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Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 1 NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUESTÕES DISCURSIVAS DE CONCURSOS PÚBLICOS Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 2 www.questoesdiscursivas.com.br Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 3 AUTOR RODRIGO DUARTE Especialista em Provas Discursivas e Redação de Concursos Públicos e Vestibulares. Advogado da União (AGU). Ex-Oficial de Justiça e Avaliador Federal no TRF da 2ª Região. Ex- Técnico Administrativo do Ministério Público da União (MPU). Ex-Técnico de Atividade Judiciária no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ). Aprovado e nomeado no concurso de Analista Processual do Ministério Público do Rio de Janeiro (MPE/RJ). Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 4 SUMÁRIO: SUJEITOS ATIVOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RESIDÊNCIA JURÍDICA – TRF5 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO – 2024 – IBFC ANALISTA – TELEBRAS – 2022 – CESPE ANALISTA DE PROCURADORIA – PGE/AM – 2022 – CESPE MODALIDADE CULPOSA NA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – TCM/PA – 2024 – CONSULPLAM PROCURADOR DO MUNICÍPIO – PGM- CAMAÇARI/BA – 2024 - CESPE ADVOGADO - CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA - CFO - 2022 – QUADRIX AUDITOR FISCAL – RECEITA FEDERAL – 2023 – FGV APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ANALISTA DE PROCURADORIA – PGM-SÃO FRANCISCO DE PAULA/RS – 2024 - FUNDATEC IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO – TCU – 2022 - FGV APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL NA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ADVOGADO DA UNIÃO – AGU – 2023 - CESPE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TCE-AM (AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO) - ANO: 2021 - FGV CONSULTOR LEGISLATIVO - CÂMARA DOS DEPUTADOS - ANO: 2024 – FGV SANÇÕES PROCURADOR DO ESTADO - AGE-MG – 2023 - FGV ADVOGADO DO SENADO FEDERAL – 2023 - FGV Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 5 Maximize a pontuação na classificação final do seu concurso treinando questões discursivas de concursos públicos anteriores. Disponível para compra em www.questoesdiscursivas.com.br http://www.questoesdiscursivas.com.br/ Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 6 SUJEITOS ATIVOS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RESIDÊNCIA JURÍDICA – TRF5 – TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO – 2024 – IBFC No que concerne à disciplina da improbidade administrativa, responder o candidato às indagações seguintes: a) é possível a prática de ato de improbidade por pessoa física ou jurídica de direito privado, não integrante da Administração Pública, independente de coautoria com agente público? b) os sucessores do agente público condenado pela prática de ato de improbidade administrativa respondem pelo ressarcimento do dano ocasionado ao erário e pelo pagamento de multa civil? SUGESTÃO DE RESPOSTA: Em relação ao item “a”, o art. 3º da Lei nº 8.429/92 dispõe que a referida norma incide, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. Ademais, o §1º do aludido artigo menciona que os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. Em relação ao item “b”, o art. 8º da Lei nº 8.429/92 versa que o sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos apenas à obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. No que tange à transmissibilidade da multa, ainda há uma certa zona de penumbra, muito embora parcela relevante da doutrina entenda que, após as mudanças na Lei nº 8.429/92, a sanção aplicada em decorrência do ato de improbidade administrativa tipificada no artigo 11 não pode ser alvo de reparação pelo herdeiro ou sucessor do condenado nem pelo espólio deixado. Somado a isso, a multa civil não poderia mais ser transferida aos herdeiros, ainda que tenha sido aplicada em decorrência de um ato de improbidade administrativa tipificada nos arts. 9º e 10. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECONHECIMENTO DE ATO ÍMPROBO SUBSUMÍVEL AO ART. 11 DA LIA. EXECUÇÃO DE MULTA CONTRA O ESPÓLIO. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a execução deveria prosseguir sob a seguinte fundamentação: "O art. 8º da Lei 8429/92 não empreende distinção para afastar a responsabilidade dos sucessores Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 7 quando a condenação por multa estiver fundada no art. 11 da Lei 8429/92, não dispondo expressamente em tal sentido" (fl. 225, e-STJ). 5. Esse entendimento contraria a seguinte orientação da jurisprudência: "Somente os sucessores do réu nas ações de improbidade administrativa fundadas nos arts. 9º e/ou 10 da Lei n. 8.429/1992 estão legitimados a prosseguir no polo passivo da demanda, nos limites da herança, para fins de ressarcimento e pagamento da multa civil" (AgInt no AREsp 1.307.066/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2.12.2019). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 890.797/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.2.2017; AREsp 1.550.693/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2019. 6. Conforme se depreende dos autos, embora a sentença condenatória tenha subsumido a conduta aos arts. 9°, 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, essa decisão foi substituída por acórdão que, ainda na fase de conhecimento, reduziu as sanções impostas em primeira instância. O aresto, que por força do efeito substitutivo passou a constituir o título exequendo, foi transcrito no acórdão ora impugnado e nele se lê: "considerando que a conduta ímproba atribuída ao Apelado encontra adequação no artigo 11 da Lei n. 8.429/92, concluo que enseja a condenação nos termos do art. 12, III, da mesma Lei". (fl. 220, e-STJ). 7. Recurso Especial provido, para reconhecer, no caso, a intransmissibilidade do crédito exequendo decorrente da multa civil aos sucessores do agente ímprobo. (STJ. REsp 1949148/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2021, DJe 05/11/2021) ANALISTA – TELEBRAS – 2022 – CESPE Com base na Lei n.º 8.429/1992, alterada pela Lei n.º 14.230/2021, e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), redija um texto dissertativo, respondendo, de forma fundamentada, a cada um dos seguintes questionamentos. 1 - Quem pode ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa? [valor: 4,00 pontos] 2 - Caso um prefeito tenha praticado ato tipificado, simultaneamente, como crime de responsabilidade, em diploma legal específico (Decreto-lei n.º 201/1967), e ato de improbidade administrativa, é possível a sua condenação em ambas as esferas sem a configuração de bis in idem? [valor: 2,50 pontos] 3 - É válida a previsão legislativa de proibição permanente de retorno ao serviço público do indivíduo que tenha sido condenado por ato de improbidade administrativa? [valor: 2,00 pontos] 4 - É possível a configuração da improbidade em razão de ato culposo, decorrente de negligência, imprudência ou imperícia? [valor: entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil; (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não inexiste “obrigatoriedade de defesa judicial”; havendo, porém, a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público, nos termos autorizados por lei específica;(c) declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 14.230/2021. Em consequência, declara-se a constitucionalidade: (a) do § 14 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021; e (b) do art. 4º, X, da Lei 14.230/2021. (ADI 7042, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2023 PUBLIC 28-02-2023) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 29 ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 30 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 31 doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: 1 A Lei n.º 14.230/2021 alterou profundamente a Lei n.º 8.429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa – LIA). Entre as alterações, previu, na nova redação do art. 17, caput, que a ação por improbidade administrativa somente poderia ser proposta pelo Ministério Público (MP), e não mais pela pessoa jurídica interessada, como é o caso das pessoas jurídicas de direito público (União, estados e municípios). O Supremo Tribunal Federal (STF), porém, em agosto de 2022, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.043/DF e declarou a inconstitucionalidade do art. 17, caput, definindo que as pessoas jurídicas interessadas mantêm legitimidade ativa para a ação, de forma concorrente com o MP. Como não houve modulação dos efeitos da decisão, ela produz efeitos retroativos (ex tunc) à entrada em vigor da norma. Portanto, o município tinha legitimidade para propor a ação. 2 Em 18/08/2022, o STF julgou o recurso extraordinário com agravo (ARE) 843.989/PR, no qual decidiu o Tema 1.199 de sua repercussão geral, acerca da retroatividade da Lei n.º 14.230/2021. Um dos pontos que o STF definiu nesse julgamento consiste na necessidade de que os atos de improbidade administrativa tenham o dolo como elemento subjetivo, a partir da vigência da Lei n.º 14.230/2021, mesmo que os atos sejam anteriores a ela. Não é possível apresentar a culpa como elemento subjetivo, mesmo que ela seja de natureza grave e mesmo em caso de ato que tenha causado prejuízo ao erário, tipificado no art. 10 da LIA. A Lei n.º 14.230/2021 somente não se aplicaria a atos de improbidade culposos que já fossem objeto de condenação transitada em julgado antes da entrada em vigor dessa Lei. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 32 Portanto, após a vigência da Lei n.º 14.230/2021, atos culposos que ainda não tenham sido objeto de condenação definitiva não mais se caracterizam como atos de improbidade. Observação: a identificação do número da ADI 7.043/DF, do Tema 1.199 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal e do ARE 843.989/PR não precisa ser feita pelos(as) candidatos(as), desde que mencionem a posição do STF nas matérias correspondentes, uma vez que esses julgamentos foram decisivos para definir a interpretação adequada da Lei n.º 8.429/1992, ante o advento da Lei n.º 14.230/2021. QUESITOS AVALIADOS QUESITO 2.1 Conceito 0 – Não abordou o quesito ou o fez de forma totalmente incorreta. Conceito 1 – Respondeu que o município tinha legitimidade para a AIA, mas abordou corretamente apenas um dos seguintes aspectos: (i) alteração da Lei n.º 8.429/1992 para atribuir exclusivamente ao MP legitimidade para a AIA; (ii) julgamento de ADI pelo STF para declarar inconstitucionalidade dessa alteração; (iii) legitimidade concorrente do MP e da pessoa jurídica interessada; e (iv) efeito retroativo (ex tunc) dessa declaração de inconstitucionalidade. Conceito 2 – Respondeu que o município tinha legitimidade para a AIA, mas abordou corretamente apenas dois dos aspectos mencionados anteriormente. Conceito 3 – Respondeu que o município tinha legitimidade para a AIA, mas abordou corretamente apenas três dos aspectos mencionados anteriormente. Conceito 4 – Respondeu que o município tinha legitimidade para a AIA e abordou corretamente os quatro aspectos mencionados anteriormente. QUESITO 2.2 Conceito 0 – Não abordou o quesito ou o fez de forma totalmente incorreta. Conceito 1 – Mencionou corretamente a retroatividade da Lei n.º 14.230/2021 em relação a atos culposos, mas abordou apenas um dos seguintes aspectos: (i) julgamento pelo STF de tema de sua repercussão geral, em que se definiu que os atos de improbidade só podem ser dolosos após a Lei n.º 14.230/2021; (ii) insuficiência da culpa, mesmo na forma grave e mesmo se o ato houver causado dano ao erário; (iii) irretroatividade da Lei n.º 14.230/2021 apenas em caso de condenação transitada em julgado. Conceito 2 – Mencionou corretamente a retroatividade da Lei n.º 14.230/2021 em relação a atos culposos, mas abordou apenas dois dos aspectos indicados anteriormente. Conceito 3 – Mencionou corretamente a retroatividade da Lei n.º 14.230/2021 em relação a atos culposos e abordou os três aspectos indicados anteriormente ADVOGADO - CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA - CFO - 2022 – QUADRIX O presidente Jair Bolsonaro sancionou, sem vetos, a Lei nº 14.230/2021, que reforma a Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se da maior mudança feita até agora nessa norma, que está em vigor desde 1992. A principal alteração do texto é a exigência de dolo (intenção) para que os agentes públicos sejam responsabilizados. Danos causados por imprudência, imperícia ou negligência não podem mais ser configurados como improbidade. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 33 A ação deverá comprovar a vontade livre e consciente do agente público de alcançar o resultado ilícito, não bastando a voluntariedade ou o mero exercício da função. Também não se poderá punir a ação ou a omissão em decorrência de divergência na interpretação da lei. Agência Câmara de Notícias. Internet: (com adaptações). Considerando que o texto acima tenha caráter exclusivamente motivador, redija um texto dissertativo acerca do tema a seguir. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa: maior segurança jurídica ou maior impunidade? Ao elaborar seu texto, aborde, necessariamente, os seguintes aspectos: a) eliminação da modalidade culposa como possível à prática de atos de improbidade; b) eliminação do dolo genérico como possível à prática de atos de improbidade; e c) eliminação do rol exemplificativo de tipos ímprobos no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. SUGESTAO DE RESPOSTA: Em relação ao item A, existia o entendimento jurisprudencial pela indispensabilidade de dolo para os tipos abertos elencados nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/92 (enriquecimento ilícito e violação aos princípios da Administração Pública) e de culpa grave para as condutas do art. 10 da mesma norma (prejuízo ao erário) Porém, havia o problema de, quanto à exigência de culpa grave, a amplitude causar enorme insegurança, o que afetou justamente a tramitação do projeto que culminou na Lei nº 14.230/21. A proposição legislativa aventou os dois grandes grupos de condutas recriminadas (ineficiência funcional e desonestidade) e, embora tenha mantido tipos em alguma medida amplos de modo a alcançar variados comportamentos, foi bem mais além para eliminar a culpa como elemento subjetivo, exigindo-se sempre o dolo. A proposta foi, no entender de alguns setores, revolucionária, remetendo eventual sanção por deslizes ou equívocos funcionais ao aspecto disciplinar. Ademais, o projeto segrega condutas não apenas a partir de dosimetria da pena, mas, mesmo antes, entre atos merecedores de pesada punição e outros não justificadores do acionamento da seara sancionadora. Na realidade, a proposição pareceu pretender combater o que, em muitos casos, tem sido problema essencial: a insegurança funcional na assinatura de quaisquer documentos, interposição de recursos judiciais protelatórios, não celebração de transações, licitações atravancadas e que se arrastam, etc. Em relação ao item B, antes mesmo da reforma já era necessariamente exigido o dolo para os tipos dos arts. 9º e 11, exigência estendida com a reforma também para o art. 10, sendo importante frisar que o entendimento jurisprudencial anterior à Lei nº 14.230/21 era no sentido de que, para a elementar subjetiva do tipo descrito naqueles dispositivos, bastaria o dolo genérico. De suma importância que não se identificasse com a ideia de dolo genérico todo e qualquer comportamento consciente, de forma, que, por exemplo, a Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 34 dispensa de licitação é conduta deliberada, praticada conscientemente, mas pode muito bem tê-lo sido com base em premissas equivocadas. Em outras palavras, haveria um agir voluntário, mas não no sentido desejado de vulneração da ordem jurídica. Como decorrência, podem ser tidos por acertados as decisões que afastaram improbidade de atos de nomeação de servidores temporários com fundamento em lei local, ainda que de constitucionalidade duvidosa, por não vislumbrarem a presença do dolo genérico. Em relação ao item C, diante do caráter aberto dos princípios adotados como parâmetro de controle pelo art. 11, a norma, ao lançar a expressão “notadamente”, estatuía um rol exemplificativo de atos ímprobos. Quanto às expressões que acompanhavam os princípios (honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições), importante destacar que a improbidade é uma modalidade qualificada de ilegalidade, de desonestidade ou de imoralidade. De fato, seria crível admitir que toda improbidade fosse imoral ou ilegal, mas inconcebível imaginar que o inverso fosse verdadeiro. É essa visão que pareceu ter sido relegada pelo art. 11 originalmente, quando, ao versar sobre os tipos nele elencados, pretendeu estabelecer uma relação de continente/conteúdo em que este superava enormemente aquele. Acerca dos princípios administrativos propriamente ditos, talvez fosse a moralidade o que mais preocupava, ante sua abstração e por uma tendência que nela buscou fiança jurídica para uma jurisprudência de valores. Direito e moral, embora possuam origem comum, não devem ser confundidos, sob pena de um olhar deontológico do ordenamento criar uma abertura cognitiva tão gigantesca que acabe por deteriorar o sistema (por sua complexidade ou por sua imprevisibilidade). De qualquer forma, a norma originalmente do art. 11 acabava perdendo seu estratégico papel de orientador de condutas sociais para se transmudar em ameaça arbitrária e constante; argumento-curinga. Ela produzia, ainda, um verdadeiro paradoxo, já que a vagueza e por sugerir rol não taxativo, acabava, a pretexto de salvaguardar a legalidade, indo contra o próprio princípio da legalidade (e da reserva legal). JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DESERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE DOLO GENÉRICO. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública contra ex-prefeito de Município por contratação irregular de 28 servidores públicos por meio de contratos administrativos temporários constantemente renovados. 2. A sentença de improcedência foi mantida pelo Tribunal a quo. 3. O dolo, ainda que genérico, é elemento essencial dos tipos previstos nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92.4. O Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 35 STJ, em situações semelhantes, entende ser "difícil identificara presença do dolo genérico do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratação temporária dos servidores públicos". Precedentes: AgRg no AgRg no REsp 1191095/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 25.11.2011 e AgRg no Ag1.324.212/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe13.10.2010.5. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1231150 MG 2011/0006232-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/04/2012) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: Diretriz de resposta para o aspecto (a): No passado, havia o entendimento jurisprudencial pela indispensabilidade de dolo para os tipos abertos elencados nos artigos 9.o e 11 — enriquecimento ilícito e violação aos princípios da Administração Pública — e de culpa grave para as condutas enunciadas pelo artigo 10 — prejuízo ao erário. O problema é que, quanto à exigência de culpa grave, havia abertura a causar enorme insegurança. Essas questões naturalmente ressoaram impactando o Projeto de Lei nº 10.887/2018, que culminaria na Lei n.o 14.230/2021. A proposição legislativa reprisou os dois grandes grupos de condutas recriminadas — ineficiência funcional e desonestidade — e, embora tenha mantido tipos em alguma medida amplos de modo a alcançar variados comportamentos, foi bem mais além para eliminar a culpa como elemento subjetivo, exigindo-se sempre o dolo. A proposta foi verdadeiramente revolucionária, remetendo virtual sanção por deslizes ou equívocos funcionais à seara disciplinar; o diploma, consciente normativamente da gravidade das sanções de que dispõe, segrega condutas não apenas a partir de dosimetria da pena, mas, mesmo antes, entre atos merecedores de pesada punição e outros não justificadores do acionamento da seara sancionadora. Em verdade, a proposição pareceu pretender combater o que, em muitos casos, tem sido um desserviço prestado pela Lei de Improbidade atual: a insegurança funcional na assinatura de quaisquer documentos, interposição de recursos judiciais protelatórios, não celebração de transações, licitações atravancadas e que se arrastam etc. Diretriz de resposta para o aspecto (b): Se, antes mesmo da reforma, já era necessariamente exigido o dolo para os tipos dos artigos 9.o e 11 — exigência estendida com a reforma também para o artigo 10 —, é importante asseverar, lado outro, que o entendimento jurisprudencial anterior à Lei n.o 14.230/2021 se dava no sentido de que, para a elementar subjetiva do tipo descrito naqueles dispositivos, bastaria o dolo genérico. Importante que não se identificasse com a ideia de dolo genérico todo e qualquer comportamento consciente. A dispensa de licitação, por exemplo, é conduta deliberada, praticada conscientemente, mas pode muito bem tê-lo sido com base em premissas equivocadas. Em outras palavras, haveria um agir voluntário, mas não no sentido desejado de vulneração da ordem jurídica. Acertados, por isso, julgados que afastaram no Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 36 passado improbidade de atos de nomeação de servidores temporários com fundamento em lei local, ainda que de constitucionalidade duvidosa, por não vislumbrarem a presença do dolo genérico (REsp 1.231.150, DJ de 12-4-2012; AgRg no Ag 1.324.212, DJ de 13-10-2010; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 166.766, DJ de 30-10-2012). Seja como for, buscando encerrar a questão, a reforma empreendida pela Lei n.o 14.230/2021 foi além da versão original da proposição de que se originou, afastando em definitivo o dolo genérico por meio de sua proposta de redação para o artigo 1.o, §§ 4.o, 5.o e 6.o. Diretriz de resposta para o aspecto (c): Não fosse suficiente o caráter aberto ostentado pelos princípios adotados como parâmetro de controle pelo artigo 11, a norma, ao lançar a expressão “notadamente”, estabelecia um rol exemplificativo de atos ímprobos, um catálogo a ser preenchido com desenvoltura pelo intérprete. Quanto às expressões que acompanhavam os princípios (honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições), convém relembrar que a improbidade perfaria uma modalidade qualificada de ilegalidade, de desonestidade ou de imoralidade. De fato, seria crível admitir que toda improbidade fosse imoral ou ilegal, mas inconcebível imaginar que o inverso fosse verdadeiro. É precisamente essa visão, todavia, que pareceu ter sido ignorada pelo artigo 11 em seu original, quando, ao versar sobre os tipos nele elencados, pretendeu estabelecer uma relação continente-conteúdo em que este superava enormemente aquele. Acerca dos princípios administrativos propriamente ditos, talvez fosse a moralidade o que mais preocupava, por sua abstração e por uma tendência que nela buscou fiança jurídica para uma jurisprudência de valores. Direito e moral, conquanto possuam origem comum, não devem confundir-se, sob pena de um olhar deontológico do ordenamento criar uma abertura cognitiva tão gigantesca que acabe por deteriorar o sistema, seja por sua complexidade, seja por sua imprevisibilidade. Seja como for — pela abertura das palavras antes presentes na norma, por sua remissão a princípios despidos de densidade normativa ou por seu caráter não taxativo —, a norma originalmente incrustada no artigo 11 acabava perdendo seu estratégico papel de orientador de condutas sociais para se transmudar em ameaça arbitrária e constante; argumento-curinga. Ela produzia, ainda, um verdadeiro paradoxo. Por sua vagueza e por sugerir rol não taxativo, acabava, a pretexto de salvaguardar a legalidade, indo contra o próprio princípio da legalidade (e da reserva legal). Essa inconstitucionalidade (por afronta aos artigos 5.o, inc. II e XXXIX, e 37, caput) foi 2 aventada por Flávio Unes e Raphael Maia, que, censurando a possibilidade de pretensão sancionadora com base em princípios e condutas não expressamente tipificadas e previstas em lei, invocaram, em caráter ilustrativo, julgado do Supremo Tribunal Federal (ADPF 46, DJe 26-2-2010) em que se reputou inconstitucional norma punitiva de excessiva amplitude. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 37 AUDITOR FISCAL – RECEITA FEDERAL – 2023 – FGV Em tema de improbidade administrativa, com base na Lei nº 8.429/92 (LIA), com redação dada pela Reforma de 2021, responda, de forma objetivamente fundamentada, aos itens a seguir. a) Em matéria de investidura de agente público em cargo público, é cabível a exigência de apresentação de declaração de imposto de renda e proventos de qualquer natureza? b) A evolução patrimonial incompatível com a renda do agente público pode configurar atualmente ato de improbidade administrativa? c) É possível a decretação de indisponibilidade do bem de família do réu em ação de improbidade administrativa? d) Agir ilicitamente na arrecadação de tributo configura atualmente ato de improbidade administrativa? e) Sobre a consensualidade no direito sancionador, o acordo de não persecução civil pode ser celebrado em algum momento após o ajuizamento da ação de improbidade administrativa? f) Com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a norma benéfica inserida na LIA pela Lei nº 14.230/2021 que promoveu a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa retroage em relação à ação de improbidade administrativa com sentença transitada em julgado em data anterior à publicação da lei e a processos em fase de execução das penas impostas ao réu? SUGESTÃO DE RESPOSTA: No que diz respeito ao item “a”, a posse e o exercício de um agente público em um cargo público estão condicionados à apresentação de uma declaração de imposto de renda e proventos de qualquer natureza à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, para ser arquivada no serviço de pessoal competente. Quanto ao item “b”, a evolução patrimonial incompatível com a renda do agente público pode atualmente configurar um ato de improbidade administrativa que resulta em enriquecimento ilícito. Isso ocorre quando o agente público adquire, dolosamente, bens de qualquer natureza, para si ou para outrem, no exercício e em razão de mandato, cargo, emprego ou função pública. Esses bens devem ser desproporcionais à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. Em relação ao item “c”, é possível decretar a indisponibilidade do bem de família do réu em uma ação de improbidade administrativa quando for comprovado que o imóvel é fruto de vantagem patrimonial indevida. No que se refere ao item “d”, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa que resulte em perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens das entidades referidas no art. 1º da LIA. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 38 Quanto ao item “e”, o acordo de não persecução civil pode ser celebrado durante a investigação do ilícito, durante a ação de improbidade ou durante a execução da sentença condenatória. Finalmente, em relação ao item “f”, a norma benéfica da Lei nº 14.230/21, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa. Isso se deve ao art. 5º, XXXVI, da CRFB, e não tem incidência na eficácia da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 39 públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 40 tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: a) Em matéria de investidura de agente público em cargo público, a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração de imposto de renda e proventos de qualquer natureza, que tenha sido apresentada à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente . 5.00 b) Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 41 A evolução patrimonial incompatível com a renda do agente público pode configurar atualmente ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito, na hipótese em que, de forma dolosa, o agente público adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, de cargo, de emprego ou de função pública, e em razão deles, bens de qualquer natureza, decorrentes dos atos descritos no caput do art. 9º, da LIA, cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público, assegurada a demonstração pelo agente da licitude da origem dessa evolução. 5.00 c) É possível a decretação de indisponibilidade do bem de família do réu em ação de improbidade administrativa quando for comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida, conforme descrito no art. 9º da LIA. 5.00 d) Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da LIA, e notadamente agir ilicitamente na arrecadação de tributo. 5.00 e) Sobre a consensualidade no direito sancionador, o acordo de não persecução civil pode ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória. 5.00 f) A norma benéfica da Lei nº 14.230/2021, que promoveu a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. 5.00 Valor máximo para a Questão 02 30 Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 42 APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ANALISTA DE PROCURADORIA – PGM-SÃO FRANCISCO DE PAULA/RS – 2024 - FUNDATEC Elabore um texto com extensão mínima de 15 linhas e máxima de 30 linhas, de acordo com a proposta abaixo: Sigmund Freud é réu em ação de improbidade administrativa. Antes do advento da Lei nº 14.230/2021, o juiz havia decretado a indisponibilidade de todos os seus bens. De tal decisão, o interessado interpôs agravo de instrumento. Enquanto aguardava julgamento, entrou em vigor a Lei nº 14.230/2021, que alterou a Lei nº 8.429/1992. Sigmund, então, pleiteou ao Tribunal a aplicação retroativa da nova legislação. Responda fundamentadamente: é possível a aplicação retroativa da Lei nº 14.230/2021 ao caso, tendo como parâmetro do Tema 1199 de Repercussão Geral julgado pelo STF? SUGESTÃO DE RESPOSTA: A Lei nº 8.429/92 é um dispositivo legal brasileiro que define regras para punir, entre outros, servidores públicos que cometem atos de improbidade durante o exercício de suas funções. A improbidade administrativa é definida como a ação ilegal ou antiética de um servidor público, que resulta em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios da administração pública. Essa norma é vista como uma ferramenta crucial para combater a corrupção e a má administração dos recursos públicos no Brasil, responsabilizando os servidores públicos por suas ações e estabelece penalidades severas para aqueles que agem contra os interesses da sociedade. Em 2021, a Lei nº 8.429/92 passou por alterações significativas, incluindo a revogação da modalidade culposa. A partir dessa data, a conduta ímproba só pode ser configurada na modalidade dolosa, isto é, quando há intenção de cometer o ato ímprobo. Quanto à possibilidade de aplicação retroativa da nova disposição para afetar ações que ainda estão em andamento, é importante considerar que a retroatividade de uma lei penal mais benéfica é um princípio que visa beneficiar o acusado ou condenado, garantindo- lhe a aplicação da lei mais favorável à sua situação. Esse princípio não se aplica, no entanto, no caso da Lei de Improbidade Administrativa, que é uma norma de natureza civil e não penal. Assim, a nova disposição da Lei de Improbidade Administrativa não pode retroagir para afetar ações que ainda estão em andamento, tendo em vista que a lei que revogou a modalidade culposa não estabeleceu expressamente essa possibilidade. A dúvida Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 43 interpretativa invocada sobre a retroatividade ou irretroatividade da revogação da modalidade culposa foi delimitada pelo STF, que apontou que a norma benéfica decorrente da mudança na Lei nº 8.429/92, isto é, revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, XXXVI, da CRFB, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Contudo, a mudança ocorrida aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Ainda, o STF entendeu que o novo regime prescricional é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 44 ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 45 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 46 PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: Aspectos relacionados à Língua Portuguesa Nota Máxima: 20 0 pontos - Não atendeu 10 pontos - Atendeu parcialmente 20 pontos - Atendeu plenamente Lei nº 14.320/2021. Alteração da Lei nº 8429/1992. Supressão da modalidade culposa. Coisa julgada. Execução. Nota Máxima: 30 0 pontos - Não atendeu 15 pontos - Atendeu parcialmente 30 pontos - Atendeu plenamente Prescrição. Irretroação. Ato jurídico perfeito. Segurança jurídica. Acesso à justiça. Proteção à confiança. Nota Máxima: 30 0 pontos - Não atendeu 15 pontos - Atendeu parcialmente 30 pontos - Atendeu plenamente STF. Tema 1199. Aplicação imediata. Hipóteses. Indisponibilidade de bens. Inaplicabilidade. Interpretação restritiva do precedente. Nota Máxima: 20 0 pontos - Não atendeu 10 pontos - Atendeu parcialmente 20 pontos - Atendeu plenamente Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 47 IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO – TCU – 2022 - FGV O Tribunal de Contas da União apreciou as contas apresentadas por João, ordenador de despesas na autarquia federal XX. Da análise realizada, resultou a constatação de que João causara dano à Administração Pública federal, o que decorreu da ausência de comprovação de parte dos gastos realizados. Com isso, foi apurado o quantum devido aos cofres públicos. Após a conclusão da análise da prestação de contas, constatou-se o decurso de mais de cinco anos desde a ocorrência do dano, daí surgindo dúvidas em relação à possível ocorrência da prescrição, considerando as normas aplicáveis à Fazenda Pública. Como João estava vinculado a grupos políticos de grande influência em algumas regiões do país, começou a ser cogitada, no âmbito desses grupos, a possibilidade de ser editado um ato, pelo órgão competente, dispondo que ficariam extintas as consequências da conduta de João, quaisquer que fossem as instâncias de responsabilização. À luz da narrativa acima, discorra sobre: a) a aplicação, ou não, das normas afetas à prescrição no caso descrito; b) a compatibilidade, ou não, com a ordem constitucional, do ato que se pretende editar, incluindo a autoridade que poderia fazê-lo, para que sejam extintas as consequências do ilícito praticado por João. Valor: 15 pontos Máximo de 20 linhas. SUGESTÃO DE RESPOSTA: A CRFB menciona, no art. 37, §5º, a regra da imprescritibilidade das ações de ressarcimento pelos danos que os agentes públicos causem ao patrimônio público. O STF possui entendimento no sentido de somente serem imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso de improbidade administrativa, tipificado na Lei nº 8.429/92. Em relação aos demais ilícitos, que não aqueles descritos, a ação é prescritível. No caso em apreço, a decisão proferida pelo Tribunal de Contas não se enquadra na exceção da imprescritibilidade, pois apenas realizou o julgamento técnico das contas, não propriamente julgando João, o que atrai a incidência das regras concernentes à prescrição. O ato cogitado pelos grupos políticos, cujo objetivo é extinguir as consequências da conduta de João, em todas as instâncias de responsabilização, é a anistia. Esta anistia é de competência privativa do Congresso Nacional, sendo veiculado em lei, com a correlata participação do presidente da República. O art. 21, XVII, da CRFB menciona ser competência da União a concessão de anistia, sendo que o art. 48, VIII, da CRFB aduz que cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente justamente sobre a concessão dela. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 48 JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. (RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 22-03- 2019 PUBLIC 25-03-2019) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: A Constituição de 1988 consagra, em sua literalidade, a regra da imprescritibilidade das ações de ressarcimento pelos danos que os agentes públicos causem ao patrimônio público. 2.00 O Supremo Tribunal Federal entendeu que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso de improbidade administrativa, tipificado na Lei nº 8.429/1992. 2.00 Em relação aos demais ilícitos, que não aqueles descritos, a ação é prescritível. 2.00 No caso descrito, a decisão proferida pelo Tribunal de Contas não se enquadra na exceção da imprescritibilidade, pois apenas realizou o julgamento técnico das contas, não propriamente julgando João, o que atrai a incidência das regras concernentes à prescrição. 2.00 O ato cogitado pelos grupos políticos, cujo objetivo é extinguir as consequências da conduta de João, em todas as instâncias de responsabilização, é a anistia. 2.00 A anistia é de competência privativa do Congresso Nacional, sendo veiculado em lei, com a correlata participação do presidente da República. 2.00 O ato cogitado é compatível com a ordem constitucional. 2.00 Abordagem Geral: fluência e coerência da exposição. 1.00 Valor Máximo Questão 02 15.00 Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 49 APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL NA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPE/PR – 2024 – BANCA PRÓPRIA Após a deflagração de uma investigação policial, foi constatada uma organização criminosa voltada ao recebimento de propinas em troca de isenções e omissões na fiscalização tributária. O Ministério Público estadual ofereceu denúncia contra vários empresários e servidores públicos na esfera criminal, bem como ajuizou a pertinente ação no âmbito cível. Na seara criminal, o ente ministerial celebrou acordo de colaboração premiada com alguns réus. No mesmo acordo, fez constar uma cláusula que estendia os seus efeitos também para a seara cível, ou seja, sobre os atos de improbidade administrativa. Nesse sentido, em consonância com o entendimento firmado pelo plenário da Suprema Corte, discorra sobre a possibilidade da utilização da colaboração premiada no âmbito civil. De acordo com o entendimento do STF, é constitucional a utilização da colaboração premiada nos termos da Lei nº 12.850/13 no âmbito civil, especialmente em ações civis públicas por ato de improbidade administrativa movidas pelo Ministério Público. As seguintes diretrizes devem ser observadas: - Após a realização do acordo de colaboração premiada, o juiz deve analisar o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação. O colaborador deve ser ouvido sigilosamente, acompanhado de seu defensor. O juiz avaliará a regularidade, legalidade e voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente quando o colaborador estiver ou tiver estado sob medidas cautelares, conforme o art. 4º, §§6º e 7º, da Lei nº 12.850/13. - As declarações do agente colaborador, sem outros elementos de prova, não são suficientes para o início da ação civil por ato de improbidade. - A obrigação de ressarcimento do dano causado ao erário pelo agente colaborador deve ser integral e não pode ser objeto de transação ou acordo. No entanto, é válida a negociação sobre o modo e as condições para a indenização. - O acordo de colaboração deve ser celebrado pelo Ministério Público, com a participação da pessoa jurídica interessada, e deve ser devidamente homologado pela autoridade judicial. - Os acordos já firmados exclusivamente pelo Ministério Público permanecem válidos até a data deste julgamento, desde que prevejam o total ressarcimento do dano, tenham sido homologados em Juízo e cumpridos regularmente pelo beneficiado. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 50 CONSTITUCIONAL. UTILIZAÇÃO DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA (LEI 12.850/2013) NO ÂMBITO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/1992). POSSIBILIDADE. DECLARAÇÕES DO AGENTE COLABORADOR COMO ÚNICA PROVA. INSUFICIÊNCIA PARA O INÍCIO DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIMENTO INTEGRAL AO ERÁRIO. TRANSAÇÃO APENAS EM TORNO DO MODO E DAS CONDIÇÕES PARA A INDENIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA CELEBRAÇÃO DO ACORDO. MINISTÉRIO PÚBLICO COM A INTERVENIÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA. 1. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 2. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado. 3. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 4. Exatamente, em respeito à finalidade de garantir a eficácia no combate à improbidade administrativa, a LIA deve ser interpretada no contexto da evolução do microssistema legal de proteção ao patrimônio público e de combate à corrupção e com absoluta observância ao princípio constitucional da eficiência, consagrado no caput do art. 37 da Constituição Federal e que impõe a todos os agentes públicos, inclusive aos membros do Ministério Público e magistrados, o dever de sempre verificar a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, eficaz, sem burocracia, buscando qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e a garantir uma maior rentabilidade social do exercício da jurisdição, da efetiva prestação jurisdicional. 5. Assim como a Lei Federal 8.429/1992 visou ao aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público, no mesmo momento histórico, na esfera penal, encontram-se notáveis esforços do legislador brasileiro dirigidos ao enfrentamento de tais condutas, como lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, falsidades documentais, e outros delitos contra a Administração Pública, notadamente quando praticados por meio de organização criminosa. Nesse contexto, incorporou-se ao ordenamento brasileiro, por meio da edição de diversas leis, o instituto da delação premiada, posteriormente renomeada para colaboração premiada. 6. Importante realçar que o legislador brasileiro, quando editou a Lei Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 51 12.850/2013, pela qual se estabeleceu o conceito de organização criminosa, dispôs que não é qualquer delação que permitirá o benefício de redução da pena ou de perdão judicial, mas somente aquela que produzir os resultados previstos nos incisos do artigo 4º da norma. Importante, ainda, salientar, a respeito da Lei 12.850/2013, que o inciso I do art. 3º do capítulo II estatui ser a colaboração premiada meio de obtenção de prova. Essa natureza jurídica específica é importante para diferenciar a colaboração premiada das hipóteses de justiça consensual ou negocial, como por exemplo a transação penal e o próprio acordo de não persecução, que com ela não se confunde. Em voto na PET 7074-QO/DF, destaquei que o instituto possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova, cujo resultado poderá beneficiar o agente colaborador/delator desde que adimplidas as obrigações por ele assumidas e que advenha um ou mais dos resultados indicados na lei, favoráveis à repressão ou prevenção das infrações. 7. Assim, a colaboração premiada, que pode infundir no ânimo do colaborador o desejo de contribuir para a comprovação da materialidade e autoria do delito, mostra-se como valioso instrumento a ser utilizado, também, em instâncias outras, diversas da penal, em especial, quando envolvido o interesse público e o combate à corrupção. 8. O microssistema legal de combate à corrupção, a partir de 1992, evoluiu, de forma clara, específica e objetiva, no sentido de propiciar meios facilitadores à repressão e à prevenção de ilícitos, sobretudo quando ofensivos a interesses supraindividuais e preordenados a causar dano ao patrimônio público. 9. Notadamente, no caso sob exame, em que envolvidas mais de 24 pessoas físicas e jurídicas organizadas em complexa estrutura criminosa e com o objetivo comum de obter vantagem patrimonial, por meio de ajustes de corrupção com grandes empresários sujeitos à fiscalização tributária, revelados na denominada Operação Publicano, a utilização do acordo de colaboração premiada mostra- se de grande valia para se obterem as provas necessárias à comprovação dos delitos e o desbaratamento da organização criminosa. 10. A lesão ao erário causa graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade. Não por outra razão é que a reparação integral do dano ao patrimônio público, além de figurar no rol das sanções estabelecidas no art. 12 da Lei 8.429/1992, também é consequência civil do ato ilícito. Reafirma ainda esse entendimento o teor do parágrafo 2º do art. 17 da LIA, que se manteve inalterado mesmo com a edição da Lei 13.964/2019, onde se lê que A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. Assim, não há como transigir a respeito dessa obrigação, consentindo com sua inserção entre os benefícios a serem estendidos àquele que colabora com as investigações no contexto da ação de improbidade decorrente do dano causado. Assim sendo, o acordo de colaboração poderá ser homologado pelo juiz, desde que não isente o colaborador de ressarcir os danos causados, ainda que a forma de como se dará a indenização possa ser objeto de negociação. 11. Outra importante questão diz respeito à colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, em face da legitimidade Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 52 concorrente para a propositura da ação. 12. O art. 17-A, que seria acrescido à Lei 8.429/1992 pela Lei 13.964/2019, foi totalmente vetado pelo Presidente da República. Assim, em face do veto aposto ao art. 17-A, que não foi derrubado pelo Congresso Nacional, tem-se que eventuais acordos de colaboração premiada, para serem utilizados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, devem contar com a participação do Ministério Público e da pessoa jurídica de direito público interessada, porém, como interveniente. O posicionamento do interveniente não impedirá a celebração da colaboração premiada pelo Ministério Público, porém deverá ser observada e analisada pelo magistrado no momento de sua homologação. 13. No caso concreto, o Ministério Público do Estado do Paraná propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do ora recorrente e de mais 24 pessoas físicas e jurídicas em razão de fatos revelados na denominada Operação Publicano. Pediu, liminarmente, a indisponibilidade de valores e de bens móveis e imóveis dos demandados; e, ao final, a imposição das sanções previstas na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA). Entretanto, em relação a alguns réus, requereu apenas o reconhecimento de que praticaram atos de improbidade, sem a imposição das penalidades correspondentes, em razão do acordo de colaboração premiada que foi firmado com as referidas pessoas, valendo-se do instrumento previsto nas disposições do art. 4º, § 4º, da Lei 12.850/2013, c/c os arts. 16 e 17 da Lei 12.846/2013. 14. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná confirmou a decisão do magistrado de 1ª instância que decretara a indisponibilidade dos bens de vários réus, entre os quais o ora recorrente. A Corte reputou válido o acordo de colaboração premiada no âmbito da ação de improbidade; e assentou que a decretação da indisponibilidade de bens do agravante se deu nos termos do art. 7º e parágrafo único da Lei 8.429/1992. 15. Pelos termos dos acordos de colaboração acima transcritos, é possível extrair-se a conclusão de que, no caso concreto, os interesses dos colegitimados para ação de improbidade, embora não tenham participado da avença, estão resguardados e que eventual anulação do acordo seria mais deletéria ao interesse público do que a sua manutenção. 16. A interpretação das normas jurídicas deve sempre se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de chancelar-se situação jurídica de todo inaceitável. Não é demais advertir que, quando do julgamento do mérito da causa, caberá ao magistrado avaliar se a delação mostra-se consentânea com as outras provas coligidas. 17. Além disso, o Tribunal de origem, em cognição sumária, decretou a indisponibilidade dos bens do recorrente, por entender estarem presentes os requisitos previstos no art. 7º da Lei 8.429/1992 ( fumus boni iuris, a plausibilidade dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido inicial), uma vez que existem fundados indícios da prática de atos de improbidade, os quais foram extraídos das provas contidas nos autos do inquérito civil e nas medidas cautelares realizadas pelo MP. 18. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: É constitucional a utilização da colaboração premiada, nos termos da Lei 12.850/2013, no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 53 Ministério Público, observando-se as seguintes diretrizes: (1) Realizado o acordo de colaboração premiada, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: regularidade, legalidade e voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares, nos termos dos §§ 6º e 7º do artigo 4º da referida Lei 12.850/2013. (2) As declarações do agente colaborador, desacompanhadas de outros elementos de prova, são insuficientes para o início da ação civil por ato de improbidade; (3) A obrigação de ressarcimento do dano causado ao erário pelo agente colaborador deve ser integral, não podendo ser objeto de transação ou acordo, sendo válida a negociação em torno do modo e das condições para a indenização; (4) O acordo de colaboração deve ser celebrado pelo Ministério Público, com a interveniência da pessoa jurídica interessada e devidamente homologado pela autoridade judicial; (5) Os acordos já firmados somente pelo Ministério Público ficam preservados até a data deste julgamento, desde que haja previsão de total ressarcimento do dano, tenham sido devidamente homologados em Juízo e regularmente cumpridos pelo beneficiado". (ARE 1175650, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- s/n DIVULG 04-10-2023 PUBLIC 05-10-2023) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: No julgamento do ARE 1.175.650/PR, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes restou fixada a seguinte tese: “É constitucional a utilização da colaboração premiada, nos termos da Lei 12.850/2013, no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, observando-se as seguintes diretrizes: (1) Realizado o acordo de colaboração premiada, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: regularidade, legalidade e voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares, nos termos dos §§ 6º e 7º do artigo 4º da referida Lei 12.850/2013; (2) As declarações do agente colaborador, desacompanhadas de outros elementos de prova, são insuficientes para o início da ação civil por ato de improbidade; (3) A obrigação de ressarcimento do dano causado ao erário pelo agente colaborador deve ser integral, não podendo ser objeto de transação ou acordo, sendo válida a negociação em torno do modo e das condições para a indenização; (4) O acordo de colaboração deve ser celebrado pelo Ministério Público, com a interveniência da pessoa jurídica interessada e devidamente homologado pela autoridade judicial; (5) Os acordos já firmados somente pelo Ministério Público ficam preservados até a data deste julgamento, desde que haja previsão Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 54 de total ressarcimento do dano, tenham sido devidamente homologados em Juízo e regularmente cumpridos pelo beneficiado.” ADVOGADO DA UNIÃO – AGU – 2023 - CESPE Discorra sobre os reflexos do direito penal no âmbito do direito administrativo sancionador introduzidos na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei n.º 14.230/2021, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos: 1 - elemento subjetivo dos atos ímprobos; 2 - comunicação entre as esferas de responsabilidade por infração penal e ato ímprobo; 3 - aplicação dos princípios constitucionais penais às ações de improbidade e recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da aplicação da lei mais benéfica. (30 linhas) SUGESTÃO DE RESPOSTA: A ação de improbidade administrativa configura procedimento do campo do direito administrativo sancionador, que, por sua vez, aproxima-se de um “subsistema penal”. A nova lei, ao promover alterações profundas na Lei de Improbidade Administrativa, deixa evidenciada esta aproximação entre os dois ramos do direito. Entre as alterações mais marcantes que incorporaram elementos do direito penal está 1,00 ponto] SUGESTÃO DE RESPOSTA: Em relação ao item 1, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.429/92, considera-se agente público, para fins de improbidade administrativa, o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 8 designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1.º da aludida norma lei. Submetem-se, ainda, aos preceitos da Lei nº 8.429/92, a pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente, considerados recursos de origem pública, consoante o art. 2º, parágrafo único da norma anteriormente mencionada. Ademais, as previsões da Lei nº 8.429/92 aplicam-se, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade (art. 3º). Em relação ao item 2, a resposta é positiva, nos termos do entendimento do STF, que dispôs que o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei nº 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429/92, em virtude da autonomia das instâncias. Tal posição decorre, no entender do STF, da natureza civil dos atos de improbidade administrativa, sendo que a CRFB consagra a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal ou política, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula sem prejuízo da ação penal cabível. Em relação ao item 3, a resposta é negativa, conforme entendimento do STF, que definiu que a norma prevista no art. 5.º, XLVII, “b”, da CRFB aplica-se às sanções administrativas para impedir a imposição de pena administrativa perpétua. Nesse sentido, o art. 137, parágrafo único, da Lei nº 8.112/90, no que previu a impossibilidade de retorno ao serviço público, em caso de condenação por improbidade administrativa, é inconstitucional. Em relação ao item 4, a resposta é negativa, ante as mudanças promovidas na Lei nº 8.429/92. O art. 1º, §1º, da Lei nº 8.429/92 aduz que se consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9.º, 10 e 11, ressalvados tipos previstos em leis especiais. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: CONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” (MARCO TÚLIO CÍCERO. Manual do candidato às Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 9 eleições. As leis, III, XIV, 32). 2. A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 3. A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores. 4. Consagração da autonomia de instâncias. Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. 5. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”. (STF - RE: 976566 PA, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 13/09/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 26/09/2019)” Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 3. Direito Administrativo Disciplinar. Sanção perpétua. Impossibilidade de retorno ao serviço público. 4. Inconstitucionalidade material. Afronta ao artigo 5º, XLVII, b, da Constituição da Republica. Norma impugnada que, ao impedir o retorno ao serviço público, impõe sanção de caráter perpétuo. 5. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da norma questionada, sem pronúncia de nulidade. 6. Comunicação ao Congresso Nacional, para que eventualmente delibere sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público a ser aplicável nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990. (STF - ADI: 2975 DF, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 07/12/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/02/2021)” GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: 1- Conforme previsto no artigo 2.º da Lei n.º 8.429/1992 (LIA), alterada pela Lei n.º 14.230/2021, considera-se agente público, para efeitos de improbidade administrativa, o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 10 forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1.º da referida lei. Submetem-se, ainda, aos preceitos da LIA, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente, considerados recursos de origem pública, a teor do parágrafo único do artigo 2º. Por fim, as disposições da lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade, observado o artigo 3.º da LIA. Em resumo, podem ser sujeito ativo do ato de improbidade administrativa os seguintes agentes públicos (agentes políticos, servidores públicos em geral e agentes colaboradores) e terceiros (particulares) que induzam ou concorram dolosamente para a prática do ato de improbidade. 2- Sim, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no exame do Recurso Extraordinário n.º 976.566, alusivo ao Tema n.º 576 de repercussão geral, "o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei n.º 201/1967) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei n.º 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias." Segundo consignado pelo Relator, Ministro Alexandre de Moraes, a "natureza civil dos atos de improbidade administrativa a exigência de dolo específico como elemento subjetivo para a caracterização da conduta ímproba, com a consequente exclusão de atos causados por imprudência, imperícia ou negligência, ou seja, com a extinção da forma culposa. De igual sorte, a nova lei trouxe outra regra de comunicação entre as esferas de responsabilidade por infração penal e ato ímprobo não prevista no Código de Processo Penal, qual seja: absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, desde que a sentença tenha sido confirmada por decisão colegiada. Para essa comunicação, não há exigência de trânsito em julgado da decisão. Por se tratar de um verdadeiro “subsistema penal”, devem ser aplicados à ação de improbidade administrativa os princípios constitucionais do direito penal, como o princípio da retroatividade e ultratividade da lei mais benigna, o princípio da legalidade — somente as condutas expressamente previstas em lei podem ser objeto de sanções administrativas —, o princípio da proporcionalidade — a sanção imposta no direito administrativo sancionador deve ser proporcional à gravidade da conduta. No entanto, recentemente, o STF decidiu que o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis decorrentes de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 55 GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: CONCEITOS / QUESITOS QUESITO 2.1 – Elemento subjetivo – dolo específico Conceito 0 – Não abordou o tema ou o fez de forma equivocada. Conceito 1 – Tratou dos reflexos do direito penal no direito administrativo sancionador, mas não abordou o elemento subjetivo dos atos ímprobos. Conceito 2 – Abordou o elemento subjetivo do ato ímprobo, especificando a exigência do dolo específico e a consequente exclusão da culpa strictu sensu. QUESITO 2.2 – Comunicação entre as esferas de responsabilidade por infração penal e ato ímprobo Conceito 0 – Não abordou o tema ou o fez de forma equivocada. Conceito 1 – Tratou da comunicação entre as esferas de responsabilidade por infração penal e ato ímprobo, mas não tratou na nova hipótese trazida pela lei. Conceito 2 – Abordou corretamente a nova hipótese de comunicação — absolvição em ação criminal pelos mesmos fatos. QUESITO 2.3 – Aplicação dos princípios constitucionais penais às ações de improbidade e decisão do STF acerca da aplicação da lei mais benéfica Conceito 0 – Não abordou o tema ou o fez de forma equivocada. Conceito 1 – Tratou dos princípios constitucionais penais, mas não abordou a decisão do STF acerca da não aplicação da lei mais benéfica. Conceito 2 – Abordou o tema, com análise dos princípios constitucionais e menção à decisão do STF. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 56 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROMOTOR DE JUSTIÇA – MPE/SC – 2024 – BANCA PRÓPRIA Armando Kutxa, Prefeito do Município de Passarinho, no interior do estado, iniciou processo licitatório em 15/3/2022 para fins de aquisição de medicamentos da farmácia básica para o município. Contudo, antes de definir os termos da licitação, procurou o seu amigo de infância Pedro Stivali, sócio administrador da empresa PEDROMED, especializada em fornecimento de medicamentos, a fim de verificar se esta trabalhava com os produtos que seriam objeto do processo licitatório. Verificando que efetivamente a PEDROMED trabalhava com esses produtos, Armando definiu o objeto da licitação de forma a favorecer a empresa de seu amigo Pedro, uma vez que este estava passando por muitas dificuldades financeiras. Antônio Lijenost, secretário de saúde do município, organizou todo o processo licitatório, orientado pelo prefeito Armando e, por desídia, não percebeu a trama arquitetada pelo prefeito. Como planejado por Armando e Pedro, a PEDROMED acabou por vencer o certame licitatório, tendo apresentado o menor preço dentre os demais concorrentes e passado a fornecer os medicamentos ao município de Passarinho, pelo período de um ano a contar de 1º/8/2022, conforme previsto no edital. A empresa PEDROMED, representada pelo seu sócio administrador, Pedro Stivali, foi devidamente paga pelos cofres públicos do Município de Passarinho pelos medicamentos fornecidos, tendo obtido lucro e conseguido, assim, superar as suas dificuldades financeiras. Em outubro de 2022, um dos filhos de Pedro Stivali, Carlos Stivali, sócio-cotista da PEDROMED, teve um forte desentendimento com o seu pai e, conhecedor da conduta praticada por ele e por Armando, procurou a Promotoria de Justiça da comarca a fim de levar ao conhecimento do Ministério Público todo o ocorrido. Considerando os fatos expostos acima, responda aos seguintes questionamentos: 3 a) Foram praticados atos de improbidade administrativa por Armando Kutxa e Pedro Stivali? Em caso positivo, qual(is) ato(s) de improbidade administrativa foi(ram) praticado(s) e qual a sua capitulação legal? Justifique a sua resposta. b) Qual a primeira providência que deve ser tomada pelo(a) Promotor(a) de Justiça, ao ouvir o relato de Carlos Stivali? c) É cabível, na hipótese, um acordo de não persecução cível? Em caso positivo, quais seriam os requisitos para tanto? d) Carlos Stivali pode ser responsabilizado pela prática de improbidade administrativa? Justifique a sua resposta. e) Antônio Lijenost praticou ato de improbidade administrativa? Em caso positivo, qual seria a capitulação legal? Justifique a sua resposta. f) Em caso de ter(em) sido praticado(s) ato(s) de improbidade administrativa, qual(is) seria(m) a(s) cominação(ões) cabível(is). Justifique a sua resposta. g) É possível sancionar a tentativa de ato de improbidade administrativa? h) Quais os requisitos para eventual deferimento de pedido do Ministério Público visando à indisponibilidade de bens dos autores de improbidade administrativa? i) Em caso de ajuizamento de ação de improbidade administrativa e morte no curso de processo de Pedro Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 57 Stivali, poderá o filho dele, Marvin Stivali, ser obrigado a alguma reparação? Justifique a sua resposta. SUGESTÃO DE RESPOSTA: Armando e Pedro cometeram o ato de improbidade administrativa definido no artigo 9º, caput, da Lei nº 8.429/92. Esse ato resultou no enriquecimento ilícito de Pedro Stivali e de sua empresa PEDROMED. Armando favoreceu intencionalmente a empresa de seu amigo Pedro ao definir o objeto da licitação de forma a beneficiá-la. Como consequência desse favorecimento, a PEDROMED venceu a licitação e passou a fornecer medicamentos ao município de Passarinho, recebendo pagamento dos cofres públicos e obtendo lucro. Esse lucro configura enriquecimento ilícito, uma vez que a empresa, por meio de seu sócio-gerente Pedro, obteve vantagem patrimonial indevida devido ao ato doloso de favorecimento praticado pelo prefeito Armando em razão de seu cargo. Conforme descrito na questão, a trama foi planejada de forma consciente por Armando e Pedro, e, portanto, ambos incorrem nas disposições do artigo 9º, caput, da Lei nº 8.429/92, nos termos dos artigos 2º (Armando) e 3º (Pedro) da mesma lei. O(a) Promotor(a) de Justiça deverá reduzir a termo as declarações prestadas por Carlos Stivali, nos termos do art. 3º, §2º, do Ato nº 395/2018/PGJ, e registrá-las como Notícia de Fato, nos termos do art. 2º, § 1º, do Ato nº 395/2018/PGJ. Nos termos do artigo 17-B da Lei nº 8.429/92, é cabível a aplicação das medidas previstas nesse dispositivo. Na situação apresentada, o requisito seria a reversão ao município da vantagem patrimonial indevida obtida pela empresa PEDROMED, conforme estabelecido no artigo 17-B, II, da mesma lei. Além disso, devem ser observadas as exigências previstas no artigo 17-B, §1º. Importante ressaltar que a questão não descreve dano ao erário, motivo pelo qual não se discute o ressarcimento dele. Carlos Stivali não pode ser responsabilizado pela prática de improbidade administrativa, pois, nos termos do art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.429/92, os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. Antônio Lijenost não praticou ato de improbidade administrativa, pois a sua conduta não foi dolosa, mas desidiosa. Como a existência de dolo é requisito para a caracterização de Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 58 ato de improbidade administrativa, nos termos estabelecidos pela nova redação da Lei nº 8.429/92, não houve prática de ato de improbidade administrativa por esse agente. No caso em tela, foi praticado o ato de improbidade administrativa previsto no art. 9º, caput, da Lei nº 8.429/92. Com isso, as cominações cabíveis são aquelas previstas no art. 12, I, da Lei nº 8.429/92: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a catorze anos. Não é possível sancionar a tentativa de ato de improbidade administrativa, pois tal hipótese não é prevista pela Lei nº 8.429/92. Consoante o art. 16, § 3º, da Lei nº 8.429/92, o pedido de indisponibilidade de bens (apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em cinco dias. Por fim, poderá Marvin Stivali ser obrigado a alguma reparação, conforme o art. 8º, caput, da Lei nº 8.429/92, que aduz que o sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos à obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. Na hipótese, não há que se falar em ressarcimento de danos, uma vez que a questão não descreve dano ao erário, mas enriquecimento ilícito, sendo caso, portanto, de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio de Pedro Stivali, até o limite do valor da herança. GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: 1. Foram praticados atos de improbidade administrativa por Armando Kutxa e Pedro Stivali? Em caso positivo, qual(is) ato(s) de improbidade administrativa foi(ram) praticado(s) e qual a sua capitulação legal? Justifique sua resposta. R.: Sim. Armando e Pedro praticaram o ato de improbidade administrativa definido no artigo 9º, caput, da Lei n. 8.429/92. O ato de improbidade administrativa praticado importou em enriquecimento ilícito de Pedro Stivali e de sua empresa PEDROMED, que foram beneficiados quando Armando definiu o objeto da licitação de forma a favorecer a empresa de seu amigo Pedro, de maneira que, em razão desse favorecimento, a empresa PEDROMED efetivamente venceu a licitação e passou a fornecer os medicamentos ao município de Passarinho, tendo sido devidamente paga pelos Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 59 cofres públicos do município e obtido lucro. Este lucro importa em enriquecimento ilícito, pois a empresa, por meio do seu sócio-gerente Pedro, auferiu, mediante a prática do ato doloso de favorecimento praticado pelo prefeito Armando em razão do exercício do seu cargo, vantagem patrimonial indevida. Como descrito na questão, a trama foi planejada dolosamente por Armando e Pedro e, portanto, ambos incidem no artigo 9º, caput, da Lei n. 8.429/92, na forma dos artigos 2º (Armando) e 3º (Pedro) da Lei n. 8.429/92. 2. Qual a primeira providência que deve ser tomada pelo(a) Promotor(a) de Justiça, ao ouvir o relato de Carlos Stivali? R.: O(a) Promotor(a) de Justiça deverá reduzir a termo as declarações prestadas por Carlos Stivali, nos termos do art. 3º, § 2º do Ato n. 395/2018/PGJ, e registrá- las como Notícia de Fato, nos termos do art. 2º, § 1º, do Ato n. 395/2018/PGJ. 0,200 3. É cabível, na hipótese, um acordo de não persecução cível? Em caso positivo, quais seriam os requisitos para tanto? R.: Sim, é cabível, nos termos do artigo 17-B da Lei n. 8.429/92. Na hipótese, o requisito seria a reversão ao município da vantagem patrimonial indevida obtida pela PEDROMED, nos termos do artigo 17-B, II, da Lei n. 8.429/92, além das exigências estabelecidas no § 1º do artigo 17-B, da Lei n. 8.429/92. Outrossim, a questão não descreve dano ao erário, razão pela qual não há que se falar em ressarcimento de dano. 0,200 4. Carlos Stivali pode ser responsabilizado pela prática de improbidade administrativa? Justifique sua resposta. R.: Não, uma vez que, nos termos do artigo 3º, § 1º, da Lei n. 8.429/92, “os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação”. 0,200 5. Antônio Lijenost praticou ato de improbidade administrativa? Em caso positivo, qual seria a capitulação legal? Justifique sua resposta. R.: Antônio Lijenost não praticou ato de improbidade administrativa, uma vez que sua conduta não foi imbuída de dolo, mas sim caracterizada por desídia. Como a existência de dolo é requisito para a caracterização de ato de improbidade administrativa, nos termos estabelecidos pela Lei n. 8.429/92, não houve prática de ato de improbidade administrativa por esse agente. 0,200 6. Em caso de ter(em) sido praticado(s) ato(s) de improbidade administrativa, qual(is) seria(m) a(s) cominação(ões) cabível(is). Justifique sua resposta. R.: Na hipótese, foi praticado o ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º, caput, da Lei n. 8.429/92 e, portanto, as cominações cabíveis são aquelas previstas no artigo 12, I, da Lei n. 8.429/92, quais sejam, “perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais 0,200 ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos”. 7. É possível sancionar a tentativa de ato de improbidade administrativa? R.: Não é possível sancionar a tentativa de ato de improbidade administrativa, pois tal hipótese não é prevista pela Lei n. 8.429/92. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 60 0,200 8. Quais os requisitos para eventual deferimento de pedido do Ministério Público visando à indisponibilidade de bens dos autores de improbidade administrativa? R.: Nos termos do artigo 16, § 3º, da Lei n. 8.429/92, “o pedido de indisponibilidade de bens (...) apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias”. 0,200 9. Em caso de ajuizamento de ação de improbidade administrativa e morte no curso de processo de Pedro Stivali, poderá o filho deste, Marvin Stivali, ser obrigado a alguma reparação? Justifique sua resposta. R.: Sim. Nos termos do artigo 8º, caput, da Lei n. 8.429/92, o sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos à obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. Na hipótese, não há que se falar em ressarcimento de danos, uma vez que a questão não descreve dano ao erário, mas enriquecimento ilícito, sendo caso, portanto, de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio de Pedro Stivali, até o limite do valor da herança. 0,200 10. Redação técnico-jurídica (Item 6.9.1 do Edital) = Equivalente a 10% (dez por cento) dos pontos da questão 0,200 TCE-AM (AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO) - ANO: 2021 - FGV João, servidor público ocupante de cargo efetivo da Controladoria Geral do Estado Alfa, no exercício de suas funções como responsável pelo controle interno, tomou conhecimento de ilegalidade consistente em superfaturamento de contrato emergencial firmado entre a sociedade empresária Delta e o Estado Alfa, para aquisição de aparelhos respiradores a serem utilizados no enfrentamento à pandemia do novo coronavírus. Tendo em vista sua relação de amizade com Antônio, agente público responsável pela contratação ilegal, João quedou-se omisso e não deu ciência do ocorrido a qualquer órgão de controle externo. Apesar de ter agido negligentemente na conservação do patrimônio público e de ter, com inegável dolo, deixado de praticar, indevidamente, ato de ofício, fato é que João não auferiu pessoalmente qualquer vantagem econômica, direta ou indiretamente. No ano seguinte, o Tribunal de Contas do Estado Alfa, ao analisar a legalidade do contrato emergencial em tela, obteve provas irrefutáveis de todo o ocorrido, adotando todas as medidas cabíveis no âmbito de sua competência. Considerando a hipótese narrada, responda de forma objetivamente fundamentada aos itens abaixo: 1. João está sujeito à responsabilidade civil, mesmo não tendo auferido pessoalmente vantagem econômica? 2. O Ministério Público de Contas, junto ao TCE, pode ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de João? 3. Configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 61 (acórdão do TCE) e de sentença condenatória em ação civil pública por ato de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato? SUGESTÃO DE RESPOSTA: O art. 1º, §3º, da Lei nº 8.429/92 aduz que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. No caso em tela, João tomou conhecimento da ilicitude e dolosamente não adotou as providências pertinentes, de forma que incide a lei de improbidade sobre ele, ainda que não tenha auferido vantagem patrimonial. O Ministério Público de Contas junto ao TCE não pode ajuizar ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de João, já que não possui atribuição para tal matéria, mas o TCE do Estado Alfa deve extrair cópia do processo e remeter ao Ministério Público do Estado Alfa, para as providências cabíveis no âmbito da responsabilização de João por ato de improbidade administrativa. Não há bis in idem na coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCE) e sentença condenatória em ação civil pública por ato de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO PELO TCU E NA ESFERA JUDICIAL. FORMAÇÃO DE DUPLO TÍTULO EXECUTIVO. POSSIBILIDADE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PENALIDADE QUE DEVE SER NECESSARIAMENTE IMPOSTA QUANDO HÁ COMPROVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL. DESNECESSIDADE. SANÇÕES DEFINIDAS NA ORIGEM QUE SE MOSTRAM SUFICIENTES E PROPORCIONAIS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, ACOMPANHANDO EM PARTE O RELATOR. (REsp 1413674/SE, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 31/05/2016) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: João, na qualidade de responsável pelo controle interno, tomou conhecimento da ilegalidade de superfaturamento em contrato administrativo e não deu ciência ao Tribunal de Contas do Estado, razão pela qual possui responsabilidade solidária para o ressarcimento ao erário 0.00 - 3.00 O Ministério Público de Contas junto ao TCE não pode ajuizar ação civil Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 62 pública por ato de improbidade administrativa em face de João, pois não possui atribuição para tal matéria, mas o TCE do Estado Alfa deve extrair cópia do processo e remeter ao Ministério Público do Estado Alfa, para as providências cabíveis no âmbito da responsabilização de João por ato de improbidade administrativa 0.00 - 4.00 Não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCE) e sentença condenatória em ação civil pública por ato de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. 0.00 - 4.00 João praticou os atos de improbidade previstos no Art. 10, X e Art. 11, II, razão pela qual está sujeito às sanções previstas no Art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/1992, quais sejam: II - na hipótese do Art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do Art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Citar três sanções 0.00 - 3.00 Abordagem geral: Desenvolvimento, correção da linguagem, fluência e coerência da exposição. 0.00 - 1.00 CONSULTOR LEGISLATIVO - CÂMARA DOS DEPUTADOS - ANO: 2024 – FGV A Constituição da República de 1988 representa um importante marco na busca da probidade administrativa e no enfrentamento à corrupção pública, mormente quando tratou dos princípios da administração pública e dos atos de improbidade administrativa. A Lei nº 8.429/1992, também chamada Lei de Improbidade Administrativa, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro como lei reguladora do art. 37, § 4.º, da Constituição da República, definindo um novo regime jurídico de tutela da probidade administrativa. Trata- se, pois, de demonstração de preocupação do constituinte originário e do legislador infraconstitucional com a necessidade de instituição de uma política pública de combate à corrupção. A corrupção é um tema multidimensional, seja em suas causas, pois possui raízes econômicas, sociais, culturais, políticas, éticas etc., seja em suas consequências, pois impacta diferentes setores, como a economia, a administração pública e a qualidade de vida da população. A corrupção no setor público viola direitos fundamentais, em especial por Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 63 inviabilizar a concretização dos direitos sociais, seja pelo impacto negativo na efetividade de políticas públicas que se frustram, por exemplo, com redução da eficiência de serviços públicos, seja pelo desvio de verba pública, que deveria ser utilizada na execução dessas políticas públicas. Desta forma, para colaboração na concretização dos direitos sociais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil, é urgente que o país consolide e utilize os instrumentos previstos no ordenamento jurídico para o combate à corrupção. Entre esses instrumentos, no âmbito da consensualidade do direito sancionador, o Parlamento editou a Lei nº 14.230/21, reformando a Lei de Improbidade e trazendo novos contornos ao acordo de não persecução cível (ANPC). Elabore uma dissertação sobre o tema acima tratado, abordando necessariamente os seguintes aspectos: a. Correlação entre a corrupção por improbidade administrativa e o fenômeno do “apagão das canetas”. b. Discorrimento sobre a interface entre a “teoria da captura” e a improbidade administrativa. c. Evolução da consensualidade no Direito Administrativo. d. Acordo de não persecução cível: legitimado(s); obrigações necessárias a serem pactuadas; (im)possibilidade de ANPC como consensualidade de colaboração. e. Conceito e diferenças entre ANPC, acordo de leniência e termo de ajustamento de conduta. f. Constitucionalidade e (im)possibilidade de utilização da colaboração premiada, no âmbito civil, em sede de ação de improbidade administrativa, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. SUGESTÃO DE RESPOSTA: Em relação ao item “a”, a corrupção é um tema complexo, com raízes em diversas esferas, como a economia, a sociedade, a cultura e a política. Seus impactos também são amplos, afetando setores como a economia, a administração pública e a qualidade de vida da população. No combate à corrupção, especialmente nos casos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário, enriquecimento ilícito e violação de princípios da administração pública, é crucial encontrar um equilíbrio. Por um lado, é necessário reprimir e prevenir atos ilícitos de forma séria e técnica. Por outro, devemos evitar abusos de poder e excessos por parte dos agentes públicos responsáveis pela investigação e processo. Nesse contexto, surge o fenômeno conhecido como “apagão das canetas”. Esse problema é frequentemente observado na Administração Pública brasileira e se caracteriza pela inércia na tomada de decisões e por soluções administrativas pouco convencionais. Os gestores públicos, temendo responsabilizações por órgãos de controle como os Tribunais de Contas e o Ministério Público, muitas vezes hesitam em agir. Esse receio excessivo pode paralisar o processo decisório. Em relação ao item “b”, a teoria da captura refere-se ao fenômeno em que agentes públicos são cooptados pelo setor que está sob fiscalização pelas agências reguladoras. Esse Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 64 processo compromete a independência político-administrativa dessas agências em relação aos regulados. Recentemente, o STF julgou constitucional o art. 8º-A, II e VII, da Lei nº 9.986/00, que veda a indicação para a alta direção das agências reguladoras de pessoas que exerçam cargos em organizações sindicais ou que sejam membros de conselhos ou diretorias de associações patronais ou trabalhistas. Para o STF, as agências reguladoras devem atuar com independência e autonomia, garantindo que suas decisões sejam imparciais e não influenciadas por fatores políticos, sociais ou econômicos externos à sua finalidade. Essa restrição legal não viola o princípio da igualdade ou a liberdade de associação, pois é aplicada de forma específica aos ocupantes de cargos no Conselho Diretor ou na Diretoria Colegiada das agências reguladoras. Muitos desses atos ilícitos de cooptação de agentes públicos são tipificados como improbidade administrativa, especialmente quando envolvem enriquecimento ilícito. Para combater a corrupção, tanto no setor público quanto na iniciativa privada, é crucial atualizar constantemente a legislação, promovendo o controle interno e externo, além de implementar instrumentos e programas de integridade, governança e compliance. Em relação ao item “c”, no direito administrativo, atualmente há uma releitura dos tradicionais princípios da legalidade, supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público. Anteriormente, a legislação desestimulava o consenso na resolução de conflitos administrativos, mas hoje vemos uma mudança. Institutos como conciliação, mediação, arbitragem e ajustes de conduta ganham espaço. Essa mudança é resultado da evolução doutrinária no direito público brasileiro, que busca a democracia substantiva por meio de instrumentos consensuais. O próprio Código de Processo Civil permite a arbitragem, estimula a solução consensual de conflitos e incentiva conciliação e mediação durante o processo judicial. No âmbito do direito sancionador, a prática da consensualidade ainda é incipiente nos acordos entre poder público e interessados no processo administrativo. No entanto, a consensualidade permeia todo o ordenamento jurídico, inclusive na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Acerca do item “d”, a Reforma da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) trouxe importantes mudanças, e uma delas diz respeito à legitimidade para o Acordo de Não Persecução Cível (ANPC). Embora a LIA inicialmente tenha previsto essa legitimidade apenas para o Ministério Público, a jurisprudência STF reconhece que o ente federativo lesado também pode firmar ANPC. O STF estabeleceu a legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para propor ação por ato de improbidade Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 65 administrativa. Portanto, a legitimidade para firmar o ANPC surge como decorrência lógica da própria legitimidade para a ação, estendendo-se também às pessoas jurídicas interessadas. O ANPC pode assumir diferentes formas: Consensualidade de pura reprimenda (busca a cessação de uma prática ilícita ou o aperfeiçoamento de uma atividade, sem adentrar no plano sancionador); e consensualidade de colaboração (nesse caso, o responsável pelo ilícito coopera com a investigação dos fatos e, em troca, recebe uma sanção mais branda). Por fim, em relação ao item “e”, existem diversos institutos de consensualidade em diferentes áreas do direito: natureza penal(inclui a transação penal, o Acordo de Não Persecução Penal e os acordos de colaboração premiada com integrantes de organizações criminosas); natureza cível (o termo de ajustamento de conduta - TAC, que visa acertar a conduta do obrigado às determinações legais); natureza administrativa (destacam-se o termo de compromisso de cessação no Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e o acordo de leniência em atos lesivos à Administração Pública e à ordem econômica). A consensualidade busca soluções mais céleres e efetivas, envolvendo a voluntariedade das partes. O Ministério Público é frequentemente parte nesses acordos, defendendo os interesses coletivos. O acordo de leniência, por exemplo, permite que o infrator colabore com investigações em troca de sanções mais brandas. O STF, em julgamento de repercussão geral, considerou constitucional a utilização da colaboração premiada nos termos da Lei 12.850/2013 no âmbito civil, especificamente em ações civis públicas por atos de improbidade administrativa movidas pelo Ministério Público. Em tal julgado algumas seguintes diretrizes foram estabelecidas. Assim, realizado o acordo de colaboração premiada, o juiz deve analisar sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Isso inclui ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, especialmente quando o colaborador está ou esteve sob medidas cautelares. As declarações do agente colaborador, sem outros elementos de prova, não são suficientes para o início da ação civil por ato de improbidade. A obrigação de ressarcimento integral do dano causado ao erário pelo agente colaborador não pode ser objeto de transação ou acordo, mas a negociação sobre o modo e as condições para a indenização é válida. O acordo de colaboração deve ser celebrado pelo Ministério Público, com a interveniência da pessoa jurídica interessada e homologado pela autoridade judicial. Acordos já firmados apenas pelo Ministério Público permanecem válidos, desde que prevejam o total ressarcimento do dano, tenham sido homologados em Juízo e cumpridos regularmente pelo beneficiado. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 66 DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE TRANSPORTE – CNT. ALTERAÇÃO DO ART. 8º-A, II E VII, DA LEI N. 9.986/2008, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.848/2019. VEDAÇÃO DE INDICAÇÃO DE PESSOA QUE EXERÇA CARGO EM ORGANIZAÇÃO SINDICAL PARA O CONSELHO DIRETOR OU DIRETORIA COLEGIADA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS. OFENSA AOS ARTS. 1º, 5º, VIII, XIII E XVII, 8º, I, 19, III, e 37, I E VI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. OFENSA AOS ARTS. 4º E 5º DA CONVENÇÃO 121 DA OIT. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DIRETA CONHECIDA E PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A requerente visa à declaração de inconstitucionalidade de normas que impedem a participação de membros que exerçam cargo na organização sindical na composição das Diretorias Colegiadas, órgãos de gestão e organização, em que são discutidos os processos decisórios. Não havendo confederação que represente todos os setores regulados por agências, há interesse da CNT nas decisões proferidas no âmbito da Diretoria da ANTT. Tal interpretação vai ao encontro, assim, da desejada ampliação do debate democrático no âmbito da jurisdição constitucional, de modo que reconheço a legitimidade da entidade autora, rejeitando a preliminar arguida. 2. A regulação tem como objetivo promover o interesse público, atingindo seu objetivo quando veicula um processo político eficiente acompanhado de atuação de agências reguladoras também eficientes. 3. A atuação independente e tecnicamente justificada deve ser realizada por um Conselho Diretor ou Diretoria Colegiada imparcial, sendo os impedimentos previstos pelo legislador destinados à impessoalidade da gestão. 4. A exigência de preenchimento de certos requisitos para a ocupação de cargos públicos, quando devidamente justificada e por meio legal, não implica discriminação inconstitucional. No caso, há a justificativa racional de preservar a atuação técnica e impessoal das agências. 5. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente.(ADI 6276, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 20-09-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 24-09-2021 PUBLIC 27-09-2021) Ementa: CONSTITUCIONAL. UTILIZAÇÃO DO ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA (LEI 12.850/2013) NO ÂMBITO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/1992). POSSIBILIDADE. DECLARAÇÕES DO AGENTE COLABORADOR COMO ÚNICA PROVA. INSUFICIÊNCIA PARA O INÍCIO DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIMENTO INTEGRAL AO ERÁRIO. TRANSAÇÃO APENAS EM TORNO DO MODO E DAS CONDIÇÕES PARA A INDENIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PARA CELEBRAÇÃO DO ACORDO. MINISTÉRIO PÚBLICO COM A INTERVENIÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA. 1. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 67 administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 2. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado. 3. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 4. Exatamente, em respeito à finalidade de garantir a eficácia no combate à improbidade administrativa, a LIA deve ser interpretada no contexto da evolução do microssistema legal de proteção ao patrimônio público e de combate à corrupção e com absoluta observância ao princípio constitucional da eficiência, consagrado no caput do art. 37 da Constituição Federal e que impõe a todos os agentes públicos, inclusive aos membros do Ministério Público e magistrados, o dever de sempre verificar a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, eficaz, sem burocracia, buscando qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e a garantir uma maior rentabilidade social do exercício da jurisdição, da efetiva prestação jurisdicional. 5. Assim como a Lei Federal 8.429/1992 visou ao aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público, no mesmo momento histórico, na esfera penal, encontram-se notáveis esforços do legislador brasileiro dirigidos ao enfrentamento de tais condutas, como lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, falsidades documentais, e outros delitos contra a Administração Pública, notadamente quando praticados por meio de organização criminosa. Nesse contexto, incorporou-se ao ordenamento brasileiro, por meio da edição de diversas leis, o instituto da delação premiada, posteriormente renomeada para colaboração premiada. 6. Importante realçar que o legislador brasileiro, quando editou a Lei 12.850/2013, pela qual se estabeleceu o conceito de organização criminosa, dispôs que não é qualquer delação que permitirá o benefício de redução da pena ou de perdão judicial, mas somente aquela que produzir os resultados previstos nos incisos do artigo 4º da norma. Importante, ainda, salientar, a respeito da Lei 12.850/2013, que o inciso I do art. 3º do capítulo II estatui ser a colaboração premiada meio de obtenção de prova. Essa natureza jurídica específica é importante para diferenciar a colaboração premiada das hipóteses de justiça consensual ou negocial, como por exemplo a transação penal e o próprio acordo de não persecução, que com ela não se confunde. Em voto na PET 7074-QO/DF, destaquei que o instituto possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova, cujo resultado poderá beneficiar o agente colaborador/delator desde que adimplidas as obrigações por ele assumidas e que advenha um ou mais dos resultados indicados na lei, favoráveis à repressão ou prevenção das infrações. 7. Assim, a colaboração premiada, que pode infundir no ânimo Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 68 do colaborador o desejo de contribuir para a comprovação da materialidade e autoria do delito, mostra-se como valioso instrumento a ser utilizado, também, em instâncias outras, diversas da penal, em especial, quando envolvido o interesse público e o combate à corrupção. 8. O microssistema legal de combate à corrupção, a partir de 1992, evoluiu, de forma clara, específica e objetiva, no sentido de propiciar meios facilitadores à repressão e à prevenção de ilícitos, sobretudo quando ofensivos a interesses supraindividuais e preordenados a causar dano ao patrimônio público. 9. Notadamente, no caso sob exame, em que envolvidas mais de 24 pessoas físicas e jurídicas organizadas em complexa estrutura criminosa e com o objetivo comum de obter vantagem patrimonial, por meio de ajustes de corrupção com grandes empresários sujeitos à fiscalização tributária, revelados na denominada Operação Publicano, a utilização do acordo de colaboração premiada mostra- se de grande valia para se obterem as provas necessárias à comprovação dos delitos e o desbaratamento da organização criminosa. 10. A lesão ao erário causa graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade. Não por outra razão é que a reparação integral do dano ao patrimônio público, além de figurar no rol das sanções estabelecidas no art. 12 da Lei 8.429/1992, também é consequência civil do ato ilícito. Reafirma ainda esse entendimento o teor do parágrafo 2º do art. 17 da LIA, que se manteve inalterado mesmo com a edição da Lei 13.964/2019, onde se lê que A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. Assim, não há como transigir a respeito dessa obrigação, consentindo com sua inserção entre os benefícios a serem estendidos àquele que colabora com as investigações no contexto da ação de improbidade decorrente do dano causado. Assim sendo, o acordo de colaboração poderá ser homologado pelo juiz, desde que não isente o colaborador de ressarcir os danos causados, ainda que a forma de como se dará a indenização possa ser objeto de negociação. 11. Outra importante questão diz respeito à colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, em face da legitimidade concorrente para a propositura da ação. 12. O art. 17-A, que seria acrescido à Lei 8.429/1992 pela Lei 13.964/2019, foi totalmente vetado pelo Presidente da República. Assim, em face do veto aposto ao art. 17-A, que não foi derrubado pelo Congresso Nacional, tem-se que eventuais acordos de colaboração premiada, para serem utilizados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, devem contar com a participação do Ministério Público e da pessoa jurídica de direito público interessada, porém, como interveniente. O posicionamento do interveniente não impedirá a celebração da colaboração premiada pelo Ministério Público, porém deverá ser observada e analisada pelo magistrado no momento de sua homologação. 13. No caso concreto, o Ministério Público do Estado do Paraná propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do ora recorrente e de mais 24 pessoas físicas e jurídicas em razão de fatos revelados na denominada Operação Publicano. Pediu, liminarmente, a indisponibilidade de valores e Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 69 de bens móveis e imóveis dos demandados; e, ao final, a imposição das sanções previstas na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA). Entretanto, em relação a alguns réus, requereu apenas o reconhecimento de que praticaram atos de improbidade, sem a imposição das penalidades correspondentes, em razão do acordo de colaboração premiada que foi firmado com as referidas pessoas, valendo-se do instrumento previsto nas disposições do art. 4º, § 4º, da Lei 12.850/2013, c/c os arts. 16 e 17 da Lei 12.846/2013. 14. O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná confirmou a decisão do magistrado de 1ª instância que decretara a indisponibilidade dos bens de vários réus, entre os quais o ora recorrente. A Corte reputou válido o acordo de colaboração premiada no âmbito da ação de improbidade; e assentou que a decretação da indisponibilidade de bens do agravante se deu nos termos do art. 7º e parágrafo único da Lei 8.429/1992. 15. Pelos termos dos acordos de colaboração acima transcritos, é possível extrair-se a conclusão de que, no caso concreto, os interesses dos colegitimados para ação de improbidade, embora não tenham participado da avença, estão resguardados e que eventual anulação do acordo seria mais deletéria ao interesse público do que a sua manutenção. 16. A interpretação das normas jurídicas deve sempre se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de chancelar-se situação jurídica de todo inaceitável. Não é demais advertir que, quando do julgamento do mérito da causa, caberá ao magistrado avaliar se a delação mostra-se consentânea com as outras provas coligidas. 17. Além disso, o Tribunal de origem, em cognição sumária, decretou a indisponibilidade dos bens do recorrente, por entender estarem presentes os requisitos previstos no art. 7º da Lei 8.429/1992 ( fumus boni iuris, a plausibilidade dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido inicial), uma vez que existem fundados indícios da prática de atos de improbidade, os quais foram extraídos das provas contidas nos autos do inquérito civil e nas medidas cautelares realizadas pelo MP. 18. NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário. TESE DE REPERCUSÃO GERAL: É constitucional a utilização da colaboração premiada, nos termos da Lei 12.850/2013, no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, observando-se as seguintes diretrizes: (1) Realizado o acordo de colaboração premiada, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: regularidade, legalidade e voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares, nos termos dos §§ 6º e 7º do artigo 4º da referida Lei 12.850/2013. (2) As declarações do agente colaborador, desacompanhadas de outros elementos de prova, são insuficientes para o início da ação civil por ato de improbidade; (3) A obrigação de ressarcimento do dano causado ao erário pelo agente colaborador deve ser integral, não podendo ser objeto de transação ou acordo, sendo válida a negociação em torno do modo e das condições para a indenização; (4) O acordo de colaboração deve ser celebrado pelo Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 70 Ministério Público, com a interveniência da pessoa jurídica interessada e devidamente homologado pela autoridade judicial; (5) Os acordos já firmados somente pelo Ministério Público ficam preservados até a data deste julgamento, desde que haja previsão de total ressarcimento do dano, tenham sido devidamente homologados em Juízo e regularmente cumpridos pelo beneficiado". (ARE 1175650, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- s/n DIVULG 04-10-2023 PUBLIC 05-10-2023) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: - Resposta: a) A corrupção é um tema multidimensional, seja em suas causas, pois possui raízes econômicas, sociais, culturais, políticas, éticas, etc., seja em suas consequências, pois impacta diferentes setores, como a própria economia, a administração pública e a qualidade de vida da população. O combate à corrupção causada por atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito e violação de princípios da administração pública deve ser feito de forma séria e técnica, atendendo, a um só tempo, a necessidade de gerar resultados efetivos com a repressão – e prevenção – de atos ilícitos e a cautela de não ser exercido com abuso de poder e excessos por parte dos agentes públicos responsáveis pela persecução estatal, seja na fase de investigação, seja na fase processual. Neste sentido, ganha importância o fenômeno jurídico, político e social chamado “apagão das canetas”. Trata-se de um problema comumente noticiado no âmbito da Administração Pública brasileira, objeto de reclamações recorrentes, que se define pela generalização de uma conduta de inércia no processo de tomada de decisão e de soluções administrativas heterodoxas por parte dos gestores públicos, em razão do temor de possíveis responsabilizações pelos órgãos de controle, tais como os Tribunais de Contas e o Ministério Público. Como ensina parte da doutrina, muitas das alterações na lei de improbidade tiveram como causa o temor do “apagão das canetas”, consequência do chamado “direito administrativo do medo”. O crescente temor do controle externo dos atos de agentes públicos e de uma possível responsabilização pessoal levaria o gestor público a viver um estado de medo constante no processo decisório, gerando a paralisação de tomada de decisões. 0.0 1.0 2.0 3.0 4.0 5.0 6.0 b) A teoria da captura consiste no fenômeno em que agentes públicos são cooptados pelo setor que é objeto de fiscalização pelas agências reguladoras, comprometendo a independência político-administrativa da agência em relação aos regulados. Reforçando os ensinamentos doutrinários que jogaram luz sobre o fenômeno da corrupção nas agências reguladoras, por meio da cooptação dos agentes públicos, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 2021, julgou constitucional o Art. 8.º- A, II e VII, da Lei n. 9.986/2000, que veda a indicação para a alta direção das agências reguladoras de pessoa que exerça cargo em organização sindical ou que seja membro de conselho ou diretoria de associação patronal ou trabalhista. Tais agências devem atuar com a necessária independência e autonomia, a fim de que suas tomadas de decisão sejam imparciais e Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 71 imunes a influências políticas, sociais e econômicas externas à finalidade dessas autarquias. De acordo com o STF, as agências reguladoras devem preservar suas administrações da captura de gestão, compreendida como qualquer desvirtuação a suas finalidades. A restrição legal, portanto, não representa violação ao princípio da igualdade ou da garantia da liberdade de associação, uma vez que é episódica e pontual a quem exerça cargo no Conselho Diretor ou na Diretoria Colegiada das agências reguladoras. Muitos desses atos ilícitos de cooptação de agentes públicos são tipificados como de improbidade administrativa, mormente aqueles que causam enriquecimento ilícito, como os seguintes previstos na LIA: Art. 9º, I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; e VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade. . 0.0 1.0 2.0 3.0 4.0 5.0 6.0 c) No direito administrativo, atualmente existe uma releitura dos tradicionais princípios da legalidade, da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. A doutrina ensina que o consenso na composição de conflitos administrativos era desestimulado pela legislação anterior a 1988 e tem como exemplos institutos tradicionais, como a conciliação, a mediação, a arbitragem e, mais recentemente, os ajustes de conduta e similares. Esse atraso na utilização de vias negociais administrativas no Brasil deve-se à visão imperativa nos países de tradição administrativa continental europeia, sobretudo da doutrina francesa, que as considerava inadequadas para o direito administrativo, diante do princípio da indisponibilidade do interesse público, que é um traço histórico da visão clássica da intransacionabilidade processual e material dos interesses da Administração Pública. Esta tradição considerava impossível negociar com o interesse público, o que afastava o emprego de todos os instrumentos do gênero, incluindo os de composição extrajudicial de conflitos, como a conciliação, a mediação, a arbitragem e os ajustamentos de conduta. No entanto, como se verifica hodiernamente, a consensualidade não ofende a busca e o alcance do interesse público, e sim procura meios mais céleres, efetivos e consensuais de se atingi-lo. A doutrina de direito público brasileiro tem evoluído no sentido da realização da democracia substantiva, pela adoção de inúmeros instrumentos publicísticos de natureza consensual, superando as tradicionais objeções doutrinárias e avançando na edição de leis e atos normativos sobre alternativas de composição de conflitos, como se observa, por exemplo, no caso do regime jurídico do Direito Regulatório e, mais recentemente, do próprio direito sancionador. No Brasil, ao se consolidar a opção pela consensualidade na solução dos conflitos, o próprio Código de Processo Civil estabelece que: (i) é permitida a arbitragem, na forma da lei; (ii) o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos; (iii) a conciliação, a Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 72 mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. No âmbito do direito sancionador, a prática da consensualidade por meio de acordos celebrados entre poder público e interessado no âmbito do processo administrativo ainda pode ser considerada incipiente. Partindo da solução de controvérsias privadas e atingindo bens jurídicos e direitos historicamente considerados como indisponíveis – como o ius puniendi estatal –, é fato que atualmente a consensualidade permeia todo o ordenamento jurídico. Prova disso é a previsão, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (vide art. 26, da Lindb), da possibilidade de celebração de compromisso no que tange à aplicação do direito público. Os entes federativos podem criar Câmara de Prevenção e Resolução de Conflitos na seara administrativa, no âmbito dos respectivos órgãos da advocacia pública (vide Art. 32, da Lei n. 13.140/2015). d) Não obstante a Reforma da LIA prever a legitimidade para o ANPC apenas para o MP, da jurisprudência do STF se extrai que o ente federativo lesado também pode firmar ANPC. O STF restabeleceu a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa. Assim, o STF decidiu que a legitimidade para firmar acordo de não persecução civil no contexto do combate à improbidade administrativa exsurge como decorrência lógica da própria legitimidade para a ação, razão pela qual estende-se às pessoas jurídicas interessadas. De acordo com Art. 17-B, da LIA, o Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados: I - o integral ressarcimento do dano; II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. A consensualidade pode apresentar inúmeras variações: (i) buscar, pura e simplesmente, a cessação de uma prática ilícita ou o aperfeiçoamento de uma atividade, sem qualquer incursão no plano sancionador propriamente dito; (ii) ser direcionada à definição, com maior celeridade, das consequências para a prática do ilícito, assumindo os contornos de consensualidade de colaboração ou de pura reprimenda. Nessa segunda classificação situa-se o ANPC. A consensualidade de colaboração é caracterizada pela obtenção de um benefício em razão do fornecimento de informações úteis ao Poder Público na realização dos fins previstos em lei. Diante da leitura do art. 17-B, da Lei n. 8.429/1992, e dos ensinamentos doutrinários, percebe-se que, caso se aplique ao autor do fato apenas a obrigação de cunho patrimonial prevista no caput do citado artigo, o ANPC terá natureza de consensualidade de pura reprimenda. No entanto, na busca de um acordo que melhor atenda ao interesse público, é possível se desenhar um modelo de ANPC de colaboração, por meio do qual o responsável pelo ilícito coopere com a investigação dos fatos e, em retorno, receba uma sanção mais branda. 0.0 1.0 2.0 3.0 4.0 5.0 6.0 7.0 e) Existem institutos de consensualidade: (i) de natureza penal, como a transação penal, o Acordo de Não Persecução Penal e acordos de colaboração premiada celebrados com os integrantes de Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 73 organização criminosa; (ii) de natureza cível, como o termo de ajustamento de conduta; e (iii) de natureza administrativa, como o termo de compromisso de cessação no Cade e o acordo de leniência no âmbito de atos lesivos à Administração Pública e à ordem econômica, bem como o acordo de não persecução disciplinar. A principal semelhança entre ANPC, acordo de leniência e termo de ajustamento de conduta é que são instrumentos de consensualidade, que pressupõem a voluntariedade das partes que celebram o acordo. Outra semelhança é a legitimidade de o Ministério Público de figurar como celebrante em todos esses instrumentos, como legitimado extraordinário, que defende a ordem jurídica e os interesses da coletividade. No que tange às diferenças, destaca-se que o ANPC se refere a um acordo feito no âmbito da improbidade administrativa e está previsto na LIA. Já o compromisso de ajustamento de conduta é um negócio jurídico bilateral, um acordo, que tem o efeito de acertar a conduta do obrigado às determinações legais e é comumente conhecido como Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). A base legal genérica para o Compromisso de Ajustamento de Conduta surgiu pela primeira vez com o Estatuto da Criança e do Adolescente, e posteriormente foi incluído na Lei da Ação Civil Pública, pelo Código de Defesa do Consumidor, com a seguinte redação: “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Tal instrumento está inserto no contexto da tutela coletiva, se referindo aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. No âmbito do direito sancionador, houve significativo aumento da consensualidade, como se observa no instituto do acordo de leniência (vide art. 16, § 1.º, III, da Lei n. 12.846/2013 - Lei Anticorrupção e art. 86, § 1.º, IV, da Lei n. 12.529/2011 - Lei do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade), importante instrumento que traz a participação do infrator que colabora, por exemplo, para elucidar a extensão do ilícito. A Lei Anticorrupção dispõe que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Tal acordo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. De acordo com o STF, conforme julgado em tese de repercussão geral, é constitucional a utilização da colaboração premiada, nos termos da Lei 12.850/2013, no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 74 administrativa movida pelo Ministério Público, observando-se as seguintes diretrizes: (1) Realizado o acordo de colaboração premiada, serão remetidos ao juiz, para análise, o respectivo termo, as declarações do colaborador e cópia da investigação, devendo o juiz ouvir sigilosamente o colaborador, acompanhado de seu defensor, oportunidade em que analisará os seguintes aspectos na homologação: regularidade, legalidade e voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares, nos termos dos §§ 6º e 7º do artigo 4º da referida Lei 12.850/2013. (2) As declarações do agente colaborador, desacompanhadas de outros elementos de prova, são insuficientes para o início da ação civil por ato de improbidade; (3) A obrigação de ressarcimento do dano causado ao erário pelo agente colaborador deve ser integral, não podendo ser objeto de transação ou acordo, sendo válida a negociação em torno do modo e das condições para a indenização; (4) O acordo de colaboração deve ser celebrado pelo Ministério Público, com a interveniência da pessoa jurídica interessada e devidamente homologado pela autoridade judicial; (5) Os acordos já firmados somente pelo Ministério Público ficam preservados até a data deste julgamento, desde que haja previsão de total ressarcimento do dano, tenham sido devidamente homologados em Juízo e regularmente cumpridos pelo beneficiado. OBS 1: Em toda questão, não há necessidade de citação dos dispositivos legais. OBS 2: O gabarito acima traz os principais pontos que devem ser abordados em todos os itens na dissertação. O candidato tem liberdade para abordar, com suas palavras e dentro do limite de linhas, as principais ideias expostas neste gabarito. 4.0 5.0 6.0 7.0 Nota da Questão 03 - Gabarito 1 40 Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 75 SANÇÕES ADVOGADO – CREA/RN – 2024 – FUNCERN A Lei 8429/92, também conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, é de extrema importância para o combate à corrupção e à má gestão no setor público no Brasil. Ela estabelece as normas para punir agentes públicos que pratiquem atos de improbidade administrativa. Esses atos são ações ou omissões que violamos princípios da administração pública. Desse modo, indique os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, citando as penas aplicadas para esses tipos de atos. SUGESTÃO DE RESPOSTA: A Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, estabelece responsabilidades para agentes públicos que praticam atos contrários aos princípios da administração pública. Esses atos incluem ações ou omissões dolosas que violam deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade. Alguns exemplos dessas condutas são: divulgar informações privilegiadas obtidas no exercício de funções; negar publicidade aos atos oficiais; fraudar concursos e licitações; deixar de prestar contas para ocultar irregularidades; antecipar informações sobre medidas políticas ou econômicas que afetem preços de bens ou serviços; descumprir normas relacionadas a parcerias com entidades privadas; nomear parentes para cargos de confiança; e utilizar recursos públicos em atos de publicidade pessoal, contrariando a Constituição. O agente responsável por ato de improbidade, mesmo que ressarça integralmente o dano patrimonial e cumpra as sanções penais, civis e administrativas, está sujeito a penalidades proporcionais à gravidade do fato. Essas penalidades incluem o pagamento de multa civil de até vinte e quatro vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por um prazo não superior a quatro anos. Tais medidas visam punir comportamentos que comprometem a integridade e eficiência da administração pública, garantindo o respeito aos princípios fundamentais e a confiança da população nos órgãos públicos. GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, responsabiliza agentes públicos por atos que infringem os princípios da administração pública. Os atos contrários aos princípios da administração pública incluem ação ou omissão dolosa que viole deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, através de condutas, como: revelar informações privilegiadas obtidas no exercício de funções; negar publicidade Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 76 aos atos oficiais; fraudar concursos e licitações; deixar de prestar contas, quando obrigatório, para ocultar irregularidades; divulgar antecipadamente teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço; descumprir normas relativas a parcerias com entidades privadas; nomear cônjuges, parentes até o terceiro grau ou realizar designações recíprocas para cargos de confiança na administração pública e realizar atos de publicidade com recursos públicos que promovam a imagem pessoal do agente público, contrariando a Constituição. O responsável pelo ato de improbidade, mesmo que ressarça integralmente o dano patrimonial e cumpra as sanções penais, civis e administrativas, está sujeito às seguintes penalidades, conforme a gravidade do fato: pagamento de multa civil de até vinte e quatro vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo não superior a quatro anos. Essas sanções visam punir comportamentos que comprometem a integridade e eficiência da administração pública, garantindo o respeito aos princípios fundamentais e a confiança da população nos órgãos públicos. PROCURADOR DO ESTADO - AGE-MG – 2023 - FGV Renato, servidor público do Estado Beta, praticou, dolosamente, ato tipificado como de improbidade administrativa que importou em enriquecimento ilícito, na medida em que auferiu vantagem patrimonial indevida, consistente no recebimento de propina no valor de cem mil reais em espécie e um veículo usado, avaliado em setenta mil reais, em razão do exercício de cargo, para deferir determinado pedido de licença feito pelo particular Antônio. Em razão do ilícito praticado, o Ministério Público estadual (MP) ajuizou ação de improbidade administrativa em face de Renato. De forma concomitante à atuação do MP, a Administração Pública estadual instaurou processo administrativo disciplinar (PAD) para apurar os mesmos fatos. Sabe-se que o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado Beta prevê a demissão do servidor em algumas hipóteses, entre elas, a prática de ato de improbidade administrativa. A ação de improbidade ajuizada pelo MP ainda está em fase de citação. Por outro lado, o PAD instaurado pelo Estado Beta teve sua regular tramitação e foi concluído. Neste contexto, de acordo com a Lei de Improbidade Administrativa e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, responda aos itens a seguir. a) Por força do apurado no PAD, considerando a fase atual da ação de improbidade administrativa, a autoridade administrativa do Estado Beta pode aplicar a sanção de demissão a Renato? Justifique. b) Considerando que Renato é servidor público estadual há 25 anos e nunca teve qualquer anotação por penalidade disciplinar em sua folha de assentamentos funcionais, a autoridade administrativa do Estado Beta, com base no princípio da proporcionalidade, pode aplicar a sanção de suspensão por 90 (noventa) dias, a falta disciplinar mais grave Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 77 antes da demissão prevista no regime jurídico funcional de regência? Justifique. c) Em sendo o pedido feito, na ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MP, de perda e reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos por Renato em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito julgado procedente, com trânsito em julgado, considerando que o Estado Beta não ocupou o polo ativo ao lado do MP na demanda, como deve proceder o Estado Beta em relação a tal pedido? Caso o Estado Beta não adote qualquer providência, o que deve ocorrer? Justifique. Obs.: a simples menção a qualquer dispositivo legal sem a correspondente correta fundamentação não confere pontuação. (20 linhas) (Valor: 5 pontos) SUGESTÃO DE RESPOSTA: Em relação ao item “a”, conforme a Súmula nº 651 do STJ, compete à autoridade administrativa aplicar a servidor público a pena de demissão em razão da prática de improbidade administrativa, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública. Com isso, a autoridade administrativa do Estado Beta competente pode, no momento de conclusão do PAD, aplicar a sanção de demissão a Renato por força do apurado, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública. Em relação ao item “b”, a Súmula nº 650 do STJ dispõe que a autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caraterizadas as hipóteses previstas no artigo 132 da Lei nº 8.112/90. Referido artigo versa sobre as situações de aplicação de pena de demissão ao servidor público federal. De forma analógica, as hipóteses de demissão em estatutos funcionais estaduais sofrem o mesmo entendimento do STJ. Com isso, a autoridade administrativa do Estado Beta não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor Renato pena diversa de demissão, haja vista que restou caracterizada a hipótese de prática de sanção disciplinar tipificada e punível com pena de demissão, conforme previsto no estatuto do servidor público estadual. Em relação ao item “c”, nos termos do art. 18, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.429/92, se houver necessidade de liquidação do dano, a pessoa jurídica prejudicada procederá a essa determinação e ao ulterior procedimento para cumprimento da sentença referente ao ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens. Caso o ente estatal não adote as providências anteriormente mencionadas no prazo de seis meses, contado do trânsito em julgado da sentença de procedência da ação, caberá ao Ministério Público proceder à respectiva liquidação do dano e ao cumprimento da sentença referente ao Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 78 ressarcimento do patrimônio público ou à perda ou à reversão dos bens, sem prejuízo de eventual responsabilização pela omissão verificada. GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a autoridade administrativa do Estado Beta competente pode, neste momento de conclusão do PAD, aplicar a sanção de demissão a Renato por força do apurado, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública. 1.50 Consoante entendimento do STJ, a autoridade administrativa do Estado Beta não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor Renato pena diversa de demissão, haja vista que restou caracterizada a hipótese de prática de sanção disciplinar tipificada e punível com pena de demissão, conforme previsto no estatuto do servidor público estadual. 1.50 De acordo com a Lei de Improbidade Administrativa, caso o pedido feito, na ação de improbidade administrativa ajuizada pelo MP, de perda e reversão dos bens e valores ilicitamente adquiridos por Renato em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito seja julgado procedente, com trânsito em julgado, ainda que o Estado Beta não tenha ocupado o polo ativo ao lado do MP na demanda, o Estado Beta deve requerer judicialmente o cumprimento de sentença em relação a tal pedido. Caso não o faça, no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da sentença, caberá ao Ministério Público proceder ao cumprimento da sentença referente à perda ou à reversão dos bens, sem prejuízo de eventual responsabilização pela omissão verificada. 2.00 ADVOGADO DO SENADO FEDERAL – 2023 - FGV Em matéria de sanções aqueles que praticaram ato de improbidade administrativa, levando em consideração a redação da Lei nº 8.429/1992 dada pela Lei nº 14.230/2021, bem como a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, responda aos itens a seguir, de forma objetivamente fundamentada. A - É possível que a sanção de proibição de contratação com o poder público extrapole o ente público lesado pelo ato de improbidade? B - São cabíveis medidas executivas atípicas, de cunho não patrimonial, no cumprimento de sentença transitada em julgado proferida em ação de improbidade administrativa? SUGESTÃO DE RESPOSTA: Em relação ao item “a”, consoante o art. 12, §§ 3º e 4º da Lei nº 8.429/92, em situações excepcionais e com justificativas relevantes, a penalidade de proibição de contratar com o governo pode se estender além do órgão público afetado pelo ato de improbidade. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 79 Os impactos econômicos e sociais das sanções devem ser levados em consideração para preservar a função social da empresa. Além disso, ao responsabilizar a empresa, os efeitos econômicos e sociais das sanções devem ser considerados para permitir a continuidade de suas atividades. Em relação ao item “b”, a Lei nº 8.429/92 não possui um dispositivo específico que estabeleça o procedimento para a execução de sentenças em ações de improbidade administrativa. Por isso, as disposições sobre o cumprimento de sentença previstas nos arts. 513 e seguintes do CPC são aplicadas subsidiariamente. O CPC, em seu art. 139, IV, estabelece que o juiz pode determinar todas as medidas necessárias para garantir o cumprimento de uma ordem judicial, incluindo ações que envolvam pagamento de valores. Nesse contexto, o STJ entende que é possível aplicar medidas executivas atípicas na execução e no cumprimento de sentença comum, desde que haja indícios de que o devedor possui bens passíveis de expropriação e que essas medidas sejam adotadas subsidiariamente, com fundamentação adequada e observância do contraditório e da proporcionalidade. Em ações por improbidade administrativa, que visam combater o enriquecimento ilícito, lesões ao erário e violações aos princípios da Administração Pública, também são cabíveis as medidas executivas atípicas mencionadas. Isso porque não são aceitáveis manobras para escapar da execução das sanções pecuniárias impostas pelo Estado, sob pena de condutas contrárias à moralidade administrativa ficarem sem resposta. O objetivo é proteger a moralidade e o patrimônio público e garantir o interesse público na satisfação da obrigação. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REQUERIMENTO DE MEDIDAS COERCITIVAS. SUSPENSÃO DE CNH E APREENSÃO DE PASSAPORTE. POSSIBILIDADE. ART. 139, IV, DO CPC/2015. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS. APLICAÇÃO EM PROCESSOS DE IMPROBIDADE. OBSERVÂNCIA DE PARÂMETROS. ANÁLISE DOS FATOS DA CAUSA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de cumprimento de sentença que condenou o recorrido por improbidade administrativa consistente na contratação direta de serviços gráficos para a confecção de 60 mil cartilhas informativas do SUS, sem prévio procedimento licitatório. 2. De acordo com o acórdão recorrido, tentou-se executar a multa imposta na sentença condenatória transitada em julgado, mas, "após várias diligências ao longo de cinco anos, não foi possível recolher o montante referente a sanção pecuniária, o que resultou no pedido manejado pelo Ministério Público de apreensão de carteira de habilitação e passaporte, com o escopo de compelir o Agravado de arcar com o valor do débito." (fl. 80, e-STJ, Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 80 destaque acrescentado). 3. Entendeu o Tribunal de origem que a medida requerida "atenta contra os princípios da proporcionalidade e razoabilidade [...] não encontra guarida no princípio da responsabilidade patrimonial, que tem por escopo garantir que o cumprimento da obrigação não ultrapasse bens outros que não o patrimônio do devedor." (fl. 79, e-STJ). FUNDAMENTAÇÃO ESTRITAMENTE JURÍDICA E INFRACONSTITUCIONAL 4. O Tribunal de origem adota o entendimento de que a apreensão do passaporte e a suspensão da CNH do devedor são meios executivos que não encontram suporte no art. 139, IV, do CPC/2015. Esse preceito, segundo a doutrina especializada, consagra as chamadas medidas executivas atípicas, ao estabelecer que o juiz pode "determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária." 5. No acórdão recorrido se afirma que o referido artigo 139, IV, do CPC/2015 contraria o princípio da menor onerosidade e "não encontra guarida no princípio da responsabilidade patrimonial" (fl. 82, e-STJ). Também se afirma que "não há demonstração efetiva nos autos de que a suspensão da CNH e retenção do passaporte do Agravado possa viabilizar a efetiva satisfação do crédito." (fl. 82, e-STJ). Ocorre que esse não é um juízo fático, pois o Tribunal de origem deixa claro que não adiantaria demonstrar que as medidas seriam eficazes, uma vez que, em sua ótica, "se executadas, seriam aplicadas apenas com a função de punir o executado e não como meio de prover a tutela jurisdicional" (fl. 82, e-STJ). Essa perspectiva fica é essencial para a análise da presente questão e decorre do comando constitucional, que é bastante claro ao consagrar a independência da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possível responsabilidade penal ou política, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a fórmula ‘sem prejuízo da ação penal cabível’". 3- Não, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na ação direta de inconstitucionalidade n.º 2.975, a norma prevista no art. 5.º, XLVII, “b”, da CF aplica-se às sanções administrativas para impedir a imposição de pena administrativa perpétua. Nesse sentido, o artigo 137, p. único, da Lei nº 8.112/1990, no que previu a impossibilidade de retorno ao serviço público, em caso de condenação por improbidade administrativa, é inconstitucional. 4 Não, conforme as alterações implementadas pela Lei n.º 14.230/2021, apenas é admitida a configuração da improbidade administrativa se presentes atos praticados com dolo, a teor do artigo 1.º, § 1.º: "Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9.º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais". QUESITOS AVALIADOS 2.1 0 - Não respondeu ou respondeu incorretamente. 1 - Respondeu indicando apenas um entre os agentes públicos (agentes políticos, servidores públicos em geral, agentes colaboradores) ou terceiros (ou particulares) que induzam ou concorram dolosamente para a prática do ato de improbidade, ou não fundamentou a resposta, ou a fundamentou equivocadamente. 2 - Respondeu indicando apenas dois entre os agentes públicos (agentes políticos, servidores públicos em geral, agentes colaboradores) ou terceiros (ou particulares) que induzam ou concorram dolosamente para a prática do ato de improbidade, ou fundamentou parcialmente a resposta. 3 - Respondeu indicando apenas três opções dentre os agentes públicos (agentes públicos agentes políticos, servidores Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 11 públicos em geral, agentes colaboradores) ou terceiros (ou particulares) que induzam ou concorram dolosamente para a prática do ato de improbidade, e fundamentou a resposta. 4 - Respondeu indicando todos os agentes públicos (políticos, servidores públicos em geral, agentes colaboradores) ou terceiros (ou particulares) que induzam ou concorram dolosamente para a prática do ato de improbidade, e fundamentou acertadamente a resposta. 2.2 0 - Não respondeu ou respondeu incorretamente. 1 - Respondeu sim, mas não justificou corretamente. 2 - Respondeu sim e justificou corretamente, indicando parcialmente a jurisprudência do STF no sentido de que, diante da autonomia das instâncias, é possível a condenação simultânea por crime de responsabilidade e ato de improbidade administrativa, considerado ato praticado por prefeito que seja tipificado em ambos os diplomas legais; ou explicando a diferença entre a natureza das condutas, no caso, salientando que a natureza civil do ato de improbidade administrativa se diferencia da responsabilidade penal ou política derivada da mesma conduta, quando tipificada em diferentes diplomas legais. 3 - Respondeu sim e justificou corretamente indicando a jurisprudência do Supremo no sentido de que, diante da autonomia das instâncias, é possível a condenação simultânea por crime de responsabilidade e ato de improbidade administrativo, considerado ato praticado por prefeito que seja tipificado em ambos os diplomas legais; e explicou a diferença entre a natureza das condutas, no caso, salientando que a natureza civil do ato de improbidade administrativa se diferencia da responsabilidade penal ou política derivada da mesma conduta, quando tipificada em diferentes diplomas legais. 2.3 0 - Não respondeu ou respondeu incorretamente. 1 - Respondeu não, mas não justificou corretamente. 2 - Respondeu não e justificou adequadamente, mencionando jurisprudência do STF no sentido de que a norma prevista no art. 5.º, XLVII, “b”, da CF/88 (vedação de penas perpétuas) se aplica às sanções administrativas para impedir a imposição de pena administrativa perpétua. 2.4 0 - Não respondeu ou respondeu incorretamente. 1- Respondeu não, mencionando a alteração legislativa implementada pela Lei n.º 14.230/2021, mas não explicou que apenas as condutas dolosas são passíveis de tipificação de ato de improbidade administrativa. 2 - Respondeu não, mencionando a alteração legislativa implementada pela Lei n.º 14.230/2021, e explicou que apenas as condutas dolosas são passíveis de tipificação de ato de improbidade administrativa. ANALISTA DE PROCURADORIA – PGE/AM – 2022 – CESPE Considere hipoteticamente que Cátia Birmanov foi contratada como estagiária de enfermagem, atuando em Unidade Básica da rede municipal de saúde. Certo dia, uma celebridade televisiva compareceu à UBS para se vacinar. Entusiasmada com o acontecimento, Cátia tirou foto da celebridade sendo imunizada e, sem pedir sua autorização prévia, postou a imagem em uma rede social. Após a viralização da imagem, a Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 12 celebridade declarou que, embora não tenha sido solicitada sua autorização, não processaria a Administração Pública e tampouco a estagiária, entendendo que o gesto era motivado pela boa intenção de promover a campanha de vacinação. Em seguida, replicou a foto em sua conta pessoal, como forma de servir de exemplo a seus seguidores, para que se vacinem. Considerando o caso acima, responda, de forma fundamentada e sempre citando a legislação aplicável ao caso, às seguintes indagações: a. Houve violação, por parte de Cátia, de normas protetivas da privacidade dos cidadãos, aplicáveis à Administração Pública? b. A Lei de Improbidade Administrativa – Lei no 8.429/1992, a partir das alterações introduzidas pela Lei no 14.230/2021, aplica-se a Cátia, na qualidade de estagiária? c. A conduta descrita acima, independentemente de qualificação funcional da autora, é enquadrável como ato de improbidade, nos termos da legislação vigente? SUGESTAO DE RESPOSTA: Em relação ao item 1, houve violação, notadamente aos aspectos da Lei nº 13.079/18, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGDP, aplicável aos entes públicos, nos termos do art. 1º, parágrafo único. Porém, como a celebridade consentiu com a divulgação, há incidência dos arts. 7º, I; e 8º, ambos da LGDP. A primeira disposição menciona que o tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses mediante o fornecimento de consentimento pelo titular. Por sua vez, a segunda disposição normativa aduz que o consentimento deverá ser fornecido por escrito ou por outro meio que demonstre a manifestação de vontade do titular. Em relação ao item 2, de acordo com o art. 2ºda Lei nº 8.429/92, para os efeitos desta, consideram-se agente público o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º da LIA. Logo, o estagiário está sim sob o manto da lei de improbidade administrativa. Em relação ao item 3, o art. 11, III, da Lei nº 8.429/92, que aduz que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade ainda mais clara na conclusão do acórdão recorrido: "Nesse contexto, inexistindo previsão legal expressa para adoção das medidas requeridas, forçosa é a manutenção da decisão agravada, que indeferiu o pedido de suspensão da CNH e bloqueio do passaporte do agravado." (fl. 83, e-STJ, destaque acrescentado). 6. Trata-se, portanto, de saber se as instâncias ordinárias negaram ou não vigência ao artigo 139, IV, do CPC/2015. 7. Também se aduz no aresto que a imposição das medidas atípicas "implicaria em violação de direitos constitucionalmente garantidos, conforme preceitua o art. 5º, XV, CF, além de se afigurarem desarrazoados e desproporcionais ao direito perseguido." (fl. 82, e-STJ). 8. O que há nesse raciocínio é, ainda, interpretação do artigo 139, IV. O que o Tribunal de origem proclama é a compreensão de que o preceito não poderia ser entendido de determinada forma em decorrência da ordem constitucional, ou seja, há a ideia de ofensa reflexa à Constituição. 10. Por isso, no STF, embora a matéria esteja sob apreciação na ADI 5.941 (ainda não decidida), não se está conhecendo dos Recursos Extraordinários com o fundamento de que se trata de controvérsia infraconstitucional. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE 1.221.543, Relator Min. Alexandre de Moraes, DJe 7.8.2019; RE 1.282.533/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 25.8.2020; RE 1.287.895, Relator Min. Marco Aurélio, DJe 21.9.2020; RE 1.291.832, Relator Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1.3.2021. JURISPRUDÊNCIA DO STJ 11. Há no Superior Tribunal de Justiça julgados favoráveis à possibilidade da adoção das chamadas medidas atípicas no âmbito da Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 81 execução, desde que preenchidos certos requisitos. Nesse sentido: "O propósito recursal é definir se a suspensão da carteira nacional de habilitação e a retenção do passaporte do devedor de obrigação de pagar quantia são medidas viáveis de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo [...] O Código de Processo Civil de 2015, a fim de garantir maior celeridade e efetividade ao processo, positivou regra segundo a qual incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (art. 139, IV)." ( REsp 1.788.950/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 26.4.2019). Na mesma esteira: AgInt no REsp 1.837.309/SP, Relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe 13.2.2020; REsp 1.894.170/RS, Relatora Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.11.2020. 12. Há, também, decisão da Primeira Turma que indefere as medidas atípicas, mas mediante expressa referência aos fatos da causa. Afirmou-se no julgado: "O TJ/PR deu provimento a recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Foz do Iguaçu/PR contra a decisão de Primeiro Grau que indeferiu o pedido de medidas aflitivas de inscrição do nome do executado em cadastro de inadimplentes, de suspensão do direito de dirigir e de apreensão do passaporte. O acórdão do TJ/PR, ora apontado como ato coator, deferiu as indicadas medidas no curso da Execução Fiscal. Ao que se dessume do enredo fático- processual, a medida é excessiva. Para além do contexto econômico de que se lançou mão anteriormente, o que, por si só, já justificaria o afastamento das medidas adotadas pelo Tribunal Araucariano, registre-se que o caderno processual aponta que há penhora de 30% dos vencimentos que o réu aufere na Companhia de Saneamento do Paraná- SANEPAR. Além disso, rendimentos de sócio-majoritário que o executado possui na Rádio Cultura de Foz do Iguaçu Ltda. - EPP também foram levados a bloqueio (fls. 163/164)." ( HC 45.3870/PR, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15.8.2019). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS MEDIDAS ATÍPICAS EM PROCESSOS DE IMPROBIDADE 13. Além de fazer referência aos fatos da causa - coisa que o Tribunal de origem não fez, pois considerou não razoáveis e desproporcionais as medidas em abstrato -, essa última decisão, da Primeira Turma, foi proferida em Execução Fiscal. Aqui, diversamente, trata-se de cumprimento de sentença proferida em Ação por Improbidade Administrativa, demanda que busca reprimir o enriquecimento ilícito, as lesões ao erário e a ofensa aos princípios da Administração Pública. 14. Inadmissíveis manobras para escapar da execução das sanções pecuniárias impostas pelo Estado, sob pena de as condutas contrárias à moralidade administrativa ficarem sem resposta. Ora, se o entendimento desta Corte - conforme a jurisprudência supradestacada - é o de que são cabíveis medidas executivas atípicas para a satisfação de obrigações de cunho estritamente patrimonial, com muito mais razão elas devem ser admitidas em casos em que o cumprimento da sentença se dá para tutelar a moralidade e o patrimônio público. Superada a questão da impossibilidade de adoção de medidas executivas atípicas de cunho não patrimonial pela Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 82 jurisprudência desta Corte (premissa equivocada do acórdão recorrido), não há como não considerar o interesse público, na satisfação da obrigação, importante componente para definir o cabimento (ou não) delas à luz do caso concreto. 15. Não ocorre, portanto - ao menos do modo abstrato como analisado o caso na origem -, ofensa à proporcionalidade ou à razoabilidade pela adoção de medidas não patrimoniais para o cumprimento da sentença. PARÂMETROS 16. Os parâmetros construídos pela Terceira Turma para a aplicação das medidas executivas atípicas encontram largo amparo na doutrina e se revelam adequados também ao cumprimento de sentença proferida em Ação por Improbidade. 17. Conforme tem preconizado a Terceira Turma, "A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade." ( REsp 1.788.950/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 26.4.2019). 18. Consigne-se que a observância da proporcionalidade não deve ser feita em abstrato, a não ser que as instâncias ordinárias expressamente declarem inconstitucional o artigo 139, IV, do CPC/2015. Não sendo o caso, as balizas da proporcionalidade devem ser observadas com referência ao caso concreto, nas hipóteses em que as medidas atípicas se revelem excessivamente gravosas e causem, por exemplo, prejuízo ao exercício da profissão. CONCLUSÃO 19. Recurso Especial parcialmente provido para determinar a devolução dos autos à origem, a fim de que o requerimento de adoção de medidas atípicas, feito com fundamento no artigo 139, IV, do CPC, seja analisado de acordo com o caso concreto, mediante a observância dos parâmetros acima delineados. (STJ - REsp: 1929230 MT 2020/0165756-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/05/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021) RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS. ART. 139, IV, DO CPC/15. CABIMENTO. DELINEAMENTO DE DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO. 1. Ação distribuída em 1/4/2009. Recurso especial interposto em 21/9/2018. Autos conclusos à Relatora em 7/1/2019. 2. O propósito recursal é definir se a suspensão da carteira nacional de habilitação e a retenção do passaporte do devedor de obrigação de pagar quantia são medidas viáveis de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo. 3. A interposição de recurso especial não é cabível com base em suposta violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, a da CF/88. 4. O Código de Processo Civil de 2015, a fim de garantir maior celeridade e efetividade ao processo, positivou regra segundo a qual incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 83 cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (art. 139, IV). 5. A interpretação sistemática do ordenamento jurídico revela, todavia, que tal previsão legal não autoriza a adoção indiscriminada de qualquer medida executiva, independentemente de balizas ou meios de controle efetivos. 6. De acordo com o entendimento do STJ, as modernas regras de processo, ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável. Precedente específico. 7. A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. 8. Situação concreta em que o Tribunal a quo indeferiu o pedido do recorrente de adoção de medidas executivas atípicas sob o fundamento de que não há sinais de que o devedor esteja ocultando patrimônio, mas sim de que não possui, de fato, bens aptos a serem expropriados. 9. Como essa circunstância se coaduna com o entendimento propugnado neste julgamento, é de rigor - à vista da impossibilidade de esta Corte revolver o conteúdo fático-probatório dos autos - a manutenção do aresto combatido. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (STJ - REsp: 1788950 MT 2018/0343835-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2019) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: a) De acordo com o art. 12, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.429/92, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a sanção de proibição de contratação com o poder público pode extrapolar o ente público lesado pelo ato de improbidade, observados os impactos econômicos e sociais das sanções, de forma a preservar a função social da pessoa jurídica. Ademais, ressalta-se que, na responsabilização da pessoa jurídica, deverão ser considerados os efeitos econômicos e sociais das sanções, de modo a viabilizar a manutenção de suas atividades. b) Na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), não há dispositivo específico prevendo o procedimento de execução das sentenças proferidas nas ações de improbidade administrativa, razão pela qual aplica-se subsidiariamente as disposições sobre o cumprimento de sentença previstas nos artigos 513 e seguintes, do Código de Processo Civil. O CPC, em seu art. 139, IV, dispõe que ao juiz incumbe determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub- rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Nesse contexto, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, é possível a aplicação de medidas executivas atípicas na execução e no Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 84 cumprimento de sentença comum, desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. Em se tratando de ação por improbidade administrativa, demanda que busca reprimir o enriquecimento ilícito, as lesões ao erário e a ofensa aos princípios da Administração Pública, também são cabíveis as citadas medidas executivas atípicas, pois são inadmissíveis manobras para escapar da execução das sanções pecuniárias impostas pelo Estado, sob pena de as condutas contrárias à moralidade administrativa ficarem sem resposta, com escopo de se tutelar a moralidade e o patrimônio público e visando ao interesse público na satisfação da obrigação. (Jurisprudência do STJ. 2ª Turma, REsp 1929230-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04/05/2021, Info 695; REsp 1.788.950/MT, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 26.4.2019). Mais material em: Mercado Livre (POSOSVIKI) https://lista.mercadolivre.com.br/_CustId_157132099 ou Mercado Shops (POSOSVIKI) https://pososviki.mercadoshops.com.br/_CustId_157132099 e do Estado. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 13 Entretanto, além de não haver um acoplamento total da conduta da estagiária, aliada ao fato de que nem a vítima em si ignorou a reprovabilidade, inexiste ato de improbidade. Ademais, o art. 11, §4º, da Lei nº 8.429/92 menciona que os atos de improbidade do art. 11 exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. Logo, inexistente lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para fins de improbidade, o que, evidentemente, não impede eventual responsabilização na esfera disciplinar, civil e/ou criminal. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ESTAGIÁRIA. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO PRECONIZADO PELA LEI 8.429/92. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 4. Contudo, o conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/1992, abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. 5. Assim, o estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, se enquadra no conceito legal de agente público preconizado pela Lei 8.429/1992. Nesse sentido: Resp 495.933-RS, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/4/2004, MC 21.122/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/3/2014. 6. Ademais, as disposições da Lei 8.429/1992 são aplicáveis também àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta, pois o objetivo da Lei de Improbidade é não apenas punir, mas também afastar do serviço público os que praticam atos incompatíveis com o exercício da função pública.7. Recurso Especial provido. (REsp 1352035/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/09/2015) Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 14 MODALIDADE CULPOSA NA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROCURADOR DO MUNICÍPIO – PGM-PANAMBI/RS – 2024 – FUNDATEC Considerando o regramento normativo previsto na Lei de Improbidade Administrativa e o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre o processo e as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, responda, com a devida fundamentação, aos itens que seguem: A) José, que é estudante de Direito e tem 20 anos de idade, realiza estágio voluntário (sem remuneração) no Município de Panambi. Ele auxilia na elaboração de editais de licitações públicas e vem recebendo o pagamento de valores para incluir nos referidos editais condições específicas que beneficiam determinada empresa. A referida prática pode ser considerada como ato de improbidade? Explique. B) É correto afirmar que o Município de Panambi tem legitimidade ativa para o ajuizamento da Ação por Atos de Improbidade Administrativa? Explique. C) O prefeito de Panambi, previamente à prática de determinado ato administrativo, consultou a Procuradoria do Município, a qual emitiu parecer sobre a legalidade da conduta do gestor. Posteriormente, o Prefeito foi demandado em ação de improbidade administrativa face à prática do referido ato, tendo optado por constituir advogado particular para promover a sua defesa na demanda, dispensado a defesa por meio da Procuradoria Municipal. O magistrado poderá aceitar esta escolha? Explique. D) O Secretário da Saúde de Panambi foi condenado pela prática culposa de ato de improbidade administrativa antes do advento da Lei nº 14.230/2021, com sentença transitada em julgado em 15/12/2020. Considerando que a referida legislação revogou a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, o Secretário Municipal poderá ser beneficiado pela retroatividade da nova lei? Explique. SUGESTÃO DE RESPOSTA: A Lei nº 8.429/92 é um dispositivo legal brasileiro que define regras para punir, entre outros, servidores públicos que cometem atos de improbidade durante o exercício de suas funções. A improbidade administrativa é definida como a ação ilegal ou antiética de um servidor público, que resulta em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios da administração pública. Essa norma é vista como uma ferramenta crucial para combater a corrupção e a má administração dos recursos públicos no Brasil, responsabilizando os servidores públicos por suas ações e estabelece penalidades severas para aqueles que agem contra os interesses da sociedade. Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 15 Em 2021, a Lei nº 8.429/92 passou por alterações significativas, incluindo a revogação da modalidade culposa. A partir dessa data, a conduta ímproba só pode ser configurada na modalidade dolosa, isto é, quando há intenção de cometer o ato ímprobo. Quanto à possibilidade de aplicação retroativa da nova disposição para afetar ações que ainda estão em andamento, é importante considerar que a retroatividade de uma lei penal mais benéfica é um princípio que visa beneficiar o acusado ou condenado, garantindo- lhe a aplicação da lei mais favorável à sua situação. Esse princípio não se aplica, no entanto, no caso da Lei de Improbidade Administrativa, que é uma norma de natureza civil e não penal. Assim, a nova disposição da Lei de Improbidade Administrativa não pode retroagir para afetar ações que ainda estão em andamento, tendo em vista que a lei que revogou a modalidade culposa não estabeleceu expressamente essa possibilidade. A dúvida interpretativa invocada sobre a retroatividade ou irretroatividade da revogação da modalidade culposa foi delimitada pelo STF, que apontou que a norma benéfica decorrente da mudança na Lei nº 8.429/92, isto é, revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, XXXVI, da CRFB, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Contudo, a mudança ocorrida aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Ainda, o STF entendeu que o novo regime prescricional é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Em relação ao item “a”, a resposta é positiva, conforme o art. 9º, I, da Lei nº 8.429/92. Em relação ao item “b”, com base em entendimento do STF, o ente municipal possui sim legitimidade. Em relação ao item “c”, o STF entende que a previsão de obrigatoriedade de atuação da assessoria jurídica na defesa judicial do administrador público afronta a autonomia dos Estados-Membros e desvirtua a conformação constitucional da Advocacia Pública delineada pelo art. 131 e 132 da Constituição Federal, ressalvada a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, nos termos de Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 16 legislação específica. No caso, nada impede que o prefeito constitua um advogado próprio e dispense a defesa por membro da advocacia pública municipal. Por fim, em relação ao item “d”, as mudanças empreendidas pela Lei nº 14.230/21 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PROTEÇÃO AO PATRIMONIO PÚBLICO E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. VEDAÇÃO À EXCLUSIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL (CF, ARTIGO 129, §1º). LEGITIMIDADE CONCORRENTE E DISJUNTIVA ENTRE FAZENDA PÚBLICA E MINISTÉRIO PÚBLICO. VEDAÇÃO À OBRIGATORIEDADE DE ATUAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA NA DEFESA JUDICIAL DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Reconhecida a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE e da Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais – ANAFE para o ajuizamento das presentes demandas, tendo em conta o caráter nacional e a existência de pertinência temática entre suas finalidades institucionais e o objeto de impugnação. Precedentes. 2. Vedação constitucional à previsão de legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 129, §1º da Constituição Federal e, consequentemente, para oferecimento do acordo de não persecução civil. 3. A legitimidade da Fazenda Pública para o ajuizamento de ações por improbidade administrativa é ordinária, já que ela atua na defesa de seu próprio patrimônio público, que abarca a reserva moral e ética da Administração Pública brasileira. 4. A supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade representa uma inconstitucional limitação ao amplo acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e a defesa do patrimônio público, com ferimento ao princípio da eficiência (CF, art. 37, caput) e significativo retrocesso quanto ao imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa. 5. A legitimidade para firmar acordo de não persecução civil no contexto do combate à improbidade administrativa exsurge como decorrência lógica da própria legitimidade para a ação, razão pela qual estende-se às pessoas jurídicas interessadas. 6. A previsão de obrigatoriedade de atuação da assessoria jurídica na defesa judicial do administrador público afronta a autonomia dos Estados-Membros e desvirtua a Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 17 conformação constitucional da Advocacia Pública delineada pelo art. 131 e 132 da Constituição Federal, ressalvada a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, nos termos de legislação específica. 7. Ação julgada parcialmente procedente para (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil; (b) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do § 20 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, no sentido de que não inexiste “obrigatoriedade de defesa judicial”; havendo, porém, a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, por parte da assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo administrador público, nos termos autorizados por lei específica;(c) declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 14.230/2021. Em consequência, declara-se a constitucionalidade: (a) do § 14 do art. 17 da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021; e (b) do art. 4º, X, da Lei 14.230/2021. (ADI 7042, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-02-2023 PUBLIC 28-02-2023) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 18 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 19 de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 20 da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: Aspectos relacionados à Língua Portuguesa Nota Máxima: 10 0 pontos - Não atendeu 5 pontos - Atendeu parcialmente 10 pontos - Atendeu plenamente Item A Nota Máxima: 10 0 pontos - Não respondeu, resposta incorreta ou sem conexão com o questionamento apresentado. 5 pontos - Respondeu dentro do tema questionado, reconhecendo a prática do ato de improbidade, mas sem a devida fundamentação. 10 pontos - Resposta integralmente correta, demonstrando adequada compreensão sobre o tema questionado e analisando o tema de forma integral, com a devida fundamentação. Item B Nota Máxima: 10 0 pontos - Não respondeu, resposta incorreta ou sem conexão com o questionamento apresentado. 5 pontos - Respondeu dentro do tema questionado, reconhecendo a legitimidade processual ativa do Município, mas sem a devida fundamentação. 10 pontos - Resposta integralmente correta, demonstrando adequada compreensão sobre o tema questionado e analisando o tema de forma integral, com a devida fundamentação Item C Nota Máxima: 10 0 pontos - Não respondeu, resposta incorreta ou sem conexão com o questionamento apresentado. 5 pontos - Respondeu dentro do tema questionado, reconhecendo a possibilidade de contratação de advogado particular para a defesa da autoridade, mas sem a devida fundamentação. 10 pontos - Resposta integralmente correta, demonstrando adequada compreensão sobre o tema questionado e analisando o tema de forma integral, com a devida fundamentação. Item D Nota Máxima: 10 0 pontos - Não respondeu, resposta incorreta ou sem conexão com o questionamento apresentado. 5 pontos - Respondeu dentro do tema questionado, reconhecendo a não retroatividade da Lei n. 14.230/2021, mas sem a devida fundamentação. 10 pontos - Resposta integralmente correta, demonstrando adequada compreensão sobre o tema questionado e analisando o tema de forma integral, com a devida fundamentação. AUDITOR DE CONTROLE EXTERNO – TCM/PA – 2024 – CONSULPLAM Considerando as alterações realizadas na Lei de Improbidade Administrativa, que resultou na revogação da modalidade culposa, explique se é possível a nova disposição retroagir para atingir ações que ainda estão em trâmite, justamente pela prática de condutas ímprobas, Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 21 praticadas na modalidade culposa. Contemple na sua resposta o princípio da “retroatividade da lei penal mais benéfica” SUGESTÃO DE RESPOSTA: A Lei nº 8.429/92 é um dispositivo legal brasileiro que define regras para punir, entre outros, servidores públicos que cometem atos de improbidade durante o exercício de suas funções. A improbidade administrativa é definida como a ação ilegal ou antiética de um servidor público, que resulta em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios da administração pública. Essa norma é vista como uma ferramenta crucial para combater a corrupção e a má administração dos recursos públicos no Brasil, responsabilizando os servidores públicos por suas ações e estabelece penalidades severas para aqueles que agem contra os interesses da sociedade. Em 2021, a Lei nº 8.429/92 passou por alterações significativas, incluindo a revogação da modalidade culposa. A partir dessa data, a conduta ímproba só pode ser configurada na modalidade dolosa, isto é, quando há intenção de cometer o ato ímprobo. Quanto à possibilidade de aplicação retroativa da nova disposição para afetar ações que ainda estão em andamento, é importante considerar que a retroatividade de uma lei penal mais benéfica é um princípio que visa beneficiar o acusado ou condenado, garantindo- lhe a aplicação da lei mais favorável à sua situação. Esse princípio não se aplica, no entanto, no caso da Lei de Improbidade Administrativa, que é uma norma de natureza civil e não penal. Assim, a nova disposição da Lei de Improbidade Administrativa não pode retroagir para afetar ações que ainda estão em andamento, tendo em vista que a lei que revogou a modalidade culposa não estabeleceu expressamente essa possibilidade. A dúvida interpretativa invocada sobre a retroatividade ou irretroatividade da revogação da modalidade culposa foi delimitada pelo STF, que apontou que a norma benéfica decorrente da mudança na Lei nº 8.429/92, isto é, revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, XXXVI, da CRFB, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Contudo, a mudança ocorrida aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 22 competente analisar eventual dolo por parte do agente. Ainda, o STF entendeu que o novo regime prescricional é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 23 conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 24 fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022) GABARITO DA BANCA EXAMINADORA: A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) é uma legislação brasileira que estabelece normas para punir, dentre outros, agentes públicos que cometem atos de improbidade no exercício de suas funções. A improbidade administrativa é caracterizada como a conduta ilegal ou antiética de um agente público, que proporciona enriquecimento ilícito, causa prejuízo ao erário ou viola os princípios da administração pública. A lei de improbidade administrativa é considerada uma importante ferramenta de combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos no Brasil. Ela torna os agentes públicos Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 25 responsáveis pelas suas ações e estabelece punições rigorosas para aqueles que agem de forma contrária aos interesses da sociedade. No ano de 2021, a Lei nº 8.429/92 sofreu profundas alterações, a partir da aprovação e vigência da Lei nº 14.195/2021, dentre as quais, a revogação da modalidade culposa. A partir dessa data, a conduta ímproba somente pode ser configurada na modalidade dolosa, ou seja, quando há intenção de cometer o ato ímprobo. Quanto à possibilidade de aplicação retroativa da nova disposição para atingir ações que ainda estão em trâmite, é importante considerar que a retroatividade de uma lei penal mais benéfica é um princípio que visa beneficiar o acusado ou condenado, garantindo-lhe a aplicação da lei mais favorável à sua situação. Esse princípio não se aplica, entretanto, no caso da Lei de Improbidade Administrativa, que é uma norma de natureza civil e não penal. Dessa forma, em princípio, a nova disposição da Lei de Improbidade Administrativa não pode retroagir para atingir ações que ainda estão em trâmite, tendo em vista que a lei que revogou a modalidade culposa não estabeleceu expressamente essa possibilidade. A dúvida interpretativa invocada sob a retroatividade ou irretroatividade da revogação da modalidade culposa foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal através do Tema 1199 de Repercussão Geral, aqui transcrito: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da 9 LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. A partir da decisão do Supremo Tribunal Federal, fez-se estabelecer a irretroatividade da norma mais benéfica da Lei 14.230/2021, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Contudo, aplicando-se a mesma, ou seja, retroagindo, aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior. Os efeitos parciais da retroatividade mais benéfica de norma, a partir da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, estabeleceu o dever do juízo competente, na apreciação dos casos ainda em tramitação, em proceder com a análise da existência eventual de dolo por parte do agente. Não restando evidenciado o dolo, cumpre o arquivamento da ação. III – GRADE DE AVALIAÇÃO DO ASPECTO “ARGUMENTAÇÃO E INFORMATIVIDADE (AI) – 20 PTS. Critérios de Avaliação para cada questão Avaliação De 0 a 5 – Ruim Não respondeu ao Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 26 questionamento ou o fez de forma totalmente incorreta ou sem qualquer justificativa. Não discorreu sobre a Lei de Improbidade Administrativa e sua alteração. De 6 a 10 – Regular Discorreu apenas sobre a Lei de Improbidade Administrativa e sua alteração e não abordou a questão relacionada à (ir)retroatividade da revogação do tipo culposo. De 11 a 15 – Bom Discorreu sobre a Lei de Improbidade Administrativa e sua alteração. Abordou a questão relacionada à (ir)retroatividade da revogação do tipo culposo, contemplando o princípio da “retroatividade da lei mais benéfica”. De 16 a 20 - Muito Bom Discorreu sobre a Lei de Improbidade Administrativa e sua alteração. Abordou a questão relacionada à (ir)retroatividade da revogação do tipo culposo contemplando o princípio da “retroatividade da lei mais benéfica” e de sua não integral aplicação nos casos tratados pela legislação, dada a natureza civil e não penal dos tipos previstos pela LIA, referenciando/destacando a fixação de Tese pelo Supremo Tribunal Federal e suas repercussões objetivas, em casos julgados e não julgados. PROCURADOR DO MUNICÍPIO – PGM- CAMAÇARI/BA – 2024 - CESPE Determinado município promoveu em julho de 2022, durante a vigência da Lei n.º 14.230/2021, que alterou a Lei n.º 8.429/1992, ação por improbidade administrativa, com base na Lei n.º 8.429/1992, contra o ex-prefeito, por atos a ele atribuídos, praticados na gestão que havia se encerrado em 2020. A ação baseou-se em atos omissivos do ex-prefeito decorrentes de culpa grave, os quais haviam levado o erário municipal a sofrer danos de R$ 200 mil. O processo ainda não foi transitado em julgado. Em sua defesa, o réu alegou que o município não teria legitimidade ativa para promover a ação, sob o argumento de que apenas o Ministério Público poderia fazê-lo, e que ele não poderia ser condenado por suposto ato de improbidade derivado de culpa grave, ainda que o ato tivesse precedido a entrada em vigor da Lei n.º 14.230/2021. Tendo como referência a situação hipotética apresentada, responda, de forma fundamentada, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, aos questionamentos que se seguem. 1 - Na vigência da Lei n.º 14.230/2021, o município tem legitimidade para promover ação por improbidade administrativa? [valor: 6,65 pontos] 2 - Atos culposos praticados antes da vigência da Lei n.º 14.230/2021 podem gerar condenação por improbidade administrativa, após a entrada em vigor dessa lei? [valor: 10,00 pontos] SUGESTÃO DE RESPOSTA: Em relação ao item 1, a Lei nº 14.230/21 promoveu mudanças significativas na Lei n.º 8.429/92. Dentre as modificações, a nova versão do art. 17, caput, estabeleceu que apenas o Ministério Público poderia propor ação por improbidade administrativa, excluindo Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 27 a legitimidade das pessoas jurídicas de direito público interessadas (União, estados e municípios). Contudo, em 2022, o STF julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade e considerou inconstitucional o art. 17, caput, reafirmando a legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para propor a ação, em concorrência com o MP. Como a decisão não teve seus efeitos modulados, ela tem efeito retroativo (ex tunc) à data de vigência da lei. Logo, o município possuía legitimidade para propor a ação. Em relação ao item 2, também em 2022, o STF analisou um recurso extraordinário, decidindo sobre a retroatividade da Lei nº 14.230/21. Um dos aspectos definidos pelo STF é a exigência de dolo como elemento subjetivo nos atos de improbidade administrativa, a partir da entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, mesmo para atos anteriores a ela. A culpa, mesmo que grave e mesmo em caso de ato que tenha causado prejuízo ao erário, tipificado no art. 10 da Lei nº 8.429/92, não pode ser apresentada como elemento subjetivo. A Lei nº 14.230/21 só não se aplicaria a atos de improbidade culposos que já tivessem sido objeto de condenação transitada em julgado antes da vigência dessa Lei. Assim, após a entrada em vigor da Lei nº 14.230/21, atos culposos que ainda não tenham sido objeto de condenação definitiva deixam de ser caracterizados como atos de improbidade. JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, PROTEÇÃO AO PATRIMONIO PÚBLICO E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. VEDAÇÃO À EXCLUSIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROPOSITURA DA AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL (CF, ARTIGO 129, §1º). LEGITIMIDADE CONCORRENTE E DISJUNTIVA ENTRE FAZENDA PÚBLICA E MINISTÉRIO PÚBLICO. VEDAÇÃO À OBRIGATORIEDADE DE ATUAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA NA DEFESA JUDICIAL DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Reconhecida a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE e da Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais – ANAFE para o ajuizamento das presentes demandas, tendo em conta o caráter nacional e a existência de pertinência temática entre suas finalidades institucionais e o objeto de impugnação. Precedentes. 2. Vedação constitucional à previsão de legitimidade exclusiva do Ministério Público para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 129, §1º da Constituição Federal e, consequentemente, para oferecimento do acordo de não persecução civil. 3. A legitimidade Questões Discursivas – www.questoesdiscursivas.com.br E-BOOK GRATUITO – TODOS OS DIREITOS RESERVADOS 28 da Fazenda Pública para o ajuizamento de ações por improbidade administrativa é ordinária, já que ela atua na defesa de seu próprio patrimônio público, que abarca a reserva moral e ética da Administração Pública brasileira. 4. A supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade representa uma inconstitucional limitação ao amplo acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e a defesa do patrimônio público, com ferimento ao princípio da eficiência (CF, art. 37, caput) e significativo retrocesso quanto ao imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa. 5. A legitimidade para firmar acordo de não persecução civil no contexto do combate à improbidade administrativa exsurge como decorrência lógica da própria legitimidade para a ação, razão pela qual estende-se às pessoas jurídicas interessadas. 6. A previsão de obrigatoriedade de atuação da assessoria jurídica na defesa judicial do administrador público afronta a autonomia dos Estados-Membros e desvirtua a conformação constitucional da Advocacia Pública delineada pelo art. 131 e 132 da Constituição Federal, ressalvada a possibilidade de os órgãos da Advocacia Pública autorizarem a realização dessa representação judicial, nos termos de legislação específica. 7. Ação julgada parcialmente procedente para (a) declarar a inconstitucionalidade parcial, com interpretação conforme sem redução de texto, do caput e dos §§ 6º-A e 10-C do art. 17, assim como do caput e dos §§ 5º e 7º do art. 17-B, da Lei 8.429/1992, na redação dada pela Lei 14.230/2021, de modo a restabelecer a existência de legitimidade ativa concorrente e disjuntiva