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1 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Sumário 1 - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ............................................ 4 1.1 – Introdução (os três grandes grupos das ações tributárias) .................................................................. 5 1.2 - Cabimento .............................................................................................................................................. 6 1.3 - Elaboração ............................................................................................................................................. 7 1.3.1 - Fundamento processual ................................................................................................................. 8 1.3.2 – Nome da peça ................................................................................................................................ 8 1.3.3 - As partes ......................................................................................................................................... 9 1.3.4 - Verbo correto .................................................................................................................................. 9 1.3.5 - Da Tutela Provisória Antecipada .................................................................................................... 9 1.3.6 - Dos pedidos .................................................................................................................................. 13 1.3.7 - Do Valor da Causa ......................................................................................................................... 16 1.3.8 - Das Provas ..................................................................................................................................... 16 1.3.9 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação .............................................................. 17 1.3.10 - Desfecho ..................................................................................................................................... 17 1.4 - Estrutura .............................................................................................................................................. 18 1.5 - Modelo ................................................................................................................................................. 18 1.6 - Análise de peça prático-profissional já exigida no exame de ordem .................................................. 21 2 - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ...................................................................................................... 22 2.1 - Cabimento ............................................................................................................................................ 22 2.2 - Elaboração ........................................................................................................................................... 24 2.2.1 - Fundamento processual ............................................................................................................... 25 2.2.2 – Nome da peça .............................................................................................................................. 26 3 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2.3.3 - As partes ....................................................................................................................................... 27 2.2.4 - Verbo correto ................................................................................................................................ 27 2.2.5 - Da Tutela Provisória Antecipada .................................................................................................. 27 2.2.6 - Dos pedidos .................................................................................................................................. 33 2.2.7 - Do Valor da Causa ......................................................................................................................... 36 2.2.8 - Das Provas ..................................................................................................................................... 36 2.2.9 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação .............................................................. 36 2.2.10 - Desfecho ..................................................................................................................................... 37 2.3 - Renúncia ou desistência ao processo administrativo pela propositura da Ação Anulatória de Débito Fiscal ............................................................................................................................................................. 37 2.4 - Estrutura .............................................................................................................................................. 39 2.5 - Modelo ................................................................................................................................................. 40 2.6 - Análise de peças prático-profissionais exigidas em exames anteriores .............................................. 43 3 - PASSO A PASSO DE ELABORAÇÃO DE UMA PETIÇÃO INICIAL .................................................................... 47 3.1 - Como identificar, estruturar e elaborar qualquer petição inicial em direito tributário ..................... 47 4 – PRIMEIROS EXERCÍCIOS PARA APLICAÇÃO DO PASSO A PASSO DE ELABORAÇÃO DE PETIÇÕES INICIAIS 48 4.1 - Enunciados ........................................................................................................................................... 48 4.2 - Gabaritos .............................................................................................................................................. 49 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................................................. 50 4 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | AULA 01 Olá, OABeiro! Tudo certo? Espero que sim! Dando continuidade ao nosso curso, hoje aprenderemos a elaborar as duas primeiras petições iniciais: Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária; e Ação Anulatória de Débito Fiscal. Vocês irão perceber que essas duas petições iniciais são muito semelhantes, de modo que: sabendo fazer uma, sabe-se fazer a outra! As diferenças entre as duas são pequenos detalhes! Inclusive, uma ótima forma de aprender ambas é comparando-as, isto é, entendendo essas pequenas diferenças! Outra dica valiosíssima: grifem, em seu material (código, vade mecum etc.) os artigos de lei que serão abordados nessa aula! Logo após estudá-las teoricamente (por enquanto), faremos, junto, uma petição inicial, passo a passo, para que você compreenda a dinâmica de elaboração de peças. Pois bem, vou reiterar o que já destaquei em momentos passados: é extremamente importante ver e rever as nossas videoaulas referentes aos aspectos processuais (como a presente) após a leitura do respectivo livro digital (PDF), pois nos vídeos demonstramos a dinâmica de identificação da peça, a elaboração de seu rascunho etc. Demonstramos, pois, nas videoaulas, informações que nem sempre ficam bem claras aqui “no papel”. Portanto, assistam a videoaula! Um material complementa o outro! Deixo um forte abraço e os meus contatos. Prof. Rodrigo Martins @professorrodrigomartins mailto:rodrigodireitotributario@gmail.com 5 51 ESTRATÉGIA OAB Direitoinciso II, do CTN e, ainda, (iii) há violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no Art. 150, inciso III, alínea c, da CRFB/88, visto que o aumento de alíquota de IPTU somente pode ser cobrado depois de decorridos 90 dias da publicação da norma que o aumentou. Além disso, o examinando deve formalizar pedido de concessão de tutela antecipada ou tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário, na forma do Art. 151, inciso V, do CTN, durante o trâmite desta Ação. (...). A exigência de requerimento de concessão de Tutela Provisória também foi feita na peça prático-profissional do XXXI EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A sociedade empresária Beta S/A, sediada no Município Y do Estado Z, foi autuada por ter deixado de recolher o Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as receitas oriundas de sua atividade principal, qual seja, a de locação de veículos automotores. Cumpre esclarecer que sua atividade é exercida exclusivamente no território do Município Y e não compreende qualquer serviço acessório à locação dos veículos. Quando da lavratura do Auto de Infração, além do montante principal exigido, também foi lançada multa punitiva correspondente a 200% do valor do imposto, além dos respectivos encargos relativos à mora. Mesmo após o oferecimento de impugnação e recursos administrativos, o lançamento foi mantido e o débito foi inscrito em dívida ativa. Contudo, ao analisar o Auto de Infração, verificou-se que a autoridade fiscal deixou de inserir em seu bojo os fundamentos legais indicativos da origem e natureza do crédito. A execução fiscal não foi ajuizada até o momento, e a sociedade empresária pretende a ela se antecipar. Neste contexto, a sociedade empresária Beta S/A, considerando que pretende obter certidão de regularidade fiscal, sem prévio depósito, e, ainda, considerando que já se passaram seis meses da decisão 33 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | do recurso administrativo, procura seu escritório, solicitando a você que sejam adotadas as medidas judiciais cabíveis para afastar a exigência fiscal. Na qualidade de advogado(a) da sociedade empresária Beta S/A, redija a medida judicial adequada à necessidade da sua cliente, com o objetivo de afastar a cobrança perpetrada pelo Município Y. (Valor: 5,00). Gabarito comentado: O examinando deverá elaborar a petição inicial de uma ação anulatória de débito fiscal, uma vez que se pretende a anulação dos créditos tributários lançados. (...). No mérito, o examinando deverá alegar que a. o auto de infração é nulo por vício formal, conforme Art. 142 do CTN b. a atividade da autora consiste na locação de bens móveis, sobre a qual não incide ISS, nos termos da Súmula Vinculante 31 do STF. c. conforme entendimento firmado no STF, é inconstitucional a imposição de multa que ultrapasse o valor do tributo, por malferir o princípio do não confisco, normatizado no Art. 150, inciso IV, da CRFB. Por fim, deve o examinando requerer, preliminarmente, que seja concedida a tutela de evidência, (Art. 311 do CPC) (...) para suspensão da exigibilidade do crédito (...). Atenção: além de abrir o tópico em questão em sua petição inicial, o examinando também deverá formular o respectivo pedido, conforme veremos abaixo. 2.2.6 - Dos pedidos Conforme vimos na parte geral (aula 06), cada tipo de peça ou de petição tem os seus respectivos pedidos. Explicamos, também, que há uma certa estrutura e ordem lógica na elaboração dos pedidos, que é uma espécie de “linha mestra” comum a todas as petições iniciais. Porém, é preciso prestar muita atenção às peculiaridades da peça ou petição que está sendo redigida, pois, apesar dessa estrutura, os pedidos sofrerão alguma alteração a depender do tipo de peça ou petição. Vejamos abaixo, então, os pedidos correspondentes à Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, com destaque e comentários para as suas peculiaridades (o modelo abaixo foi elaborado com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, mas é importante reiterar que essa petição pode ser elaborada com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Evidência, se for o caso, desde que presentes os seus pressupostos). Tais pedidos encontram-se na ordem sugerida para a resolução do problema prático-profissional da OAB. 2.2.6.1 - Pedido de concessão de tutela antecipada Vejamos o exemplo: 34 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Diante do exposto a Autora requer à Vossa Excelência: a) A concessão da tutela jurisdicional antecipada de urgência, de acordo com o art. 300 do CPC, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, pois a probabilidade do direito e o perigo de dano foram suficientemente demonstrados. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “a” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a frase de introdução ou chamamento. EM AZUL: a concessão do provimento acautelatório de urgência, com o apontamento de seu fundamente legal (pode ser a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, expedição de certidão etc.). EM VERDE: a finalidade objetivada com a concessão do provimento acautelatório de urgência anteriormente referido, com o apontamento de seu fundamente legal (pode ser a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, expedição de certidão etc.). EM VERMELHO: a menção de que os pressupostos do provimento acautelatório de urgência estão presentes no caso Atenção: é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. Obs.: cumpre destacar, ainda, que ao invés da tutela de urgência, poderá ser a de evidência. 2.2.6.2 - Pedido de procedência da ação Vejamos: b) o julgamento procedente do pedido, para anular o lançamento tributário relativo ao ICMS constituído sob o n°... , em face da violação do Princípio da Legalidade, constante no art. 150, inciso I, da CF/88, confirmando-se, por fim, a tutela anteriormente concedida. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “b” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido expresso de procedência da ação. EM AZUL: o tipo de provimento (anulatório) e sua finalidade (desconstituição de crédito tributário). 35 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM VERDE: breve menção “do direito” sobre o qual se fundamenta o pedido, com apontamento do seu fundamento legal. EM VERMELHO: confirmação da tutela antecipada requerida no item “a” (pressupõe-se que fora concedida). Atenção: da mesma maneira, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 2.2.6.3 - Pedido de citação da parte adversa Vejamos: c) a citação do Estado de São Paulo, no endereço já declinado e na pessoa de seu Representante Legal, nos termos do art. 242, § 3º, do CPC, para, se quiser, apresentar contestação. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “c” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a citação da parte adversa (atenção: a palavra é “citação”, e não intimação ou algo semelhante). EM AZUL: indicação do endereço e da pessoa que receberá a citação. EM VERMELHO: o fundamento legal do pedido de citação do Representante Legal do Réu. EM VERDE: como contestar é uma faculdade, o pedido para contestar, se quiser. Atenção: mais uma vez, importa destacar que é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 2.2.6.4 - Pedido de condenação daparte adversa ao pagamento das custas e honorários Vejamos: d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “d” do pedido dessa ação, necessariamente: 36 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM ROXO: pedido de condenação em custas. EM AZUL: pedido de condenação em honorários. EM VERMELHO: fundamento legal do pedido de condenação em custas e honorários. Atenção: pela última vez, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 2.2.7 - Do Valor da Causa Deverá ser feita a indicação do valor da causa em conformidade com os dados apresentados no problema, conforme visto na parte geral acima. Exemplo: IV – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). 2.2.8 - Das Provas Conforme explicamos acima, essa petição inicial demanda um pedido genérico de produção de provas, com a necessária indicação (conforme exigido pelo CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. Vejamos o “modelo”: V - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC. EM ROXO: indicação (em conformidade com o CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. EM AZUL: a indicação do fundamento legal da produção de prova. 2.2.9 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação Conforme visto acima, considerando o princípio da indisponibilidade do crédito tributário, sugerimos que o examinando formule pedido de dispensa dessa audiência, dessa forma: VI – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO 37 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | O Autor requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM ROXO: pedido de dispensa da audiência de conciliação, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM AZUL: a indicação do fundamento legal do pedido de dispensa da audiência de autocomposição. 2.2.10 - Desfecho Trata-se da parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e inscrição do Advogado. Atenção: o preenchimento do desfecho da peça deve ser – necessariamente – genérico, de modo que não possa levar à identificação do examinando, sob pena de anulação da prova, conforme igualmente visto na parte geral acima. Vejamos um exemplo: Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB n°... 2.3 - Renúncia ou desistência ao processo administrativo pela propositura da Ação Anulatória de Débito Fiscal Essa ação – Ação Anulatória de Débito Fiscal – tem a seguinte particularidade: a sua propositura implica em renúncia ou desistência ao processo administrativo, nos termos do parágrafo único do art. 38 da Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal: LEF: Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. 38 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | O dispositivo legal em questão visa evitar a concomitância das instâncias administrativa e judiciária, já que a decisão judicial irá sempre preponderar. Dessa forma, se houver processo administrativo em trâmite questionando a exigência de determinado tributo e o contribuinte vier posteriormente questioná-lo (o mesmo tributo), também, em processo judicial, sem o anterior encerramento daquele administrativo, ele (o administrativo) deverá ser extinto. Nesse caso será considerada desistência do processo administrativo. Ao contrário, se houver processo judicial em trâmite questionando a exigência de determinado tributo e o contribuinte vier posteriormente questioná-lo, também, em processo administrativo (o mesmo tributo), ele (o administrativo) será sumariamente extinto sem análise. Nesse caso será considerada, diferentemente, renúncia ao processo administrativo. O assunto acima foi objeto de questionamento no XXXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO: A Administração Tributária Federal lavrou auto de infração em face da indústria Friozão Ltda., por ter recolhido o IPI a menor no ano de 2020, sob o fundamento de que a sociedade empresária teria classificado seus produtos como “geladeiras”, que possuíam alíquota de 5%, quando deveria tê-los classificado como “adegas refrigeradas de vinhos”, que possuíam alíquota de 45%, embora tenham fabricação e sistema de refrigeração similares. Aplicou também uma multa qualificada de 100% por entender ter havido dolo e prestação de declaração falsa sobre o produto para reduzir o imposto. A sociedade empresária impugnou administrativamente o auto de infração, mas lhe foi exigido um depósito do montante integral cobrado para a admissão e análise da defesa. Diante disso, a sociedade empresária resolveu ajuizar uma ação anulatória para contestar tal lançamento tributário. A) É válida a exigência de depósito do montante cobrado para a apreciação da impugnação na esfera administrativa? Justifique. (Valor: 0,65). B) Com o ajuizamento da ação anulatória, quais os efeitos sobre o processo administrativo? Justifique. (Valor: 0,60). Gabarito oficial: A) Não, pois é inconstitucional a exigência de depósito prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo ou para a apreciação da impugnação na esfera administrava, conforme entendimento consignado na Súmula Vinculante nº 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” OU Art. 5º, inciso LIV, da CFRB/88. B) A propositura pelo contribuinte da ação anulatória importa renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto, conforme Art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6830/80. Esse tema também foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item B) do XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO (reaplicação em Porto Velho): 39 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Em 2008, constou na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) da pessoa jurídica AB&C Participações Ltda. que era devido, a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). No entanto, a AB&C Participações Ltda. não efetuou o recolhimento antes do vencimento do tributo. Em 2009, antes do início de qualquer fiscalização por parte da Fazenda Nacional, a AB&C Participações Ltda. efetuou o recolhimento daquele montante da COFINS informado no ano anterior na DCTF, sem, no entanto, o acréscimo da multa de mora, em razão da ocorrência da denúncia espontânea. Por não concordar com a AB&C Participações Ltda., a Fazenda Nacional lavrou auto de infração cobrando o valor integral do tributo (deduzido do montante já recolhido), sendo a AB&C Participações Ltda. intimada para pagar ou apresentar defesa. Sobre o caso, responda aos itens a seguir. A) Está corretoo entendimento da pessoa jurídica AB&C Participações Ltda. sobre a ocorrência da denúncia espontânea? (Valor: 0,65) B) Caso a pessoa jurídica proponha ação anulatória buscando desconstituir o auto de infração, poderá apresentar, simultaneamente, defesa no processo administrativo? (Valor: 0,60) Comentário: A) Não. O benefício da denúncia espontânea, com a exclusão da multa de mora, não se aplica nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como no caso da COFINS, quando, regularmente declarados, foram pagos a destempo, conforme enunciado da Súmula nº 360, do STJ. B) Não. A Lei nº 6.830/1980 (a chamada Lei de Execuções Fiscais) prevê, em seu Art. 38, parágrafo único, que “A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo (que é a ação anulatória) importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”. 2.4 - Estrutura A Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Tutela Provisória Antecipada é estruturada da seguinte forma: ENDEREÇAMENTO DA PEÇA (inciso I do art. 319) PREÂMBULO (QUALIFICAÇÃO DAS PARTES, NOME DA PEÇA E SEU FUNDAMENTO PROCESSUAL) (inciso II do art. 319 + art. 77, inciso V, do CPC) I – DO CABIMENTO (art. 38, caput, da LEF – não consta no rol dos requisitos da petição inicial do art. 319 do CPC II – DOS FATOS (inciso III, 1ª parte, do art. 319 do CPC) III – DO DIREITO (inciso III, 2ª parte, do art. 319 do CPC) IV – DA TUTELA ANTECIPADA (DE URGÊNCIA OU DE EVIDÊNCIA) (arts. 300 ou 311 do CPC – não consta no rol dos requisitos da petição inicial do art. 319 do CPC 40 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | V – DOS PEDIDOS (inciso IV do art. 319 do CPC) VI – DO VALOR DA CAUSA (inciso V do art. 319 do CPC) VII – DAS PROVAS (inciso VI do art. 319 CPC) VIII – OPÇÃO OU NÃO POR CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO (inciso VI do art. 319 do CPC) DESFECHO 2.5 - Modelo Segue abaixo o nosso modelo da peça em estudo, que foi elaborado com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, senso necessário reiterar, porém, que essa petição pode ser elaborada com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Evidência, se for o caso, desde que presentes os seus pressupostos: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (SOCIEDADE), pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº ..., endereço eletrônico..., com sede na..., bairro..., cidade..., Estado..., neste ato representada por meio de seu sócio administrador (conforme Contrato Social anexo), por meio de seu Advogado que esta subscreve (Instrumento de Mandato anexo), com escritório na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá as devidas intimações, nos termos do art. 77, inciso V, do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 38, caput, da Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal, e artigos 300 e 319 do CPC, propor a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA em face da UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá a citação por meio de seu Represente Judicial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: I - DOS FATOS A Autora é pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço não optante pelo SIMPLES Nacional e, como tal, é contribuinte do IRPJ – Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. No último dia 22 do corrente mês foi surpreendida com o recebimento de um lançamento constituído de ofício por agente pertencente à Receita Federal do Brasil. 41 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | O referido lançamento foi constituído com base nas disposições do Decreto nº 12.345/2017, que majorou as alíquotas do referido imposto. Não concordando com essa exigência, vem a Autora ingressar com a presente Ação. II - DO CABIMENTO De acordo com o caput do art. 38 da Lei Federal nº 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal, a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma da referida lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida. Considerando a constituição do crédito tributário acima narrado, e não sendo cabível a impetração do Mandado de Segurança, de rigor reconhecer o cabimento da presente Ação Anulatória de Débito Fiscal. III – DIREITO De acordo com o inciso I do art. 150 da Constituição Federal, é vedado à União majorar tributo sem lei que o estabeleça. Trata-se do constitucionalmente consagrado Princípio da Estrita Legalidade Tributária. Ocorre que o lançamento constituído de ofício pelo agente pertencente à Receita Federal do Brasil foi baseado nas disposições do Decreto nº 12.345/2017, que majorou as alíquotas do IRPJ. Importa destacar: as alíquotas foram majoradas por meio de um Decreto. Dessa forma, por contrariar o referido Princípio Constitucional, o Decreto em questão deve ser consequentemente julgado inconstitucional. IV – DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA Segundo o artigo 300 do CPC, são pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipatória de urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois (i) a violação ao Princípio da Legalidade é uma prova inequívoca da probabilidade do direito da Autora. O risco de dano irreparável é demonstrado pela iminência da inscrição do débito na dívida ativa, com o consequente ajuizamento da Execução Fiscal, podendo implicar na inviabilidade econômica da Autora. Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da tutela antecipatória de urgência, espera a Autora lograr suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante disposto no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame, que é indevido. 42 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | V - DOS PEDIDOS Pelo exposto a Autora requer a Vossa Excelência: a) a concessão da tutela antecipada de urgência, de acordo com o artigo 300 do Código de Processo Civil, suspendendo, assim, a exigibilidade do crédito tributário relativamente ao IRPJ, nos termos do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, pois a probabilidade do direito e o perigo de dano foram plenamente demonstrados; b) o julgamento de procedência do pedido, para anular o lançamento tributário relativo ao IRPJ constituído sob o n°..., em face da violação do Princípio ao Legalidade, previsto no art. 150, inciso I, da CF/88, confirmando-se, ao final, a tutela anteriormente concedida; c) a citação da União na pessoa de seu representante legal, nos termos do art. 242, § 3º, do CPC, para, se quiser, apresentar contestação; e d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. VI – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). VII - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente pela prova documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento deste Douto Juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC. VIII – DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO A Autora requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB n°... 43 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário– Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Obs.: muito embora contendo todos os requisitos necessários, fizemos um modelo simples. Mas o conhecimento e o estilo do examinando podem levá-lo à redação de uma peça muito mais “bonita”! 2.6 - Análise de peças prático-profissionais exigidas em exames anteriores PROBLEMA DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXXIX EXAME UNIFICADO DA OAB: Pedro de Camões, residente e proprietário de imóvel no Município Alfa, comarca judicial de Vara Única, foi surpreendido ao receber, no dia 15/04/2022, em sua residência, uma notificação com guia de recolhimento de Contribuição de Melhoria lançada em seu nome como contribuinte, por ser proprietário de tal imóvel, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), emitida pela Secretaria de Fazenda Municipal. Tal valor deveria ser pago em até três parcelas iguais, mensais, sendo que a primeira (ou cota única) venceria em 15 (quinze) dias (30/04/2022). O referido tributo foi instituído pela Lei Municipal nº 12.345/22, publicada em 10/01/2022. Ao examinar os termos da lei e do edital prévio a que se referia a Contribuição de Melhoria, Pedro verificou: 1) que o tributo havia sido instituído pouco mais de 90 (noventa) dias antes de receber a notificação de pagamento pela guia de recolhimento, referente à obra realizada no ano anterior; 2) que o imóvel de sua propriedade se encontrava no bairro Beta, diverso e bastante distante do bairro Gama, local da realização da obra pública de iluminação, arborização e recuperação do Parque Municipal da Liberdade, objeto da exação custeada pelos cofres da municipalidade; 3) que o valor cobrado de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) representava mais de dez vezes a valorização do seu imóvel no último ano, e que a pequena valorização de seu imóvel no ano transcorrido seria mera decorrência do mercado imobiliário naquela cidade; 4) que o somatório dos valores cobrados pelo Município dos imóveis relacionados no edital ultrapassava o valor total de custo da obra em 50%. Pedro de Camões, então, o(a) contrata como advogado(a), para defender seus interesses de não ter que pagar tal tributo, registrando que está em vias de efetivar a venda do seu imóvel, que, por isso, deverá estar com todos os documentos e certidões livres e desembaraçados e que será necessário contratar um perito imobiliário para emitir laudo pericial a fim de demonstrar que a pequena valorização do seu imóvel em nada tem a ver com a obra pública realizada. Diante dos fatos expostos, redija a medida judicial cabível para que seu cliente não tenha que pagar tal tributo, com atenção às solicitações por ele feitas quando lhe contratou. (Valor: 5,00). De acordo com o gabarito oficial foi aceita a peça de Ação Anulatória de Débito Fiscal, devido à presença dos elementos que veremos adiante. EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que houve a constituição de um crédito tributário (lançamento) de IPTU e pede para que seja apresentada medida judicial para a desconstituição do crédito tributário, denotando, assim, o cabimento de Ação Anulatória, que possui natureza desconstitutiva. Esse é, pois, o primeiro indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. 44 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM VERDE: ao afirmar que " contratar um perito imobiliário para emitir laudo pericial a fim de demonstrar que a pequena valorização do seu imóvel em nada tem a ver com a obra pública realizada”, o examinador deixou muito bem claro que não é possível impetrar o referido Mandado de Segurança, uma vez que o MS exige prova pré-constituída, não admitindo, assim, a produção de prova pericial no curso da ação. Não se preocupe, nesse momento, com essas referências ao Mandado de Segurança e à sua lei, pois essa medida será muito bem estudada na próxima aula. Pois bem, a exclusão da possibilidade de impetrar o Mandado de Segurança foi o segundo indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. Esses foram, pois, os indicativos da peça prático-profissional de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência cabível para o problema do XXXIX Exame Unificado em questão. PROBLEMA DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXXIV EXAME UNIFICADO DA OAB: Diante de grave crise econômica que assolou os cofres municipais, o Prefeito do Município XYZ resolveu, em 31 de dezembro de 2021, editar o Decreto nº 1.234/21, que determinava a atualização da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana (IPTU) em percentual superior ao índice oficial de correção monetária e a majoração da alíquota do IPTU para todas as propriedades localizadas na zona urbana do Município XYZ. O decreto entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2022, e o Município XYZ imediatamente iniciou a emissão dos carnês de IPTU. João, proprietário de um imóvel localizado na área urbana do Município XYZ, recebeu o carnê de IPTU do ano de 2022 já com as alterações previstas no Decreto nº 1.234/21. Preocupado, uma vez que o imóvel está prestes a ser vendido e a existência de um débito de IPTU pode afastar compradores e impedir a concretização do negócio, e não querendo realizar o pagamento por discordar da cobrança, João procura você, como advogado(a), para apresentar medida judicial para a desconstituição do crédito tributário. Diante dos fatos acima e sabendo-se que (a) será necessária a produção de prova pericial para demonstrar que a atualização da base de cálculo foi superior ao índice oficial de correção monetária; (b) se pretende que o Município XYZ seja condenado em honorários de sucumbência; (c) não há processo judicial em trâmite a respeito desse caso; e (d) João tem urgência em vender logo seu imóvel, redija a peça processual adequada para a garantia dos direitos de João. (Valor: 5,00). De acordo com o gabarito oficial foi aceita a peça de Ação Anulatória de Débito Fiscal, devido à presença dos elementos que veremos adiante. EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que houve a constituição de um crédito tributário (lançamento) de IPTU e pede para que seja apresentada medida judicial para a desconstituição do crédito tributário, denotando, assim, o cabimento de Ação Anulatória, que possui natureza desconstitutiva. Esse é, pois, o primeiro indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. EM VERDE: Como o examinador solicitou a propositura de uma medida judicial desconstitutiva (parte acima grifada em vermelho), seriam cabíveis, assim, em princípio (com base nesse único critério), tanto a referida Ação Anularia quanto o Mandado de Segurança (que estudaremos na próxima aula). Contudo, ao afirmar que "será necessária a produção de prova pericial”, o examinador deixou muito bem claro que 45 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | não é possível impetrar o referido Mandado de Segurança, uma vez que o MS exige prova pré-constituída, não admitindo, assim, a produção de prova no curso da ação. Não se preocupe, nesse momento, com essas referências ao Mandado de Segurança e à sua lei, pois essa medida será muito bem estudada na próxima aula. Pois bem, a exclusão da possibilidade de impetrar o Mandado de Segurança foi o segundo indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. EM AZUL: o examinador informou que o contribuinte (autor da ação) está preocupado, uma vez que o imóvel está prestes a ser vendido e a existência de um débito de IPTU pode afastar compradores e impedir a concretização do negócio, mas que ele não quer realizar o pagamento por discordar da cobrança. Isso denota o cabimento da Tutela Antecipada que, no caso, foi a de Urgência. Esses foram, pois, os indicativos da peça prático-profissional de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência cabível para o problema do XXXIV Exame Unificado em questão. Vejamos, agora, como essapeça foi cobrada em outro exame: PROBLEMA DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXXI EXAME UNIFICADO DA OAB: A sociedade empresária Beta S/A, sediada no Município Y do Estado Z, foi autuada por ter deixado de recolher o Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as receitas oriundas de sua atividade principal, qual seja, a de locação de veículos automotores. Cumpre esclarecer que sua atividade é exercida exclusivamente no território do Município Y e não compreende qualquer serviço acessório à locação dos veículos. Quando da lavratura do Auto de Infração, além do montante principal exigido, também foi lançada multa punitiva correspondente a 200% do valor do imposto, além dos respectivos encargos relativos à mora. Mesmo após o oferecimento de impugnação e recursos administrativos, o lançamento foi mantido e o débito foi inscrito em dívida ativa. Contudo, ao analisar o Auto de Infração, verificou-se que a autoridade fiscal deixou de inserir em seu bojo os fundamentos legais indicativos da origem e natureza do crédito. A execução fiscal não foi ajuizada até o momento, e a sociedade empresária pretende a ela se antecipar. Neste contexto, a sociedade empresária Beta S/A, considerando que pretende obter certidão de regularidade fiscal, sem prévio depósito, e, ainda, considerando que já se passaram seis meses da decisão do recurso administrativo, procura seu escritório, solicitando a você que sejam adotadas as medidas judiciais cabíveis para afastar a exigência fiscal. Na qualidade de advogado(a) da sociedade empresária Beta S/A, redija a medida judicial adequada à necessidade da sua cliente, com o objetivo de afastar a cobrança perpetrada pelo Município Y. De acordo com o gabarito oficial foi aceita a peça de Ação Anulatória de Débito Fiscal, devido à presença dos elementos que veremos adiante. EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que houve a constituição de um crédito tributário pelo auto de infração (parte acima grifada em vermelho), que foi impugnado e cuja decisão administrativa definitiva já foi proferida (constituindo, definitivamente, o crédito tributário), ressaltando, ainda, que ainda não fora proposta a Execução Fiscal e que a autuada objetiva propor medida judicial para afastar a exigência fiscal, denotando, assim, o cabimento de Ação Anulatória (além do Mandado de Segurança, em princípio, cuja impetração será descartada diante do quando adiante será explicado), já que essa medida – a Ação Anulatória – possui natureza desconstitutiva. Esse é, pois, o primeiro indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. 46 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM VERDE: Como o examinador solicitou a propositura de uma medida judicial desconstitutiva (parte acima grifada em vermelho), seriam cabíveis, assim, em princípio (com base nesse único critério), tanto a referida Ação Anularia quanto o Mandado de Segurança (que estudaremos na próxima aula). Contudo, ao afirmar que "passaram seis meses da decisão do recurso administrativo”, o examinador deixou muito bem claro que não é possível impetrar o referido Mandado de Segurança, uma vez que já ocorreu a decadência à sua impetração (prazo decadencial de até 120 dias, contados da ciência do ato coator, conforme art. 23 da Lei Federal nº 12.016/09 – Lei do Mandado de Segurança). Não se preocupe muito, nesse momento, com essas referências ao Mandado de Segurança e à sua lei, pois essa medida será muito bem estudada na próxima aula. Pois bem, a exclusão da possibilidade de impetrar o Mandado de Segurança foi o segundo indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. EM AZUL: o examinador informou que a sociedade empresária pretende obter certidão de regularidade fiscal sem prévio depósito, o que exige a utilização de uma medida acautelatória visando à imediata liberação das mercadorias apreendidas. No caso, foi aceita a Tutela Antecipatória de Evidência. Esses foram, pois, os indicativos da peça prático-profissional de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Evidência cabível para o problema do XXXI Exame Unificado em questão. Vejamos, agora, como essa peça foi cobrada em outro exame: PROBLEMA DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXV EXAME UNIFICADO DA OAB (REAPLICAÇÃO EM PORTO ALEGRE/RS): Por ocasião da importação de equipamentos eletrônicos realizada pela pessoa jurídica PJ, a União entendeu que o recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) por parte da contribuinte havia sido realizado de forma incorreta. De acordo com a União, no caso de desembaraço aduaneiro, o IPI deveria incidir sobre o valor correspondente a 200% do preço corrente dos equipamentos no mercado atacadista da praça do remetente, acrescido do Imposto de Importação (II), das taxas exigidas para a entrada do produto no país e dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador. Assim, considerando equivocado o recolhimento do tributo, a União determinou a apreensão dos equipamentos, bem como a interdição do estabelecimento da pessoa jurídica, até pagamento integral do montante devido. Lavrado auto de infração para a cobrança dos valores supostamente devidos, a pessoa jurídica PJ, inconformada com esta situação, decide apresentar medida judicial para a desconstituição do crédito tributário e, nesse sentido, contestar as medidas adotadas pela Fazenda Nacional. Diante dos fatos narrados, sabendo que as medidas adotadas pela Fazenda Nacional datam de mais de 120 dias e estão causando prejuízos irreparáveis e que não há processo judicial em trâmite a respeito desse caso, redija a peça processual adequada para a garantia dos direitos da pessoa jurídica PJ, que pretende ver a União condenada em honorários de sucumbência. (Valor: 5,00) Obs.: a peça deve abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão. A simples menção ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. De acordo com o gabarito oficial foi aceita a peça de Ação Anulatória de Débito Fiscal, devido à presença dos elementos que veremos adiante. EM VERMELHO: o examinador deixou bem claro que houve a constituição de um crédito tributário pelo auto de infração (parte acima grifada em vermelho), ressaltando, ainda, que a autuada objetiva propor 47 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | medida judicial para desconstituí-lo, denotando, assim, o cabimento de Ação Anulatória (além do Mandado de Segurança, em princípio, cuja impetração será descartada diante do quando adiante será explicado), já que essa medida – a Ação Anulatória – possui natureza desconstitutiva. Esse é, pois, o primeiro indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. EM VERDE: Como o examinador solicitou a propositura de uma medida judicial desconstitutiva (parte acima grifada em verde), seriam cabíveis, assim, em princípio (com base nesse único critério), tanto a referida Ação Anularia quanto o Mandado de Segurança (que estudaremos na próxima aula). Contudo, ao afirmar que “as medidas adotadas pela Fazenda Nacional datam de mais de 120 dias”, o examinador deixou muito bem claro que não é possível impetrar o referido Mandado de Segurança, uma vez que já ocorreu a decadência à sua impetração (prazo decadencial de até 120 dias, contados da ciência do ato coator, conforme art. 23 da Lei Federal nº 12.016/09 – Lei do Mandado de Segurança). Não se preocupe muito, nesse momento, com essas referências ao Mandado de Segurança e à sua lei, pois essa medida será muito bem estudada na próxima aula. Pois bem, a exclusão da possibilidade de impetrar o Mandado de Segurança foi o segundo indicativo do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal. EM AZUL: danos irreparáveis! O examinador também deixou bem claro que a empresa está sofrendo danos irreparáveis (parte acima grifada em azul), o que exige a utilização de uma medida acautelatória visandoà imediata liberação das mercadorias apreendidas. No caso, foi aceita a Tutela Antecipatória de Urgência. EM ROXO: O examinador informou que a PJ pretende ver a União condenada em honorários. Isso também afasta a possibilidade de utilização do Mandado de Segurança, pois, de acordo com o art. 25 da Lei Federal nº 12.016/09 – Lei do Mandado de Segurança, não haverá condenação em honorários nesse tipo de ação. Esses foram, pois, os indicativos da peça prático-profissional de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência cabível para o problema do XXV Exame Unificado em questão. 3 - PASSO A PASSO DE ELABORAÇÃO DE UMA PETIÇÃO INICIAL 3.1 - Como identificar, estruturar e elaborar qualquer petição inicial em direito tributário Abaixo você encontrará o enunciado de uma peça prático-profissional: ENUNCIADO INÉDITO: O Município X realizou a desapropriação de grande área urbana, obedecendo a todos os trâmites e requisitos exigidos pela legislação pertinente. Após receber todos os valores indenizatórios, alguns munícipes que tiveram seus imóveis desapropriados incluíram tais valores em suas declarações de rendimentos como ganhos não tributáveis. Ocorre que o Fisco autuou tais contribuintes e constituiu ex officio o crédito tributário relativo ao IRPF – Imposto de Renda da Pessoa Física, sobre o entendimento de que os valores por eles recebidos em razão da desapropriação são superiores ao custo de aquisição original 48 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | dos respectivos imóveis, sendo devido, assim, o referido imposto. Nicanor, que recebeu a notificação do lançamento há 5 meses, lhe consulta a respeito da legalidade dessa cobrança e solicita as medidas que impeçam, imediatamente, a cobrança desse crédito tributário. Na qualidade de advogado de Nicanor, redija a peça processual adequada a ser proposta em oposição a tal cobrança. A peça deve abranger todos os fundamentos de direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão do cliente. Pois bem: preciso que você tente fazê-la sozinho(a), do teu jeito, a partir do que você já sabe e/ou do estudamos até aqui, mesmo sem ter feito - AINDA - qualquer peça de treino (serão feitas a seguir). Não sinta receio ou medo porque a tua peça pode não ficar tão boa: é só um "pontapé" inicial! Nós vamos lapidar! Depois que você fizer esta peça sozinho(a), do teu jeito, daí eu também a farei, na sequência, porém, do meu jeito, passo a passo. Atenção: é neste momento que a "mágica" acontece! Após ter feito o "passo a passo" dessa peça comigo (quando você terá aprendido a fazer uma inicial no "padrão OAB", você poderá, então, começar a elaborar as peças de treino, porém, da forma correta! Acreditando que você tenha se esforçado para elaborar a petição inicial referente ao enunciado acima, vamos conferir, a partir de agora, como é que se faz do jeito certo para ser aprovado no Exame de Ordem: 4 – PRIMEIROS EXERCÍCIOS PARA APLICAÇÃO DO PASSO A PASSO DE ELABORAÇÃO DE PETIÇÕES INICIAIS 4.1 - Enunciados Agora que você já sabe elaborar uma petição inicial "no padrão", vou deixar abaixo dois enunciados para você treinar! Faça as petições e só depois confira o gabarito que segue logo abaixo. Segue o primeiro enunciado: ENUNCIADO INÉDITO 1: : O Estado ABC publicou, em 14/11/2018, um Decreto determinando a majoração da alíquota do IPVA, de 2% para 4%. Tendo em vista que no referido Estado o fato gerador do IPVA é considerado ocorrido em 1º de janeiro de cada ano, Alexandra recebeu, em 10/01/2019, um lançamento de 49 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | IPVA incidente sobre o seu veículo automotor. Diante de tais fatos, como Advogado(a) de Alexandra, maneje a ação ordinária adequada para a defesa dos seus direitos. Eis o 2º enunciado: ENUNCIADO INÉDITO 2: A entidade de educação sem lucrativos XYZ possui um imóvel alugado a terceiro, onde está estabelecida uma agência de um importante banco. O valor do aluguel é integralmente utilizado para a manutenção das finalidades educacionais da entidade. Ocorre que o Diretor dessa instituição de educação tomou conhecimento de que outras entidades semelhantes não sofrem a incidência do IPTU sobre os seus imóveis alugados, enquanto a entidade de educação sem lucrativos XYZ da qual ele é Diretor vem pagando, anualmente, o IPTU que vem sendo lançado pelo Município Beta. Com essa informação, o Diretor da entidade o contrata para que ingresse com a ação judicial visando exclusivamente afastar exigência do IPTU dos exercícios seguintes em relação ao imóvel que se encontra alugado, já que o imposto deste exercício já se encontra extinto pelo pagamento. Diante de tais fatos, como Advogado(a) da instituição de educação, maneje a ação ordinária adequada para a defesa dos seus direitos. 4.2 - Gabaritos Segue abaixo o gabarito do enunciado inédito nº 1 acima: 1) Ação: Ação Anulatória de Débito Fiscal. 2) Cabimento/fundamento processual: artigo 38, caput, da LEF, e artigos 300 e 319 do CPC. 3) Juiz competente: Juiz de Direito (comum). 4) Foro competente: da Comarca de... 5) Polo ativo: Alexandra. 6) Polo passivo: Estado ABC. 7) Tempestividade: não se aplica a esta ação. 8) Fatos: texto padrão. 9) Tese Jurídica: afronta ao Princípio da Legalidade previsto no art. 150, I, da CF/88, uma vez que Decreto não pode majorar alíquota de IPVA, e afronta ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal previsto no art. 150, III, “c”, da CF/88, uma vez que não foi obedecido o interregno mínimo de 90 dias entre a publicado do ato normativo e sua aplicação. 10) Tutela/Liminar/efeito suspensivo: tutela antecipada de urgência, com fundamento no art. 300 do CPC. 11) Pedidos: i) suspensão da exigibilidade; ii) procedência com a anulação do débito tributário; iii) citação; e iv) condenação em custas e honorários. 12) Valor da causa: texto padrão. 50 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 13) Prova: texto padrão. 14) Conciliação: texto padrão. 15) Desfecho: texto padrão. Segue abaixo, agora, o gabarito do enunciado inédito nº 2: 1) Ação: Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária. 2) Juiz competente: Juiz de Direito (comum). 3) Foro competente: Comarca de... 4) Polo ativo: XYZ. 5) Polo passivo: Município Beta. 6) Cabimento/fundamento processual: art. 19, inciso I, art. 311, inciso II, e art. 319, todos do CPC. 7) Tempestividade: não se aplica a esta ação. 8) Fatos: texto padrão. 9) Tese Jurídica: imunidade das entidades de educação sem lucrativos, nos termos do art. 150, VI, “c”, da CF/88. O imóvel alugado permanece imune ao IPTU, pois a renda é destinada à atividade essencial da entidade, conforme Súmula Vinculante nº 52. 10) Tutela/Liminar/efeito suspensivo: tutela antecipada de evidência, com base no art. 311, II, do CPC. 11) Pedidos: i) suspensão da exigibilidade; ii) procedência com a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária; iii) citação; e iv) condenação em custas e honorários. 12) Valor da causa: texto padrão. 13) Prova: texto padrão. 14) Conciliação: texto padrão. 15) Desfecho: texto padrão. Obs.: atentar-se que no caso tem cabimento a tutela antecipada de evidência, uma vez que as alegações de fato podem ser comprovadas apenas documentalmente e que há tese firmada em súmula vinculante. CONSIDERAÇÕES FINAIS Pessoal, Já estudamos as duas primeiras petições iniciais das ações tributárias, quais sejam, a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária e a Ação Anulatória de Débito Fiscal. Após estudá-las, elaboramos, juntos, uma petição inicial. 51 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | E na sequência você fez as duas primeiras peças de exercíciode fixação e treino. Pois bem: na próxima aula estudaremos o Mandado de Segurança. Não custa relembrar quão importante é estudar com afinco as primeiras lições, que dão, além do panorama acerca da elaboração das peças, um sólido alicerce. Prof. Rodrigo Martins @professorrodrigomartins Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno mailto:rodrigodireitotributario@gmail.comTributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Fórum de Dúvidas do Portal do Aluno 1 - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA 1.1 – Introdução (os três grandes grupos das ações tributárias) As ações de natureza tributária podem ser classificadas em três grandes grupos: (i) das ações Exacionais; (ii) das ações antiexacionais e (iii) das demais ações. Partindo da premissa de que “exação” é sinônimo de tributo, as “ações exacionais” são aquelas que se prestam, assim, à cobrança e recebimento de créditos tributários (tributos e/ou multas tributárias). Ao contrário, as “ações antiexacionais” são aquelas que se prestam, por sua vez, ao “combate” de um crédito tributário. Portanto, é por meio das ações antiexacionais que o contribuinte combate a cobrança de um crédito tributário (de tributo e/ou de multa tributária) indevido, por ser inconstitucional, ilegal etc. Pois bem. As ações antiexacionais podem ser subdivididas, por sua vez, em “preventivas” e “repressivas”. Serão PREVENTIVAS quando propostas ANTES da constituição do crédito tributário (sabendo-se que a constituição do crédito ocorre com a regular notificação, ao contribuinte, do lançamento do tributo ou do AIIM – Auto de Infração e Imposição de Multa). Atenção: as ações antiexacionais preventivas são assim consideradas (preventivas) porque têm como finalidade EVITAR a constituição de um crédito tributário (do tributo ou do AIIM). O contribuinte age, dessa forma, preventivamente. As ações serão REPRESSIVAS, diferentemente, quando propostas APÓS a constituição de um crédito tributário. Atenção: no mesmo sentido, as ações antiexacionais repressivas são assim consideradas (repressivas) porque têm como finalidade DESCONSTITUIR um crédito tributário (do tributo ou do AIIM). O contribuinte age, nesse caso, repressivamente. As “demais ações” não são exacionais e nem antiexacionais, pois não servem para exigir (cobrar) ou para combater uma exigência tributária, mas, por serem ações de cunho tributário, com "outros fins", formam um grupo à parte. 6 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Vejamos, pois, a nossa primeira petição inicial, que é de uma ação antiexacional preventiva: a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária. 1.2 - Cabimento De modo geral, as ações declaratórias servem para trazer certeza jurídica acerca da existência ou inexistência de um fato e das suas consequências jurídicas, seja no Direito Tributário ou em outro ramo do direito, já que as ações declaratórias não são privativas desse nosso ramo. Portanto, deve haver um estado de incerteza por parte do autor para que essa ação possa ser proposta (incerteza quanto à existência ou não de uma relação jurídica decorrente de um fato, que no nosso caso, será “tributário”). No âmbito do direito tributário é frequentemente utilizada quando o contribuinte quer ter a certeza jurídica – posto que dada por um Juiz de Direito – sobre a existência ou não de uma relação jurídico- tributária entre ele e o Estado-fisco. Sua dúvida pode decorrer, pois, da (i)legalidade ou (in)constitucionalidade de determinado tributo etc. Assim, enquanto não constituído o respectivo crédito, o autor busca junto ao Estado-juiz a declaração de existência ou inexistência da relação jurídico-tributária. Atenção, muita atenção: a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico- Tributária não se presta à desconstituição de um crédito tributário (para isso existe a ação anulatória que estudaremos em seguida). Assim, ela só é cabível antes da constituição do crédito tributário relativo ao tributo ou à multa. Se já houver crédito tributário constituído, está afastado o cabimento da Ação Declaratória em estudo. Portanto, no que tange ao Direito Tributário, a referida ação não pode ser utilizada para desconstituir (cancelar) o lançamento de um tributo ou de um AIIM. De fato, devido ser uma ação antiexacional preventiva, a Ação Declaratória tem por finalidade EVITAR a constituição do crédito tributário (do tributo ou do AIIM), e não o desconstituir. O contribuinte age, dessa forma, preventivamente por meio da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária. Atenção, muita atenção: o enunciado do problema pode trazer determinadas palavras- chaves ou expressões que são indicativas do cabimento da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária em estudo, tais como “tributo que será exigido”, “o contribuinte deverá recolher o tributo quando a lei entrar em vigor”, “a lei entrará em vigor e o tributo passará a ser exigido etc. É possível perceber, nesses 7 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | exemplos, que o crédito tributário (do tributo e/ou da multa) ainda não foi constituído, sendo indicativos, assim, reitera-se, do cabimento da ação declaratória em estudo. Pois bem. Essa é uma ação com ampla utilização no Direito Tributário, podendo ser proposta, assim, por exemplo, para que o Estado-juiz dê um provimento (decisão) de natureza declaratória acerca de: Existência ou inexistência (declaração) de uma obrigação tributária, principal ou acessória; Reconhecimento (declaração) de imunidade ou de isenção etc. Vejamos, pois, como identificar o cabimento dessa petição inicial: Confira o enunciado e visualize, você mesmo(a), os elementos que caracterizam o cabimento dessa peça: PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL INÉDITA: O Estado X aprovou uma lei, no mês de dezembro, prevendo a incidência de IPVA - Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores sobre a propriedade de barcos, lanchas ou jet skis. De acordo com essa lei, que entrou em vigor e começou a produzir efeitos na data da sua publicação, as alíquotas do imposto são progressivas, com base no valor venal do bem objeto da tributação. Tício, proprietário de uma lancha de luxo, indignado com essa cobrança, procura o seu escritório na data da publicação dessa lei e solicita a adoção de todas as medidas judiciais cabíveis para afastar a cobrança. Como advogado(a) de Tício, considerando que o crédito tributário relativo ao imposto está na iminência de ser constituído e que o seu cliente quer ver a Fazenda Pública condenada em honorários advocatícios, redija a peça processual adequada para afastar a cobrança, garantindo, ainda, que Tício não figure como inadimplente junto ao Fisco Estadual. Gabarito comentado: Como ainda não foi constituído o crédito tributário relativamente ao IPVA, o que será feito a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte ao de publicação da lei, tem cabimento, portanto, a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária. 1.3 - Elaboração Esta é uma petição inicial e, como tal, segue aquele roteiro que nos é dado pelo art. 319 do CPC. Então, não tem muito "segredo": a partir de agora você precisará aplicar tudo o que aprendemos na aula de "Petição inicial". Mas, não obstante isso, precisaremos destacar - e você precisa aprender - algumas particularidades relativas ao "conteúdo" que deve ser inserido naquela estrutura que fará a partir do art. 319 do CPC. O "pulo do gato", a partir de agora, é o seguinte, atenção: você sempre utilizará aquela estrutura dada pelo art. 319 do CPC e, a partir dela, irá realizar algumas poucas "customizações" para cada diferente peça prático-profissional, ou seja, todas as petições 8 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | iniciais terão por base o art. 319 do CPC, mas cada uma delas tem pequenas particularidades que demandarão atenção específica. Passemos, então, à exposição dessas peculiaridades: 1.3.1 - Fundamento processual Sabe-se que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, e que toda ação é prevista nas regras processuais. A Ação Declaratória de Inexistência de RelaçãoJurídico-tributária tem como embasamento processual o art. 19, inciso I, do CPC. Vejamos: CPC: Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; (...). Atenção: em todas as ações sempre haverá um fundamento principal. Portanto: cada diferente ação tem seu próprio e específico fundamento processual. Atenção novamente: este artigo de lei que é o fundamento principal da peça deve ser indicado no tópico "Do Cabimento" da petição inicial. Conforma acima já exposto, no caso da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária, tal fundamento é o art. 19, inciso I, do CPC, que dispõe acerca dos provimentos jurisdicionais de natureza declaratória. Adicionalmente, você observará que também indicaremos, mas somente no preâmbulo (ou seja, não serão mencionados no tópico "Do Cabimento"), os arts. 300 ou 311 e o art. 319, todos do CPC, pois eles indicam o fundamento do tipo de tutela antecipada requerida e os requisitos das petições iniciais. Atenção: todos os dispositivos que fundamentam a ação – qualquer uma delas – devem ser indicados no preâmbulo da petição inicial. 1.3.2 – Nome da peça Já destacamos antecedentemente a importância do emprego da nomenclatura correta das peças prático- profissionais. Considerando, pois, que essa petição inicial comportará, em regra, o pedido de Tutela Provisória Antecipada (de urgência ou de evidência), vejamos como ficará a sua nomenclatura correta: 9 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA (OU DE EVIDÊNCIA, SE FOR O CASO) Atenção: é exatamente essa a nomenclatura dessa petição inicial, que agrega em si o pedido principal (Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária) e o pedido acautelatório (de Tutela Provisória Antecipada de Urgência ou de Evidência), que devem, necessariamente, ser conjuntamente indicados na nomenclatura da peça, com fácil visualização ao examinador. Portanto, quando requerida a concessão de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, ela deve compor a nomenclatura da ação. Atenção novamente: na prática forense é possível encontrar variações quanto à nomenclatura (Ação Declaratória de Inexistência de obrigação etc.), contudo, para fins de Exame da OAB, deve-se utilizar a nomenclatura acima. 1.3.3 - As partes As partes na ação declaratória são Autor/Autora e Réu/Ré. A ação deve ser proposta por quem está sofrendo a exigência em face da pessoa jurídica que detém capacidade tributária ativa para o tributo. É muitíssimo importante utilizar a nomenclatura correta ao referir-se às partes durante a resolução da prova aplicada pela FGV. Apesar de parecer um mero detalhe, o emprego correto da nomenclatura vem sendo um item pontuável na segunda fase do Exame de Ordem. 1.3.4 - Verbo correto O examinando deve utilizar o verbo “propor” ao referir-se à apresentação da ação. Assim, deve mencionar que “(...) vem propor a presente ação: (...).” 1.3.5 - Da Tutela Provisória Antecipada A ação em estudo pode ser proposta com ou sem o tópico e o pedido de concessão de Tutela Provisória Antecipada. 10 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Porém, como a simples propositura da ação não afasta a natural exigibilidade do crédito tributário ou os efeitos de qualquer outro ato praticado pelo Estado-fisco (como a negativa de fornecimento de certidões), combinaremos o seguinte: Atenção: o tópico incidental da Tutela Provisória Antecipada sempre deve ser elaborado e o respectivo pedido sempre deve ser formulado quando da elaboração das peças prático-profissionais do Exame da OAB/FGV, com vistas, por exemplo, à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, à expedição de certidões ou a outro provimento que se mostrar necessário segundo a exposição do problema. Pois bem. A Tutela Provisória Antecipada pode ser de urgência ou de evidência. Vejamos, primeiramente, a de URGÊNCIA, prevista no art. 300 do CPC: CPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...). Portanto, a Tutela Provisória Antecipada de URGÊNCIA será cabível quando presentes, cumulativamente, os seguintes pressupostos previstos no art. 300 do CPC: A probabilidade do direito: quando o direito alegado pelo autor for verossímil, plausível, provável, isto é, quando parecer que é verdadeiro e tal veracidade puder ser constatada de imediato pelo juiz. Atenção: como as ações de cunho tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos, questões puramente de direito (análise e interpretação de textos normativos, como a Constituição Federal, leis, Decretos etc.), não é difícil demonstrar para o “juiz” (em verdade, para o examinador da FGV) o preenchimento desse requisito (a probabilidade do direito), pois será suficiente apontar a eventual inconstitucionalidade, ilegalidade etc.; e O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: nesse caso, quando houver algum risco real ao autor, que também seja constatado de imediato pelo juiz. Atenção: como as ações de cunho tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos, o recolhimento de tributos, expedição de certidões para participação em licitações etc., também não será difícil demonstrar o preenchimento desse outro requisito para o examinador da FGV (especificamente o perigo de dano), pois acaso não concedida a medida, o autor terá que recolher um valor inconstitucional, ilegal etc., conforme demonstrado na probabilidade do direito. Os requisitos acima devem estar simultaneamente presentes, isto é, cumulativamente. Vejamos, agora, a de EVIDÊNCIA, prevista no art. 311 do CPC: CPC: Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: 11 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. Portanto, a Tutela Provisória Antecipada de EVIDÊNCIA que - atenção - dispensa a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, será cabível quando presentes os pressupostos previstos no art. 311 do CPC, quais sejam: Quando houver a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; Quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (estas hipóteses têm grande relevância para a segunda fase do Exame de Ordem, pois há Súmulas Vinculantes em matéria tributária. Assim, quando a tese a ser trabalhada “no direito” da peça encontrar fundamento em Súmula Vinculante, é um forte indicativo do cabimento da tutela antecipada de evidência; Quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado,sob cominação de multa; Quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Atenção: de acordo com o caput do art. 311 em questão, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Não se exige, portanto, a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Pois bem. Em que tipo de situação deve-se utilizar as medidas (Tutela Provisória Antecipada de Urgência ou de Evidência)? No âmbito das ações de cunho tributário essas medidas são utilizadas com mais frequência para as seguintes finalidades, dentre outras: Suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme art. 151, inciso V, do CTN; 12 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Emissão de certidão de regularidade fiscal (Certidão Negativa ou Positiva com Efeito de Negativa), conforme art. 206 do CTN; Liberação de mercadoria ilegalmente apreendida com o objetivo de coagir ao recolhimento de tributo (Súmula nº 323 do STF); ou Desinterdição de estabelecimento ilegalmente interditado com o objetivo de coagir o contribuinte ao recolhimento de tributo (Súmula nº 70 do STF)etc. Então o examinando sempre deverá abrir um tópico na petição em estudo após o desenvolvimento da tese (“Do Direito”), onde indicará o cabimento da Tutela Provisória Antecipada de Urgência ou de Evidência. Esse tópico deverá receber a nomenclatura “Da Tutela Provisória de Urgência” ou “Da Tutela Provisória de Evidência” e deverá ser desenvolvido – sugerimos – com base no silogismo já explicado. Vejamos, por exemplo, como fica a aplicação do art. 300 do CPC (pressupostos para a concessão da Tutela Provisória de Urgência) naquela estrutura (silogismo): ESTRUTURA DO SILOGISMO APLICADO NA FILOSOFIA/METODOLOGIA APLICADO NO DIREITO Premissa maior Todo homem é mortal Segundo o artigo 300 do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória de urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Premissa menor Sócrates é homem A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois (i) a violação do princípio da legalidade é uma prova inequívoca da probabilidade do direito da Autora. Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a uma prestação tributária maior que a devida, o que demonstra (ii) o receio de perda financeira (perigo de dano) de difícil reparação. Argumento de autoridade Platão disse que Sócrates é mesmo homem Obs.: Não é necessário para o desenvolvimento do raciocínio referente à Tutela Antecipada de Urgência Síntese ou conclusão Logo, Sócrates é mortal Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da tutela antecipatória de urgência a que visa a Autora, espera lograr suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante disposto no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, evitando-se, com isso, 13 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame. Vejamos, então, como ficou o nosso desenvolvimento do tópico relativo à Tutela Provisória Antecipada de Urgência: III – DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA Segundo o artigo 300 do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória de urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois (i) a violação do princípio da legalidade é uma prova inequívoca da probabilidade do direito da Autora. Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a uma prestação tributária maior que a devida, o que demonstra (ii) o receio de perda financeira (perigo de dano) de difícil reparação. Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da tutela antecipatória de urgência a que visa a Autora, espera lograr suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante disposto no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame. EM AZUL: as duas premissas maiores, consistentes no dispositivo normativo sobre o qual é fundamentado o pedido de Tutela Provisória Antecipatória de Urgência; EM VERDE: as duas premissas menores, consistentes na demonstração, no caso individualizado, do atendimento dos pressupostos estabelecidos nas premissas maiores. EM VERMELHO: a conclusão, que é a dedução lógica a partir da conexão das duas premissas, pela concessão da medida. Atenção: além de abrir o tópico em questão em sua petição inicial, o examinando também deverá formular o respectivo pedido, conforme veremos abaixo. 1.3.6 - Dos pedidos Conforme vimos na parte geral, cada tipo de peça ou de petição tem os seus respectivos pedidos. Explicamos, também, que há uma certa estrutura e ordem lógica na elaboração dos pedidos, que é uma espécie de “linha mestra” comum a todas as petições iniciais. 14 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Porém, é preciso prestar muita atenção às peculiaridades da peça ou petição que está sendo redigida, pois, apesar dessa estrutura, os pedidos sofrerão alguma alteração a depender do tipo de peça ou petição. Vejamos abaixo os pedidos correspondentes à Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico- tributária com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, com destaque e comentários para as suas peculiaridades (o modelo abaixo foi elaborado com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, mas é importante reiterar que essa petição pode ser elaborada com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Evidência, se for o caso, desde que presentes os seus pressupostos). Tais pedidos encontram-se na ordem sugerida para a resolução do problema prático-profissional da OAB. 1.3.6.1 - Pedido de concessão de tutela antecipada Vejamos o exemplo: Diante do exposto a Autora requer à Vossa Excelência: a) A concessão da tutela jurisdicional antecipada de urgência, de acordo com o art. 300 do CPC, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, pois a probabilidade do direito e o perigo de dano foram suficientemente demonstrados. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “a” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a frase de introdução ou chamamento. EM AZUL: a concessão do provimento acautelatório de urgência, com o apontamento de seu fundamente legal (pode ser a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, expedição de certidão etc.). EM VERDE: a finalidade objetivada com a concessão do provimento acautelatório de urgência anteriormente referido, com o apontamento de seu fundamente legal (pode ser a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, expedição de certidão etc.). EM VERMELHO: a menção de que os pressupostos do provimento acautelatório de urgência estão presentes no caso Atenção: é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. Obs.: cumpre destacar, ainda, que ao invés da tutela de urgência, poderá ser a de evidência, a depender da situação narrada. 15 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 1.3.6.2 - Pedido de procedência da ação Vejamos: b) o julgamento procedente do pedido, declarando-sea inexistência de relação jurídico-tributária com o Estado de São Paulo relativamente ao ICMS, em face da violação do Princípio da Legalidade, constante no art. 150, inciso I, da CF/88, confirmando-se, por fim, a tutela anteriormente concedida. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “b” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: o pedido expresso de procedência da ação. EM AZUL: o tipo de provimento (declaratório) e sua finalidade (declaração de inexistência de relação jurídico-tributária) entre as partes processuais quanto a determinado tributo. EM VERDE: breve menção “do direito” sobre o qual se fundamenta o pedido, com apontamento do seu fundamento legal. EM VERMELHO: confirmação da tutela antecipada requerida no item “a” (pressupõe-se que fora concedida). Atenção: da mesma maneira, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 1.3.6.3 - Pedido de citação da parte adversa Vejamos: c) a citação do Estado de São Paulo, no endereço já declinado e na pessoa de seu Representante Legal, nos termos do art. 242, § 3º, do CPC, para, se quiser, apresentar contestação. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “c” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: a citação da parte adversa (atenção: a palavra é “citação”, e não intimação ou algo semelhante). EM AZUL: indicação do endereço e da pessoa que receberá a citação. EM VERMELHO: o fundamento legal do pedido de citação do Representante Legal do Réu. 16 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | EM VERDE: como contestar é uma faculdade, o pedido para contestar, se quiser. Atenção: mais uma vez, importa destacar que é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático-profissional do Exame da OAB. 1.3.6.4 - Pedido de condenação da parte adversa ao pagamento das custas e honorários Vejamos: d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. Assim, de acordo com o “modelo” acima, devem ser mencionados no item “d” do pedido dessa ação, necessariamente: EM ROXO: pedido de condenação em custas. EM AZUL: pedido de condenação em honorários. EM VERMELHO: fundamento legal do pedido de condenação em custas e honorários. Atenção: pela última vez, é extremamente importante que todos os itens destacados sejam mencionados nesse pedido, pois todos são objetos de pontuação na peça prático- profissional do Exame da OAB. 1.3.7 - Do Valor da Causa Deverá ser feita a indicação do valor da causa em conformidade com os dados apresentados no problema, conforme visto na parte geral acima. Exemplo: IV – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). 1.3.8 - Das Provas Conforme explicamos acima, essa petição inicial demanda um pedido genérico de produção de provas, com a necessária indicação (conforme exigido pelo CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. Vejamos o “modelo”: 17 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | IV - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento do D. juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC. EM ROXO: indicação (em conformidade com o CPC) de que a prova documental já existente está sendo juntada. EM AZUL: a indicação do fundamento legal da produção de prova. 1.3.9 - Da Dispensa da Audiência de Conciliação ou Mediação Conforme visto acima, considerando o princípio da indisponibilidade do crédito tributário, sugerimos que o examinando formule pedido de dispensa dessa audiência, dessa forma: VI – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO O Autor requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM ROXO: pedido de dispensa da audiência de conciliação, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. EM AZUL: a indicação do fundamento legal do pedido de dispensa da audiência de autocomposição. 1.3.10 - Desfecho Trata-se da parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e inscrição do Advogado. Atenção: o preenchimento do desfecho da peça deve ser – necessariamente – genérico, de modo que não possa levar à identificação do examinando, sob pena de anulação da prova, conforme igualmente visto na parte geral acima. Vejamos um exemplo: Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB n°... 18 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 1.4 - Estrutura A Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária com Pedido de Tutela Provisória Antecipada (de urgência ou de evidência) é estruturada da seguinte forma: ENDEREÇAMENTO DA PEÇA (inciso I do art. 319) PREÂMBULO (QUALIFICAÇÃO DAS PARTES, NOME DA PEÇA E SEU FUNDAMENTO PROCESSUAL) (inciso II do art. 319 + art. 77, inciso V, do CPC) I – DO CABIMENTO (art. 19, inciso I, do CPC – não consta no rol dos requisitos da petição inicial do art. 319 do CPC II – DOS FATOS (inciso III, 1ª parte, do art. 319 do CPC) III – DO DIREITO (inciso III, 2ª parte, do art. 319 do CPC) IV – DA TUTELA ANTECIPADA (DE URGÊNCIA OU DE EVIDÊNCIA) (arts. 300 ou 311 do CPC – não consta no rol dos requisitos da petição inicial do art. 319 do CPC V – DOS PEDIDOS (inciso IV do art. 319 do CPC) VI – DO VALOR DA CAUSA (inciso V do art. 319 do CPC) VII – DAS PROVAS (inciso VI do art. 319 CPC) VIII – OPÇÃO OU NÃO POR CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO (inciso VI do art. 319 do CPC) DESFECHO 1.5 - Modelo Segue abaixo o nosso modelo da peça em estudo, que foi elaborado com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, senso necessário reiterar, porém, que essa petição pode ser elaborada com Pedido de Tutela Provisória Antecipada de Evidência, se for o caso, desde que presentes os seus pressupostos: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (LOCAL DO DOMICÍLIO DO AUTOR) (SOCIEDADE), pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob o nº ..., endereço eletrônico..., com sede na..., bairro..., cidade..., Estado..., neste ato representada por meio de seu sócio administrador (conforme Contrato Social anexo), por meio de seu Advogado que esta subscreve (Instrumento de Mandato anexo), com escritório na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá as devidas intimações, nos 19 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | termos do art. 77, inciso V, do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 19, inciso I, 300 e 319 do CPC, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA em face da UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá a citação por meio de seu Represente Judicial, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos: I - DOS FATOS A Autora é pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço não optante pelo SIMPLES Nacional e, como tal, é contribuinte do IRPJ – Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. No último dia 22 do corrente mês foi surpreendida com a publicação, no Diário Oficial da União, do Decreto nº 12.345/2017, que majorou as alíquotas do referido imposto. Não concordando com essa exigência,vem a Autora ingressar com a presente Ação. II - DO CABIMENTO De acordo com o art. 19, inciso I, do CPC, o interesse do autor pode limitar-se à declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica. Considerando que ainda não foi constituído o crédito tributário e que o Autor não concorda com a exigência tributária acima narrada, e não sendo cabível, ainda, a impetração do Mandado de Segurança, de rigor reconhecer o cabimento da presente Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária. III - DO DIREITO De acordo com o inciso I do art. 150 da Constituição Federal, é vedado à União majorar tributo sem lei que o estabeleça. Trata-se do constitucionalmente consagrado Princípio da Estrita Legalidade Tributária. Ocorre que fora publicado no Diário Oficial da União, no último dia 22 do corrente mês, o Decreto nº 12.345/2017, que majorou as alíquotas do IRPJ. Importa destacar: as alíquotas foram majoradas por meio de um Decreto. Dessa forma, por contrariar o referido Princípio Constitucional, o Decreto em questão deve ser consequentemente julgado inconstitucional. IV – DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA 20 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Segundo o artigo 300 do CPC, são pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipatória de urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois (i) a violação ao Princípio da Legalidade é uma prova inequívoca da probabilidade do direito da Autora. Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e como a data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a uma prestação tributária indevida, o que demonstra o receio de perda financeira de difícil reparação. Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da tutela antecipatória de urgência, espera a Autora lograr suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante disposto no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame, que é indevido. V - DOS PEDIDOS Pelo exposto a Autora requer a Vossa Excelência: a) a concessão da tutela antecipada de urgência, de acordo com o artigo 300 do Código de Processo Civil, suspendendo, assim, a exigibilidade do crédito tributário relativamente ao IRPJ, nos termos do art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, pois a probabilidade do direito e o perigo de dano foram plenamente demonstrados; b) o julgamento de procedência do pedido, declarando-se a inexistência de relação jurídico-tributária com a União quanto à majoração da alíquota de IRPJ, em face da violação do Princípio ao Legalidade, previsto no art. 150, inciso I, da CF/88, confirmando-se, ao final, a tutela anteriormente concedida; c) a citação da União na pessoa de seu representante legal, nos termos do art. 242, § 3º, do CPC, para, se quiser, apresentar contestação; e d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. VI – DO VALOR DA CAUSA Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso). VII - DAS PROVAS Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente pela prova documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento deste Douto Juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC. 21 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | VIII – DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E/OU MEDIAÇÃO A Autora requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334, § 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição. Termos em que, pede deferimento. Local, data. Advogado(a) OAB n°... Obs.: muito embora contendo todos os requisitos necessários, fizemos um modelo simples. Mas o conhecimento e o estilo do examinando podem levá-lo à redação de uma peça muito mais “bonita”! 1.6 - Análise de peça prático-profissional já exigida no exame de ordem PROBLEMA DA PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO X EXAME: Em ação de indenização, em que determinada empresa fora condenada a pagar danos materiais e morais a Tício Romano, o Juiz, na fase de cumprimento de sentença, autorizou a liberação parcial do pagamento efetuado pelo executado e determinou a dedução do percentual de 27,5% a título de imposto de renda sobre os valores depositados. Determinou ainda a expedição do mandado de pagamento relativo ao depósito da condenação e a baixa e arquivamento dos autos. Na qualidade de advogado de Tício, redija a peça processual adequada que deve ser proposta em oposição a tal retenção, já superada qualquer dúvida sobre o teor da decisão. A peça deve abranger todos os fundamentos de direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão do cliente, sendo certo que a publicação da decisão mencionada se deu na data de hoje (dia da realização desta prova). (Valor: 5,0) De acordo com a banca examinadora (FGV), a ausência de uma redação mais clara quanto ao enunciado da questão motivou a aceitação de sete diferentes peças! De fato, o enunciado está muito mal redigido, para dizer o mínimo, o que ensejou a aceitação de 7 diferentes peças! Foram aceitos o Recurso de Agravo de Instrumento, Recurso de Apelação, o Recurso Inominado (da Lei Federal nº 9.099/95), a Ação de Repetição de Indébito, o Mandado de Segurança com pedido de Liminar, a Ação Anulatória de Débito Fiscal e a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária. Muito embora você ainda não tenha estudado a maioria delas, não se espante se ficar “confuso” e identificar várias possibilidades! 22 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Como alertado, o enunciado está mal redigido, e isso leva o examinando à identificação de várias possibilidades, todas elas aceitáveis. Contudo, queremos destacar as razões do cabimento da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária, ou seja, queremos mostrar como são os “indicativos” dados pelo examinador quanto a esse tipo de petição inicial. Pois bem. O examinador não informa de forma expressa ou tácita que o crédito tributário já fora constituído. Ao contrário, informa que o juiz já fez a liberação dos valores, ou seja, que o pagamento já foi liberado, induzindo ao entendimento de que ainda não foi feito, o que exige, portanto, a propositura da ação declaratória, que possui natureza preventiva, ante a irregularidade da eventual cobrança. Quanto ao cabimento da Tutela Provisória Antecipada de Urgência, será requerida para preservar os direitos do autor, com base naquela nossa premissa de que sempre será cabível, salvo nas vedações legais, exigindo, assim, e a utilização de uma medida acautelatória visando evitar a cobrança do débito. Esse foram, pois, os indicativos da peça prático-profissional de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência cabível para o problema em questão. Se você quer saber o gabarito, acesse o site da OAB/FGV e baixe o padrão de respostas de Direito Tributário do X Exame Unificado da OAB. 2 - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL 2.1 - Cabimento Ao contrário das ações declaratórias (ações antiexacionais preventivas), as ações anulatórias servem para desconstituir (anular) uma relação jurídica existente (por isso são ações antiexacionais repressivas). No âmbito do direito tributário, as Ações Anulatórias de Débito Fiscal são frequentemente utilizadas, pois, quando o contribuinte quer anular (desconstituir) um ato administrativo, como o lançamento de um tributo ou de uma multa (AIIM), devido a ilegalidades,inconstitucionalidades etc. Atenção: diferentemente do que ocorre em relação à ação declaratória, a Ação Anulatória será cabível quando já houver sido constituído o crédito tributário. Portanto, após constituído o respectivo crédito, o autor poderá buscar junto ao Estado-juiz a sua desconstituição, por isso não poderá valer-se de uma ação declaratória (pois na declaratória só de “declara”, não se desconstitui nada). 23 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Atenção, muita atenção: a Ação Anulatória de Débito Fiscal não se presta à “declaração do direito” (para isso existe a ação declaratória que estudamos antecedentemente). De fato, devido ser uma ação antiexacional repressiva, tem por finalidade DESCONSTITUIR um ato administrativo, como um crédito tributário (de tributo ou de AIIM). Logo, diferencia-se da Ação Declaratória devido à existência de um ato passível de anulação. Um ato (crédito tributário, por exemplo) a ser anulado é o pressuposto dessa ação! O contribuinte age, portanto, repressivamente por meio da Ação Anulatória de Débito Fiscal, e não preventivamente. Atenção: essa ação pode ser proposta desde a constituição do crédito até o momento da citação na Execução Fiscal (após essa citação caberão outras medidas de defesa, conforme veremos adiante). Essa é uma ação com ampla utilização no Direito Tributário, podendo ser proposta, por exemplo, para que o Estado-juiz dê um provimento (decisão) de natureza desconstitutiva para: Para anular lançamento de tributo; ou Para anular um AIIM – Auto de Infração e Imposição de Multa. Atenção, muita atenção: o enunciado do problema pode trazer determinadas palavras- chaves ou expressões que são indicativas do cabimento da Ação Anulatória de Débito Fiscal em estudo, tais como “desconstituir o crédito tributário”, “anular do crédito tributário”, “anular o AIIM – Auto de Infração e Imposição de Multa”, “anular a Notificação de Lançamento”, “o contribuinte não concorda com a cobrança do tributo e pretende a sua anulação” etc. É possível perceber, nesses exemplos, que o crédito tributário (do tributo e/ou da multa) já foi constituído, sendo indicativos, assim, reitera- se, do cabimento da ação anulatória em estudo. Vejamos, pois, como identificar o cabimento dessa petição inicial: Confira o enunciado e visualize, você mesmo(a), os elementos que caracterizam o cabimento dessa peça: PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL DO XXXIV EXAME UNIFICADO DA OAB: Diante de grave crise econômica que assolou os cofres municipais, o Prefeito do Município XYZ resolveu, em 31 de dezembro de 2021, editar o Decreto nº 1.234/21, que determinava a atualização da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana (IPTU) em percentual superior ao índice oficial de correção monetária e a majoração da alíquota do IPTU para todas as propriedades localizadas na zona urbana do Município XYZ. O decreto entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2022, e o Município XYZ imediatamente iniciou a emissão dos carnês de IPTU. João, proprietário de um imóvel localizado na área urbana do Município XYZ, recebeu o 24 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | carnê de IPTU do ano de 2022 já com as alterações previstas no Decreto nº 1.234/21. Preocupado, uma vez que o imóvel está prestes a ser vendido e a existência de um débito de IPTU pode afastar compradores e impedir a concretização do negócio, e não querendo realizar o pagamento por discordar da cobrança, João procura você, como advogado(a), para apresentar medida judicial para a desconstituição do crédito tributário. Diante dos fatos acima e sabendo-se que: (a) será necessária a produção de prova pericial para demonstrar que a atualização da base de cálculo foi superior ao índice oficial de correção monetária; (b) se pretende que o Município XYZ seja condenado em honorários de sucumbência; (c) não há processo judicial em trâmite a respeito desse caso; e (d) João tem urgência em vender logo seu imóvel, redija a peça processual adequada para a garantia dos direitos de João. Gabarito comentado: O examinando deverá elaborar ação anulatória dada a sua natureza desconstitutiva, tendo por objetivo desconstituir ato administrativo de natureza tributária já ocorrido, a saber, lançamento tributário tido por ilegal ou irregular pelo contribuinte. (...). 2.2 - Elaboração Esta também é uma petição inicial e, portanto, também segue aquele roteiro que nos é dado pelo art. 319 do CPC. Então, importa alertar novamente: você precisará aplicar, na elaboração dessa petição inicial, tudo o que aprendemos na aula de "Petição inicial", ok? E seguindo a nossa metodologia, além da aplicação da "teoria geral da petição inicial" em questão, apresentaremos abaixo algumas particularidades relativas ao "conteúdo" que deve ser inserido naquela estrutura que você fará a partir do art. 319 do CPC. O "pulo do gato", a partir de agora, é o seguinte: você sempre utilizará aquela estrutura dada pelo art. 319 do CPC e, a partir dela, irá realizar algumas poucas "customizações" para cada diferente peça prático-profissional, ou seja, todas as petições iniciais terão por base o art. 319 do CPC, mas cada uma delas tem pequenas particularidades que demandarão atenção específica. Passemos, então, à exposição dessas peculiaridades: 25 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | 2.2.1 - Fundamento processual Já vimos que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, e que toda ação é prevista nas regras processuais. A Ação Anulatória de Débito Fiscal tem como fundamento processual o artigo 38, caput, da Lei Federal nº 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal (LEF): LEF: Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. (...). Atenção: em todas as ações sempre haverá um fundamento principal. Portanto: cada diferente ação tem seu próprio e específico fundamento processual. Atenção novamente: este artigo de lei que é o fundamento principal da peça deve ser indicado no tópico "Do Cabimento" da petição inicial. Conforma acima já exposto, no caso da Ação Anulatória de Débito Fiscal, tal fundamento é o art. 38, caput, da Lei Federal nº 6.830/80 (LEF). Adicionalmente, você observará que também indicaremos, mas somente no preâmbulo (ou seja, não serão mencionados no tópico "Do Cabimento"), os arts. 300 ou 311 e o art. 319, todos do CPC, pois eles indicam o fundamento do tipo de tutela antecipada requerida e os requisitos das petições iniciais. Atenção: todos os dispositivos que fundamentam a ação – qualquer uma delas – devem ser indicados no preâmbulo da petição inicial. 2.2.1.1 - Da inexigibilidade de depósito Muito embora haja no caput do artigo 38 da Lei Federal nº 6.830/1980 a “exigência” de depósito do montante da dívida questionada, a Ação Anulatória não exige depósito! Essa exigência já foi declarada inconstitucional pelo STF, conforme Súmula Vinculante nº 28: Súmula Vinculante 28: É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. 26 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | No mesmo sentido, a Súmula nº 247 do extinto TFR – Tribunal Federal de Recursos: Súmula 247: Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei 6.830/80. Portanto, o depósito não é uma condição à propositura da Ação Anulatória de DébitoFiscal, apesar do quanto prescrito no dispositivo legal em questão. A inconstitucionalidade da exigência de depósito foi objeto de questionamento em questão dissertativa (item B) do XX EXAME DE ORDEM UNIFICADO (reaplicação em Porto Velho): O Estado X estabeleceu alíquotas diferenciadas de Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), entre veículos nacionais e importados. Segundo a legislação estadual, a alíquota dos veículos importados será superior à dos veículos nacionais. Caio, proprietário de um automóvel importado, ajuizou ação questionando a diferença entre as alíquotas. No entanto, o juiz de 1ª instância determinou a realização do depósito integral do montante discutido, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito, por entender que o depósito é requisito de admissibilidade de ação judicial. Sobre a hipótese, responda aos itens a seguir. A) O contribuinte tem razão quanto ao questionamento da diferença de alíquotas? B) Ao determinar a realização do depósito, o juiz está correto? Comentário A) Sim. O Art. 155, § 6º, inciso II, da CRFB/88 só admite a diferenciação da alíquota do IPVA em razão do tipo e da utilização do veículo, o que afasta a possibilidade de alíquota diferenciada em razão da origem do bem. B) O juiz não está correto. A exigência de depósito prévio, como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário, é inconstitucional, conforme redação da Súmula Vinculante nº 28 do Supremo Tribunal Federal. 2.2.2 – Nome da peça Já destacamos antecedentemente a importância do emprego da nomenclatura correta das peças prático- profissionais. Considerando, pois, que essa petição inicial comportará, em regra, o pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, vejamos como ficará a sua nomenclatura correta: AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA (OU DE EVIDÊNCIA, SE FOR O CASO) Atenção: é exatamente essa a nomenclatura dessa petição inicial, que agrega em si o pedido principal (Ação Anulatória de Débito Fiscal) e o pedido acautelatório (de Tutela 27 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Provisória Antecipada de Urgência), que devem, necessariamente, ser conjuntamente indicados na nomenclatura da peça, com fácil visualização ao examinador. Portanto, quando requerida a concessão de Tutela Provisória Antecipada de Urgência, ela deve compor a nomenclatura da ação. Atenção novamente: na prática forense é possível encontrar variações quanto à nomenclatura (Ação Anulatória de Tributo, de Lançamento etc.), contudo, para fins de Exame da OAB, deve-se utilizar a nomenclatura acima. É a nomenclatura “oficial”, e você não pode correr o risco de o examinador entender que você propôs uma peça inadequada somente porque você utilizou uma nomenclatura diferente. Então, vamos usar a nomenclatura que o examinador conhece! 2.3.3 - As partes As partes na ação anulatória são Autor/Autora e Réu/Ré. A ação deve ser proposta por quem está sofrendo a exigência em face da pessoa jurídica que detém capacidade tributária ativa para o tributo. É muitíssimo importante utilizar a nomenclatura correta ao referir-se às partes durante a resolução da prova aplicada pela FGV. Apesar de parecer um mero detalhe, o emprego correto da nomenclatura vem sendo um item pontuável na segunda fase do Exame de Ordem. 2.2.4 - Verbo correto O examinando deve utilizar o verbo “propor” ao referir-se à apresentação da ação. Assim, deve mencionar que “(...) vem propor a presente ação: (...).” 2.2.5 - Da Tutela Provisória Antecipada A ação em estudo pode ser proposta com ou sem o tópico e o pedido de concessão de Tutela Provisória Antecipada. Porém, como a simples propositura da ação não afasta a natural exigibilidade do crédito tributário ou os efeitos de qualquer outro ato praticado pelo Estado-fisco (como a negativa de fornecimento de certidões), combinaremos o seguinte: Atenção: o tópico incidental da Tutela Provisória Antecipada sempre deve ser elaborado e o respectivo pedido sempre deve ser formulado quando da elaboração das peças 28 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | prático-profissionais do Exame da OAB/FGV, com vistas, por exemplo, à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, à expedição de certidões ou a outro provimento que se mostrar necessário segundo a exposição do problema. Pois bem. A Tutela Provisória Antecipada pode ser de urgência ou de evidência. Vejamos, primeiramente, a de URGÊNCIA, prevista no art. 300 do CPC: CPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...). Portanto, a Tutela Provisória Antecipada de URGÊNCIA será cabível quando presentes, cumulativamente, os seguintes pressupostos previstos no art. 300 do CPC: A probabilidade do direito: quando o direito alegado pelo autor for verossímil, plausível, provável, isto é, quando parecer que é verdadeiro e tal veracidade puder ser constatada de imediato pelo juiz. Atenção: como as ações de cunho tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos, questões puramente de direito (análise e interpretação de textos normativos, como a Constituição Federal, leis, Decretos etc.), não é difícil demonstrar para o “juiz” (em verdade, para o examinador da FGV) o preenchimento desse requisito (a probabilidade do direito), pois será suficiente apontar a eventual inconstitucionalidade, ilegalidade etc.; e O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: nesse caso, quando houver algum risco real ao autor, que também seja constatado de imediato pelo juiz. Atenção: como as ações de cunho tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos, o recolhimento de tributos, expedição de certidões para participação em licitações etc., também não será difícil demonstrar o preenchimento desse outro requisito para o examinador da FGV (especificamente o perigo de dano), pois acaso não concedida a medida, o autor terá que recolher um valor inconstitucional, ilegal etc., conforme demonstrado na probabilidade do direito. Os requisitos acima devem estar simultaneamente presentes, isto é, cumulativamente. Vejamos, agora, a de EVIDÊNCIA, prevista no art. 311 do CPC: CPC: Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; 29 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. Portanto, a Tutela Provisória Antecipada de EVIDÊNCIA que - atenção - dispensa a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, será cabível quando presentes os pressupostos previstos no art. 311 do CPC, quais sejam: Quando houver a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; Quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante(estas hipóteses têm grande relevância para a segunda fase do Exame de Ordem, pois há Súmulas Vinculantes em matéria tributária. Assim, quando a tese a ser trabalhada “no direito” da peça encontrar fundamento em Súmula Vinculante, é um forte indicativo do cabimento da tutela antecipada de evidência; Quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; Quando a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Atenção: de acordo com o caput do art. 311 em questão, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Não se exige, portanto, a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Pois bem. Em que tipo de situação deve-se utilizar as medidas (Tutela Provisória Antecipada de Urgência ou de Evidência)? No âmbito das ações de cunho tributário essas medidas são utilizadas com mais frequência para as seguintes finalidades, dentre outras: Suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme art. 151, inciso V, do CTN; Emissão de certidão de regularidade fiscal (Certidão Negativa ou Positiva com Efeito de Negativa), conforme art. 206 do CTN; Liberação de mercadoria ilegalmente apreendida com o objetivo de coagir ao recolhimento de tributo (Súmula nº 323 do STF); ou Desinterdição de estabelecimento ilegalmente interditado com o objetivo de coagir o contribuinte ao recolhimento de tributo (Súmula nº 70 do STF)etc. 30 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Então o examinando sempre deverá abrir um tópico na petição em estudo após o desenvolvimento da tese (“Do Direito”), onde indicará o cabimento da Tutela Provisória Antecipada de Urgência ou de Evidência. Esse tópico deverá receber a nomenclatura “Da Tutela Provisória de Urgência” ou “Da Tutela Provisória de Evidência” e deverá ser desenvolvido – sugerimos – com base no silogismo já explicado. Vejamos, por exemplo, como fica a aplicação do art. 300 do CPC (pressupostos para a concessão da Tutela Provisória de Urgência) naquela estrutura (silogismo): ESTRUTURA DO SILOGISMO APLICADO NA FILOSOFIA/METODOLOGIA APLICADO NO DIREITO Premissa maior Todo homem é mortal Segundo o artigo 300 do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória de urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Premissa menor Sócrates é homem A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois (i) a violação do princípio da legalidade é uma prova inequívoca da probabilidade do direito da Autora. Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a uma prestação tributária maior que a devida, o que demonstra (ii) o receio de perda financeira (perigo de dano) de difícil reparação. Argumento de autoridade Platão disse que Sócrates é mesmo homem Obs.: Não é necessário para o desenvolvimento do raciocínio referente à Tutela Antecipada de Urgência Síntese ou conclusão Logo, Sócrates é mortal Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da tutela antecipatória de urgência a que visa a Autora, espera lograr suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante disposto no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame. Vejamos, então, como ficou o nosso desenvolvimento do tópico relativo à Tutela Provisória Antecipada de Urgência: III – DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA 31 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | Segundo o artigo 300 do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória de urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois (i) a violação do princípio da legalidade é uma prova inequívoca da probabilidade do direito da Autora. Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do recolhimento apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a uma prestação tributária maior que a devida, o que demonstra (ii) o receio de perda financeira (perigo de dano) de difícil reparação. Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da tutela antecipatória de urgência a que visa a Autora, espera lograr suspender a exigibilidade do crédito tributário, consoante disposto no artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame. EM AZUL: as duas premissas maiores, consistentes no dispositivo normativo sobre o qual é fundamentado o pedido de Tutela Provisória Antecipatória de Urgência; EM VERDE: as duas premissas menores, consistentes na demonstração, no caso individualizado, do atendimento dos pressupostos estabelecidos nas premissas maiores. EM VERMELHO: a conclusão, que é a dedução lógica a partir da conexão das duas premissas, pela concessão da medida. Para que você visualize, a exigência de requerimento de concessão de Tutela Provisória de Urgência foi feita na peça prático-profissional do XXXIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO: Diante de grave crise econômica que assolou os cofres municipais, o Prefeito do Município XYZ resolveu, em 31 de dezembro de 2021, editar o Decreto nº 1.234/21, que determinava a atualização da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial e Predial Urbana (IPTU) em percentual superior ao índice oficial de correção monetária e a majoração da alíquota do IPTU para todas as propriedades localizadas na zona urbana do Município XYZ. O decreto entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 2022, e o Município XYZ imediatamente iniciou a emissão dos carnês de IPTU. João, proprietário de um imóvel localizado na área urbana do Município XYZ, recebeu o carnê de IPTU do ano de 2022 já com as alterações previstas no Decreto nº 1.234/21. Preocupado, uma vez que o imóvel está prestes a ser vendido e a existência de um débito de IPTU pode afastar compradores e impedir a concretização do negócio, e não querendo realizar o pagamento por discordar da cobrança, João procura você, como advogado(a), para apresentar medida judicial para a desconstituição do crédito tributário. Diante dos fatos acima e sabendo-se que (a) será necessária a produção de prova pericial para demonstrar que a atualização da base de cálculo foi superior ao índice oficial de correção monetária; (b) se pretende que o Município XYZ seja condenado em honorários de sucumbência; 32 51 ESTRATÉGIA OAB Direito Tributário – Rodrigo Martins oab.estrategia.com | (c) não há processo judicial em trâmite a respeito desse caso; e (d) João tem urgência em vender logo seu imóvel, redija a peça processual adequada para a garantia dos direitos de João. (Valor: 5,00). Gabarito comentado: O examinando deverá elaborar ação anulatória dada a sua natureza desconstitutiva, tendo por objetivo desconstituir ato administrativo de natureza tributária já ocorrido, a saber, lançamento tributário tido por ilegal ou irregular pelo contribuinte. (...) No mérito, o examinando deverá sustentar que (i) segundo a Súmula nº 160 do STJ, “é defeso, ao Município, atualizar o IPTU mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.”; (ii) há violação ao princípio da legalidade, uma vez que é vedado ao Município aumentar tributo sem lei que o estabeleça, conforme o Art. 150, inciso I, da CRFB/88, e o Art. 97,