Aula 5 Noções gerais de licitações

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DESCRIÇÃO
O sistema de contratações públicas e as noções gerais de licitações e contratos
administrativos.
PROPÓSITO
Conhecer as noções gerais de licitações e contratos administrativos para uma compreensão
imprescindível do direito administrativo e da relação do Estado com particulares, assim como
sua consubstanciação em normas influentes em todo o processo de contratações públicas e
gestão de contratos administrativos.
PREPARAÇÃO
Antes de iniciar a leitura deste conteúdo, tenha à mão duas leis (as de nº 14.133/2021 e
8.666/1993) para ter uma melhor compreensão do assunto a ser tratado.
OBJETIVOS
MÓDULO 1
Identificar competências, responsabilidades e princípios regentes das licitações
MÓDULO 2
Reconhecer os tipos e as fases das licitações
INTRODUÇÃO
O tema das licitações e contratos públicos possui grande relevo na prática administrativa,
sendo objeto de inúmeras discussões na doutrina e na sociedade como um todo. Por meio de
contratos administrativos – em regra, celebrados a partir de procedimentos licitatórios –, a
Administração Pública interage com os agentes econômicos em busca da consecução dos
objetivos constitucionalmente postos a cargo do poder público.
 
Imagem: José Cruz/ABr / www.agenciabrasil.gov.br / Wikimedia Commons / CC BY 3.0 br
Segundo o Ipea (2018), as compras públicas correspondiam a 12,5% do produto interno bruto
(PIB) brasileiro em 2019, representando uma parcela importante da economia nacional. O
Estado, portanto, pode atuar como um indutor do fortalecimento da economia e de setores
estratégicos a partir do direcionamento dos investimentos públicos.
No campo profissional dos operadores do direito, o mercado de licitações e contratos se
mostra pujante. A importância da área no PIB é sintomática das possibilidades que se abrem
aos advogados capacitados para atuar com o poder público. Com órgãos de controle cada vez
mais atuantes, entender os pormenores das licitações e contratos administrativos põe esse
profissional em um patamar superior na comparação com aqueles que desconhecem essa
seara jurídica.
Por fim, registramos que a aprovação da Lei federal n° 14.133/2021, em abril de 2021, abriu
uma nova janela de oportunidades tanto para a sociedade quanto para os profissionais que
pretendem seguir carreira na área, seja no setor privado ou no público. O novel diploma, que
estará plenamente em vigor em dois anos, precisará ser efetivamente operado como uma
ferramenta de modernização da gestão pública por todos que militam na área. O desafio e as
oportunidades, desse modo, estão colocados.
MÓDULO 1
 Identificar competências, responsabilidades e princípios regentes das licitações
LICITAÇÃO: COMPETÊNCIAS,
RESPONSABILIDADES E PRINCÍPIOS
REGENTE
AS LICITAÇÕES E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SÃO O
DIA A DIA DA ADMINISTRAÇÃO E UM DOS TEMAS MAIS
IMPORTANTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
O Tribunal de Contas da União (TCU) e seus congêneres estaduais se dedicam, em grande
parte das suas atividades, a analisar as contratações públicas.
O assunto movimenta grandes quantias e está diuturnamente na mídia:
Pelo viés positivo
Com os anúncios de novos investimentos.
 
Imagem: Shutterstock.com.
Pelo viés negativo
Com críticas acerca da insegurança jurídica, das obras e dos serviços parados – ou até por
conta das denúncias de irregularidades.
Compreender os entes competentes que atuam na área, os responsáveis pelo funcionamento e
os princípios das licitações é o objetivo do presente módulo, que busca, com isso, nivelar o
conhecimento sobre o tema.
CONCEITO
As licitações podem ser conceituadas, segundo Flávio Amaral Garcia (2018, p. 49), como um
“processo de natureza instrumental” voltado para assegurar a contratação mais eficiente e o
melhor custo-benefício nos contratos públicos.
Esse procedimento, em suma, é uma ferramenta necessária para o atendimento dos princípios
constitucionais da eficiência, da economicidade e da moralidade, com a função precípua de
harmonizar os resultados econômicos e os ditames axiológicos da Constituição da República
Federativa do Brasil (CRFB) de 1988.
 
Foto: Shutterstock.com.
Desse modo, as licitações constituem um procedimento objetivo e isonômico instituído pela
CRFB/1988 para, sempre que for possível, orientar a escolha dos particulares que
estabelecerão contratos com o poder público. Seu objetivo é incrementar a eficiência da gestão
estatal e o respeito aos princípios da moralidade e da impessoalidade (ambos previstos no
artigo 37, caput, da CRFB/1988).
A LICITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA E NO DIREITO
INFRACONSTITUCIONAL
A regra licitatória possui matriz constitucional, segundo o artigo 37, XXI, da CRFB/1988,
devendo ser seguida por todos os entes da Federação e por todos os agentes públicos.
Dispõe o artigo 37 que:
[...] RESSALVADOS OS CASOS ESPECIFICADOS NA
LEGISLAÇÃO, AS OBRAS, SERVIÇOS, COMPRAS E
ALIENAÇÕES SERÃO CONTRATADOS MEDIANTE
PROCESSO DE LICITAÇÃO PÚBLICA QUE ASSEGURE
IGUALDADE DE CONDIÇÕES A TODOS OS
CONCORRENTES, COM CLÁUSULAS QUE
ESTABELEÇAM OBRIGAÇÕES DE PAGAMENTO,
MANTIDAS AS CONDIÇÕES EFETIVAS DA PROPOSTA,
NOS TERMOS DA LEI, O QUAL SOMENTE PERMITIRÁ
AS EXIGÊNCIAS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA E
ECONÔMICA INDISPENSÁVEIS À GARANTIA DO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES.
Além da previsão acima, o caput desse artigo prevê princípios que informam toda a atividade
administrativa, inclusive as contratações públicas. O artigo 22, XXVII, por sua vez, atesta que é
competência da União Federal legislar sobre regras gerais de licitações e contratos
administrativos. Esse assunto também é previsto em outros dispositivos específicos.
 EXEMPLO
O que prevê a necessidade de lei regulamentando os procedimentos de contratações nas
estatais (artigo 173, §1°, III, regulamentado pela Lei nº 13.303/16) e outro que versa sobre a
concessão ou a permissão de serviços públicos (artigo 175, regido pela Lei nº 8.987/95).
No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.666/1993 estabeleceu originalmente as regras gerais de
licitações e contratos administrativos em nosso país sob a égide da CRFB/1988. Em 1º de abril
de 2021, foi promulgada a Lei nº 14.133/2021, que é conhecida como a nova Lei Geral de
Contratações Públicas brasileira. Contudo, durante dois anos, os dois estatutos legais
conviveram em nosso ordenamento jurídico – salvo o trecho compreendido entre os artigos 89
e 108 da Lei nº 8.666/1993. Seus dispositivos, que versam sobre os crimes licitatórios, foram
imediatamente revogados pelo novel diploma.
 
Foto: Shutterstock.com.
COMPETÊNCIAS EM MATÉRIA DE
LICITAÇÕES
No artigo 22, XXVII, a CRFB/1988 estabelece competir privativamente à União legislar sobre as
normas gerais de licitação e contratação em todas as modalidades para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos
municípios. Compete a Estados e Municípios, por outro lado, suplementar as normas gerais
federais no que lhes couber, destaca o artigo 24, §2°.
 
Foto: Shutterstock.com.
O tema das normas gerais em licitações e contratos e os limites da autonomia de Estados e
Municípios é um dos mais antigos e controversos na interpretação das normas gerais. Quando
da vigência da Lei nº 8.666/1993, havia muita discussão sobre o significado e os limites das
normas gerais.
Segundo Rafael Oliveira (2012), essas normas são definidas como um conceito jurídico
indeterminado. Dotadas de elevado grau de abstração, elas pretendem assegurar a
uniformidade do processo licitatório em todas as unidades federativas sem interferir nas
peculiaridades locais de cada ente subnacional.
De acordo com Egon Bockmann Moreira (2021), a doutrina e a jurisprudência, com o passar
dos anos, passaram a reconhecer o caráter “material restritivo” do conceito de normas gerais,
atribuindo aos entes federados uma ampla margem de conformação dos procedimentos
licitatórios – inclusive apontando que algumas normas da Lei nº 8.666/1993 seriam
inconstitucionais por violar o espaçoOLIVEIRA, R. C. R. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: comparada e
comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2021b.
OLIVEIRA, R. C. R. Licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense/Método,
2012.
PEREIRA JÚNIOR, J. T. Critérios de julgamento. In: Observatório da nova lei de licitações.
Publicado em: 20 jan. 2020. Consultado na internet em: 26 maio 2021.
SARLET, I. W.; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2017.
SILVA, A. do C. E. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito
público brasileiro. In: Revista de direito administrativo. v. 237. 2004. p. 271-316.
EXPLORE+
Pesquise este artigo do professor Jessé Torres Pereira Júnior:
PEREIRA JÚNIOR, J. T. Critérios de julgamento. In: Observatório da nova lei de licitações.
Publicado em: 20 jan. 2020. Consultado na internet em: 26 maio 2021.
Leia os seguintes livros:
JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
OLIVEIRA, R. C. R. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: comparada e
comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2021b.
CONTEUDISTA
Dante Tomaz
 CURRÍCULO LATTES
javascript:void(0);de liberdade de Estados e Municípios.
 EXEMPLO
O artigo 87, §3°, teria extrapolado o âmbito de competência da União ao fixar quais agentes
públicos municipais e estaduais deveriam aplicar a sanção de inidoneidade nos contratantes do
poder púbico. Para Garcia (2018), trata-se de matéria eminentemente administrativa e de
organização interna, insuscetível de ingerência pelo governo federal.
Outros aspectos são mais polêmicos:
PODERIAM OS ENTES FEDERADOS INSTITUÍREM NOVAS
MODALIDADES DE LICITAÇÃO?
REQUISITOS DE HABILITAÇÃO NÃO PREVISTOS EM LEI?
ATUALIZAR OS VALORES PARA DISPENSA DE LICITAÇÃO?
A doutrina, assim como os tribunais superiores e a Administração Pública em distintos níveis, já
se debruçou sobre esses e outros tópicos. Respostas diversas foram alcançadas, ora
prestigiando a autonomia federativa, ora ampliando o escopo das normas gerais de licitações.
 EXEMPLO
Marçal Justen Filho (2015) afirma que constituem expressões de normas gerais os dispositivos
da Lei de Licitações referentes a requisitos mínimos de validade da contratação administrativa,
hipóteses de obrigatoriedade e não obrigatoriedade de licitação, requisitos de participação em
licitação, modalidades de licitação, tipos de licitação e regime jurídico da contratação
administrativa.
Verifica-se, assim, que – não obstante a crítica do professor Egon sobre um excesso de
liberdade aos entes subnacionais, o que elevaria a insegurança jurídica – os parâmetros
traçados por Justen Filho reduzem exponencialmente o espaço de inovações em Estados e
Municípios no tocante aos principais aspectos dos certames licitatórios. A jurisprudência se
posicionou sobre alguns casos polêmicos, inúmeras vezes restringindo a liberdade de
conformação dos entes federados.
 EXEMPLO
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.670/DF, em 2007, o Supremo
Tribunal Federal (STF) consignou que a fixação de critérios da habilitação não previstos na
legislação ofende a competência da União para legislar sobre normas gerais por restringir o
caráter competitivo do certame.
Em um julgado mais recente (ADI 4.658), o STF considerou ser inconstitucional, por adentrar
no âmbito de competência da União, a criação da hipótese de dispensa de licitação não
prevista na legislação federal.
Vejamos o precedente:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO
CONSTITUCIONAL. ARTIGO 34, VII DA LEI ESTADUAL
PARANAENSE N. 15608/2007. LICITAÇÃO E
CONTRATAÇÃO. NORMAS GERAIS. HIPÓTESE
INOVADORA DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. INVASÃO
DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. PROCEDÊNCIA
DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
(ADI 4.658, 2019, grifos nossos)
O tema é cheio de nuances: qualquer resposta definitiva revela-se açodada. Apenas a
análise pormenorizada de cada caso concreto permite verificar se a norma – conste ela na Lei
nº 14.133/2021 ou na Lei nº 8.666/1993 – é nacional ou de caráter federal, aplicando-se
apenas à União Federal.
As balizas interpretativas a serem manejadas para descobrir a competência de cada ente
envolvem a seguinte análise: se o dispositivo, em si, trata de matéria inserida no âmbito de
competência do ente subnacional, especialmente no caso das normas procedimentais (artigo
24, XI, CRFB/1988) dirigidas ao atendimento de interesse regional e/ou local, ou se representa
um vetor axiológico a ser observado por todos os poderes e unidades federadas, o que atrai o
status de norma geral.
A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS PROVAVELMENTE
ENSEJARÁ DEBATES SIMILARES QUANTO ÀS LINHAS
DIVISÓRIAS DA COMPETÊNCIA ESTADUAL E FEDERAL,
TENDO SIDO PERDIDA UMA BOA OPORTUNIDADE DE SE
PACIFICAR A CELEUMA. QUANTO AO PONTO, A NOVIDADE
MAIS INTERESSANTE E COM MAIOR POTENCIAL
TRANSFORMADOR FOI A CRIAÇÃO DO PORTAL NACIONAL
DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP) PELO ARTIGO 174 DA
NOVA LEI.
Trata-se de um órgão nacional que, a ser integrado por representantes da União, dos Estados
e dos Municípios, criará obrigações para todos os entes e terá o potencial de incrementar
sobremaneira a transparência das contratações públicas de todos eles.
 COMENTÁRIO
A despeito de possíveis críticas quanto à violação da autonomia federativa, parece ser o caso
de uma norma geral voltada para a defesa dos princípios constitucionais da moralidade e da
transparência.
RESPONSABILIDADES EM MATÉRIA DE
LICITAÇÕES
Outro tema relevante em licitações é compreender as responsabilidades dos atores envolvidos
no processo:
O ente público contratante
Os servidores que atuam nas distintas fases do certame
Os particulares
São essas as três figuras que surgem e se relacionam no âmago de licitações, cada uma delas
sujeita a regras e regimes de responsabilidade diferentes.
O assunto possui enorme relevância prática por dois motivos:
SEGUIDAS ACUSAÇÕES DE MALFEITOS
ENVOLVENDO LICITAÇÕES
Isso mantém o tema na ordem do dia das discussões da sociedade civil.
EXPANSÃO DAS ATIVIDADES DOS ÓRGÃOS DE
CONTROLE
Ela atrai uma série de riscos aos agentes públicos atuantes em licitações e contratos, bem
como aos particulares que se relacionam com o poder público.
Dessa forma, todo profissional ou estudioso do tema precisa conhecer os principais aspectos
das responsabilidades na área. Veja-os abaixo.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO NAS
LICITAÇÕES
Quanto à responsabilidade do ente público contratante no curso dos procedimentos das
licitações, ele está sujeito à regra geral prevista no artigo 37, §6°, da CRFB/1988. Ela, portanto,
é objetiva pelos danos que seus agentes, nessa condição, causarem aos particulares, estando
assegurado o direito de regresso em casos de dolo ou culpa.
NO CURSO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO, A
RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL É DE CARÁTER
SUBJETIVO, SENDO REGIDA PELA TEORIA DAS ÁLEAS OU
PELA MATRIZ DE RISCOS.
TEORIA DAS ÁLEAS
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No regime da Lei nº 8.666/1993, artigo 65, II, d.
MATRIZ DE RISCOS
Sistema que já era largamente utilizado em contratos de concessão de longo prazo no
regime diferenciado de contratações (RDC) e expressamente consagrado como regra
geral no artigo 103 e nos artigos seguintes da Lei nº 14.133/2021.
A nova lei, em seu artigo 89, §2°, dispõe que o contrato precisa prever a responsabilidade das
partes no curso da relação contratual. Isso está em consonância com o espírito de maior
flexibilidade na divisão de responsabilidade no curso da relação contratual.
RESPONSABILIDADE DOS AGENTES PÚBLICOS
EM LICITAÇÕES
A responsabilidade dos agentes públicos atuantes em procedimentos licitatórios, ainda que
apenas abordando seus aspectos gerais, possui nuances que exigem um estudo apurado. De
início, é relevante pontuar que o regime de responsabilidade dos agentes públicos, em geral, é
subjetivo, sendo necessária a demonstração de dolo ou culpa para puni-los ou submetê-los a
sanções oriundas dos órgãos de controle.
OCORRIDA NO ÂMBITO DE CADA ÓRGÃO OU ENTIDADE, A
FASE INTERNA DAS LICITAÇÕES É CONCEITUADA POR
GARCIA (2018, P. 189) COMO A “SEQUÊNCIA DE ATOS
PREPARATÓRIOS INTERNOS DE CADA ÓRGÃO OU ENTIDADE
PARA A REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO”. NESSA FASE, A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA VERIFICA A NECESSIDADE DE
CONTRATAÇÃO E INICIA OS TRÂMITES PARA PREPARAÇÃO
DO EDITAL DA LICITAÇÃO.
Por se tratar de uma fase procedimental, ela era considerada como submetida à competência
dos entes federados. A Lei nº 8.666/1993 não a regulamentava de forma expressa, mas a nova
lei (a de nº 14.133/2021) dedica um capítulo próprio ao assunto em seu artigo 18 e nos artigos
seguintes.
O TCU, conforme aponta Flávio Amaral Garcia (2018), costuma responsabilizar as autoridades
superiores dos órgãos contratantes por vícios nas fases interna e externa – e até durante a
execução do contrato. A mesma lógica aplica-se ao controle externo pelo Ministério Público
(MP).
 
Foto: rafastockbr / Shutterstock.com.
 COMENTÁRIO
Infelizmente, no caso do MP, é comum a propositura de ações de improbidade e criminais
fundamentadasna violação de princípios genéricos ou sem a adequada demonstração da
subjetividade na conduta.
Flávio Amaral Garcia (2018) destaca – a nosso ver, com razão – que responsabilizar as
autoridades superiores por qualquer ato maculado previamente é irrazoável e gera um
desincentivo ao ingresso de pessoas bem-intencionadas no serviço público. Nesse sentido,
Gustavo Binenbojm e André Cyrino (2018), fundamentados no artigo 28 da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), defendem uma maior racionalidade na aplicação de
sanções aos agentes públicos, ressaltando o dever de existir uma tolerância com erros
decorrentes de condutas de boa-fé e cautelosas.
 COMENTÁRIO
A nova LINDB e a sofisticada construção doutrinária de Binenbojm e Cyrino, que defendem o
chamado “direito ao erro” do administrador, poderiam, assim, auxiliar a romper o paradigma do
excesso de controle.
Outros pontos sobre a responsabilidade dos agentes públicos envolvidos em licitações devem
ser ressaltados. O primeiro é a mudança operada pela nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, que, rompendo com a lógica até então vigente na Lei nº 8.666/1993, retirou a
regra geral de formação de comissão de licitação (artigo 6°, XVI, Lei nº 8.666/1993) para reger
os procedimentos licitatórios e criou a figura do “ agente de contratação”.
O agente de contratação trata-se de uma figura definida na nova lei como a:
AGENTE DE CONTRATAÇÃO
Aproximou-se da lógica da Lei do Pregão, que, tal como a Lei nº 8.666/1993, será
futuramente revogada por completo pela Lei nº 14.133/2021.
[...] PESSOA DESIGNADA PELA AUTORIDADE
COMPETENTE, ENTRE SERVIDORES EFETIVOS OU
EMPREGADOS PÚBLICOS DOS QUADROS
PERMANENTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PARA
TOMAR DECISÕES, ACOMPANHAR O TRÂMITE DA
LICITAÇÃO, DAR IMPULSO AO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO E EXECUTAR QUAISQUER OUTRAS
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ATIVIDADES NECESSÁRIAS AO BOM ANDAMENTO DO
CERTAME ATÉ A HOMOLOGAÇÃO.
(LEI Nº 14.133, 2021, art. 6º, LX)
A comissão de licitação fica reservada apenas às licitações que envolvam bens ou serviços
especiais, conforme prevê o artigo 8°, §2°. Nessa esteira, é fundamental que o agente de
contratação tenha a segurança de que não será punido por qualquer equívoco.
ISSO REFORÇA A NECESSIDADE DE QUE A
RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS ATUANTES
EM LICITAÇÕES OBEDEÇA A CRITÉRIOS CLAROS, SEM UM
FUROR PUNITIVISTA.
Em consonância com esse objetivo, o artigo 10 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que, na
eventual necessidade de defesa nas esferas judicial, controladora e judicial em razão de ato
praticado com a estrita observância de orientação constante de parecer jurídico, o órgão de
assessoria jurídica pode defender o agente acusado. Trata-se de mais uma salvaguarda para
que uma importante função seja exercida sem temores excessivos que engessam a adequada
persecução do interesse público subjacente.
RESPONSABILIDADE DOS PARTICULARES
PARTICIPANTES OU CONTRATADOS
A responsabilidade dos participantes de procedimentos licitatórios e contratados pelo poder
público também guarda peculiaridades. No curso do procedimento licitatório, os princípios
licitatórios e constitucionais devem ser observados pelos particulares, os quais, por sua vez,
precisam atuar de forma moral, proba e de estrita boa-fé, opondo-se a conluios e a quaisquer
tentativas de lesar o ente público e os demais contratantes.
O contratado que atua de modo indevido em processo licitatório está sujeito não só à
responsabilização criminal – cuja análise transborda os limites deste estudo –, mas também à
civil e administrativa. Desse modo, ele pode ser punido por:
Administração contratante
Órgãos de controle interno e externo (entre eles, MP e Tribunal de Contas)
De todos os dispositivos da Lei nº 14.133/2021, dois artigos precisam ser mencionados:
ARTIGO 73
Seu teor prevê que, na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou
erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo
dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
ARTIGO 155
Tal artigo enseja a responsabilização administrativa do licitante caso ele incorra em alguma
destas doze condutas:
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Dar causa à inexecução parcial do contrato.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à administração, ao
funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Dar causa à inexecução total do contrato.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Deixar de entregar a documentação exigida para o certame.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação quando
ele for convocado dentro do prazo de validade de sua proposta.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo
justificado.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração
falsa durante a licitação ou a execução do contrato.
 
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Fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato.
 
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Comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza.
 
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Praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
Praticar ato lesivo previsto no artigo 5º da lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).
PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES
OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os princípios gerais de licitações e contratos administrativos são um tema que sofreu
profundas alterações na nova Lei de Licitações e Contratos, tendo o rol de princípios expressos
crescido em comparação com o da Lei nº 8.666/1993.
OS PRINCÍPIOS SÃO UMA ESPÉCIE DO GÊNERO NORMA.
Eles contrapõem-se às regras, sendo comandos normativos dotados de significativo grau de
abstração, vagueza e indeterminação. Em seu conteúdo, exigem a realização de algum
objetivo jurídico da melhor forma possível. Estando em consonância com as possibilidades
fáticas e jurídicas, aponta Sarlet (2017), eles não impõem ou obrigam a adoção de determinado
comportamento, e sim a otimização de um direito ou bem jurídico.
Previstos no artigo 37, caput, da CRFB/1988, os princípios reitores da atividade administrativa
consubstanciam os seguintes comandos:
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Eficiência
Os princípios listados dirigem-se a todos os ramos da atividade pública brasileira; contudo, eles
não afastam a aplicação de princípios setoriais.
 EXEMPLO
O princípio da licitação (artigo 37, XXI, CRFB/1988), que impõe a realização de certame
licitatório antes de o poder público escolher seus contratantes.
PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES EM ESPÉCIE:
COMPARATIVO ENTRE A LEI N° 8.666/1993 E A
LEI N° 14.133/2021
A Lei nº 8.666/1993 prevê o seguinte rol de princípios expressos:
A LICITAÇÃO DESTINA-SE A GARANTIR A
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
ISONOMIA, A SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS
VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO E A
PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL
SUSTENTÁVEL E SERÁ PROCESSADA E JULGADA EM
ESTRITA CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS
BÁSICOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE, DA
MORALIDADE, DA IGUALDADE, DA PUBLICIDADE, DA
PROBIDADE ADMINISTRATIVA, DA VINCULAÇÃO AO
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, DO JULGAMENTO
OBJETIVO E DOS QUE LHES SÃO CORRELATOS.
(LEI Nº 8.666, 1993, art. 3º, grifos nossos)
A Lei nº 14.133/2021 ampliou o número de princípios expressos para17, abarcando ainda
aqueles previstos no artigo 37 da CRFB/1988.
 COMENTÁRIO
Trata-se de uma opção legislativa sintomática da importância adquirida pelos princípios na
ordem jurídica brasileira nos últimos anos.
Vejamos a nova lista de princípios:
NA APLICAÇÃO DESTA LEI, SERÃO OBSERVADOS OS
PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE,
DA MORALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA,
DO INTERESSE PÚBLICO, DA PROBIDADE
ADMINISTRATIVA, DA IGUALDADE, DO
PLANEJAMENTO, DA TRANSPARÊNCIA, DA EFICÁCIA,
DA SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES, DA MOTIVAÇÃO, DA
VINCULAÇÃO AO EDITAL, DO JULGAMENTO
OBJETIVO, DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA
RAZOABILIDADE, DA COMPETITIVIDADE, DA
PROPORCIONALIDADE, DA CELERIDADE, DA
ECONOMICIDADE E DO DESENVOLVIMENTO
NACIONAL SUSTENTÁVEL, ASSIM COMO AS
DISPOSIÇÕES DO DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE
SETEMBRO DE 1942 (LEI DE INTRODUÇÃO ÀS
NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO).
(LEI Nº 14.133, 2021, art. 5º, grifos nossos)
O alargamento do rol de princípios trazido pela nova lei vem sendo criticado por parcela da
doutrina sob o argumento de que, por ele ser exemplificativo, a inserção de mais princípios no
dispositivo não é uma vantagem. O crescimento, destaca Oliveira (2021b), não afastou o fato
de que outros princípios licitatórios seguem existindo a despeito de não terem sido
contemplados no artigo 5° da nova lei.
 EXEMPLO
Princípio do formalismo moderado.
PRINCÍPIOS EM ESPÉCIE
Independentemente da opinião que a doutrina possa ter sobre a proliferação principiológica, a
opção do legislador foi clara a respeito. Isso demanda uma breve análise de cada um dos 18
princípios listados a seguir.
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (JURIDICIDADE)
Trazido pelo artigo 37, caput, da CRFB/1988, o princípio da legalidade é reiterado tanto pelo
artigo 3° da Lei n° 8.666/1993 quanto pelo 5° da Lei nº 14.133/2021. A moderna doutrina
administrativista defende que a noção de legalidade como vinculação à lei estrita em sentido
formal deve ser substituída pela vinculação ao ordenamento jurídico como um todo, sendo
mais correto o termo “juridicidade”, frisa Binenbojm (2014).
A NOVA LEI, CONTUDO, MANTEVE A NOMENCLATURA
PREVISTA NA CRFB/1988.
O princípio da legalidade busca assegurar outros princípios. Elencaremos dois deles a seguir:
SEGURANÇA JURÍDICA
Na sua vertente previsibilidade.
ISONOMIA ENTRE OS PARTICIPANTES DO
PROCEDIMENTO
Eles têm a segurança de que o poder público licitante não criará regras ad hoc ou fugirá das
normas previstas no ordenamento jurídico.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
A impessoalidade significa “buscar sempre atingir a finalidade pública prevista em lei, sem
privilégios ou favorecimentos a qualquer pessoa”, explica Garcia (2018, p. 63). A licitação,
em si, constitui um instituto jurídico cuja razão de existir é assegurar a impessoalidade na
escolha dos contratantes do Estado, sendo esse um dos princípios fundantes dos
procedimentos licitatórios.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Segundo Flávio Amaral Garcia (2018), o princípio da moralidade consubstancia-se no conjunto
de regras da boa administração. Ele precisa sempre funcionar com a observância da ética e
em respeito à finalidade a que se destina.
A escolha da proposta mais vantajosa e econômica ao poder público, em procedimento
imparcial e impessoal, atende aos ditames morais. Trata-se mais, desse modo, de um princípio
constitucional diretamente vinculado às licitações.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA
O princípio da publicidade consiste no dever dos integrantes da Administração Pública de
divulgar seus atos, com o escopo precípuo de assegurar/resguardar o legítimo exercício do
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controle externo sobre sua atividade, pontua Garcia (2018). Já o princípio da transparência
está inserido no da publicidade, diz Oliveira (2021a).
A PUBLICIDADE DOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÕES,
SEJA PERANTE A SOCIEDADE OU OS ÓRGÃOS DE
CONTROLE, CONFIGURA UM ASPECTO CRUCIAL NO
CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS.
 COMENTÁRIO
Mostrou uma evolução a nova Lei de Licitações e Contratos ao estabelecer, no seu artigo 54,
que a publicidade do edital de licitação deverá ser realizada mediante a divulgação e a
manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no PNCP. Com isso, evita-se
a prática de editais de licitação divulgados apenas em jornais e diários oficiais locais,
restringindo o acompanhamento do certame e a possível participação de outros interessados.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, EFICÁCIA, ECONOMICIDADE E
CELERIDADE
O último dos princípios trazidos no artigo 37, caput, da CRFB/1988 consiste na ideia de que o
Estado tem de buscar a efetivação célere das políticas públicas a que está obrigado a partir
das opções com melhor custo-benefício, frisa Oliveira (2021a).
Por almejarem a contratação concomitante da proposta mais vantajosa e do contratante mais
preparado, as licitações mostram ser um procedimento administrativo embebido da axiologia
do princípio da eficiência.
Além do princípio da eficiência, o artigo 5° da Lei nº 14.133/2021 prevê os seguintes princípios:
Da eficácia
Da economicidade
Da celeridade
 COMENTÁRIO
Entendemos que eles reforçam a previsão constitucional da eficiência, já que a eficácia não
oferece deveres novos ou um estado de coisas a se atingir diverso daquele exposto pelo
princípio da eficiência. A economicidade é a dimensão do custo-benefício da eficiência; dessa
maneira, a celeridade impõe que a licitação e os incidentes dela decorrentes sejam resolvidos
no menor tempo possível, maximizando a eficiência na atuação estatal.
PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO
O referido princípio consiste na ideia de que a atuação estatal sempre deve estar voltada para
a consecução das finalidades públicas, ou seja, a concretização dos princípios fundamentais e
das necessidades coletivas (interesse público primário) ou em benefício do erário e das
finanças públicas (interesse público secundário), destaca Oliveira (2021b).
ASSIM COMO TODA A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA, AS
LICITAÇÕES TÊM DE SER COMPREENDIDAS COMO UM
INSTRUMENTO PARA ATINGIR OS INTERESSES PÚBLICOS – E
NÃO UM FIM EM SI MESMO.
PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA
O princípio da probidade administrativa é uma das hipóteses que, segundo a doutrina, compõe
o rol de princípios previstos nas Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021.
 COMENTÁRIO
Nenhum conteúdo ou comando é extraído do referido princípio que não seja igualmente
extraível do que trata da moralidade. Ele é, portanto, redundante.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Tal qual o princípio anterior, trata-se de uma repetição, no rol infralegal, de um princípio de
ordem constitucional, já que seus objetivos seriam satisfeitos pelo da impessoalidade.
Contudo, com algum esforço hermenêutico, é possível distinguir a impessoalidade, cujo núcleo
pretende evitar que subjetivismos influenciem na atuação administrativa, da igualdade, que
impõe um dever objetivo de que todo administrado em situação equivalente seja tratado de
forma equânime.
No universo das licitações, podemos identificar que a impessoalidade justifica as regras de
impedimento na atuação como agente de contratação de servidores públicos que sejam
parentes ou próximos de pessoas (físicas ou acionistas de pessoas jurídicas) que contratem
com a Administração Pública (artigo 7°, III). Verificamos ainda que o princípio da igualdade
fundamenta o dever de tratar os licitantes de maneira equânime.
 
Foto: Shutterstock.com.
PRINCÍPIO DO PLANEJAMENTO
A doutrina – a nosso ver, com razão – aponta que o planejamento é um dever da
Administração decorrente do princípio da eficiência – e não um princípio autônomo, pontua
Oliveira (2021a).
AFINAL, O DEVER DE PLANEJAR É UBÍQUO EM TODO O
TEXTO DAS LEIS DE LICITAÇÃO, SENDO UMA DECORRÊNCIA
LÓGICA DE UMA GESTÃO EFICIENTE.
De todo modo, sua inclusão no rol exemplificativo do artigo 5° da nova lei (o princípio não
estava previsto no artigo 3° da Lei nº 8.666/1993) demonstra a posição privilegiada que o
legislador atribuiu ao dever de planejamento na gestão pública.nacional sustentável.
A competitividade já estava prevista na Lei nº 8.666/1993 na condição de objetivo da licitação,
ou seja, a seleção da proposta mais vantajosa. Na nova lei, ela recebeu formalmente a alcunha
de princípio da competitividade e manteve o status de objetivo do procedimento licitatório
(ainda presente no artigo 11, I, da Lei n° 14.133/2021), reforçando, assim, seu caráter
normativo.
PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL
Previsto como um dos objetivos da licitação na Lei nº 8.666/1993, o desenvolvimento nacional
sustentável, tal qual o princípio da competitividade, foi elevado formalmente ao status de
princípio pela Lei nº 14.133/2021.
 COMENTÁRIO
Sua previsão era mais adequada apenas sob a alcunha de objetivo (o que continua no artigo
11, IV), porém sua inclusão no rol de princípios reforça que o objetivo de alcançar o
desenvolvimento nacional sustentável deve ser um vetor interpretativo de todos os dispositivos
da lei de licitações.
PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO
A extensão do rol de princípios expressos da nova lei (mais de 20 citados nominalmente) não
alterou seu caráter exemplificativo, existindo importantes princípios que não foram elencados
no rol do artigo 5° da Lei nº 14.133/2021, tampouco no artigo 3° da Lei nº 8.666/1993.
UM DOS MAIS PROEMINENTES E FAMOSOS É O PRINCÍPIO
DO FORMALISMO MODERADO.
Alexandre Santos de Aragão (2013) afirma que ele decorre da ponderação dos princípios da
legalidade e da vinculação ao edital com o princípio da competitividade, pois eles não poderiam
atrapalhar a obtenção da proposta mais vantajosa ao poder público. Afinal, segundo Oliveira
(2021b), as licitações são, por natureza, um procedimento instrumental, e eventuais equívocos
meramente formais não devem afastar bons licitantes.
 EXEMPLO
O exemplo mais clássico da doutrina é o do licitante com a melhor proposta eliminado por ter
se esquecido de carimbar uma página da sua proposta. Não haveria razoabilidade em tal
medida.
O artigo 12, III, da Lei nº 14.133/2021 agiu bem ao fixar que o desatendimento de exigências
meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a
compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a
invalidação do processo, positivando o que já era quase unanimemente aceito como o ideal na
condução de certames licitatórios.
PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES
O especialista Dante Tomaz abordará e explicará diversos princípios.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. HÁ INÚMERAS POLÊMICAS SOBRE A COMPETÊNCIA PARA SE
LEGISLAR SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
SOBRE O TEMA, É CORRETO AFIRMAR QUE...
A) A Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 14.133/2021 configuram-se apenas como leis federais, ou
seja, voltadas para aplicação exclusiva no âmbito da União. O emprego delas por estados e
municípios decorre tão somente da ausência da utilização da competência outorgada pela
Constituição pelos entes subnacionais.
B) A edição de normas gerais em licitações e contratos é de competência comum entre os
entes, devendo uma lei complementar federal regulamentar como se dará tal exercício.
C) A União possui competência para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos e os
Estados-membros, para tratar de normas gerais no âmbito estadual. Os municípios estão
completamente alijados do condomínio legislativo sobre o tema.
D) A competência para legislar privativamente sobre normas gerais atribuída pela Constituição
à União afasta totalmente a possibilidade de Estados-membros e municípios instituírem normas
procedimentais sobre o assunto.
E) A competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos
não impede que Estados-membros e municípios editem normas sobre procedimentos na
matéria.
2. SOBRE O TEMA DOS PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES, APONTE A
ALTERNATIVA CORRETA.
A) O rol de princípios previsto no artigo 3° da Lei nº 8.666/1993 e no artigo 5° da Lei nº
14.133/2021 exaure o tema, não havendo outros princípios aplicáveis.
B) O princípio do julgamento objetivo confere grande margem de discricionariedade ao gestor
público, que pode se valer de visões subjetivas ao julgar as propostas dos licitantes.
C) A nova Lei de Licitação e Contratos (Lei nº 14.133/2021) apenas repete o elenco de
princípio da Lei n° 8.666/1993, classificando inclusive o desenvolvimento nacional sustentável
apenas como um objetivo a ser atingido.
D) Os princípios previstos de forma expressa nas Leis de Licitações e Contratos estão
previstos em um rol exemplificativo, o que não impede que outros princípios gerais do direito,
da Administração Pública e até mesmo setoriais sejam reconhecidos pela doutrina, sendo o
princípio do formalismo moderado um exemplo disso.
E) A estrita legalidade e a formalidade dos procedimentos licitatórios impedem o uso de
princípios nas contratações públicas por serem ambas normas abstratas e dotadas de alta
carga axiológica.
GABARITO
1. Há inúmeras polêmicas sobre a competência para se legislar sobre licitações e
contratos administrativos. Sobre o tema, é correto afirmar que...
A alternativa "E " está correta.
 
A alternativa é a única que preconiza exatamente o comando constitucional que divide as
competências em matérias de licitações e contratos. A competência privativa da União se
restringe à edição de normas gerais, enquanto os demais entes subnacionais podem editar
outras sobre procedimentos no tema.
2. Sobre o tema dos princípios das licitações, aponte a alternativa correta.
A alternativa "D " está correta.
 
Os princípios previstos em lei não esgotam o assunto apesar de sua grande quantidade. A
alternativa cita corretamente o do formalismo moderado, único princípio não expresso
trabalhado ao longo do material.
MÓDULO 2
 Reconhecer os tipos e as fases das licitações
OS TIPOS DE LICITAÇÕES
DEFINIÇÃO
Os tipos de licitações são os critérios de julgamento utilizados para averiguar as propostas
ofertadas pelos participantes de procedimentos licitatórios. A classificação das licitações em
tipos, portanto, obedece ao formato de análise dos licitantes que oferecem as melhores
propostas.
TIPOS DE LICITAÇÃO NA LEI N° 8.666/1993 E NA
LEI N° 14.133/2021
Segundo Garcia (2018), os critérios de julgamento de licitação precisam estar expressos no
edital de forma clara, objetiva e transparente. A nova Lei de Licitações não tem previsão
análoga à do artigo 44, §2°, da Lei n° 8.666/1993, cujo teor estabelecia a proibição de qualquer
oferta de vantagem não prevista no edital.
 ATENÇÃO
A retirada dessa previsão não fará falta, já que, pela própria lógica da vinculação ao edital e da
isonomia, é possível extrair a proibição de critérios de julgamento não previstos em lei.
Para Oliveira (2021b), a Lei nº 14.133/2021 prevê mais opções de critérios de julgamento
que a de nº 8.666/1993. Na antiga lei, estavam previstos os seguintes tipos no artigo 45, §1°:
Menor preço
Melhor técnica
Técnica e preço
Maior lance ou oferta
A nova lei, por sua vez, elencou os seguintes tipos em seu artigo 33:
Menor preço
Maior desconto
Melhor técnica ou conteúdo artístico
Técnica e preço
Maior lance (no caso de leilão)
Maior retorno econômico
A Lei nº 14.133/2021 inovou ao prever que os julgamentos que envolvam o menor preço ou
o maior desconto precisam observar parâmetros mínimos de qualidade (artigo 34, caput,
da nova Lei).
Jessé Torres Pereira Júnior (2021) celebra essa mudança – e com razão, frisamos – ao
pontuar que o artigo 45, §1º, I, da Lei nº 8.666/1993 considerava exclusivamente mais
vantajosa para a Administração a proposta que oferecesse o menor preço e cumprisse os
requisitos do edital. O problema é que tal visão não observa parâmetros de qualidade mais
elevados além desses requisitos mínimos, o que poderia significar maior economia e eficiência
no longo – ao invés no curto – prazo.
 
Foto: Shutterstock.com.
A nova lei também inovou positivamente ao prever, no artigo 34, §1°, que os custosindiretos
– relacionados, entre outros fatores vinculados a seu ciclo de vida, com despesas de
manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado –
poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, conforme disposto em
regulamento, sempre que forem objetivamente mensuráveis.
Em muitos casos, os gestores de contratos, por conta da dificuldade de mensuração desses
custos e da falta de previsão expressa do dever de levá-los em consideração, os ignoravam,
ocasionando um evidente prejuízo à adequada gestão pública. Espera-se que essa evolução
rompa tal ciclo.
Entretanto, não há dúvidas de que a maior “novidade” quanto ao tópico dos tipos de licitações é
a inclusão do critério de julgamento denominado “maior retorno econômico”.
 COMENTÁRIO
Essa novidade, na verdade, é relativa: tal critério já estava previsto na Lei do Regime
Diferenciado de Contratações (Lei n° 12.462/11), que era uma norma com âmbito de aplicação
restrito aos objetos nela elencados.
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OBJETOS NELA ELENCADOS
Eles estavam inicialmente elencados apenas para as obras e os serviços relacionados
aos Jogos Olímpicos de 2016 e à Copa do Mundo de 2014 – e, posteriormente, para
inúmeros setores, como o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), o sistema
penitenciário e a segurança pública, além de outros setores previstos em seu artigo 1°.
A doutrina divergia acerca da possibilidade de utilização do procedimento do RDC, inclusive
dos tipos de licitação ora analisados, para os certames licitatórios regidos pela Lei n°
8.666/1993. A nova lei, ao consagrá-lo, finda a discussão em definitivo.
TIPOS DE LICITAÇÃO EM ESPÉCIE
Elencaremos agora seis tipos de licitação em espécie:
MENOR PREÇO
O tipo de licitação considerado como regra geral no Brasil, segundo Garcia (2018), leva em
conta única e exclusivamente o preço cobrado pelos possíveis contratados do poder público.
Não há, portanto, preocupações com a qualidade além dos critérios mínimos previstos no
edital.
Dos licitantes que chegaram até a etapa de julgamento, o vencedor será o que ofertar o preço
mais baixo. Simples assim. Trata-se do único critério previsto na Lei do Pregão (artigo 4°, X, da
Lei n° 10.520/2002).
MAIOR DESCONTO
Tal critério é bastante similar ao do menor preço, pois seu objetivo é gerar o menor dispêndio
ao poder público. A diferença é que o vencedor será o licitante que oferecer o maior desconto
em relação a um preço de referência previamente fixado pela Administração Pública no edital,
explica Garcia (2018).
 
Foto: Shutterstock.com.
O artigo 34, §2°, da Lei nº 14.133/2021 regulamentou esse tipo de licitação. Ele fixou que:
O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no edital de
licitação.
O desconto será estendido aos eventuais termos aditivos.
MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO
Única hipótese de critério de julgamento não vinculada ao preço, ela tem sua aplicação restrita
para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, conforme
prevê o artigo 35, parágrafo único, da Lei n° 14.133/2021.
Trata-se de um objeto mais restrito que o previsto no artigo 46 da Lei n° 8.666/1993. A
legislação antiga, afinal, possibilitava sua utilização para serviços de natureza
predominantemente intelectual:
 
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Elaboração de projetos.
 
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Cálculos.
 
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Fiscalização.
 
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Supervisão.
 
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Gerenciamento.
 
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Engenharia consultiva em geral.
 
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Elaboração de estudos técnicos preliminares e de projetos básicos e executivos.
O procedimento do tipo melhor técnica foi parametrizado no artigo 37 da nova Lei de Licitações
e Contratos Administrativos, sendo estabelecido nele que o julgamento por melhor técnica
ou por técnica e preço deve ser realizado por:
VERIFICAÇÃO DA CAPACITAÇÃO E DA EXPERIÊNCIA DO
LICITANTE
Ambas são comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou
serviços previamente realizados.
ATRIBUIÇÃO DE NOTAS A QUESITOS DE NATUREZA
QUALITATIVA
Essa atribuição é feita por uma banca composta por, no mínimo, três integrantes, sejam eles
servidores efetivos e/ou profissionais de renome contratados com essa finalidade. Ela é
designada para esse fim de acordo com orientações e limites definidos em edital.
São considerados nesse processo os seguintes quesitos:
Demonstração de conhecimento do objeto
Metodologia e programa de trabalho
Qualificação das equipes técnicas
Relação dos produtos que serão entregues
ATRIBUIÇÃO DE NOTAS POR DESEMPENHO DO LICITANTE
EM CONTRATAÇÕES ANTERIORES
Essa atribuição é aferida em:
Documentos comprobatórios (tratados pelo §3º do artigo 88 da Lei nº 14.133/2021).
Registro cadastral unificado disponível no PNCP.
O artigo 38 destaca que, no tipo de licitação melhor técnica ou por técnica e preço, a obtenção
de pontuação devido à capacitação técnico-profissional exigirá que a execução do respectivo
contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente.
JÁ A LEI N° 8.666/1993, POR ACEITAR UMA MAIOR
AMPLITUDE ÀS LICITAÇÕES DO TIPO MELHOR TÉCNICA,
PREVIA UM PROCEDIMENTO DIFERENTE E MAIS AMPLO EM
SEU ARTIGO 46, §1°: A ABERTURA DE ENVELOPES
CONTENDO AS PROPOSTAS TÉCNICAS DOS LICITANTES
PREVIAMENTE QUALIFICADOS E, EM SEGUIDA, A AVALIAÇÃO
E A CLASSIFICAÇÃO DELAS DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS
PERTINENTES E ADEQUADOS AO OBJETO LICITADO, SENDO
ELES DEFINIDOS COM CLAREZA E OBJETIVIDADE NO
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
Eram considerados pela lei de 1993:
Capacitação e experiência do proponente.
Qualidade técnica da proposta (compreendendo metodologia, organização, tecnologias e
recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos).
Qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução.
Em seguida, eram abertas as propostas de preços dos licitantes que tivessem atingido a
valoração mínima estabelecida no instrumento convocatório. Com isso, podia ser iniciada a
negociação.
 COMENTÁRIO
Entendemos que o legislador agiu corretamente ao restringir o tipo de licitação melhor técnica.
MELHOR TÉCNICA E PREÇO
O critério melhor técnica e preço possui um espectro de utilização mais amplo, podendo ser
manejado em licitações quando o objeto se enquadrar em uma destas cinco hipóteses:
SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS DE NATUREZA
PREDOMINANTEMENTE INTELECTUAL
Caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deve ser preferencialmente
empregado.
SERVIÇOS MAJORITARIAMENTE DEPENDENTES DE
TECNOLOGIA SOFISTICADA E DOMÍNIO RESTRITO
Conforme atestam as autoridades técnicas de reconhecida qualificação.
BENS E SERVIÇOS ESPECIAIS DE TECNOLOGIA DA
INFORMAÇÃO E DE COMUNICAÇÃO
OBRAS E SERVIÇOS ESPECIAIS DE ENGENHARIA
OBJETOS QUE ADMITAM SOLUÇÕES ESPECÍFICAS E
ALTERNATIVAS E VARIAÇÕES DE EXECUÇÃO
Quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, de
acordo com critérios objetivamente definidos no edital de licitação (artigo 36, §1°, da lei nº
14.133/2021), serão geradas repercussões significativas e concretamente mensuráveis quanto
à:
Qualidade
Produtividade
Rendimento
Durabilidade
O artigo 36, §2°, da nova lei estipula que devem ser avaliados e ponderados dois tipos de
proposta:
Propostas técnicas.
Propostas de preço: apresentadas pelos licitantes na proporção máxima de 70% de
valoração para a proposta técnica.
 ATENÇÃO
Sem previsão análoga na Lei n° 8.666/1993, uma interessante novidade, por valorizar a
experiência prática de potenciais contratantes e poder auxiliar na melhoria da gestão pública, é
o disposto no artigo 36, §3°, da nova lei: está definido nele que o desempenho pretérito na
execução de contratos coma Administração Pública precisa ser considerado na pontuação
técnica.
Sob a égide da Lei nº 8.666/1993, o tipo melhor técnica e preço é idêntico ao do tipo melhor
técnica – salvo pelo artigo 46, §2°. Esse artigo adiciona o dever de:
Realizar uma avaliação.
Valorizar as propostas de preços conforme critérios objetivos preestabelecidos no
instrumento convocatório.
Prever que a classificação dos proponentes será feita de acordo com a média ponderada
das valorizações das propostas técnicas e de preço (segundo os pesos preestabelecidos
no instrumento convocatório).
MAIOR LANCE, NO CASO DE LEILÃO
A nova Lei de Licitação e Contratos previu esse novo tipo como o critério de julgamento para
reger os leilões.
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LEILÕES
Modalidade destinada à alienação de bens imóveis ou móveis inservíveis ou legalmente
apreendidos a quem oferecer o maior lance, conforme prevê o artigo 6°, XL.
MAIOR RETORNO ECONÔMICO
Principal novidade constante na Lei nº 14.133/2021 no que tange aos tipos de licitação, essa
modalidade estava até então restrita – ao menos à luz do direito positivo, já que existia
doutrina militante em favor de sua aplicação ampla – ao RDC. Agora, porém, ela poderá
ser utilizada pela Administração Pública sempre que estiverem presentes seus pressupostos.
Esse tipo se volta exclusivamente para os contratos de eficiência, ou seja, aqueles que, na
forma do artigo 6°, LIII, têm por objeto a prestação de serviços. Essa prestação pode incluir a
realização de obras e o fornecimento de bens com o objetivo de proporcionar economia ao
contratante na forma de redução de despesas correntes, remunerando o contratado com base
em percentual da economia gerada.
 
Foto: Shutterstock.com.
O artigo 39 dispõe que a análise do maior retorno econômico considerará a maior economia
para a Administração, enquanto a remuneração deverá ser fixada em um percentual que
incidirá de forma proporcional à da economia efetivamente obtida na execução do contrato.
Nas licitações que adotarem a referida modalidade, os licitantes terão de apresentar:
Proposta de trabalho contemplando as obras, os serviços ou os bens com os respectivos
prazos de realização ou fornecimento.

Economia que se estima gerar expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou
ao serviço – e em unidade monetária.

Proposta de preço correspondendo ao percentual sobre a economia que se estima gerar
durante determinado período e expressa em unidade monetária (artigo 39, §1°).
O edital precisará prever os parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a
execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao
contratado (artigo 39, §2°). Para efeito de julgamento da proposta, o retorno econômico será o
resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, sendo
deduzida a proposta de preço (artigo 39, §3°).
QUANDO NÃO FOR GERADA A ECONOMIA PREVISTA NO
CONTRATO DE EFICIÊNCIA, A DIFERENÇA ENTRE A
ECONOMIA CONTRATADA E A EFETIVAMENTE OBTIDA SERÁ
DESCONTADA DA REMUNERAÇÃO DO CONTRATADO. SE A
DIFERENÇA ENTRE A CONTRATADA E A EFETIVAMENTE
OBTIDA FOR SUPERIOR AO LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO
NO CONTRATO, O CONTRATADO SE SUJEITARÁ A OUTRAS
SANÇÕES CABÍVEIS (ARTIGO 39, §4°).
FASES DA LICITAÇÃO
QUAIS SÃO AS FASES DAS LICITAÇÕES?
De acordo com a doutrina especializada, os atos do processo licitatório são agrupados em
duas fases: interna e externa.
Na fase externa (ou licitação propriamente dita), há o processo de seleção dos particulares
interessados, esclarece Aragão (2013). Na interna, o poder público define o objeto a ser licitado
e toma as medidas imprescindíveis à abertura do procedimento.
 EXEMPLO
Escolha do tipo, cautelas orçamentárias, redação das minutas de edital e contrato, além da sua
análise jurídica.
AS LICITAÇÕES, PORTANTO, SE DIVIDEM EM DUAS FASES:
INTERNA E EXTERNA.
Apesar disso, o artigo 17 da Lei nº 14.133/2021 parece prever mais fases do que as duas
clássicas ao estabelecer que o processo de licitação observará, na sequência, as seguintes
fases:

I
Preparatória.

II
De divulgação do edital de licitação.

III
De apresentação de propostas e lances (quando for o caso).

IV
De julgamento.

V
De habilitação.

VI
Recursal.

VII
De homologação.
A contradição, porém, é apenas aparente: a lei apenas prevê, entre os incisos II e VI, o que
a doutrina já classificava como etapas da fase externa.
FASE INTERNA DA LICITAÇÃO
Segundo Flávio Amaral Garcia (2018), a fase interna da licitação pode ser conceituada como
atos preparatórios internos de cada órgão ou entidade e concatenados sucessivamente para a
realização da licitação.
NESSA FASE, OS ATOS SE DESENVOLVEM APENAS INTERNA
CORPORIS.
Como se afirmou anteriormente, a fase interna não estava disciplinada na Lei nº
8.666/1993, o que conferiu grande liberdade de conformação aos entes subnacionais por ela
se subsumir ao conceito de procedimento e, portanto, ser passível de regulação pelos entes
subnacionais. A polêmica sobre tal fase ser de competência dos entes federados ou da União
deve exsurgir pelo fato de a Lei nº 14.133/2021 regulamentar a matéria em minúcias nos
artigos 18 e seguintes.
Oliveira (2021b, p. 238) classifica como “salutar” a preocupação da nova lei com a fase
preparatória por entender – e com absoluta razão – que uma fase interna malfeita ressoa
diretamente na eficiência da licitação e do próprio contrato. Essa fase é indispensável para o
respeito ao planejamento e ao princípio da eficiência.
O ARTIGO 18 DA LEI Nº 14.133/2021 ESTABELECE QUE A
FASE PREPARATÓRIA DO PROCESSO LICITATÓRIO É
CARACTERIZADA PELO PLANEJAMENTO. ELA PRECISARÁ
COMPATIBILIZAR-SE TANTO COM O PLANO DE
CONTRATAÇÕES ANUAL (SEMPRE QUE ELE FOR
ELABORADO) DE QUE TRATA O INCISO VII DO ARTIGO 12,
CAPUT, DA MESMA LEI QUANTO COM AS LEIS
ORÇAMENTÁRIAS.
Além disso, deverão ser abordadas todas as considerações técnicas, mercadológicas e de
gestão com potencial para interferir na contratação. Estão compreendidos nesse rol:
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
A descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que
caracterize o interesse público envolvido.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
A definição do objeto para o atendimento da necessidade por meio de termo de referência,
anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
A definição das condições de execução e pagamento das garantias exigidas e ofertadas e das
condições de recebimento.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
O orçamento estimado com as composições dos preços utilizados para sua formação.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
A elaboração do edital de licitação.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
A elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como
anexo do edital de licitação.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
O regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e
serviços de engenharia, sendo observados os potenciais de economia de escala.
 
Imagem: Shutterstock.com adaptada por Yuri Cooke
A modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e a
eficiência da forma de combinação desses parâmetros para os fins de seleção da proposta
apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, sendo
considerado todo o ciclo de vida do objeto.
 
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A motivação circunstanciada das condições do edital. Daremos o exemplo de três tipos de
justificativa: das exigências de qualificação técnica mediante a indicação das parcelas de maior
relevância técnica ou valor significativo do objeto e de qualificação econômico-financeira; dos
critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas nas licitaçõescom julgamento por
melhor técnica ou técnica e preço; e, por fim, das regras pertinentes à participação de
empresas em consórcio.
 
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A análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução
contratual.
 
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A motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o artigo 24
da lei.
Os parágrafos primeiro e segundo do artigo 18 da nova lei regulamentam o estudo técnico
preliminar com um elevado grau de detalhes.
 ATENÇÃO
Um ponto a ser observado na regulamentação da fase interna, além da questão da
competência já abordada, é como os inúmeros requisitos serão operacionalizados em
municípios menores e em órgãos não equipados, já que as exigências se tornarão enormes.
Contudo, a estruturação prevista nessa legislação pode ter o condão de incentivar uma maior
qualidade na fase preparatória.
FASE EXTERNA DAS LICITAÇÕES
A fase externa das licitações se conceitua como o momento em que o poder público leva ao
conhecimento de terceiros sua vontade de celebrar um contrato, tendo como seu marco a
publicação do edital, o que dá ciência formal aos interessados do início do certame e possibilita
que eles preparem sua participação e/ou proposta de preços, conceitua Garcia (2018).
Segundo o artigo 17 da Lei n° 14.133/2021, há seis etapas na fase externa:
Divulgação do edital de licitação
Apresentação de propostas e lances (quando for o caso)
Julgamento
Habilitação
Recursal
Homologação
Seguindo o exemplo de leis mais modernas, como, por exemplo, a do Pregão e do RDC, a
nova lei agiu bem ao inverter a regra da Lei nº 8.666/1993 e colocar a fase de habilitação
depois da etapa de julgamento, evitando, com isso, a análise de documentação de todos os
licitantes sem necessidade.
Por fim, o artigo 164 da Lei nº 14.133/2021 (similar ao artigo 41, §1°, da Lei nº 8.666/1993)
prevê que qualquer pessoa pode ser parte legítima para impugnar um edital de licitação por
irregularidade na aplicação dessa lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos,
devendo protocolar o pedido em até três dias úteis antes da data de abertura do certame. A
faculdade se justifica pela importância que os editais possuem no início da fase externa.
FASES DAS LICITAÇÕES
O especialista Dante Tomaz abordará as diferentes fases das licitações.
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. SOBRE OS TIPOS DE LICITAÇÃO, MARQUE A ALTERNATIVA
CORRETA.
A) A Lei nº 14.133/2021 não inovou no tema, se limitando a repetir exatamente os mesmos
critérios da Lei n° 8.666/1993.
B) Os tipos de julgamento se referem ao modelo de formulação do edital, não tendo relação
com os critérios de julgamento.
C) O tipo de licitação denominado “maior retorno econômico” está previsto tanto na Lei nº
14.133/2021 quanto na Lei nº 8.666/1993.
D) O tipo de licitação técnica e preço é a regra geral no Brasil.
E) A grande novidade da Lei nº 14.133/2021, quanto aos tipos de licitação, é a previsão
expressa do critério de julgamento “maior retorno econômico”.
2. SOBRE O TEMA DAS FASES DA LICITAÇÃO, ASSINALE A
ALTERNATIVA CORRETA.
A) Assim como a Lei n° 8.666/1993, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos não
regulamentou a fase interna das licitações.
B) A fase preparatória das licitações tem início com a publicação do edital.
C) A Lei n° 14.133/2021 inovou ao regulamentar a fase preparatória das licitações.
D) O gestor público tem discricionariedade para decidir em qual momento deseja iniciar a fase
externa: se na publicação do edital, no chamamento para a habilitação ou no chamamento para
o julgamento.
E) A nova Lei de licitações rompeu com o padrão da Lei nº 8.666/1993 e extinguiu a divisão
das licitações em fases.
GABARITO
1. Sobre os tipos de licitação, marque a alternativa correta.
A alternativa "E " está correta.
 
A alternativa é a única cujo conteúdo está diretamente relacionado ao novo comando legal – ao
contrário das demais, que contradizem normas citadas. O maior retorno econômico trata-se de
uma modalidade até então restrita ao RDC, passando a poder ser utilizada pela Administração
Pública sempre que estiverem presentes seus pressupostos.
2. Sobre o tema das fases da licitação, assinale a alternativa correta.
A alternativa "C " está correta.
 
A alternativa está em perfeita consonância com o artigo 18 da Lei n° 14.133/2021, sendo ela
uma das principais novidades da nova lei quanto a esse tema. A fase preparatória dedica-se ao
planejamento, sendo positiva, pois uma fase interna malfeita ressoa diretamente na eficiência
da licitação e do próprio contrato.
CONCLUSÃO
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como vimos neste conteúdo, as noções gerais de licitações envolvem importantes aspectos
para a compreensão do tema, merecendo um olhar atento por parte dos estudiosos do direito.
Tratamos da competência delas, destacando que a CRFB/1988 diz competir à União a edição
de normas gerais sobre o tema e que é permitida aos entes subnacionais uma regulamentação
suplementar sobre procedimentos e questões de interesse local que não violem as normas
gerais. Apesar disso, frisamos que esse tema é envolto em grande celeuma, havendo decisões
dos tribunais e posições doutrinárias com sentidos diversos.
Em seguida, nos aprofundamos sobre o tópico das responsabilidades em licitações, abordando
separadamente a que é atribuída ao Estado enquanto ente licitante, aos agentes públicos que
atuam em licitações e aos particulares que se relacionam com o poder público. Quanto a esse
tópico, portanto, estabelecemos a necessidade de racionalização do controle para se evitar
uma cultura de medo na Administração Pública.
Também discorremos sobre os princípios aplicáveis às licitações, tratando separadamente de
todos aqueles citados expressamente na CRFB/1988 e nas Leis n° 8.666/1993 e n°
14.133/2021. Estudamos ainda os tipos de licitação, destacando como a nova Lei de Licitações
se diferenciou da Lei nº 8.666/1993, em especial pela redução do espaço dos tipos focados na
técnica e pela adoção do tipo maior retorno ao poder público (até então restrito ao RDC).
Por fim, descrevemos as fases das licitações. Para tal, apontamos as diferenças da fase
interna, chamada de preparatória na Lei n° 14.133/2021, e da externa (ou licitação
propriamente dita), que se inicia com os particulares sendo informados da realização do
certame.
AVALIAÇÃO DO TEMA:
REFERÊNCIAS
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ÁVILA, H. Teoria da segurança jurídica. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
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MOREIRA, E. B. Dinâmica da regulação: estudo de casos da jurisprudência brasileira: a
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OLIVEIRA, R. C. R. Curso de direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense/Método,
2021a.OLIVEIRA, R. C. R. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: comparada e
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SARLET, I. W.; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São
Paulo: Saraiva, 2017.
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EXPLORE+
Pesquise este artigo do professor Jessé Torres Pereira Júnior:
PEREIRA JÚNIOR, J. T. Critérios de julgamento. In: Observatório da nova lei de licitações.
Publicado em: 20 jan. 2020. Consultado na internet em: 26 maio 2021.
Leia os seguintes livros:
JUSTEN FILHO, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
OLIVEIRA, R. C. R. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: comparada e
comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2021b.
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Dante Tomaz
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