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Lei processual penal no tempo e espaço

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AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 6ª ed. São Paulo: Método, 2014.
DI GESU, Cristina. Prova Penal e Falsas Memórias. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
Fundamento da existência do processo penal
O processo penal deve ser pensado a partir do PRINCÍPIO DA NECESSIDADE, isto é, o processo penal é o caminho necessário para alcançar-se a pena;
 Esse caminho condiciona o exercício do poder de penar à estrita observância de uma série de regras que compõe o devido processo penal.
Ao suprimir a vingança privada e avocar o poder de punir, o PROCESSO PENAL NASCE como o CAMINHO NECESSÁRIO para que o Estado legitimamente imponha uma pena. 
O processo penal é a única instituição estatal legitima para a satisfação da pretensão acusatória e a imposição da pena.
 O direito penal, contrariamente ao direito civil, não permite, em nenhum caso, que a solução do conflito – mediante a aplicação de uma pena – se dê pela via extraprocessual.
A palavra “processo” vem do verbo procedere, que significa AVANÇAR, CAMINHAR em direção a um fim e por isso envolve a ideia de TEMPORALIDADE.
O instrumento por meio do qual se concretiza e se pode exercer o poder-dever punitivo é o processo penal.
A opção pela leitura constitucional denota o processo penal como instrumento de efetivação de garantias constitucionais.
Atualmente existe uma inegável crise da teoria das fontes, em que uma lei ordinária acaba valendo mais que a própria Constituição.
Há de se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade.
A Constituição da República escolheu a estrutura democrática sobre a qual há que existir e se desenvolver o processo penal, forçado que está – pois o modelo pré-constituição de 1988 – a adaptar-se e conformar-se a esse paradigma.
O processo penal deve ser lido à luz da Constituição e não ao contrário.
Princípio da necessidade do processo penal em relação à pena 
A titularidade exclusiva do poder de punir ou penar surge no momento em que é suprimida a vingança privada e são implantados os critérios de justiça;
O Estado, como ente jurídico e político, avoca para si o direito (e o dever) de proteger a comunidade e o próprio réu, como meio de cumprir a sua função de procurar o bem comum, afetado pela transgressão da ordem jurídico-penal, por causa de uma conduta delitiva.
À medida que o Estado se fortalece, passa a assumir o monopólio da justiça, proibindo-se expressamente os particulares de tomar a justiça por suas próprias mãos; 
Frente à violação de um bem juridicamente protegido, impõe-se a necessária utilização da estrutura preestabelecida pelo Estado – o processo penal – em que, mediante a atuação de um terceiro imparcial (juiz) será apurada a existência do DELITO e SANCIONADO o autor;
O processo, como instituição estatal, é a única estrutura que se reconhece como legítima para a imposição da pena; 
O direito penal é despido de coerção direta, não tendo atuação nem realidade concreta fora do processo correspondente;
No direito privado, as normas possuem eficácia direta, imediata, pois os particulares detêm o poder de praticar atos jurídicos e negócios jurídicos, sem qualquer intervenção dos órgãos jurisdicionais, que em regra são chamados para solucionar eventuais conflitos surgidos pelo descumprimento do acordado.
Totalmente distinto é o tratamento do direito penal, pois existe um monopólio da aplicação da pena por parte dos órgãos jurisdicionais (enorme avanço para a humanidade);
Existe uma íntima e imprescindível relação entre DELITO, PENA e PROCESSO, de modo que são complementares:
não existe delito sem pena, 
nem pena sem delito e processo, 
nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena. 
Fica estabelecido o caráter instrumental do processo penal em relação ao direito penal e à pena, pois o PROCESSO PENAL É O CAMINHO NECESSÁRIO PARA A PENA.
Princípios do processo penal
Todo PODER tende a ser AUTORITÁRIO e precisa de LIMITES, controle.
As garantias processuais constitucionais são verdadeiros escudos protetores contra o abuso do poder estatal.
Com isso, busca-se efetivar a filtragem que o CPP exige para ter aplicação conforme a Constituição.
Nessa tarefa, existem princípios que fundam a instrumentalidade constitucional e conduzem a uma RELEITURA de todos os institutos do processo penal brasileiro.
Os princípios gozam de plena eficácia normativa, pois são verdadeiras normas (BOBBIO).
Princípio da verdade real
- Segundo a doutrina tradicional (senso comum teórico)
- O aludido princípio também conhecido como princípio da verdade material ou da verdade substancial;
- significa que, no processo penal, devem ser realizadas as diligências necessárias para tentar descobrir como os fatos ocorreram e quem foi seu autor;
- contudo, não se ignora que diante das regras legais e constitucionais que informam o processo penal brasileiro, a verdade absoluta sobre o fato e suas circunstâncias dificilmente será alcançada;
- muitos referem ser a verdade inalcançável/ inatingível (impossibilidade de reconstrução do todo, da pequena história do delito tal como ocorreu na realidade fática);
- a afirmação de que a verdade real é a META do processo criminal significa dizer que o juiz deve impulsioná-lo com o objetivo de aproximar-se ao máximo da verdade plena, apurando os fatos até onde for possível elucidá-los, para que, ao final, possa proferir a sentença que se sustente em elementos concretos e não em ficções e presunções (Norberto Avena).
- vários dispositivos do CPP concretizam esse princípio. 
- Ex.: arts. 156, 201, 209, 234, 242 e 404, permitindo ao juiz a determinação ex officio das diligências que reputar necessárias para o esclarecimento dos fatos imputados ao réu;
- do art. 197 que condiciona o valor da confissão do réu a que esta se compatibilize com os demais meios de prova trazidos ao processo.
2) Princípio da verdade formal ou processualmente válida
- na esfera penal, a investigação dos fatos trilha caminho bem diverso do que é estabelecido para a esfera cível;
- a “busca da verdade” não pode implicar em violação de direitos e garantias estabelecidos na legislação;
- a busca da verdade deve estar sujeita a limites, pois não seria razoável que o Estado, para alcançar a justiça, se sobrepusesse à CF e as leis;
Exemplos:
- inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CF) que abrange:
- vedação a provas obtidas mediante violação da correspondência e das comunicações telegráficas (art. 5º, XII, da CF);
- proibição das provas realizadas por meio de violação da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, da CF);
- ilicitude das provas obtidas por meio de violação de sigilo telefônico, quando realizada ao arrepio da Constituição e da lei (art. 5º, XII, da CF e da Lei 9296/96);
- inadmissibilidade dos dados trazidos ao processo por meio de quebra do sigilo bancário sem a observância dos requisitos legais;
- inadmissibilidade das provas obtidas a partir da busca e apreensão domiciliar não autorizada pelo juiz (salvo flagrante, desastre e socorro, ou, em qualquer caso, havendo o consentimento do morador);
- descabimento da revisão contra sentença absolutória transitada em julgado, mesmo diante de novas provas contra o réu;
- vedação ao testemunho de pessoas que tiverem conhecimento do fato em razão de sua profissão, função, ofício ou ministério, salvo se, desobrigadas, quiserem depor (art. 208 do CPP);
- possibilidade de transação penal, aplicando-se ao autor de infração de menor potencial ofensivo sanção não privativa da liberdade, independentemente de apuração quanto a sua efetiva responsabilidade pelo fato (art. 72 da lei 9099/95).
Doutrina crítica (Cristina di Gesu):
O processo é uma máquina retrospectiva (CORDERO) dirigida a estabelecer se algo ocorreu (materialidade)e quem o realizou (autoria);
 As provas cumprem, no processo, duas funções: uma cognoscitiva (levar o conhecimento dos fatos ao julgador) e outra persuasiva (obter sua captura psíquica);
Inegável que os acontecimentos sejam trazidos aos autos de forma parcial, por todo o processo de contaminação feito pela memória, imaginação e falsa memória ou indução.
No processo acusatório, a “verdade” dos fatos não é elemento fundante do sistema;
O modelo inquisitivo “introduziu o problema da verdade como o problema central do processo penal” (BINDER);
No processo penal acusatório, não se trabalha com a busca da verdade (seja ela “real” ou “processual”), mas com a busca do convencimento do julgador;
O poder do juiz contido na sentença é validado pela versão mais convincente sobre o fato, seja a da acusação ou a da defesa;
É claro que para evitar arbitrariedades, a prova que ingressa nos autos deve respeitar o devido processo legal, isto é, a prova deve ser produzida de forma lícita e legítima;
Através das provas, as partes buscam reconstruir (sempre parcialmente) o fato delituoso;
A reconstrução do fato histórico será sempre imperfeita, justamente porque se tentará reconstruir no PRESENTE algo ocorrido no PASSADO;
Impossível, portanto, a reconstrução do fato da mesma forma em que ocorreu no passado, pois este só existe na MEMÓRIA das pessoas, diante da precariedade dos demais elementos probatórios;
E a memória, por sua vez, ao se evocada, não é fidedigna à realidade, ou seja, é bastante deficitária;
Princípio ne procedat judex ex officio ou da iniciativa das partes
- concretiza a regra da inércia da jurisdição, produzindo consequências práticas importantes ao desencadeamento da ação penal e ao desenvolvimento válido do processo e, inclusive, no que concerne à fase recursal;
- destarte, o juiz não poderá iniciar o processo criminal sem que haja provocação dos respectivos interessados – Ministério Público na Ação Penal Pública Incondicionada e ofendido na Ação Penal Privada;
- o princípio vem balizando as decisões dos Tribunais no que concerne aos limites do recurso da acusação quando neste não foram impugnados todos os pontos da sentença sujeitos à modificação;
- em face do mesmo princípio, tem-se sustentado a inconstitucionalidade do reexame necessário ou recurso de ofício, o qual obriga o juiz, nas hipóteses previstas em lei (arts. 574� e 746� do CPP, por exemplo) a remeter sua decisão ao Tribunal competente para que a revise, sob pena de não ocorrer o trânsito em julgado da decisão (Súmula 423 do STF).
CRÍTICA AO REEXAME NECESSÁRIO: o recurso ex offício importa, primeiramente, em deslocar o magistrado de sua inércia natural (posição de alheamento) e, em segundo lugar, há entendimento de que o art. 129, I, da CF teria banido o reexame necessário ao estabelecer o Ministério Público como titular da ação penal pública.
4) Princípio do devido processo legal
- o devido processo legal, originado da cláusula do due processo of law do direito anglo-americano está consagrado na Constituição Federal no art. 5º, LIV� e LV�, estabelecendo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prévio, no qual são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
- do due processo of law decorrem uma série de direitos, entre os quais:
a) o direito de ser ouvido pessoalmente perante o juiz, a fim de poder narrar sua versão sobre os fatos;
b) o direito de acesso à defesa patrocinada por profissional com capacidade técnica (advogado);
c) o direito de conhecer os motivos que conduziram o juiz à decisão (obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais, art. 93, IX, da CF);
d) o direito ao duplo grau de jurisdição�;
e) o direito de propor revisão criminal em relação à sentença penal condenatória, quando ocorrerem as hipóteses autorizadoras;
f) o direito à observância do rito processual estabelecido por lei à hipótese concreta.
Jurisdição
A jurisdicionalidade decorre da exclusividade do órgão jurisdicional para impor a pena através do devido processo penal.
Não basta ter um juiz, é necessário que seja IMPARCIAL, NATURAL e comprometido com a máxima eficácia da CF.
A jurisdição é a principal garantia processual, constituindo-se em pressuposto das demais. Expressa-se no axioma nulla culpa sine iudicio.
Os órgãos jurisdicionais têm o monopólio da aplicação do direito penal, visto não ter este atuação fora do processo, diferentemente do que ocorre com o direito privado.
Dentro do Estado, os demais órgãos – legislativo e administrativo – não estão autorizados a declarar a existência de um delito e impor uma pena, pois se trata de competência exclusiva do Poder Judiciário.
Não há imposição de pena sem processo – nulla poena, nulla culpa sine iudicio –, tendo o Estado assumido com exclusividade o ius puniendi, decorrendo daí a proibição da autotutela e, como regra geral, a proibição acerca da disposição da pena.
Na etimologia da palavra, jurisdição vem do latim iuris dictio-onis, que quer dizer dicção do direito, derivando da locução dicere ius, isto é, dizer o direito.
Entretanto, não basta para o processo ter um juiz que dite o direito. 
A garantia da jurisdição significa muito mais que apenas ‘ter um juiz’, exige ter um juiz imparcial, natural e comprometido com a máxima eficácia da própria Constituição.
Esse é o ponto nevrálgico da questão, ou seja, ter uma jurisdição de qualidade e saber a serviço de quem está o magistrado.
Há dois tipos de garantias, consoante ensina FERRAJOLI: as garantias do juiz e as garantias do juízo.
 GARANTIAS DO JUIZ: trata-se de garantias relativas à formação do juiz e sua posição institucional respectivamente aos demais poderes do Estado e a outros sujeitos do processo.
 São as chamadas de orgânicas: 
independência, 
imparcialidade, 
Princípio da imparcialidade do juiz
significa que o magistrado, situando-se no vértice da relação triangulada entre ele, a acusação e a defesa, deve julgar de forma imparcial, “neutra”, vinculando-se apenas as regras legais e ao resultado da análise das provas do processo;
visando garantir a imparcialidade, a CF estabelece ao magistrado as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 95�), proibindo, ainda, juízo ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII);
em determinados casos, a lei presume a parcialidade do magistrado, impondo-se que se afaste da causa, tal como ocorre nas situações de impedimento (art. 252 do CPP�) e suspeição (art. 254 do CPP�);
tanto o impedimento quanto à suspeição devem ser reconhecidos ex officio pelo juiz, afastando-se ele voluntariamente de oficiar no processo e encaminhando-o ao substituto legal;
- não o fazendo, poderão ser arguidos por qualquer das partes (arts. 112 e 254 do CPP).
responsabilidade, 
separação entre as funções de acusar e julgar, 
juiz natural, 
Princípio do juiz natural
- decorre do art. 5º, LIII, da CF, ao dispor que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
- objetiva assegurar ao acusado o direto a ser submetido a processo e julgamento não apenas no juízo competente, como também por órgão do Poder Judiciário regularmente investido, imparcial;
- em consequência, veda-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção (o que não se confunde com jurisdições especializadas, simples desdobramento da atividade jurisdicional);
obrigatoriedade da ação penal, etc. 
GARANTIAS DO JUÍZO: são denominadas de processuais, isto é, referentes 
à produção da prova, 
ao desenvolvimento da defesa e 
à convicção do órgão judicial: formação de uma acusação certa e determinada, carga da prova, princípio do contraditório, formas de interrogatório e demais atos da instrução, publicidade, oralidade, direitos de defesa, motivação dos atos judiciais.
Dentre as garantias orgânicas, a INDEPENDÊNCIA assume especial importância, tendo em vistaque “um juiz natural, imparcial e que verdadeiramente desempenhe sua função (de garantidor) no processo penal, deve estar acima de qualquer espécie de pressão ou manipulação política”.
Isso significa que o juiz possa formar livremente sua convicção, referindo-se tal liberdade a fatores externos, isto é, no sentido de não estar “obrigado a decidir conforme queira a MAIORIA ou tampouco deva ceder a PRESSÕES POLÍTICAS”.
De outra banda, a independência não é sinônimo de arbitrariedade, considerando estar a decisão do magistrado limitada à prova produzida nos autos e devidamente fundamentada.
CRÍTICA: Em matéria de provas e, em consonância com o sistema acusatório, é preciso ter um juiz espectador, em situação de alheamento, isto é, sem qualquer iniciativa ou gestão probatória, a fim de se possibilitar a imparcialidade.
ARAGONESES ALONSO, a imparcialidade do órgão jurisdicional é um princípio supremo do processo. 
A legitimidade da atuação do juiz no processo penal é constitucional, atuando, conforme já dissemos, como garantidor dos direitos fundamentais não só do acusado, mas de todos os cidadãos, ainda que para isso tenha que julgar contra a maioria.
***O direito de ser julgado em um prazo razoável também se vincula à garantia da jurisdição.
Para seu estudo, é necessário compreender o rompimento do paradigma newtoniano e o caráter punitivo do tempo. Explicar a teoria da RELATIVIDADE DE EINSTEIN.
Ser processado já é uma punição que vai agravada pela DEMORA jurisdicional.
O ideal seria a fixação do prazo máximo de duração do processo e também das prisões cautelares.
Com isso, se definiria claramente até que ponto a DEMORA É LEGÍTIMA e QUANDO PASSA A SER INDEVIDA. 
No CPP brasileiro existem muitos prazos, mas sem sanção.
Prazo sem sanção é igual à ineficácia.
É por isso que se afirma que o Brasil adotou a doutrina do “não prazo”.
Na falta de um prazo MÁXIMO DE DURAÇÃO, o TEDH e o CADH adotaram a teoria dos três critérios, a partir da análise do caso concreto:
1) complexidade do caso;
2) a atividade processual do interessado;
DIOGO MALAN alerta para o fato de que diligências (desde que não protelatórias) requeridas pela defesa não podem justificar o excesso de prazo e, consequente demora processual, sob pena de se cercear o próprio direito à ampla defesa.
3) a conduta das autoridades judiciárias (Polícia, Ministério Público, Juízes e Tribunais).
Esses três elementos devem passar pelo filtro da razoabilidade para se afirmar se houve uma dilação indevida ou não.
Reconhecida a demora jurisdicional, deve-se aplicar uma solução que poderá ser:
a) compensatória cível (fixação de uma indenização);
b) compensatória penal (atenuação da pena, perdão judicial, etc.)
c) processual (a melhor solução seria a extinção do feito, mas não há previsão legal no CPP).
d) sancionatória (punição administrativa do servidor público responsável pela dilação indevida).
Deve-se buscar o difícil equilíbrio do CICLISTA, evitando a demora excessiva no processo, mas também não admitindo o ATROPELO ÀS GARANTIAS FUNDAMENTIAS em nome da pressa em punir.
A solução passa por:
1) definição de um marco normativo interno que determine a duração máxima do processo e da prisão cautelar;
2) as soluções compensatórias são insuficientes e produzem pouco efeito inibitório, devendo se estabelecer uma solução processual extintiva;
3) deve-se agilizar o processo penal com a diminuição dos tempos mortos (dos processos nas prateleiras dos cartórios), de tempos burocráticos, através da inserção de tecnologia e otimização dos cartórios.
Presunção de inocência
A presunção de inocência está expressamente prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a qual prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Embora se trate de um princípio reitor do processo penal, não há dispositivo no CPP fazendo alusão à presunção de inocência. 
Isso se deu por inspiração no Código de Rocco, de 1930, elaborado por VICENZO MANZINI. Sua ideologia fascista era baseada em uma presunção de culpabilidade, a fim de justificar o processo contra o acusado e a sua submissão à prisão.
A presunção de inocência pode ser conceituada como uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, inclusive, ao preço da impunidade de algum culpado, traduzindo-se em um princípio fundamental de civilidade.
Da necessidade de “não tratar o réu como condenado antes do trânsito em julgado”, podemos extrair que a presunção de inocência é um DEVER DE TRATAMENTO PROCESSUAL. 
O dever de tratamento processual estabelece regras de julgamento e de tratamento no processo e fora dele.
Manifesta-se numa dupla dimensão:
1) interna ao processo: estabelecendo que a carga da prova seja integralmente do acusador;
Impondo a aplicação do in dubio pro reo;
Limitando o campo de incidência das prisões cautelares.
2) externa ao processo: exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado, assegurando a imagem, dignidade e privacidade do réu.
Em consonância com o sistema acusatório, a garantia da presunção de inocência tem o condão de transferir inteiramente o ônus da prova ao órgão acusador.
Ocorre que muitos dispositivos previstos no Código de Processo Penal atribuem DISTRIBUIÇÃO DE CARGAS probatórias. Vide, por exemplo, arts. 156� do CPP.
Destarte, ao réu não incumbe o dever ou ônus de provar absolutamente nada, nem ao menos colaborar com a desconstrução da aludida presunção, na medida em que pode valer-se do direito de silêncio – nemo tenetur se detegere.
Ex.: recusar-se a participar do ato de reconhecimento pessoal, de soprar o bafômetro, etc. E quanto à obrigatoriedade de fornecimento do material genético?
Importante salientar que embora, na prática, os dois princípios se confundam, o STC (Supremo Tribunal Constitucional espanhol 16/2000) sustenta a distinção entre ambos. 
Enquanto que a presunção de inocência configura-se em uma garantia processual do imputado e em direito fundamental do cidadão, 
o princípio in dubio pro reo não possui tal natureza, operando-se tão-somente por ocasião da prolação da sentença, quando haja incerteza para o julgado no que diz respeito à valoração da prova.
A presunção de inocência encontra-se diretamente relacionada à motivação das decisões judiciais, conferindo publicidade à decisão adotada e permitindo-se o controle por meio dos recursos, o princípio in dubio pro reo não faz parte dela, mas sim da valoração da prova.
Dá-se máxima eficácia do princípio com o juiz convencido da inocência do réu já no início do processo, o que, sem dúvida, demonstraria um maior nível de maturidade jurídica. 
A jurisdição opera-se independentemente da condenação ou absolvição do imputado, considerando haver no processo acusatório uma “pura operação técnica”, tratando-se de um modelo ideologicamente neutro, o qual reconhece um só valor: a justiça, o jogo claro e limpo, sem desvios. 
O princípio da presunção de inocência apresenta o “norte” da carga da prova (inteiramente do órgão acusador). 
Contudo, é preciso, ainda, que o réu possa contraditar a prova produzida pela acusação, produzir, se quiser, provas, a fim de minimizar os riscos de uma sentença desfavorável, exercendo amplamente sua defesa.
Contraditório e ampla defesa
A partir da idéia de informação e reação trabalharemos as duas garantias. 
A informação é fundamental, pois se trata da ciência de todos os atos processuais. 
Isso vale tanto para a acusação, quanto à defesa. 
Embora a reação possa ser eventual – considerando poder a defesa utilizar o direito constitucional de silêncio, manifestação de uma garantia maior, qual seja, do nemo tenetur se detegere (nada a temer por se deter) –, o juízo sempre deve oportunizar sua manifestação. Ex.: deve-se intimar o réu e seu defensor de todos os atos processuais, sob pena de nulidade.
A defesa jamais poder ser obrigada a praticar determinadoato processual, assumindo o risco de sua omissão. 
Contudo, o juízo tem o dever tanto de cientificar as partes, quanto de garantir que a informação seja dada. 
O contraditório configura-se, portanto, no direito de informação e efetiva participação no processo.
O réu encontra-se na posição de hipossuficiente no processo, diante da dupla atuação do Estado, ora como parte através do Ministério Público, ora como poder atuante pelo órgão jurisdicional. 
Contudo, a aludida desigualdade é superada através da garantia do contraditório, essencialmente através da 
1) igualdade de oportunidades, 
2) da igualdade de tratamento, 
3) da simétrica paridade de armas.
O contraditório é imprescindível não somente à caracterização do processo, na visão de FAZZALARI, mas também para diferenciá-lo dos demais procedimentos, concebendo-o como “procedimento em contraditório”.
O autor é categórico ao afirmar que onde não exista a possibilidade de o contraditório se realizar não há processo.
Por fim, o contraditório é imprescindível para que a reconstrução da pequena história do delito seja feita com fundamento nas versões da acusação e da defesa. 
Destarte, haverá processo sempre que houver o procedimento realizando-se em contraditório entre os interessados, sendo a essência deste a simetria de paridade de participação nos atos preparatórios do provimento.
O contraditório é mitigado em determinados casos;
Trata-se de situações nas quais ocorre o chamado contraditório diferido ou postergado, que consiste em relegar a momento posterior a ciência e impugnação do investigado ou do acusado quanto a determinados pronunciamentos judiciais; 
Nesses casos, a urgência da medida ou a sua natureza exige um provimento imediato e sem a oitiva da parte adversa, sob pena de prejuízo ao processo ou, no mínimo, de ineficácia da determinação judicial.
Exs.: decretação de prisão preventiva; sequestro de bens (supostamente adquiridos pelo investigado ou réu com o produto da infração penal – art. 125 do CPP), interceptação de comunicações telefônicas – Lei 9296/96.
Conforme GIACOMOLLI, a ampla defesa deve ser efetiva, não garantindo seu exercício a simples constituição ou nomeação de um defensor. 
A defesa deve produzir uma antítese firme e consistente à tese acusatória, utilizando-se dos meios disponíveis para rebatê-la. 
Ademais, ainda enfatiza que meras alegações, abstratas e genéricas, sem exame do conteúdo do processo, embora configurem a defesa sob o ponto de vista formal, não implicam o reconhecimento desta sob o ponto de vista substancial. 
A ampla defesa é estruturada a partir do binômio defesa técnica e defesa pessoal ou autodefesa, sendo esta subdividida em defesa pessoal positiva e negativa.
Enquanto a defesa pessoal é DISPONÍVEL e RENUNCIÁVEL – (uso do direito constitucional de silêncio e, em decorrência deste, de não produzir prova contra si mesmo), 
a defesa técnica é INDISPONÍVEL. 
Isso quer dizer que o sujeito passivo (réu) deve, necessariamente, ser acompanhado de advogado, ou seja, de pessoa dotada de conhecimentos teóricos de direito, devido à sua hipossuficiência, a fim de que se possa garantir a paridade de armas e o equilíbrio processual em relação ao Ministério Público.
Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado e julgado sem defensor, preceitua o artigo 261 do CPP. 
E, caso o réu não constitua advogado, cabe ao juiz nomear-lhe um defensor dativo/ encaminhado à Defensoria Pública.
Daí a importância assumida pelos serviços prestados pela Defensoria Pública, no sentido de orientar juridicamente e defender os necessitados, em todos os graus de jurisdição, em consonância com os dispositivos previstos nos artigos 5º, LXXIV, e 134, da Constituição Federal.
Por sua vez, a autodefesa encontra seu ápice no interrogatório (policial ou judicial), na medida em que neste ato pode optar por 
atuar (falar – autodefesa positiva) ou 
omitir-se (calar – autodefesa negativa), sem que o silêncio venha em seu prejuízo, devido à observância do princípio da presunção de inocência. 
O sujeito passivo também pode negar-se a participar de qualquer outra diligência que possa prejudicar sua defesa ou que possa incriminá-lo. 
O princípio da não auto-incriminação decorre não só do fato de poder calar no interrogatório, como também do fato de o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, de reconhecimentos, de reconstituições, de fornecer material para exames periciais, tais como exame de sangue, de DNA ou de escrita, incumbindo a acusação desincumbir-se do ônus ou carga probatória de outra forma (falar da dispensa da prova, p.ex.;).
Livre convencimento motivado ou persuasão racional
Historicamente falando, nem sempre a apreciação e valoração da prova pelo julgador foi “motivada” e “livre”, dois adjetivos que se complementam na leitura contemporânea do processo penal, formando um conjunto harmônico.
No sistema da íntima convicção, o processo era resolvido conforme o foro íntimo, interno de quem emitia o veredicto, sem necessidade de motivação da decisão. 
O juiz não era obrigado a declinar as razões pelas quais chegou a uma determinada conclusão. 
Por isso, diz-se ser uma “impropriedade” chamar a íntima convicção de sistema de valoração de prova, pois esta sequer era externada. 
Atualmente, ainda há resquícios do sistema da íntima convicção no procedimento do Tribunal do Júri, na medida em que os jurados se limitam a responsabilizar ou absolver o imputado, sem fundamentar a decisão.
O sistema da prova legal ou tarifada configurou-se no oposto do anterior, buscando minimizar a discricionariedade do magistrado através da PRÉVIA ESTIPULAÇÃO, por uma autoridade alheia ao processo (o legislador), acerca do valor de cada elemento de prova, sem observar as peculiaridades de cada caso. 
A declaração de várias testemunhas prevalecia sobre o depoimento de uma única pessoa; 
um documento era mais valorado que o testemunho;
 entretanto, a confissão era verdadeira “rainha” das provas, e assim por diante. 
A atuação do juiz tornou-se mais restrita, limitando-se a analisar o contexto probatório, a fim de atribuir-lhe valor previamente estabelecido por lei. 
Elementar que tal sistemática, positivista ao extremo, proporcionou uma maior “segurança jurídica” e a criação da denominada “verdade legal.”
No artigo 158 do CPP pode se observar vestígios do sistema de prova legal ou tarifada, no momento em que estabelece ter o exame de corpo de delito – direto ou indireto – maior valor, ou seja, maior hierarquia, em relação à confissão do imputado, quando a infração deixar vestígios.
Por fim, no sistema da persuasão racional o julgador deixou de ter uma participação meramente instrumental para, finalmente, ser o sujeito responsável pela valoração da prova e consequente tomada da decisão. 
Embora se fale em “ampla” liberdade dos meios de prova, deve haver observância das regras do devido processo legal e consequente rechaço das provas obtidas por meios ilícitos. Além disso, o decisum ser devidamente fundamentado.
Para haver adequação constitucional, todas as decisões emanadas do Poder Judiciário devem ser motivadas. 
Trata-se de uma garantia constitucional expressa no artigo 93, IX, atuando como verdadeira condição de eficácia e requisito de validade dos pronunciamentos decisórios proferidos pelo órgão jurisdicional. 
O artigo 93, IX, da Constituição Federal prevê que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas as decisões, sob pena de nulidade... 
A motivação deve estar presente não somente nas sentenças e acórdãos criminais, mas também em todas as demais decisões interlocutórias proferidas no curso do processo que impliquem em restrições ao status libertatis, enfim, que de qualquer forma restrinjam direitos fundamentais, tais como na 
decretação da prisão temporária, 
decretação da prisão preventiva, 
interceptação telefônica, 
sequestro,arresto, busca e apreensão, etc.
Através da motivação as partes têm conhecimento das razões pelas quais o julgador chegou a uma determinada conclusão, isto é, do porquê daquela decisão. 
A motivação permite, portanto, o controle da racionalidade da decisão judicial, não só pela publicidade, mas também pela possibilidade de impugnação pela via recursal. 
Mais do que isso, em sendo a decisão um ato de saber judicial, só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão preponderou sobre o poder e, principalmente, se foram observadas as regras do devido processo penal
Desde o abandono da prova tarifada, pode-se dizer que não há mais, pelo menos em tese, uma tentativa de obter julgamentos padronizados. 
Cada magistrado, cada órgão colegiado profere o seu entendimento sobre a matéria de fato e de direito. 
Por isso é que num mesmo Tribunal ou até em uma mesma Câmara pode não haver uniformidade nos julgamentos. 
Com exceção da súmula vinculante (enunciados emitidos pelo STF com caráter obrigatório pelos demais órgãos julgadores).
A adoção de um princípio que avoca a razão – persuasão racional – não exclui, todavia, a carga de subjetivismo do julgador ao sentenciar, evidenciando a impossibilidade de dissociação de razão e emoção, embora tal idéia tenha sido sustentada durante séculos.
Ao sentenciar o juiz diz o sente, pois, como bem lembra LOPES Jr. o papel do sentimento na produção do julgado fica evidenciado, desde logo, pela própria etimologia da palavra sentença (sententia vem de sententiando, gerúndio do verbo sentire).
O rompimento com o pensamento cartesiano (que separava a razão da emoção) evidencia não ser mais o juiz a “boca da lei”, resumindo sua atividade em aplicar a lei ao caso concreto (resultante do silogismo judicial: premissa maior, premissa menor igual a conclusão). 
Faz parte também do ato criativo do magistrado afastar a aplicação de leis substancialmente inconstitucionais, não só por meio do controle difuso da constitucionalidade, mas também através de uso de técnicas de interpretação quando a lei ofereça mais de um significado, tais como a interpretação conforme a Constituição, a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, etc.
9) Vedação à utilização de provas ilícitas
- prova obtidas por meios ilícitos são aquelas que afrontam direta ou indiretamente garantias tuteladas pela Constituição Federal não poderão, em regra ser utilizadas no processo criminal como fator de convicção do juiz;
- constituem uma limitação de natureza constitucional – art. 5º, LVI, da CF ao sistema do livre convencimento estabelecido no art. 155 do CPP, segundo o qual o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial;
- art. 157 do CPP definiu as provas ilícitas como aquelas obtidas mediante violação a normas constitucionais ou legais (sem fazer alusão à clássica diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas);
- provas ilícitas: provas realizadas com afrontamento ao texto constitucional. Violação direta ao texto da Carta Republicana. Ex.: interceptação telefônica sem ordem judicial, ofensa ao art. 5º, XII, da CF.
- provas ilegítimas: provas angariadas mediante violação a normais legais, compreendendo a hipótese de violação indireta ao texto constitucional. Ex.: interrogatório judicial sem advogado, com afrontamento direto do art. 185 do CPP e violação indireta ao art. 5º, LV da CF.
- ainda no que concerne às provas ilegítimas, pode haver violação a normas puramente processuais, sem nenhum reflexo constitucional. Ex.: perícia realizada por apenas um perito nomeado, infringindo o art. 159, § 1º, do CPP.
- a jurisprudência vem considerando a utilização de provas ilícitas a favor em réu, quando se trate da única forma de absolvê-lo ou comprovar um fato importante à sua defesa;
- fundamento no princípio da proporcionalidade: nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto e, havendo colisão entre direitos fundamentais (ex.: intimidade X liberdade) sopesa-se qual deve ser efetivamente protegido pelo Estado;
- ocorre que, pelo atual regramento, as provas ilícitas deverão ser desentranhadas dos autos (art. 157, caput, do CPP) e, uma vez, preclusa a decisão de desentranhamento, da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado as partes acompanhas o incidente (§ 3º);
10) Princípio da publicidade
- previsto expressamente no art. 93, IX, da CF, 1ª parte (todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão Públicos e fundamentadas suas decisões), art. 5º, LX, da CF e no art. 792, caput, do CPP;
- representa o dever do Estado de atribuir transparência a seus atos, reforçando, com isso, as garantias da independência, imparcialidade e responsabilidade do juiz;
- no âmbito processual penal, a publicidade comporta algumas exceções:
- art. 5º, X, da CF que dispõe que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas;
- art. 5º, LX, da CF ao preconizar que a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
- art. 93, IX, da CF quando estabelece que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciários serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
- no CPP a publicidade restrita é detectada no art. 201, § 6º ao dispor que o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes nos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.
Ex: segredo de justiça na tramitação dos processos por crime contra a dignidade sexual (art. 234-B do CPP).
Lei processual Penal no Tempo e no Espaço
Segundo a doutrina tradicional, o processo penal é guiado pelo princípio da imediatidade (art. 2º do CPP).
Assim, as normas processuais penais teriam aplicação imediata, independente de serem benéfica ou prejudiciais ao réu, tão logo passasse a vacacio legis, sem prejudicar, contudo, os atos já praticados.
Para tanto, é recorrente a seguinte distinção:
1) leis penais puras: é aquela que disciplina o poder punitivo estatal.
Dispõe sobre o conteúdo material do processo, ou seja, o direito penal.
Diz respeito à tipificação dos delitos, pena máxima e mínima, regime de cumprimento.
ATENÇÃO: aqui vale a regra da retroatividade da lei penal mais benigna e irretroatividade da lei mais gravosa.
2) leis processuais penais puras: regula o início, desenvolvimento e fim do processo e os diferentes institutos processuais.
Exs.: perícias, rol de testemunhas,forma de realizar os atos processuais, ritos, etc.
Vale o princípio da imediatidade, onde a lei será aplicada a partir dali, sem efeito retroativo e sem que se questione se mais gravosa ou não ao réu.
Assim, se no curso do processo penal surgir uma lei nova exigindo que as perícias sejam feitas por três peritos oficiais, quando a lei anterior exigia apenas dois, deve-se questionar: a perícia já foi realizada? Se não foi, quando for levada a cabo, deverá sê-lo segundo a nova regra. Mas se já foi praticada, vale a regra vigente no momento de sua realização. A lei nova não retroage.
3) leis mistas: são aquelas que possuem caracteres penais e processuais.
Nesse caso, aplica-se a regra do direito penal, ou seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não.
Alguns autores, como TOURINHO FILHO, chamam de normas mistas com prevalentes caracteres penais, eis que disciplinam um ato realizado no processo, mas que diz respeito ao poder punitivo e à extinção da punibilidade.Exs.: normas que regulam a representação,ação penal, queixa-crime, perdão, renúncia, perempção, etc.
Seguindo essa doutrina, se alguém comete um delito hoje, em que a ação pena é pública incondicionada e, posteriormente, passa a ser condicionada à representação, o juiz deverá abrir prazo para que a vítima, querendo, represente, sob pena de extinção da punibilidade.
Foi o que aconteceu com a Lei 9.099/95 e a representação nos delitos de lesões corporais leves e culposas. Os processos não tinham transitado em julgado baixaram para a vítima representar e, se não o fizesse, extinguia a punibilidade.
Por outro lado, se quando o crime é cometido, existe uma lei que diz que a ação penal é privada e, posteriormente, vem outra dizendo que a ação penal é pública incondicionada, a ação continuará sendo privada, porque isso é melhor para o réu (ultra-atividade da lei mais benigna).
Esse problema se repetiu em 2009, com o advento da Lei 12.015/2009, que alterou o regime da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual.
LOPES Jr., faz uma (re)leitura constitucional do princípio da imediatidade:
O art. 2º do CPP deve ser lido à luz do art. 5º, XL, da CF.
Não se pode pensar o direito penal desconectado do processo penal e vice-versa, devendo ser feita uma análise à luz do sistema penal.
O “gênero” lei penal abrange as espécies lei penal material e lei penal processual, regidas pelo mesmo princípio constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa e retroatividade da lei mais benigna.
O caráter mais benigno ou mais gravoso é feito a partir da ampliação ou compreensão da esfera de proteção constitucional.
As normas meramente procedimentais, que não impliquem aumento ou diminuição de garantias, são consideradas de conteúdo neutro,sendo regidas pelo princípio da imediatidade.
Lei processual penal no espaço
Vige o princípio da territorialidade do art. 1º do CPP, não havendo a mesma problemática do direito penal, que admite a extraterritorialidade.
A questão da territorialidade está vinculada ao fato de a jurisdição constituir um exercício de poder. O poder jurisdicional brasileiro somente pode ser exercido no território nacional.
Ex.: cumprimento de carta rogatória. O ato processual será realizado naquele país segundo as regras lá vigentes. Nossas leis processuais penais não têm extraterritorialidade para regrar atos praticados fora do território nacional.
Tampouco há que se falar em nulidade.
Ao necessitar da cooperação internacional, deve o país conformar-se com a forma como lá é exercido o poder jurisdicional.
Assim, a lei penal pode ser aplicada fora do território nacional nos casos do art. 7º do CP, mas as leis processuais penais não podem, pois não possuem extraterritorialidade.
� Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:
I - da sentença que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.
� Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.
� Art. 5º, LIV, da CF - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
� LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
� O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO concretiza-se mediante a interposição de recursos, decorrendo da necessidade de possibilitar a determinados órgãos do Poder Judiciário a revisão de decisões proferidas por juízes;
Inexiste previsão expressa deste princípio na Constituição Federal;
A garantia não dispensa, qualquer das partes, acusação ou defesa, de observar, nos recursos que ingressarem, os pressupostos gerais de admissibilidade (cabimento, tempestividade, forma, interesse e legitimidade);
� Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I. �HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm" \l "art13"�(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)�
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; �HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm" \l "art1"�(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)�
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. �HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm" \l "art1"�(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)�
� Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.
� Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
� Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: �HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm" \l "art1"�(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)�
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; �HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm" \l "art1"�(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)�
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. �HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11690.htm"\l "art1"�(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)�
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