a conciliação seria unidisciplinar (ou monodisciplinar) com base no Direito. Atualmente, com base na política pública preconizada pelo Conselho Nacional deJustiça e consolidada em resoluções e publicações diversas, pode-se afirmar que a conciliação no Poder Judiciário busca o seguinte. i. Além do acordo, uma efetiva harmonização social das partes. ii. Restaurar, dentro dos limites possíveis, a relação social das partes. iii. Utilizar técnicas persuasivas, mas não impositivas ou coercitivas para se alcançarem soluções. iv. Demorar suficientemente para que os interessados compreendam que o conciliador se importa com o caso e a solução encontrada. v. Humanizar o processo de resolução de disputas. vi. Preservar a intimidade dos interessados sempre que possível. vii. Visar a uma solução construtiva para o conflito, com enfoque prospectivo para a relação dos envolvidos. viii. Permitir que as partes sintam-se ouvidas. ix. Utilizar-se de técnicas multidisciplinares para permitir que se encontrem soluções satisfatórias no menor prazo possível. 1.4- DO PROCEDIMENTO Conforme o Manual do Conciliador, a conciliação deve desenvolvesse em quatro etapas: (a) na primeira delas, o conciliador esclarece às partes acerca do procedimento e as implicações legais do alcance do acordo; (b) na segunda, as partes manifestam suas posições e o conciliador, ouvindo-as e questionando-as sobre os fatos, deverá identificar os pontos convergentes e divergentes da controvérsia, criando atalhos para a terceira etapa; (c) na terceira, são criadas as opções para a solução da lide, inclusive, se for o caso, com informações técnicas ou sugestões de terceiros, visando ao consenso ou ao fechamento do acordo; (d) na quarta e última, a redação do acordo/transação e sua assinatura. 2- DA MEDIAÇÃO A mediação, diferente em procedimento da conciliação, é uma proposta de mudança em relação à resolução de conflitos, sejam eles em que áreas ocorrerem. É um convite para que as pessoas construam um ambiente melhor, fundado na confiança e no consenso, com a ajuda do mediador que deve ter sensibilidade para tornar esta situação possível, juntamente com as partes. O mediador será aquele que acolherá as dificuldades e as dúvidas dos mediandos, respeitando suas características e trabalhando, principalmente, com a comunicação entre as partes, independente do local onde esta mediação estará ocorrendo. Na mediação, o mediador atua exclusivamente como mediador. Apesar de parecer redundante e óbvio, se faz necessário enfatizar isto, vez que o mediador está eticamente impedido de exercer sua profissão de origem, inclusive no que diz respeito a prestar esclarecimentos técnicos às partes. É frequente, quando possível ou necessário, o trabalho em conjunto de mediadores, chamado de comediação. Em geral, usamos este termo para designar o trabalho em conjunto de duplas de mediadores, que apresenta características valorizadas namediação como: colaboração, diálogo e inclusão. Este é um trabalho enriquecedor porque, de certa forma, amplia a visão sobre o conflito, suas possibilidades de atuação, além de demonstrar para os mediandos a possibilidade de um trabalho colaborativo. Sendo assim, o mediador deve cumprir alguns princípios, quais sejam: • Ser imparcial, não só em relação aos mediados, mas também com relação aos temas que estão sendo tratados na mediação. Isso é fundamental para o estabelecimento da confiança das partes no mediador e na mediação. • Deve o mediador ser competente, o que significa ser capacitado, para que desta forma possa conduzir a mediação de forma satisfatória, zelando para manter a autonomia das partes e o protagonismo destas. • Deve, o mediador, resguardar a confidencialidade, o qual é o sigilo em relação às informações que forem surgindo durante a mediação. A doutrinadora Renata Malta Vilas-Bôas, traz outros princípios norteadores da mediação, os quais veremos em mapa mental: 2.1- DAS PARTES princípios da mediação Princípio da voluntariedade as partes devem participar do procedimento de forma livre, voluntária, exercendo assim em plenitude a autonomia privada da vontade que deve regular essas relações. Significa dizer que as partes devem realizar o procedimento sem qualquer interferência em sua esfera de vontade, em outras palavras, temos que não se pode existir nenhuma coação ilegal, como por exemplo, uma chantagem Princípio da não- adversariedade por esse princípio temos que as partes, livremente, desejam chegar a um acordo. Elas querem solucionar o problema existente e não meramente discutir, questionar e impor a sua posição, confrontando assim direitos. É buscar a solução ao problema existente e não criar outros. Princípio da intervençã o neutra de terceiro esse princípio deve ser exercido logo no início do procedimento de mediação na fase ainda pré- mediação, quando o mediador antes de iniciar a mediação deve perguntar se existe alguma circunstância que possa vir a gerar parcialidade no desenvolvimento da mesma. Princípio da neutralidade no mérito esse princípio nos remete a ideia de que para as partes envolvidas o mérito é extremamente importante o que na valoração do mediador pode não ocorrer. Buscando assim, preservar o procedimento de mediação, independente do tipo de questão que se apresente diante do mediador deverá ele agir com neutralidade, já que para as partes aquela questão é importante e por isso merece ser respeitada e solucionada. Princípio da imparcialidade por esse princípio temos que o mediador encontra-se acima das partes e de forma equidistante, isso significa dizer que ele irá ouvir as duas partes de forma igual e não irá representar ou aconselhar nenhuma das partes. Além disso, o mediador deverá agir sem qualquer favoritismo ou ainda isento de preconceitos com relação às partes, ao tema a ser desenvolvido, às palavras utilizadas ou à aparência dos mediados. Significa dizer que o mediador não poderá deixar-se influenciar por seus valores ou preconceitos para poder realizar devidamente o seu trabalho. Princípio da autoridade das partes ou princípio dispositivo das partes por esse princípio temos que as partes, sempre em conformidade com o princípio da autonomia da vontade podem dispor livremente, desde que não venha a contrariar a ordem pública. Isso significa que as partes são responsáveis pelos resultados e pelo próprio andamento do procedimento da mediação passando de uma fase a outra até chegar ao acordo ou não. Quem detém o poder de decisão são as partes. Princípio da flexibilidade do processo a mediação não se desenvolve mediante um procedimento rígido, ao contrário é preciso flexibilidade nesse processo para permitir que as partes escolham livremente quais as normas que serão aplicadas e de que forma. Essa flexibilidade decorre do princípio da autoridade das partes e da autonomia de vontade das partes, assim como elas são responsáveis por conduzir esse procedimento ele se apresenta de forma extremamente flexível. Princípio da informalidade como a mediação se caracteriza pela ausência de uma estrutura previamente estabelecida e a inexistência de qualquer norma substantiva ou de procedimento, novamente cabe as partes decidir qual e como caminho percorrer. Temos que levar em consideração que os atos praticados devem ser precisos, com clareza, concisão e simplicidade, tanto na linguagem quanto nos procedimentos de tal forma que atenda às necessidades das partes e à compreensão das mesmas. Princípio da privacidade Por esse princípio temos que as partes poderão mediar somente sobre as disposições que envolvam a autonomia de vontade que se encontram na esfera privada de cada uma delas, não sendo possível mediar ou pactuar quando houver interesse público envolvido. Cria-se com isso uma limitação ao poder de pactuar das partes envolvidas. Princípio da competência do mediador É preciso que o mediador tenha uma formação compatível com a mediação a ser realizada, isso significa que deverá estar em constante atualizaçãopara que a sua formação não fique desatualizada e defasada. O mediador somente deverá realizar participar de procedimentos de mediação quando tiver as qualificações necessárias para vir a satisfazer as expectativas razoáveis das partes. Princípio da consensualidade não é possível impor uma decisão às partes, mas sim se deve levar em consideração o resultado dos debates entre as partes e dessa vontade é que será extraída a essência do acordo que elas pretendem firmar. Na mediação as partes chegam a um acordo, nada é imposto ou decidido por elas. É preciso que a mediação seja, então, norteada pelo consenso entre as partes. Princípio da confidencialidade As informações que forem trabalhadas durante o procedimento de mediação serão de conhecimento apenas das partes e do mediador. São as devidas exceções, quando, por exemplo, as próprias partes tornam público o ocorrido, por acordo, nada poderá ser utilizado ou em juízo ou mediante publicidade. Princípio da diligência dos procedimentos o mediador deverá estar atento ao procedimento de mediação que deve ser tratado com toda a prudência e cuidados devidos, observando assim a qualidade do procedimento e observando sempre os seus princípios fundamentais. Princípio da lealdade todos os envolvidos, partes e mediador deverão devem tratar e serem tratadas com urbanidade e, ainda que todos os envolvidos deverão se portar pelas normas de moralidade e probidade, buscando sempre dizer a verdade, colaborando sempre para que se possa chegar a uma composição. Todos os envolvidos deverão agir de forma a atingir o que se propuseram, ou seja, realizar a mediação. Em regra, são os participantes na mediação somente aqueles que têm o poder de decisão (mediandos) e o mediador. A participação de quaisquer outros poderá ser vista como uma violação ao caráter privado e confidencial da mediação, pondo em risco o sucesso da mesma, por dificultar a abertura do diálogo. No entanto, em muitos casos de mediação, a decisão poderá traduzir- se em impacto nas relações pessoais dos intervenientes, pelo que, em tais casos, se promove a consideração da possível intervenção de outras pessoas relevantes para o processo. Mas, estas são situações que deverão ser analisadas caso a caso. As partes têm autonomia e protagonismo na mediação. Sendo toda e qualquer decisão fruto de suas reflexões e diálogos. Além disso, devem assumir a responsabilidade de tomar as decisões que influenciarão as suas vidas, no presente e no futuro. 2.2- DOS ADVOGADOS Sabemos que a mediação é um processo que não envolve apenas direitos, mas outros interesses mais amplos. Na maior parte da mediação, quando há a presença dos advogados, estes não se manifestam, e se isto ocorre entendemos que estão desempenhando os seus papéis de forma correta. Por quê? O objetivo da mediação é a comunicação entre as partes, é permitir que estas se expressem livremente e que possam, a partir daí, se entender diretamente. Na mediação os advogados devem buscar serem assessores jurídicos das partes, assegurando que ninguém renunciará a direitos, sem estar plenamente consciente desta renúncia e dos ganhos possíveis decorrentes desta decisão. Desta forma, os advogados ou representantes legais, participarão das mediações, também esclarecendo os direitos de seus clientes. 2.3 DO PROCESSO DE MEDIAÇÃO A mediação é composta de uma série de atos coordenados, no entanto, o mediador tem a liberdade de, dependendo da situação, flexibilizar o procedimento para que desta forma a mediação possa ser eficaz. Cada mediador desenvolve e tem um estilo próprio de mediar, respeitando as questões técnicas e éticas. É esta flexibilidade que torna a mediação um procedimento que requer, não apenas a capacitação, mas, também, a criatividade do mediador. Além de enfatizar a flexibilidade, na estrutura do processo de mediação, é importante destacar o tom de informalidade que a mediação deve incentivar. Para isso, é necessário que o mediador não se apresente como uma figura de autoridade. Ele deve coordenar a mediação em um tom de conversa, sem formalidades e estimulando o diálogo. Você deve entender que esta informalidade envolve a preservação de uma postura profissional adequada, até mesmo porque informalidade e postura profissional não se excluem. No Judiciário temos uma série de procedimentos que deverão ser seguidos para que a mediação ocorra. Podemos citar, entre eles, o encaminhamento para a mediação, o comparecimento obrigatório a partir da designação da mediação, além da possibilidade de poder desistir da mediação, sem mesmo ter comparecido, em um primeiro momento, a este processo. Porém, sabemos que a mediação pode ocorrer nas mais variadas áreas, incluindo aquelas ligadas ao Judiciário (a Defensoria Pública, os Escritórios de Prática Jurídica das Universidades, por exemplo), podemos ter a situação em que uma pessoa procura a instituição para dar entrada em uma ação e lhe é oferecida a mediação (com uma breve explicação sobre ela), a partir de uma avaliação sobre a pertinência deste procedimento, segundo o caso apresentado. Sendo aceita esta proposta pela parte, é importante que o contato com a outra parte seja realizado, por escrito ou por telefone, mas, principalmente, sob a forma de um convite para um diálogo e, não uma convocação. Havendo a aceitação do convite, pela outra parte, teremos um momento denominado de pré-mediação. O ambiente da mediação deve ser bem confortável, mantendo a privacidade, e estimulante para o diálogo. O espaço da mediação deve conter, sempre que possível, uma mesa redonda, onde é criada a garantia de que todos se veem e estão no mesmo plano. Todos devem ter acesso a papéis e canetas para realizarem as anotações que se fizerem necessárias. I- DA PRÉ- MEDIAÇÃO Este momento poderá ser feito individualmente ou com as duas partes simultaneamente. Na pré-mediação irá ocorrer a troca de informações que ocorre antes de iniciar a mediação propriamente dita. O mediador explica sobre o processo de mediação, avalia se a mediação é possível, a partir das informações das partes (breve relato das partes sobre o conflito), além de analisar a possibilidade da sua atuação como mediador naquele caso (se há algum impedimento quanto a sua imparcialidade, por exemplo). Vem ser de suma importância que neste momento os mediandos sejam informados sobre a técnica da mediação, seus objetivos e alcance. Serão descritos o papel do mediador e dos mediandos. Se estes comparecerem com seus advogados, o mediador deve esclarecer a importância destes como assessores e consultores jurídicos, assegurando que a mediação é uma prática colaborativa que busca o consenso. Devem ser tranquilizados sobre a necessidade destes na revisão legal do acordo e encaminhamento para a homologação do mesmo, caso seja necessário. II- DAS ETAPAS DA MEDIAÇÃO II.I- DA ABERTURA É chamado pela doutrina de “DISCURSO DE ABERTURA”, o qual dar início a mediação. O discurso de abertura pode ocorrer após a pré-mediação, principalmente, quando as partes comparecem juntas, ou em outro momento em que deve ser lembrado, de forma resumida, o que foi conversado na pré- mediação. Neste discurso são estabelecidas as regras de comportamento dos mediandos, os princípios da mediação e o papel do mediador. O mediador começa a estabelecer uma relação de confiança e de imparcialidade com os mediandos. Quanto à regra fundamental, deve ficar claro que, para uma comunicação ser eficaz, quando uma parte fala, a outra deve escutar, sem interromper. O enfoque das partes deve ser nos interesses e não na discussão de provas jurídicas. Deve ser abordada a possibilidade de sessões individuais, além das expectativas do mediador em relação às partes. Será relembrado o papel dos advogados na mediação e explicado como a mediação ocorrerá (tempo de duração e caso ocorramoutros encontros, o dia, hora que deverão ser combinados com todos os participantes). O entendimento das regras pelas partes deverá ser confirmado, além da disposição de participarem. Após este momento, em alguns setores em que a mediação ocorre, há a assinatura de um termo que pode ser denominado de várias formas, por exemplo, Termo de Consentimento ou Termo de Participação, dependendo da instituição em que acontece a mediação. Este termo deve conter o que se entender necessário em relação às características do trabalho a ser realizado. Poderá expressar alguns aspectos relativos à mediação, os compromissos assumidos pelo mediando na mediação (boa-fé, sigilo, tratamento respeitoso, por exemplo), assim como os princípios assumidos pelo mediador neste momento (imparcialidade, sigilo, diligência, entre outros). II.II- DOS RELATOS DAS HISTÓRIAS Marca o início da 2 etapa. Neste momento, vamos ouvir a história de cada uma das partes sobre o conflito que as levou à mediação. O objetivo é dar a todos a oportunidade de ouvir o relato dos fatos e analisar as percepções das pessoas envolvidas. Neste momento, as partes passam a ter uma visão geral e, ao mesmo tempo, passam a identificar questões e interesses que estão por trás das posições declaradas nas histórias. Deve ser possibilitada a expressão de sentimentos, sem interrupções, ou outros impedimentos, sempre mantendo um clima respeitoso e educado. O mediador deverá escutar os relatos de forma ativa e após a exposição das partes sobre suas perspectivas, poderá elaborar perguntas, reunindo informações, que o auxiliarão a entender aspectos que podem não estar claros, em relação ao conflito trazido. II.III- DO RESUMO Após o relato das histórias, o mediador fará um resumo do que foi relatado, utilizando uma linguagem neutra ou positiva. O mediador deverá transformar posições trazidas nos relatos, como, por exemplo, “Eu não aceito pagar este valor pelo serviço prestado, porque isso não foi o combinado”, em interesses “Acredito que o senhor esteja falando que concorda em pagar o valor justo pelo serviço prestado”. Como você percebeu, o mediador faz uma leitura do conflito de forma despolarizada, evidenciando interesses comuns e compartilhados, que foram identificados nos relatos das partes, potencializando uma postura colaborativa. O resumo fornece uma orientação para a mediação, buscando centralizar o diálogo entre as partes para os principais pontos a serem trabalhados. O mediador deve construir uma versão imparcial, neutra e prospectiva daquilo que escutou e entendeu. Além disso, a realização do resumo possibilita avaliar a compreensão do mediador sobre o que foi trazido. É importante que você saiba que a técnica do resumo pode ser utilizada em etapas posteriores, como: após troca de informações importantes; após sugestões de possíveis soluções; lembrar os reais interesses; e apaziguar ânimos. II.IV- DA PAUTA DE TRABALHO Após o resumo realizado pelo mediador e a confirmação das partes sobre a compreensão do mediador em relação ao ocorrido, é definida uma pauta de trabalho, buscando organizar a mediação e promover certa tranquilidade aos mediandos, que saberão sobre os temas a serem tratados. Essa pauta de trabalho traduz os interesses ressaltados em temas a serem tratados. Essa pauta pode ser confirmada, retificada ou adequada pelos mediandos. Essa pauta de trabalho é dinâmica e deve ser atualizada conforme o trabalho na mediação vai acontecendo. Podem aparecer outros temas a serem incluídos na pauta no decorrer da mediação e deverão ser organizados pelo mediador, para manteremuma sequência lógica. ATENÇÃO! É importante que o mediador inicie o trabalho de mediação a partir dos temas que apresentam menos desacordo, para que com isso possa ser criada a percepção nos mediandos de que a colaboração entre eles é possível. II.V- DOS ESCLARECIMENTOS DAS CONTROVÉRSIAS Com o uso das ferramentas da mediação (conjunto de técnicas e procedimentos utilizados na dinâmica do processo de mediação), o mediador trabalhará as questões que constam da pauta de trabalho com os mediandos, buscando a elucidação destas questões. II.VI- DAS RESOLUÇÃO DE QUESTÕES A partir do trabalho realizado quanto ao esclarecimento das controvérsias e tendo sido alcançada a compreensão sobre o conflito, chegou a hora de o mediador utilizar as ferramentas para conduzir as partes para a análise das possíveis soluções. É importante que os mediandos elejam critérios objetivos na tomada de suas decisões, evitando o surgimento de novas polarizações. II.VII- DA FINALIZAÇÃO DA MEDIAÇÃO A mediação pode terminar com a assinatura ou não de um acordo, ou pode ser interrompida a qualquer momento, pelo mediador ou pelas partes, quando alguma situação impedir a sua continuidade. No entanto, isso não quer dizer que a mediação que não acaba em acordo, seja ele assinado ou não, é um fracasso. Muitas vezes, mesmo não acabando em um acordo, a mediação possibilitou a abertura para um diálogo, que levará a uma solução daquele conflito no Judiciário, frente ao juiz, se for o caso, ou em outromomento. O acordo escrito deve ser redigido pelo mediador, na linguagem dos mediandos, evitando, sempre que possível, o uso de termos técnicos que comprometam a compreensão dos mediandos. Deve refletir os compromissos mútuos e a complementaridade dos mediandos. A linguagem é positiva, otimista e com foco no futuro. Temos ainda possibilidade de um acordo provisório, que necessitará de um período de monitoramento ou de reavaliação para avaliar a eficácia ou não daquela decisão. Essa situação ocorrerá com a marcação de futuras sessões de mediação a fim de avaliar a necessidade ou não de revisão sobre o que foi combinado. 3- DA ARBITRAGEM 3.1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS Scavone Junior afirma o seguinte: “Arbitragem pode ser definida como o meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis através de sentença arbitral, definida como título executivo extrajudicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida (...)” “(...)A arbitragem resulta de negócio jurídico mediante o qual as partes optam pela solução arbitral, abdicando da jurisdição estatal em razão de seus direitos patrimoniais e disponíveis.” (SCAVONE JUNIOR, L. A. Manual de arbitragem, mediação e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 2-3) Câmara declara o seguinte: “A arbitragem é um meio de heterocomposição de conflitos, ou seja, um meio de composição do litígio em que este é solucionado por um terceiro, estranho ao conflito, isto é, a solução do conflito é obra de alguém que não é titular de nenhum dos interesses conflitantes. (...)” “(...)É uma técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem a intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial. (CAMARA, A. F. Arbitragem. Lei 9.307/96. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.) A partir das supramencionadas definições podemos concluir que a arbitragem é um meio de solução de conflitos alternativo a via judicial caracterizado pelo fato de serem as partes da controvérsia que escolhem quem vai decidi-la e, são também as partes, que conferem ao árbitro o poder e a autoridade de decidir. Podemos perceber que ao optar por este meio alternativo de solução de litígios, os titulares dos interesses em conflito, já demonstram uma predisposição para aceitarem a decisão do árbitro, já que foi escolhido por eles e é alguém de confiança dos mesmos. Desta forma, podemos entender que a decisão proferida pelo árbitro compõe o conflito, fazendo com que este sejaresolvido em sua totalidade e, não apenas o tornando juridicamente irrelevante. Mas quais seriam as vantagens da arbitragem? • Especialização – é possível, na arbitragem, nomear um árbitro especialista na matéria controvertida ou no objeto do contrato entre as partes. • Rapidez – a arbitragem é mais célere do que o procedimento judicial. • Irrecorribilidade – a sentença arbitral vale o mesmo que uma sentença judicial transitada em julgado e não é passível de recurso (SCAVONE JUNIOR, 2015). • Informalidade – o procedimento arbitral não é formal como o procedimento judicial. Ele é estabelecido pelas partes quanto à escolha dos árbitros e do direito material e processual que serão utilizados na solução da lide. • Confidencialidade – a arbitragem é sigilosa, segundo o parágrafo 6 do artigo 13 da lei 9.307 (1996), diferente do procedimento judicial que, em regra, é público, as exceções você pode encontrar no artigo 189 do Código de Processo Civil (2015), ressaltando o inciso IV, que diz respeito à arbitragem. ATENÇÃO! o árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim ao litígio que havia entre as partes. Sua decisão é declarada através de sentença, com qualidade de título executivo judicial, sem necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal. O fato do árbitro não poder executar as decisões que toma, não retira o caráter jurisdicional daquilo que decide. O Código de Processo Civil em seus artigos 3º, §1º e 42º, que demonstram claramente a dualidade jurisdicional, estabelecendo um paralelo entre a jurisdição estatal e a arbitral. 3.2- DO CABIMENTO No artigo 1º da Lei da Arbitragem (lei 9.307/1996), a arbitragem se limita à capacidade (Personalidade Jurídica- ex: art. 1 e 2 do CC) de contratar e aos direitos patrimoniais e disponíveis. Sendo assim, tal instrumento pode ser utilizado tanto por pessoas físicas, quanto por pessoas jurídicas. Os Direitos Patrimoniais são encontrados nas relações jurídicas, têm sua origem nos contratos, nos atos ilícitos e nas declarações unilaterais de vontade. A disponibilidade dos direitos patrimoniais está ligada à possibilidade de alienação e, principalmente, na possibilidade de transação. ATENÇÃO! não é possível transacionar sobre direitos ao próprio corpo, à liberdade, à igualdade e ao direito à vida, questões penais, questões ligadas ao estado das pessoas, matéria tributária e direitos pessoais que dizem respeito ao direito de família (filiação e poder familiar). No entanto, alguma violação destes direitos pode levar a uma indenização, sendo neste caso possível a aplicação da arbitragem. Por exemplo, alguém teve a sua honra ofendida. Esta ofensa gera o direito de receber uma indenização por danos morais. O valor da reparação, desde que haja um compromisso arbitral, pode ser decidido através da arbitragem. Outro exemplo que podemos citar encontra-se no artigo 852 do Código Civil. 3.3- DAS ESPÉCIES DE ARBITRAGEM A arbitragem pode ser realizada a partir de duas espécies. As partes podem escolher uma entidade em funcionamento, que se dedique à atividade arbitral – instituição arbitral – ou um árbitro independente de uma instituição. Desta forma teremos a arbitragem institucional ou administrada em que uma instituição especializada administrará a arbitragem com regras procedimentais, conforme alei 9.307/1996, indispensáveis para a arbitragem (artigo 5º da lei 9.307/1996). Podemos ter ainda arbitragem avulsa ou arbitragem ad hoc, que se realiza sem a participação de uma instituição especializada. As partes contratam um árbitro e deverão dispor sobre o procedimento. Nestes casos, o risco de nulidade do ato é maior. 3.4- NORMAS DE DIREITO MATERIAL APLICÁVEIS NA ARBITRAGEM Se houver cláusula ou compromisso arbitral, as partes podem escolher a norma aplicável para a solução de seus conflitos. ex: a) Leis internacionais de comércio. b) Lex mercatória, regras de entidades particulares, organismos internacionais ou de origem convencional. c) Leis internacionais. d) Leis corporativas. e) Equidade, isto é, o que parecer justo e coerente para o árbitro. f) Princípios gerais do Direito. ATENÇÃO! Caso as partes não escolham uma destas normas, o Direito Nacional será o utilizado. 3.5- DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM: Cláusula Compromissória e Compromisso Arbitral. A lei da arbitragem (Lei 9.307/1996) criou a figura genérica de convenção de arbitragem para designar o ato jurídico privado cujo efeito é a instauração da arbitragem. Há duas espécies de convenção de arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Cláusula compromissória Art. 4, da lei 9307/96 A cláusula compromissória é aquela mediante a qual as partes estabelecem no contrato ou em ato consecutivo que as controvérsias que surgirem deste serão decididas por árbitros. É um contrato preliminar, isto é, uma promessa de celebrar o contrato definitivo, que é o compromisso arbitral. Esta cláusula deve ter forma escrita, podendo constar no próprio contrato a que se refere ou em ato separado sobre ele. Chamamos de cláusula compromissória cheia, quando ela contém todos oselementos necessários para o procedimento arbitral. chamamos de vazia, a cláusula compromissória em que faltam os elementos necessários para a realização da arbitragem. Por exemplo, uma cláusula compromissória em que só exista a afirmativa de que “qualquer controvérsia que venha a surgir será resolvida na arbitragem”. Compromisso arbitral (art. 9, da lei 9.307/96) pressuposto uma controvérsia surgida entre as partes, diferente da cláusula compromissória que é celebrada antes do surgimento da lide. Após o surgimento da lide, as partes podem celebrar o compromisso arbitral e submeter- se à arbitragem O compromisso arbitral é um contrato de direito privado, cujo resultado é a instauração da arbitragem, na qual haverá a heterocomposição do conflito. compromisso arbitral judicial ocorre quando as partes decidem, em juízo, optar pela arbitragem, sem jamais terem pactuado a cláusula compromissória. Este compromisso deverá estar contido nos autos. compromisso arbitral extrajudicial deve ser celebrado por escrito, podendo ser através de instrumento público ou particular. No caso de ser um instrumento particular, duas testemunhas devem assinar. 3.6- DOS ÁRBITROS É identificado como o terceiro, estranho ao conflito, a quem compete a sua composição. É a pessoa de confiança das partes, sendo o responsável por fazer justiça no caso concreto que lhe é destinado. Tem um papel fundamental na pacificação social. A Lei da Arbitragem (lei 9.307/1996) trata deste tema em seis artigos. (vide. 13 a 18). Conforme a lei pode ser árbitra qualquer pessoanatural, civilmente capaz, sem a exigência em lei que seja bacharel em Direito ou advogado, nem mesmo para a arbitragem de direito. Também não se exige que o árbitro seja brasileiro, neste caso, devendo conhecer a língua portuguesa. 3.7- DO PROCEDIMENTO ARBITRAL A grande vantagem da sentença arbitral é que ela não demora anos, para encontrar sua solução final, como a sentença judicial. Em geral, a sentença arbitral demora alguns meses para poder gerar o mesmo efeito da sentença judicial transitada em julgado. Para melhor compreensão vejamos o procedimento arbitral através da linha do tempo que segue: As partes ao escolherem a arbitragem, através da convenção de arbitragem respeitando os limites inpostos no art. 21, §1º e §2º da lei 9.307/96 entendendo que algum ponto deva ser esclarecido como, por exemplo, o local da arbitragem, entre outros pontos, o árbitro poderá chamar as partes para a assinatura de um aditivo à convenção de arbitragem, chamado ata de missão. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, oupor todos, se forem vários (art. 19, da lei 9.307/96) celebração do termo de arbitragem. instrumento de natureza contratual, que não se confunde com a convenção de arbitragem e nem se trata, propriamente, de um aditivo a ela, mas de um documento adicional, celebrado por partes e árbitros e instituição de arbitragem, que: Define aspectos relativos ao modo de ser do procedimento; Estabelece custas e despesas e, conforme a maior parte das regras aplicáveis, a fixação dos pedidos deduzidos. Ao ser instituída a arbitragem é estabelecido o termo inicial para a contagem do prazo para a sentença arbitral, que na ausência de convenção das partes, é de seis meses (artigo 23 da lei 9.307/1996). No início do procedimento, as partes são incentivadas à conciliação, segundo o artigo 21, §4º da lei 9.307/1996. Os advogados não são obrigados a participar, mas se uma das partes se faz representar por advogado, em razão da igualdade das partes, a mesma oportunidade terá a outra parte (artigo 21§ 3ºda lei 9.307/1996). Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. (art. 22) Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer (CARTA ARBITRAL) à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem. (art. 20 §2º) coordenação entre a arbitragem e o Poder Judiciário pode existir. Por exemplo: condução coercitiva de testemunhas; efetivação de tutelas provisórias; busca e apreensão de documentos; entre outros. (vide art. 22-C, da Lei) sentença na arbitragem possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, porque o Código de Processo Civil (2015), coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais. (art. 515, do CPC) Requisitos para a sentença árbitral: art.24 e 26 da lei 9.307/96) CUIDADO, pois apesar de entendermos que as partes podem disciplinar o procedimento arbitral, tal tarefa não é absolutamente livre. Há alguns princípios que devem ser obedecidos para que a arbitragem não seja nula. O artigo 21, § 2º estabelece para a arbitragem o seguinte: a) O contraditório b) A igualdade das partes c) A imparcialidade do árbitro d) O livre convencimento do árbitro ATENÇÃO! No procedimento da arbitragem, as partes podem se deparar com os seguintes eventos. • Impedimento ou suspeição (artigo 15, 20, § 1º, primeira parte, 32, II e 33, § 2º da Lei de Arbitragem (lei 9.307/1996) – nestes casos, o árbitro analisa a exceção, acata (artigo 16 da lei 9307/1996) ou não acata (artigos 20, § 2º, 32, II e 33 da Lei de Arbitragem – 9.307/1996). • Nulidade da convenção de arbitragem, relativa ou absoluta (artigos 166, 171, 172, 174 e 175 do Código Civil (2002) e artigo 20 da Lei da Arbitragem – 9. 307/1996). • Impossibilidade de atuação – (artigos 1º e artigo 20 da Lei da Arbitragem – 9.307/1996). 3.8- Da Recorribilidade da sentença arbitral No prazo de 5 (cinco) dias a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que corrija qualquer erro material da sentença arbitral ou esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar- se a decisão. Ou seja, é possível que as partes peçam a integração ou a correção de erros materiais na sentença, cabendo ao árbitro decidir em 10 (dez) dias, notificando as partes de sua decisão e, conforme o caso, aditando a sentença arbitral. (art. 30 da Lei). ATENÇÃO! A sentença arbitral não se submete a recurso ou a qualquer tipo de homologação pelo Poder Judiciário, produz seus efeitos imediatamente após sua prolação, dimanando eficácia executiva. 3.9- Da Ação Anulatória A parte vencida na arbitragem poderá mover uma ação judicial para anular a sentença arbitral. O objeto dessa ação nunca será rever o mérito, o conteúdo material, do quanto decidido pelo árbitro; esta é uma análise vedada ao Poder Judiciário. Mas, estabelece-se um controle da legalidade quanto aos aspectos formais da sentença e do procedimento, só podendo a sentença arbitral ser anulada nas hipóteses taxativamente estabelecidas no art. 32 da Lei de Arbitragem. A ação anulatória deve ser proposta no prazo decadencial de 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão de pedidos de esclarecimentos, conforme o caso. Trata- se de ação judicial por procedimento comum, a ser proposta em 1º grau de jurisdição, conforme regras ordinárias de competência. A parte interessada pode, igualmente, requerer que seja reconhecida a nulidade da sentença arbitral em sede de impugnação ao cumprimento de sentença. A decisão judicial que reconhecer a nulidade da sentença arbitral determinará, conforme o caso, que o árbitro profira nova sentença, sanado o vício. Ou seja, não se trata, ordinariamente, de substituição da decisão arbitral por decisão judicial no âmbito da ação anulatória de sentença arbitral.