PROCESSO CIVIL II

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PROCESSO CIVIL II
CALMON DE PASSOS: “O direito só é após ser produzido”
DEFINIÇÃO: 
Segundo GIUSEPPE CHIOOVENDA “ O direito processual civil é o ramo da ciência jurídica que trata do complexo de normas reguladoras do exercício da jurisdição civil“
Para FREDIE DIDIER JR. “O direito processual civil é o conjunto de normas que disciplinam o processo jurisdicional civil, visto como ato-jurídico complexo ou como feixe de relações jurídicas. Compõe-se das normas que determinam o modo como o processo deve estruturar-se e as situações jurídicas que decorrem dos fatos jurídicos processuais”
Segue o tratadista “ O processo é um método de exercício de jurisdição. A jurisdição caracteriza-se por tutelar situações jurídicas concretamente afirmadas em um processo. Essas situações jurídicas são situações substanciais (ativas e passivas, os direitos e os deveres) e correspondem, grosso modo, ao mérito do processo. Não há processo oco: todo processo traz a afirmação de ao menos uma situação jurídica carecedora da tutela jurisdicional. Essa situação jurídica afirmada pode ser chamada de direito material processualizado ou, simplesmente, direito material. " 
CALMON DE PASSOS: “O papel do processo na construção do direito é de coprotagonismo. Forçoso perceber que as regras processuais hão de ser interpretadas e aplicadas de acordo com a sua função, que é a de emprestar efetividade às normas materiais. ”
NATUREZA:
O Direito Processual Civil pertence ao grupo das disciplinas que formam o Direito Público, pois regula o exercício de parte de uma das funções soberanas do Estado, que é a jurisdição. 
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR “ ... mesmo quando o conflito de interesses é eminentemente privado, há sempre um interesse público, que é o da pacificação social e o da manutenção da ordem jurídica, mediante realização da vontade concreta da lei. ”
ORIGENS:
As normas processuais surgiram, em antigas eras, desde quando o homem concluiu que não era aceitável que os particulares fizessem justiça com as próprias mãos, razão pela qual seus conflitos de interesse deveriam submeter-se às autoridades públicas, nascendo aqui a necessidade de regulamentar a administração da justiça.
As primeiras regras de direito processual estavam limitadas à aplicação de sanções penais e a composição de litígios cíveis e, com maior ênfase para a tutela dos direitos dos desvalidos ou incapazes (interdições, curatelas, ausências e sucessões ‘causa mortis’ por exemplo) 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA: 
Somente a partir do período clássico greco-romano o direito processual civil ganhou contornos científicos, desvinculando-se de preconceitos religiosos e superstições.
O processo observava a oralidade, sendo das partes o ônus da prova, que era testemunhal e documental não sendo aceitos o testemunho de mulheres e crianças.
No sistema processual grego era lícito ao julgador apreciar livremente a prova através de uma crítica lógica e racional, sem valorações legais prévias em torno de determinadas espécies de prova.
Nos primórdios do processo romano ainda era respeitada a livre apreciação da prova pelo juiz, contudo conclui-se que o critério essencialmente pessoal para o que não estava previsto em lei era inadequado, razão pela qual concebendo que a tarefa de julgar era uma função derivada da soberania do Estado, o processo passou a ser tido como ‘um instrumento de certeza e de paz indispensável’, devendo a sentença fundar-se apenas nas provas produzidas.
FASES DO DIREITO PROCESSUAL ROMANO
Período Primitivo:
Da fundação de Roma até 149 a.C. Nesta fase as partes só podiam manipular as ações previstas em lei, em número de 05, em solenidade de gestos e palavras. Um gesto ou uma palavra equivocada significava a perda do processo. Não havia a intervenção de advogados.
Período Formulário: 
Nasceu pela necessidade de adequar-se o processo ao ‘tamanho de Roma’, cuja enorme expansão não autorizava mais que se ficassem limitados a 05 tipos de ações. Nesta fase os magistrados foram autorizados a conceder ‘fórmulas’ que fossem aptas a resolver todo e qualquer tipo de lide. Quando concedia a ação, era entregue ao autor uma fórmula escrita encaminhando o assunto ao árbitro para julgamento, sendo proferida a sentença. Aqui já havia a intervenção de advogados.
Fase da Cognitio Extraordinária:
Vigorou entre os anos 200 e 565 d.C. Nesta fase a função jurisdicional passou a ser privativa dos funcionários do Estado, desaparecendo os árbitros privados. O procedimento assumiu a forma escrita, com o pedido do autor, defesa do réu, instrução da causa, prolação de sentença e sua execução.
Com a queda do Império Romano vieram os germânicos, também conhecidos como bárbaros, ocasião em que o processo teve um grande retrocesso em virtude das noções jurídicas rudimentares daqueles, impingindo ao direito processual a exacerbação do fanatismo religioso, levando os juízes a adoção de decisões calcadas na vontade da divindade, cujo poder era exercido através dos juízes de Deus, em duelos judiciais e ordálias - submeter o acusado a um desafio para que ele, assim, provasse sua inocência, pois acreditava-se na intervenção divina durante a provação proposta, ou seja: se o acusado fosse inocente, Deus intercederia como em um milagre e a pessoa não sofreria as consequências do desafio imposto pela ordálias (provação pelo fogo, pela água, pela cruz, por duelos ou com animais) - , enfim, os métodos de julgamento eram puramente cabalísticos.
O ‘processo bárbaro’ era essencialmente acusatório, rígido e o ônus da prova era do acusado, sendo os julgamentos, segundo Jeremias Bentham “autênticos jogos de azar ou cenas de bruxaria e, em vez de julgamentos lógicos, eram confiados a exorcistas e verdugos (carrascos). ”
 Paralelamente, enquanto a Europa aplicava o processo bárbaro, a Igreja Católica ‘preservava’ o direito romano, adaptando-o ao direito canônico que até os dias atuais regula as relações entre a comunidade cristã, a hierarquia e a organização do Clero.
Foi da fusão entre o direito Germânico (bárbaro), o Direito Romano e o Direito Canônico que surgiu o direito comum, e com ele o processo comum que vigorou entre o século XI e o século XVI.
As torturas foram admitidas como meio de obtenção da verdade até o final do século XIX. Somente a partir do século XX é que foi abolido o sistema de provas pré-valorizadas ou tarifadas, passando-se, após a Revolução Francesa a prestigiar o livre convencimento do juiz novamente.
PROCESSO COMUM NOS DIAS ATUAIS 
O Novo Código de Processo Civil começou a ser gestado no ano de 2010, com o Projeto Legislativo 166/2010, e decorreu da necessidade de, embora a reconhecida boa qualidade do CPC de 1973, quebrar a desconfiança e insegurança jurídica geradas pelas constantes emendas a que vinha sendo submetido o anterior ordenamento processual civil.
Alerta FLÁVIO LUIZ YARSSHELL que “é hora de revigorar a ideia de fungibilidade, quer em matéria recursal, quer em relação a diferentes remédios ou meios de impugnação. A hora é de ter clara a ideia de que o processo não é, nem pode ser, um caminho repleto de armadilhas e de surpresas. É hora de ponderação e de prestigiar a boa-fé e a segurança da relação, que, via processo, se estabelece entre o cidadão e o Estado. ”
O Novo Código de Processo Civil trouxe duas modalidades de procedimentos: o comum e os especiais (juizados especiais e consignação em pagamento).
Segundo HUMBERTO THEODO JÚNIOR, “Enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca de prestação jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação e, por isso, pode assumir diversas feições ou modos de ser. A essas várias formas exteriores de se movimentar o processo aplica-se a denominação de procedimentos”
Prossegue o mestre: “procedimento comum é o que se aplica às causas para as quais não seja previsto procedimento especial. Às normas do procedimento comum incumbe, assim, o papel de ‘enchedoras das lacunas da lei no trato de outros processos, na medida
em que não lhes apague a especialidade ”. 
I - FASES E ESTÁGIOS DO PROCEDIMENTO COMUM	
O procedimento comum está estruturado em fases e estágios, podendo ser analisado em perspectiva horizontal e vertical:
I.A. HORIZONTALMENTE
Duas grandes fases: fase de conhecimento e de cumprimento de sentença.
Fase de conhecimento divide-se em:
- POSTULAÇÃO – o autor expõe o seu caso pelo exercício do direito de ação, o réu defende-se, ambas as partes postulam, uma a procedência a outra a improcedência; 
- ORGANIZAÇÃO – tem por finalidade preparar a causa para instrução e julgamento, analisando os vícios processuais, saneamento da causa e delimitação do objeto da causa e a produção de provas, distribuindo o ônus da prova;
- INSTRUÇÃO – destina-se à produção da prova, notadamente a prova oral e pericial, podendo, eventualmente, ser invertida a fase em casos de produção antecipada de prova;
- DECISÃO – quando o juiz decide a causa, podendo ser o processo extinto com ou sem exame de mérito.
Pode ocorrer ainda uma quinta fase para os casos de sentenças condenatórias genéricas, ocorrendo aqui a necessidade de liquidação da obrigação, após o que se passará a fase de cumprimento.
I.B VERTICALMENTE
Nesta perspectiva o processo tem duas fases: ordinária e extraordinária.
ORDINÁRIA – tem a função de viabilizar uma decisão justa e adequada, bem como efetiva e está confiada aos juízes e desembargadores em segundo grau;
EXTRAORDINÁRIA – está confiada as Cortes Superiores e destina-se a formação de precedentes.
PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO CPC 2015
O Novo CPC destinou grande atenção à constitucionalização do processo, tal como pode se observar do exame dos artigos 01 a 12 onde encontram-se as Normas Fundamentais do Processo Civil.
Estão estampados nestes artigos os princípios do acesso à justiça (meios alternativos – arbitragem e solução consensual; duração razoável do processo, boa-fé, cooperação entre as partes, boa-fé, do processo justo e efetivo, contraditório efetivo, da legalidade, dignidade da pessoa humana, eficiência da prestação jurisdicional, da fundamentação, da isonomia e da vedação de privilégios na ordem de julgamento.
Procedeu-se na unificação das tutelas provisórias, todas serão processadas num feito único, dispensada a formação de processo próprio, transformando-se em simples incidente processual.
Mesmo nos casos em que a medida de urgência for apresentada antecipadamente, a petição do pedido principal será apresentada dentro dos próprios autos daquela.
Foi instituída a medida de urgência satisfativa, dispensando o aforamento da pretensão principal.
O processo sumário (art. 275 a 281 do CPC 1973) foi abolido, tudo agora é processado sobre o procedimento comum, exceto quando houver sido previsto expressamente um procedimento especial.
O procedimento sumário era aplicável às causas com valor inferior a 60 salários mínimos e a outras causas, qualquer que fosse o valor, das elencadas no artigo 275, II, do CPC 1973, tais como acidentes de trânsito, reparação de danos em prédios urbanos ou rústico, arrendamento rural e cobrança de honorários profissionais.
O rito sumário propiciava uma solução mais célere, pois a exceção da petição inicial, tudo o mais (defesa, provas e julgamento) ocorreria em no máximo duas audiências, a primeira de conciliação e resposta do réu e a segunda de instrução e julgamento. Valorizava-se a oralidade.
Neste rito a petição inicial já deveria trazer, além dos requisitos de lei, o rol das testemunhas, o pedido de prova pericial, os quesitos e a indicação de assistente técnico, sob pena de preclusão.
Outras inovações são a possibilidade de o juiz alterar a regra geral do ônus da prova, medida excepcional, podendo também as partes inverter tais ônus mediante convenção quando da demanda versar sobre direitos disponíveis. 
 No campo processual foram abolidos o agravo retido e os embargos infringentes, ampliando-se os casos de admissibilidade dos embargos de declaração. O regime dos recursos especial e extraordinário foi aprimorado de forma a combater a chamada ‘jurisprudência defensiva’ que vinha dificultando o acesso as Cortes Superiores. 
DA PETIÇÃO INICIAL
Pois bem, se a propositura da ação é quem dá início ao processo, evidente que é com o protocolo em juízo da petição inicial que se considera proposta ação. Com a propositura da ação considera-se formado o processo.
A demanda é o ato pelo qual o autor coloca o juiz na posição de bem conduzir o processo e decidi-lo de acordo com o direito. 
A função jurisdicional é uma das expressões da soberania do Estado, todavia, só é exercida mediante provocação da parte interessada.
O artigo segundo do CPC/1973 preconizava: “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. ” O Novo CPC não reproduziu este enunciado, mas refere, também em seu artigo segundo “o processo começa por iniciativa da parte”. 
Pois bem; o autor faz duas manifestações na petição inicial: a demanda (exposição da causa com a convocação do réu) e o pedido (uma providência contra o réu que será objeto da sentença)
REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL
A petição inicial só pode ser deduzida por escrito e firmada por advogado regularmente inscrito, salvo a exceção do parágrafo único, do art. 103, devendo conter os seguintes requisitos (art. 319):
A petição inicial indicará:
I – o juízo a que é dirigida: é a indicação do órgão judiciário para o qual é endereçada a demanda, sendo feita no cabeçalho da petição inicial.
II - a qualificação das partes: é especificação dos dados pessoais das partes, do próprio autor e a do demandado, tais como nome, prenomes, estado civil, profissão número do CPF ou CNPJ, endereço eletrônico, domicílio e residência.
Aqui o objetivo é possibilitar a melhor identificação possível das pessoas envolvidas na lide, de modo a evitar o processamento de pessoas incertas, bem como verificar a incidência a de algumas normas que têm por suporte fático algum qualificativo (litisconsórcio necessário, domicílio necessário de funcionário públicos (art. 76 do CCB), exigência de caução para os autores estrangeiros - art. 83 do CPC -).
Há casos em que é inviável a identificação da parte demandada e muito menos sua respectiva qualificação, como sói acontecer nas invasões de terra.
Para casos tais o legislador processual trouxe os temperamentos dos parágrafos do art. 319. 
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido: a causa petendi consubstancia-se no fato ou conjuntos de fatos jurídicos da vida que, judicizados pela incidência de hipótese normativa e a relação jurídica, efeito daquele fato jurídico, é trazida pelo demandante como fundamento de seu pedido (Fredie Didier Jr.).
No dizer de Humberto Theodoro Júnior: “todo o direito subjetivo nasce de um fato, que deve coincidir com aquele que foi previsto, abstratamente, pela lei como idôneo a gerar a faculdade de que o agente se mostra titular. Daí que, ao postular a prestação jurisdicional, o autor tem de indicar o direito subjetivo que pretende exercitar contra o réu e apontar o fato do qual ele provém. Incumbe-lhe, para tanto, descrever não só o fato material ocorrido como atribuir-lhe um nexo jurídico capaz de justificar o pedido constante da inicial”
				A causa petendi, segundo LUIZ GUILHERME MARINONI, é ‘uma unidade fático-jurídica denotada por um fato essencial juridicamente qualificado, não constituindo uma simples junção de fatos e de direito’, pois o CPC cataloga como fatos essenciais em fatos constitutivos e em fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito’, daí a importância de saber-se a natureza de determinado fato, pois o ônus da prova decorre deles (art. 373).
				As circunstâncias de fato têm por escopo dar vida a um direito, devendo, por isto serem chamadas de ”fatos constitutivos”.
				FATOS CONSTITUTIVOS: segundo Chiovenda, são aqueles que dão vida a uma vontade concreta da lei e à expectativa de um bem por parte de alguém
(ex: empréstimo, testamento, matrimônio etc.)
				FATOS IMPEDITIVOS: quando falta uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos; 
				FATOS MODIFICATIVOS: são aqueles que pressupõe válida a usa constituição, mas tendem a alterá-lo (moratório concedida ao devedor)
FATOS EXTINTIVOS: também segundo Chiovenda, são aqueles que fazem cessar uma vontade concreta da lei e a consequente expectativa de um bem (ex: pagamento, perda da coisa devida)
A causa de pedir é dividida em dois segmentos: próxima e remota, imediata ou mediata.
Causa remota é a que se vincula ao título aquisitivo do direito, a origem deste e a causa próxima seria a ameaça ao direito que se pretende evitar ou a reparação do direito violado.
				A importância desta divisão reside no fato de que nosso CPC adotou a teoria da substancialização da causa de pedir, segundo a qual é exigido do demandante a indicação na petição inicial o fato jurídico e qual a relação dele decorrente, não bastando a simples indicação da relação jurídica sem que se indique qual o fato jurídico que lhe deu causa como prega a teoria da individuação.
				A maioria dos direitos depende da exposição dos fatos que lhe deram origem, mas há exceções, como nos casos em que a própria legislação dispensa a caracterização do fato para prova da aquisição do direito, como são exemplo os direitos reais, chamados de autodeterminados, onde basta a invocação do título para delimitar-se o direito.
				IV – o pedido com suas especificações: é a revelação do objeto da ação e do processo, decorre da causa de pedir. Demonstrados o fato e o fundamento jurídico , conclui o autor com pedido de duas medidas: uma sentença e uma tutela específica ao seu bem jurídico ameçado ou violado. 
Ex: Numa ação de indenização o autor pede uma sentença que ponha solução à lide (pedido imediato) e condene o réu a indenizar os prejuízos (pedido mediato)
Os pedidos podem ser declaratórios, constitutivos, condenatórios, mandamentais e executivos. Estes cinco pedidos são capazes de veicular a satisfação ou o acautelamento de qualquer espécie de tutela do direito. Antes, porém, necessário dividir pedido certo e pedido determinado:
Pedido Certo (art. 322): Todo pedido deve ser certo, todavia quando o CPC exige que o pedido seja certo ele está se referindo ao pedido mediato, ao bem da vida que se pretende obter em juízo, o qual deve ser expresso e especificado. Admite-se o pedido implícito, como é o caso dos juros, correção monetária, sucumbência e honorários advocatícios, assim como os aluguéis que se vencem no curso da lide nas ações de despejo por falta de pagamento.
Pedido Determinado (art. 324); o autor tem que dimensionar o seu alcance na petição inicial. Mas é lícito formular pedido genérico a teor do art. 324 e parágrafos.
Pedido alternativo (art. 325): O pedido é fixo quando o direito material permite apenas uma forma de realização, contudo, ‘quando pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a obrigação de mais de um modo’, postula-se de modo alternativo. 
PEDIDO DECLARATÓRIO: quando o autor requer a declaração de existência ou inexistência de uma relação jurídica ou de seus efeitos (art. 19, I), excepcionalmente podendo-se postular a declaração sobre um fato – falsidade ou inautenticidade documental – (art. 19, II).
PEDIDO CONSTITUTIVO: quando o requerido é a criação, a extinção ou a modificação de uma situação jurídica. Ex: renovação ou alteração de um negócio jurídico (art. 175 CCB)
PEDIDO CONDENATÓRIO: quando o autor pede que o juiz condene o réu ao pagamento de certa quantia ou de uma prestação. EX: ação de cobrança 
Para que se compreenda melhor o conceito de pedido condenatório, calha trazer o seguinte exemplo: numa ação de acidente de automóvel o autor pede ao juiz que declare o réu culpado e lhe imponha o dever de pagar pelos danos causados, ou seja, há um plus em relação ao pedido declaratório, pois além de declarar a responsabilidade pelo evento é imposta uma sanção, permitindo a execução em caso de não satisfação. 
				PEDIDO MANDAMENTAL: quando a postulação é para que o juiz ordene, sob pena de coerção (ex: multa diária) e está vinculada a uma obrigação de fazer ou não fazer. Aqui o desejo é que o réu seja pressionado a fazer ou não fazer algo (art. 497 do CPC).
				PEDIDO EXECUTIVO: surge com a sentença executiva, tem por objetivo a atuação direta sobre o patrimônio do réu por meio de técnicas processuais atípicas que independem da fase de cumprimento de sentença estruturada a partir da técnica expropriatória.
V – o valor da causa: a toda causa deve ser atribuído um valor sob pena de inépcia (art. 291 a 293).
O art. 292 traz critérios para fixação do valor a ser atribuído a causa, sendo que, na ausência de critérios legais, restará ao autor o dever de estimá-lo.
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
O Código fala em ‘prova’, mas deve-se ler ‘meios de prova’.
É ônus do proponente indicar na petição inicial os meios de prova de que se utilizará, não sendo exigido, todavia, que o faça detalhadamente, mesmo porque antes da contestação não pode o autor adivinhar qual será a matéria controvertida.
Se a parte proponente não indicar os meios de prova, deverá o juiz, antes de indeferir a inicial, intimá-lo para emenda-la ou completá-la, somente após o que, descumprida a ‘ordem’, poderá o julgador indeferir a petição inicial. (art.321)
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. 	
Trata-se uma inovação em relação ao ordenamento processual civil de 1973 no sentido de prestigiar a solução consensual dos litígios (art. 3º, § 2º)
Esta audiência só não será realizada se as partes expressamente referirem sua indisposição em compor a lide. O silencio será tido como interesse na audiência de conciliação ou mediação. 
INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL
Art. 330. 
Em todas estas circunstâncias inexiste resolução do mérito. Veja-se que o indeferimento da petição inicial tem como requisito essencial o dever de ser precedido da oportunidade de emenda ou complementação. 
Indeferida a inicial o autor poderá apelar, sendo facultado ao juiz retratar-se, o que, acaso ocorrido, determinará o prosseguimento do feito com a citação do réu.
Se houver reforma pelo Tribunal, quando do conhecimento da apelação, aí, quando da intimação do retorno dos autos, começará a fluir o prazo contestacional, exceto se neste primeiro momento o juiz designar audiência de conciliação ou mediação do conflito.
A faculdade de retratação de sentença é medida de exceção criada especificamente para este caso e para o caso de improcedência liminar do pedido.
IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO
Art. 332 
Aqui, sempre haverá a resolução do mérito.
Ocorrerá sempre que tivermos precedente contrário ou jurisprudência contrária, ou, ainda, quando verificada a decadência ou a prescrição.
DEFESA DO RÉU
Paralelamente ao direto de defesa insculpido no art. 5, XXXV, da CF, está assegurado o direito fundamental de defesa, conforme art. 5, LV, da referida Carta Magna. 
Ao réu são possíveis três medidas:
Ofertar contestação (art. 335 e ss.)
Oferecer reconvenção (art. 343) 
Nada fazer e ser-lhe decretada a revelia (art. 344 e ss.)
O CPC anterior previa o exercício da defesa mediante exceções formuladas em autos apartados, mas hoje, conforme novo ordenamento processual, tudo se resolve mediante arguição preliminar da contestação.
TEORIA DA EXCEÇÃO
Para FREDIE DIDIER JR. 
“Exceção’ e palavra polissêmica na dogmática jurídica, possuindo sentido pré-processual, processual e substancial.
PRÉ-PROCESSUAL no sentido de que pode ser entendida como direito fundamental de defesa;
PROCESSUAL por ser o meio pelo qual o demandado se defende em juízo; 
MATERIAL porque relaciona-se com a pretensão do autor, tem sentido de contradireito do réu.
Qualquer que seja a acepção dada, no entanto, o emprego
da expressão ‘exceção’ pressupõe a condição de demandado“
Espécies de defesa:
Relação processual - também conhecida como “defesa de rito” -: é de ordem pública e nasce da propositura da ação, aperfeiçoando-se com a citação do demandado, com o que ficam vinculados: autor, juiz e réu;
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “a chamada defesa processual é também conhecida como indireta (art. 337, NCPC), pois visa obstar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante inutilização do processo, ou seja, do meio, do instrumento que ele se valeu, sem que se ofereça oportunidade para composição da lide, isto é, sem apreciação do mérito pelo juiz. ” 
Nem toda defesa processual acarreta total e imediata inutilização do processo, por esta razão dividindo-se em peremptórias e dilatórias.
a.1) peremptórias: são as que, uma vez acolhidas, levam o processo à extinção. O vício do processo é tão profundo que o inutiliza como instrumento válido a obtenção da prestação jurisdicional. Ex: inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, litispendência, coisa julgada e perempção (art. 486, parágrafo 3)
a.2) dilatórias: são defesas processuais que, mesmo quando acolhidas, não provocam, a extinção imediata do processo, causando a dilação ou ampliação do curso do procedimento. Ocorre, por exemplo quando arguidas a nulidade da citação, incompetência do juízo, deficiência na representação da parte, ausência de caução. Ex: art. 335, I, II, VIII, IX e XII, acarretando na paralisação temporária do processo até que obstáculo seja resolvido. 
Pode ocorrer de uma questão dilatória adquirir força peremptória, pois se a parte não atender a ordem do juiz para sanar a irregularidade, o processo será extinto (art. 485, II, parágrafo primeiro). 
Relação de direito material: é o objeto da controvérsia existente entre as partes, configurando-se no mérito da causa, e identificada pela causa petendi e pelo pedido do autor;
Segundo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR “quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa (a sua causa petendi), tem-se a chamada defesa de mérito. O ataque do contestante pode atingir o próprio fato arguido pelo autor (quando, por exemplo, nega a existência de dano a indenizar), ou as suas consequências jurídicas (quando reconhecido o fato, nega-lhe o efeito pretendido pelo autor). Em ambos os casos, diz que a defesa de mérito é direta, ‘porque dirigida contra própria pretensão do autor e objetivando destruir-lhe os fundamentos de fato ou de direito’. ”
A defesa de mérito pode ser também indireta, como ocorre nos casos em que o réu reconhece a existência e eficácia do fato jurídico arrolado pelo autor, invoca fato novo ‘impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’. Ex: compensação, pagamento.
Tal qual a defesa processual ela pode ser dilatória ou peremptória, conforme vise a total exclusão do direito material ou procrastinação de seu exercício. Ex dilatória: direito de retenção por benfeitorias (art. 1.219 CCB), exceção de contrato não cumprido (art. 476) 
Assim, quando do réu responde, pode defender-se tanto no plano processual (preliminares) como no direito material (questão de mérito).
No direito brasileiro a contestação tem 03(três) características básicas:
Defesa total (art. 336)
Defesa formal (art. 337)
Defesa especificada (art. 341)
DEFESA TOTAL (art. 336): incumbe ao réu alegar na contestação toda matéria de defesa, expondo as razões pelas quais impugna o pedido do autor, especificando as provas que pretende produzir.
No ordenamento processual vigora a regra da eventualidade, segundo qual toda e qualquer defesa deverá ser deduzida na ocasião da contestação, sob pena de preclusão. Exceção aos casos expressos no art. 342, do CPC.
A regra da eventualidade tem como escopo a densificação do direito fundamental à segurança jurídica, na medida em que visas evitar surpresas ao longo do desenvolvimento do processo. 
DEFESA FORMAL (art. 337) : consiste na ordem de alegação das matérias referentes as questões prévias e, por tal razão, é chamada formal. Apresenta uma forma específica de alegação das matérias, conforme ordem do art. 337.
Estas questões elencadas no art. 337 é que são as chamadas questões preliminares e que, ao lado das questões prejudiciais, constituem-se na espécie do gênero: questões prévias.
As questões preliminares têm em comum a particularidade de poderem ser conhecidas pelo juiz de ofício (art.337, parágrafo 5), dentre as quais os pressupostos processuais, à legitimidade das partes e o interesse processual são ainda questões de ordem pública, podendo ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição por não estarem sujeitas a preclusão.
Apenas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa (art. 65) são as questões que não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, razão pela qual, não arguida na contestação, vê-se prorrogada a competência, bem como renunciado o direito à arbitragem e aceita jurisdição (art. 337, parágrafo 6) 
É voz corrente na doutrina que o CPC brasileiro, seguindo o modelo italiano, consagrou o trinômio processual constituído pelos pressupostos processuais, pelas condições da ação e pelo mérito da causa, pois no art. 485, IV, refere-se aos “pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”, enquanto no inciso VI do mesmo dispositivo legal reporta-se às condições da ação e, no art. 487, I, trata do julgamento do mérito.
DIFERENÇA ENTRE QUESTÕES PREJUDICIAIS E PRELIMINARES
É importante distinguir as questões prejudiciais das questões preliminares, para que não haja erro quanto à utilização de uma ou de outra no processo. Ocorrendo tal inobservância, as consequências podem levá-lo a um curso totalmente distinto, podendo-se chegar à declaração incidente, caso não haja a correta verificação se a questão prévia é preliminar ou prejudicial.
Pelo fato de tanto a questão prejudicial quanto a questão preliminar serem julgadas previamente, alguns processualistas, por muito tempo, confundiram os dois institutos. No entanto, as questões preliminares não se revestem da prejudicialidade.
“Dissemos, [...], existirem certas questões que devem ser decididas previamente, isto é, antes da decisão definitiva da causa principal, sem, contudo, revestirem-se do caráter de prejudicialidade, tomando-se esta expressão no sentido que a técnica jurídica lhe reservou e consagrou. São as chamadas questões preliminares ou prévias, as questions préalables dos franceses”. 
Cardoso de Mello representa essa posição doutrinária. Para ele, erroneamente, prejudiciais seriam as questões “que reclamassem uma decisão anterior à de mérito, incluindo-se entre elas as questões preliminares”.  
Com a evolução do direito processual, verificou-se que nem todas as questões resolvidas previamente eram prejudiciais.
De acordo com a moderna doutrina, o critério mais apropriado para distinguir esses dois institutos é aquele baseado na diversidade de subordinação imposta à questão subordinada. “A preliminar impede, impossibilita a decisão sobre a subordinada. A prejudicial condiciona o teor da decisão sobre a subordinada”.
Da mesma forma, Tourinho Filho, embora seja referência no estudo do tema na esfera processual penal, erra ao elencar algumas distinções entre questões preliminares e questões prejudiciais. Diante disso, necessário se fez que suas distinções fossem adaptadas às correntes aqui mencionadas, enquadrando-se ao referido estudo:
a) as prejudiciais, em sua grande maioria, são de Direito Material, enquanto as preliminares são de questões processuais, de Direito Processual, portanto.  
b) as prejudiciais cingem-se, basicamente, ao mérito da principal e as preliminares dizem respeito a alguns pressupostos processuais: juiz competente e não suspeito, capacidade das partes, não litispendência nem coisa julgada. As questões preliminares têm em vista tão-somente a validade do processo
c) as questões prejudiciais gozam
de autonomia, isto é, podem existir sem que haja a questão principal, muito embora já não tenha o sainete da prejudicialidade. 
d) as questões preliminares ou prévias são sempre e sempre decididas no mesmo juízo, enquanto as prejudiciais podem ser solucionadas quer na mesma jurisdição, quer em jurisdição “externa”, conforme sua natureza.
Barbosa Moreira ainda dispõe:
“Com efeito, a solução de certa questão pode influenciar a de outra: (a) tornando dispensável ou impossível a solução dessa outra; ou (b) predeterminando o sentido em que a outra há de ser resolvida”. [...] Às vezes, a influência que a solução da questão subordinante exerce sobre a da subordinada traduz-se no fato de que aquela depende a possibilidade desta, mas não o seu eventual conteúdo”. 
Esse é também o entendimento de Furtado Fabrício, Tornaghi e Thereza Alvim. Do exposto, verifica-se mais uma vez a subordinação entre a questão prejudicada e a questão prejudicial, sendo esta um antecedente lógico e necessário daquela.
Por fim, Barbosa Moreira releva o grau de decisividade da questão prejudicial sobre a prejudicada da seguinte forma: 
“É bem verdade que o grau de predeterminação pode variar. Às vezes, a solução dada à prejudicial em certo sentido não basta para que se possa predizer com segurança o modo como será resolvida a prejudicada. Ter-se-á uma condição necessária, mas não suficiente. Se o juiz acolhe a alegação de nulidade da obrigação principal, ipso facto está adstrito a rejeitar a demanda contra o fiador; mas se não a acolhe, a influência da solução dessa questão não será tão decisiva porque o réu pode ter outras defesas bastantes, por si sós, para infirmar a pretensão do autor”.
Assim, a resolução da questão prejudicial, como o próprio nome sugere, prejudica a questão principal. Relaciona-se, desse modo, à questão principal. Já a questão preliminar ou prévia, antecede a matéria de mérito, com a finalidade única de regularizar o processo. A questão preliminar impede o julgamento final por vícios inerentes ao processo, distinguindo-se, ainda, da questão principal que é o núcleo da sentença pretendida na pretensão material da lide. 
AS QUESTÕES PREJUDICIAIS COMO FORMA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO NO DIREITO PROCESSUAL CÍVEL BRASILEIRO
Após estudar as hipóteses de suspensão, o conceito e os tipos de questões prejudiciais, pode-se iniciar o estudo da prejudicialidade como causa da suspensão do processo.
No inciso IV do art. 485 entendeu o legislador ser conveniente vincular a sentença de mérito à prévia solução de outras causas, ao esclarecimento da relação jurídica que seja objeto principal de outro processo, bem como à prévia verificação de fatos ou produção de prova requisitada a outro juízo, considerados indispensáveis à prolação de sentença de mérito no processo em causa, ou ainda o prévio acertamento de questão de estado, requerido como declaração incidente. 
	QUESTÕES PRÉVIAS
	PRELIMINARES
	PREJUDICIAIS
	Condicionam a apreciação da questão posterior?
	SIM
	NÃO
	Influenciam no teor da decisão posterior?
	NÃO
	SIM
	Em que momento surgem as questões prévias?
	NAS CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
	NA CAUSA DE PEDIR DO AUTOR E NA CONTESTAÇÃO DO RÉU
3. CONSIDERAÇÕES 
Se o juiz disser, por exemplo, que não há capacidade postulatória, não analisará o mérito da causa, pois faltará um dos pressupostos processuais. A contrario sensu, se verificar que estão presentes os pressupostos processuais e condições da ação, o mérito estará apto a ser analisado, se procedente ou improcedente. Por isso é que se diz que a decisão da questão preliminar (que ocorre na fase processual de saneamento do processo) condiciona a apreciação da questão posterior;
 
A análise da questão preliminar nada tem a ver com o mérito, isto é, a decisão da questão preliminar não tem o condão de dizer se a parte tem ou não o direito material pretendido. Não há influência no mérito/pedido/objeto do processo. Apenas o juiz extinguirá (sentença processual) o feito por estarem ausentes um ou mais pressupostos processuais e condições da ação, não impedindo que a parte intente com nova ação se sanar-se a falha. 
São questões preliminares os pressupostos processuais e condições da ação 
Despejo por falta de pagamento: o pedido é o despejo, mas, antes de o juiz analisar se despeja, deverá verificar se houve o pagamento (causa de pedir). O pagamento influencia no acatamento ou não da decisão de mérito. O teor da decisão de mérito (deferimento ou indeferimento) está intimamente ligado com a presença ou não da questão prejudicial.
 
Se houve ou não o pagamento, o juiz analisará o mérito, isto é, o pagamento, que é uma questão prejudicial no pedido de despejo, não condicionará na apreciação do mérito, mas sim no teor. 
As questões prejudiciais estão na causa de pedir do autor e na contestação do réu.
 
DEFESA ESPECIFICADA (art. 341): o réu tem o ônus de manifestar–se sobre todas as alegações de fato constantes na petição inicial, devendo fazê-lo de forma precisa, sob pena de presunção de veracidade das não impugnada, salvo as elencadas nos incisos I, II e II do art. 341.
O ônus da impugnação especifica não se aplica aos defensores públicos, advogados dativos e curadores especiais, sendo lícita a defesa por negativa geral (art. 341, parágrafo único).
É relativa a presunção gerada pela ausência de impugnação específica, podendo ser ela afastada pela prova produzida pelo réu, daí tratar-se de presunção ‘juris tantum’ (relativa) e não de presunção absoluta (jure et de jure). 
DEFESA DO RÉU EM PRELIMINARES
A contestação está para o réu, assim como a petição inicial está para o autor.
No procedimento comum a contestação é escrita e deve ser assinada por quem tenha capacidade postulatória. 
 
Consoante disposto no art. 337, incisos e parágrafos no NCPC, incumbe ao réu antes da defesa de mérito, alegar as preliminares que entender cabíveis ao caso em espécie.
A ordem dos incisos não é de rigor na peça contestacional, não traduzindo quaisquer preferências do legislador.
O prazo para contestar, regra geral, é de 15(quinze) dias (art. 335, caput, NCPC). No entanto, se o demandando for o Ministério Público (art. 180), ente público (art.186) ou litisconsorte com advogados diferentes (art. 229) o prazo será de 30(trinta dias).
	
TERMO INICIAL
da audiência de conciliação ou mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer das partes não comparecer ou, se presente, não houver autocomposição (art. 335, I,);
do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu (art. 335, II) ou na hipótese do art. 334, parágrafo 4, II – qdo ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse;
na forma prevista pelo art. 231 nos demais casos. Ex: qdo a audiência de conciliação nem for marcada (art. 335, III)
Observação: se houver litisconsórcio passivo e dos litisconsortes manifestar desinteresse na realização da audiência preliminar (art. 334, parágrafo 6), o termo inicial será, para cada um a data da apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência (art. 335, parágrafo primeiro).
Se a audiência não for designada e o autor desistir em relação ao um dos corréus não citados, o prazo para contestação correrá da data de intimação da decisão que homologar a desistência (art. 335, parágrafo segundo) 
ESTUDO PORMENORIZADO DOS INCISOS DO ART. 337
INCISO I – INEXISTÊNCIA OU NULIDADE DA CITAÇÃO
É defesa dilatória, porque o comparecimento do réu supre a citação (art. 239, parágrafo 1), fluindo a partir desta data o prazo para defesa
Cuidado! Rejeitada a alegação de nulidade da citação (art. 239, parágrafo segundo, inciso I) o réu será considerado revel.
INCISO II – INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA
O NCPC trouxe a unificação dos procedimentos de arguição da incompetência absoluta e relativa.
Anteriormente, a arguição de incompetência absoluta
era formulada como preliminar da contestação e a relativa como incidente específico (exceção de incompetência arts. 307 a 311 do CPC 1973).
Outra inovação é que, conforme preconizado no art. 340 do NCPC, quando o réu alegar incompetência absoluta ou relativa a contestação poderá ser protocolada no foro de seu domicílio. Neste momento processual, evidentemente que ao réu incumbirá não só arguir a incompetência do juízo, mas também toda matéria de defesa. 
Incompetência Absoluta: é quando falta ao juiz competência para causa em relação à matéria e ou pela hierarquia (art. 62);
Pode ser alegada em contestação, a qualquer tempo ou grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício, pois é improrrogável (art. 64, parágrafo 1).
Incompetência Relativa: diz respeito à questão do valor da causa e ao território (art. 63)
Se não for alegada em sede preliminar da contestação ocorrerá a prorrogação da competência do juiz, restando preclusa a matéria (art. 65, caput).
Em ambos os casos a defesa aqui também é dilatória, pois não leva o processo à extinção, devendo ocorrer o envio do processo ao juiz competente. 
Arguida a prefacial de incompetência do juízo, restará adiada a audiência preliminar. A contestação não equivale ao pedido de cancelamento de tal audiência, mas apenas revela que o réu não aceita que este ato seja praticado no foro que ele alega ser incompetente. 
Havia dificuldade em compatibilizar as regras de arguição de incompetência no foro de seu domicílio com o aprazamento de audiência preliminar antes da contestação, daí surgida a necessidade de disciplinar a matéria, o que veio através do art. 340, merecendo estudo seus respectivos parágrafos.
O parágrafo primeiro, do art. 340, consagra o princípio da livre distribuição da contestação nos casos em que a citação se der por carta precatório, correio ou edital, ocasiões em que a peça defesa poderá ser protocolada no domicílio do réu. É medida de economia processual, desonerando o réu de comparecer ao foro da causa para se defender. Atenção, a livre distribuição da contestação só é possível nos casos de arguição de incompetência. 
Conforme parágrafo segundo, do art. 340, uma vez contestada e arguida a incompetência no foro pelo réu, aquele em que protocolada a contestação se tornará prevento.
Já o parágrafo terceiro, do mesmo art. 340, revela-nos que arguida a incompetência do juízo ocorrerá a suspensão da audiência preliminar.
Por fim, no particular, regra o parágrafo 4, do art. 340, que definida a competência, o juízo competente designará nova data para audiência de conciliação ou mediação.
 
INCISO III – INCORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA
Também é causa de preliminar a impugnação ao valor da causa.
Aqui dois pontos podem ser objeto de discussão:
Valor em desconformidade com o art. 292, do NCPC;
Quando, nas causas de valor inestimável, o valor atribuído pelo autor for irrazoável.
A não impugnação neste momento processual gerará preclusão, conforme art. 293, do CPC, sendo a decisão que aprecia tal impugnação somente passível de recurso em sede de apelação ou de contrarrazões (art. 1.009, parágrafo primeiro, do CPC).
É lícito também ao juiz corrigir de ofício o valor atribuído à causa, conforme parágrafo terceiro do artigo em estudo. 
INCISO IV – INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
É preliminar relacionada ao pedido ou a causa de pedir.
Trata-se de defesa processual peremptória, acaso acolhida, pondo fim ao processo sem exame do mérito.
Verifica-se nos casos previsto no art. 330, parágrafo primeiro, do NCPC.
INCISO V – PEREMPÇÃO
Ocorre quando verificado um requisito processual negativo, ou seja, naqueles casos em que não pode ter ocorrido para que o processo se instaure.
É quando o autor dá ensejo a 03(três) extinções do processo, sobre a mesma lide, por abandono da causa (art. 486, parágrafo terceiro).
Proposta a demanda pela quarta vez, deve o processo ser extinto. O que perime não é o direito de ação ou o direito material, mas o direito do autor de demandar sobre aquela questão, inclusive sob a forma reconvencional.
Contudo, nada obsta que o autor, eventualmente demandado, possa arguir seu direito material – que persiste incólume – em sede de defesa, conforme parte ‘in fine’ do parágrafo terceiro do art. 486. Ex: compensação.
INCISO VI – LITISPENDÊNCIA
Quando há ação anterior à atual que está sendo proposta.
Segundo art. 337, parágrafo primeiro, verifica-se litispendência ‘quando se reproduz ação anteriormente ajuizada’ e que ainda esteja em curso.
O parágrafo segundo do art. 337, define o que vem a ser ‘ação idêntica’. 
 
 Quando acolhida é causa de extinção, constituindo-se em defesa peremptória. Seu reconhecimento não provoca a reunião de processos, mas, pura e simplesmente a extinção daquele que se instaurou. Depende da ocorrência da tríplice identidade entre partes, causa de pedir e pedido.
PONTES DE MIRANDA aduz: “Há litispendência quando está em curso ação cuja sentença teria de examinar e decidir quanto às mesmas quaestiones facti e às mesmas quaestiones iuris” ressalta, ainda, que a reprodução há de ser com as mesmas partes, sem que se exija que o autor de uma seja o autor de outra, e, que o réu de uma seja o réu de outra.
Existindo a propositura de uma mesma ação contra um mesmo réu, contendo o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, com a citação válida, ocorre a “lide pendente”, sendo que, a segunda ação, na qual a litispendência será arguida preliminarmente, não poderá prosseguir, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito.
O fundamento da litispendência está ligado ao princípio de que não pode haver duas demandas com o mesmo objeto, entre as mesmas pessoas, dificultando o risco final de contradição entre sentenças, evitando duas sentenças igualmente válidas.
Para que a litispendência exista é necessária a angularidade, ou seja, a citação válida. Portanto, o processo em que ocorrer a primeira citação válida é o que prevalecerá, devendo o processo ‘pendente’ ser extinto sem exame do mérito.
Não é considerada litispendência se o devedor propõe ação declaratória negativa e o credor ação visando à condenação, impondo-se, nesse caso, a conexão.
INCISO VII – COISA JULGADA
A diferença básica entre a litispendência e coisa julgada é que naquela o processo está em curso e, nesta, houve julgamento definitivo, do qual não caiba mais nenhum recurso (art. 337, parágrafo 4).
Entenda-se, aqui, coisa julgada material.
Coisa julgada formal: não é conceituada no ordenamento processual, tratando-se de fenômeno processual interno que impede o juiz de apreciar dentro do mesmo processo as questões já decididas (art. 505)
Coisa julgada material: conforme expressa o art. 502, do NCPC, ocorre quando há ‘decisão judicial de mérito torna imutável e indiscutível’, tendo força de lei entre as partes. 
A coisa julgada formal atua dentro do processo em que a sentença foi proferida, não impedindo que o objeto do julgamento volte a ser discutido dentro de outro processo. Já a coisa julgada material, revelando lei entre as partes, produz efeitos jurídicos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando seu reexame.
A coisa julgada formal pode existir sozinha em determinados casos, como ocorre nos casos de sentenças terminativas que extinguem o processo sem julgar a lide, mas a coisa julgada material não pode existir sem passar pela coisa julgada material, ou seja, para haver o julgamento material deve ser ultrapassada a questão formal.
Sentença terminativa (art. 485): aquela em que extinguem o processo sem julgamento de mérito.
Sentença definitiva (art. 487): aquela em que examinam o mérito de procedência ou improcedência da lide. 
INCISO VII – CONEXÃO
Verifica-se a conexão nos casos elencados no art. 55 (comunhão de pedido ou causa de pedir).
É um tipo da espécie defesa dilatória.
Entende a doutrina que aqui cabe invocar a continência
(art. 56), pois, no sentido latu sensu a continência se enquadra no conceito de conexão e, assim, processualmente tem a mesma consequência. Continência é espécie de conexão.
A fixação da competência dá-se por prevenção e é apurada pela distribuição. 
INCISO IX – INCAPACIDADE DE PARTE, DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO OU FALTA DE AUTORIZAÇÃO
É uma das defesas dilatórias.
Aqui trata-se da verificação de vários pressupostos processuais.
A capacidade de ser parte é a capacidade de direito, que toda pessoa natural ou jurídica possui. Toda pessoa é capaz de direitos e, portanto, é capaz de ser parte, ou seja, quem tem capacidade de direitos e obrigações de ordem civil (art. 1º, do Código Civil Brasileiro).
A personalidade é atributo da pessoa natural e da pessoa jurídica. Porém, existem determinados entes desprovidos de personalidade jurídica aos quais a lei (art. 75, do NCPC) confere capacidade de ser parte.
A capacidade de direito não pode ser recusada ao indivíduo, sob pena de negar sua qualidade de pessoa, despindo-o dos atributos da personalidade, mas pode sofrer restrições legais quanto ao seu exercício.
Capacidade processual é a capacidade de estar em juízo, isto é, a aptidão para atuar pessoalmente na defesa de direitos e obrigações.
Enquanto a capacidade de ser parte relaciona-se com a capacidade de gozo ou de direito (aptidão para contrair direitos e obrigações na órbita civil), a capacidade processual guarda relação com a capacidade de exercício ou de fato (aptidão para exercer por si os atos da vida civil). A capacidade processual de ser parte é mais ampla do que a capacidade jurídica do direito civil.
A capacidade processual pode ser plena ou total, podendo o seu titular exercer livremente os seus direitos (art. 70, do CPC). Contudo, há determinadas pessoas com capacidade processual restrita ou limitada, hipótese em que deverão ser representadas ou assistidas (art. 71 do CPC).
A capacidade postulatória não está ligada, diretamente, aos litigantes, e, sim aos seus advogados. É a exigência que a parte postule em juízo através de advogado, salvo as exceções legais.
Cabem na previsão do inciso em tela, segundo CALMOM DE PASSOS: a) falta de representação do absolutamente incapaz ou defeitos nessa representação; b) falta de assistência ao relativamente incapaz ou defeitos nessa assistência; c) falta de representação da pessoa jurídica ou defeitos nessa representação; d) falta de autorização ao processualmente capaz não capacitado para agir, no caso concreto, sem a outorga de terceiro ou defeitos nessa autorização; e) falta de representação da parte por procurador devidamente habilitado ou defeitos nessa representação.
INCISO X– CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
Com relação à convenção arbitral, a Lei n. º 9.307/1996, em seu artigo 3º disciplina a possibilidade das partes em submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato (art. 4º). Compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9º), independente de prévio contrato com cláusula arbitral. Para o compromisso basta um documento particular com duas testemunhas ou um instrumento público, observando-se os requisitos do art. 10 da Lei n. º 9.307/1996.
Assim, se for o caso, deverá o réu arguir em preliminar a preexistência de compromisso arbitral ou de contrato entre as partes que contenha cláusula arbitral, sob pena de preclusão da matéria e aceitação tácita da jurisdição com renúncia ao juízo arbitral (art. 337, parágrafo 6).
A alegação de convenção de arbitragem pode vir acompanhada de requerimento para que o processo corra em segredo de justiça se houver cláusula de sigilo na convenção (art. 189, IV). Tal alegação deve vir acompanhada do instrumento desta convenção, salvo se esta acompanhar a peça inaugural com os documentos juntados pelo autor, ocasião em que deverá o réu apenas referir tal documento existente nos autos.
INCISO XI – AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE OU DE INTERESSE PROCESSUAL
Outrora existente no CPC sob a nomenclatura de ‘carência de ação’, restou renomeado pois o NCPC excluiu a possibilidade jurídica como condição da ação, restando apenas aferir-se a legitimidade das partes e seu interesse processual (art. 17).
A possibilidade jurídica, em verdade, ou se confunde com o mérito ou se subsume no interesse de agir. Juridicamente impossível seria o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo.
Legitimidade das partes: parte em sentido processual é aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu).
Os legitimados ao processo são os sujeitos da lide, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste a pretensão. É a regra geral, ou seja, a legitimação ordinária.
 
Todavia, há casos em que se admite a legitimação extraordinária, como ocorre nos casos de ‘substituição processual’, em que a lei autoriza que uma parte atue em nome próprio postulando direito alheio, como por exemplo: O MP nas ações de acidente do trabalho ou na ação civil de indenização do dano ‘ex delicto’ quando a vítima é pobre. O entendimento atual é de que mesmo nos casos em que não há expressa autorização legal, mas desde que possível identificar a legitimação extraordinária dentro de ‘um sistema’, pode haver a substituição processual. 
A não ser, portanto, nos casos expressamente autorizados em lei ou identificados dentro do ‘sistema’, a ninguém é dado pleitear direito alheio em nome próprio (art. 18 NCPC) 
Interesse de agir: não se confunde com o interesse substancial para cuja proteção se intenta a ação, mas sim da necessidade de vir a juízo sob pena de sofrer um prejuízo por não comparecer perante o Judiciário. 
O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial. Ex: Mandado de segurança por quem não detém a prova documental ou quando o locador pretende reaver a posse do imóvel locado via possessória quando a lei prevê o caso de despejo.
São interesses tuteláveis, exigíveis juridicamente do réu:
a condenação a pagar, dar, fazer ou não fazer;
a constituição de uma nova situação jurídica;
a realização de prática de uma prestação devida;
a inibição ou cessão do ilícito ameaçado;
alguma medida de prevenção contra alegações na situação litigiosa que possam tornar ineficaz a prestação jurisdicional definitiva. 
INCISO XII– FALTA DE CAUÇÃO OU DE OUTRA PRESTAÇÃO QUE A LEI EXIGE COMO PRELIMINAR
A caução ou qualquer outra prestação que a lei exija como preliminar tem que ser feita, importando a sua ausência na extinção do processo sem julgamento de mérito, se alegado pelo réu na contestação. 
Pontes de Miranda traz como exemplo o art. 83 do NCPC, quando autor, nacional ou estrangeiro, reside fora do Brasil, ou se ausentou para o estrangeiro no período de tramitação do processo, deverá prestar caução que assegure as custas e honorários advocatícios da parte adversa, dispensado se o demandante possuir bens no Brasil que lhe assegurem o pagamento. É a chamada ‘caução pro expensis’.
Outro exemplo clássico é o que decorre da exigência do art. 968, II, na ação rescisória.
INCISO XIII – INDEVIDA CONCESSÃO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA
Tal pedido deve ser feito em sede preliminar da contestação e, acaso indeferida a preliminar, deve ser objeto de matéria prévia no recurso de apelação
ou nas contrarrazões.
Pode ser feito também nos autos do processo, por simples petição, quando o pedido de gratuidade vier a ser formulado no curso do processo ou feito por terceiro (art. 100).
CONHECIMENTO ‘EX OFFICIO’ DAS PRELIMINARES
Como se disse alhures, as preliminares de juízo arbitral e de incompetência relativa não podem ser conhecidas de ofício, pois no caso do juízo arbitral haverá cuja consequência é tida como renúncia ao arbitramento, bem como no caso da incompetência relativa entender-se haver prorrogação da competência.
Todos os demais casos elencados no art. 337 devem ser conhecidos de ofício, pois as condições de desenvolvimento válido e regular do processo é de evidente interesse público.
 MATÉRIAS QUE TÊM DE SER ALEGADAS FORA DA CONTESTAÇÃO E QUE PODEM SER ALEGADAS DEPOIS DA CONTESTAÇÃO
Há defesas que a própria lei impõe sejam alegadas em peça processual distinta, como é o caso da arguição de impedimento ou suspeição do juiz, membro do MP ou auxiliar da justiça.
Conforme preconizado no artigo 342 do NCPC, em seus incisos, as matérias de direito ou fato superveniente, bem como as ‘objeções’ (incompetência absoluta) e as matérias que a lei permite sejam arguidas a qualquer tempo, como, por exemplo, a decadência convencional (art. 210-211 do CCB) Ex. Direito de Preferência (art. 513), Direito de Retrovenda (art. 505) .
ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO
As partes podem eleger Foro, sempre que a competência ocorrer pelo valor ou território (art. 63), podendo o juiz reputar ineficaz tal eleição nos casos do parágrafo terceiro, do art. 63. Todavia, não o fazendo o réu nos casos em que o juiz não o fez de ofício, haverá preclusão da matéria e prorrogação da competência do juízo de eleição.