Resumo ativismo do poder judiciário

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Resumo: Ativismo do poder judiciário
 Diversas e importantes decisões do Poder Judiciário em várias questões sociais, políticas vem avivando na doutrina o tema do ativismo judicial. O Poder Judiciário vem, ao longo do tempo adotando uma nova abordagem interpretativa e decisória. Esta interferência de forma ativa vem gerando polêmicas quanto a sua legitimidade. O presente artigo analisa o ativismo judicial, explanando os conceitos apresentados pelos estudiosos, sua origem, bem como apresenta as críticas quanto a sua legitimidade e também as afirmativas dos estudiosos quanto da apreciação desta atuação proativa do Poder Judiciário, para ao final responder ao questionamento da existência ou não de um “Super” Poder Judiciário.
Introdução
Algumas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal demonstram a importância do tema ativismo judicial. Na decisão do Mandado de Segurança nº 26602 e 26603 que versava sobre a perda do mandado eletivo por desfiliação partidária; no julgamento do Mandado de Injunção nº 788, em que foi requerido o direito a aposentadoria especial com base no art. 40 § 4º da CF/88; na decisão proferida na ADPF 45/DF, que tratava sobre questão de fornecimento de medicamentos pelo Estado pode-se perceber a atuação proativa da Corte Excelsa. Em questão introdutória e para demonstração do que será discutido, tem-se por necessário transcrever parte do discurso do Sr. Ministro Celso de Melo, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de posse do Ministro Gilmar Mendes, na presidência da Suprema Corte em 23/04/2008:
“Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário, de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. Práticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. (...) De outro lado, Senhor Presidente, a crescente judicialização das relações políticas em nosso País resulta da expressiva ampliação das funções institucionais conferidas ao Judiciário pela vigente Constituição, que converteu os juízes e os Tribunais em árbitros dos conflitos que se registram na arena política, conferindo, à instituição judiciária, um protagonismo que deriva naturalmente do papel que se lhe cometeu em matéria de jurisdição constitucional, como o revelam as inúmeras ações diretas, ações declaratórias de constitucionalidade e argüições de descumprimento de preceitos fundamentais ajuizadas pelo Presidente da República, pelos Governadores de Estado e pelos partidos políticos, agora incorporados à “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, o que atribui – considerada essa visão pluralística do processo de controle de constitucionalidade – ampla legitimidade democrática aos julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive naqueles casos em que esta Suprema Corte, regularmente provocada por grupos parlamentares minoritários, a estes reconheceu – pelo fato de o direito das minorias compor o próprio estatuto do regime democrático – o direito de investigação mediante comissões parlamentares de inquérito, tanto quanto proclamou, em respeito à vontade soberana dos cidadãos, o dever de fidelidade partidária dos parlamentares eleitos, assim impedindo a deformação do modelo de 
representação popular. (...) É imperioso assinalar, em face da alta missão de que se acha investido o Supremo Tribunal Federal, que os desvios jurídico- -constitucionais eventualmente praticados por qualquer instância de poder – mesmo quando surgidos no contexto de processos políticos – não se mostram imunes à fiscalização judicial desta Suprema Corte, como se a autoridade e a força normativa da Constituição e das leis da República pudessem, absurdamente, ser neutralizadas por meros juízos de conveniência ou de oportunidade, não importando o grau hierárquico do agente público ou a fonte institucional de que tenha emanado o ato transgressor de direitos e garantias assegurados pela própria Lei Fundamental do Estado”
1. Origem e conceito
Esta questão do ativismo judicial tem despertado grandes polêmicas na doutrina e jurisprudência, quem fornece as principais conceituações da expressão ativismo judicial utilizada pelos doutrinadores e juízes. Assim, tem-se que ativismo judicial poderia ser considerado, segundo a autora como a prática dedicada a desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros poderes; estratégia de não aplicação dos precedentes; conduta que permite aos juízes legislar "das salas das sessões"; afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; julgamento para alcançar resultados pré-determinados.
2.Posição contrária
A primeira crítica ao ativismo judicial reside na alegação de que o Poder Judiciário não possui legitimidade democrática para, em suas decisões, insurgirem-se contra os atos instituídos pelos poderes eleitos pelo povo. Assim, o Poder Judiciário, com seus membros não eleitos, não poderia demudar ou arredar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular. Este poder não teria legitimidade para isso. É o que se chama de desafio contramajoritário. Ou seja, onde estaria, a sua legitimidade para proscrever decisões daqueles que desempenham mandato popular, que foram escolhidos pelo povo?
Insurge-se também contra a ponderação de princípios[6], meio utilizado pelo Poder judiciário para interpretação da constituição como exercício do ativismo judicial. Afirma-se que o critério utilizado é deveras subjetivo, permitindo diversas interpretações por parte do Poder Judiciário. Segundo estes críticos, a atribuição de peso aos princípios conflitantes dependerá do subjetivismo, da vontade de quem interpreta. Para eles, não há como negar o componente do método aplicativo da ponderação.Criticando as manifestações judiciais no que pertine a fundamentação principiológica, Daniel Sarmento argumenta:
“E a outra face da moeda é o lado E a outra face da moeda é o lado do decisionismo e do "oba-oba". Acontece que muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de através deles, buscarem a justiça – ou que entendem por justiça -, passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta "euforia" com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus jargões grandiloquentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo.Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras "varinhas de condão": com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser.Esta prática é profundamente danosa a valores extremamente caros ao Estado Democrático de Direito. Ela é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham a suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ela compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ela atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico”.(SARMENTO, 2007, p. 144)
Afirma-se também que o Poder Judiciário estaria realizando uma micro justiça em detrimento da macro justiça desejada por todos. O Poder Judiciário em verdade, lida com a concepção de que o fato é a encontrado no processo; decide casos concretos, específicos, que lhe são apresentados.
Também asseveram os críticos desta atuação proativa do Poder Judiciário, que estaria ocorrendo uma violação da separação dos poderes[7], que impõe uma limitação dos poderes necessária à manutenção do estado democrático de direito. Assim, toda vez que o Poder Judiciário “inova” o ordenamento jurídico, criando regulamentos antes ignorados, submerge a tarefa do legislador, ou seja, interfere indevidamente na função legislativa.
3. Posição favorável
Em posição diversa, pode-se encontrar os “defensores” desta atuação proativa do Poder Judiciário.
Em primeiro lugar, afirmam que o Poder Judiciário possui legitimidade para invalidar decisões daqueles que exercem mandato popular. Segundo Luiz Roberto Barros, a legitimidade possui duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica.O fundamento normativo deriva, do fato de que a Constituição brasileira confere expressamente esse poder ao Judiciário e, em especial, ao Supremo Tribunal Federal. A justificativa filosófica consiste no fato de que a Constituição realiza dois papéis: estabelecer as regras do jogo democrático e proteger valores e direitos fundamentais.
A legitimidade dos membros do Poder Judiciário decorre da própria constituição. De tal modo, os juízes não atuam em nome próprio, mas de acordo com a lei e com autorização da própria constituição. Deste modo, ao aplicarem as leis e a própria constituição estão consolidando a vontade da maioria, a própria vontade majoritária. O ativismo seria então um instrumento que promove a democracia.
Quanto à questão principiológica, asseguram que os princípios não são mais abstratos e gerais, sem qualquer aproveitamento como no jusnaturalismo, ou de uso subsidiário como no juspositivismo. Hoje, passaram a ter status de norma constitucional, alcançando o cume do ordenamento jurídico, denotando os valores necessários trazidos pela lei maior[8].
Ricardo Maurício Freire Soares, citando Alexy, anuncia que:
“Sobre os princípios jurídicos, sustenta Alexy (2001, p. 248) que a sua formulação forma uma classe final. Princípios são proposições normativas de um tão alto nível de generalidade que podem, via de regra, não ser aplicados sem o acréscimo de outras premissas normativas, e habitualmente, são sujeitos às limitações por conta de outros princípios” (SOARES, 2010, p. 62).
Há ainda a crítica que se faz do ativismo judicial de que o Poder Judiciário só estaria realizando uma micro justiça em prejuízo da macro justiça almejada por toda a sociedade. Para os defensores desta atuação do Poder Judiciário, qualquer juiz por meio através do princípio da inafastabilidade do exercício de jurisdição tem o poder-dever de alcançar a justiça no caso concreto. Ou seja, o Poder Judiciário deve ser ativista para dar concretude as suas decisões. Para isso realiza-se a micro justiça.
É forçoso concluir que existe nos tempos atuais uma nova conceituação para os direitos e deveres tratados na Constituição de 1988. Há uma crescente demanda por parte da sociedade de tutela destes direitos. Assim, a legitimidade da atuação “protagonista” do Poder Judiciário decorre da própria vontade da Constituição.