Pedofilia_competência_livro Pacelli

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A COMPETÊNCIA PARA JULGAR DELITOS DE “PEDOFILIA” 
PRATICADOS POR INTERMÉDIO DA INTERNET
Douglas Fischer,
Procurador Regional da República na 4ª Região,
Mestre em Instituições de Direito e do Estado pela PUCRS.
SUMÁRIO. 1. Considerações Iniciais. 2 - Dispositivos legais
fundamentais aplicáveis à espécie em discussão. 3 - Da (melhor)
interpretação às normas em comento. 4 -Conclusões.
1. Considerações iniciais
O presente – e modesto – estudo tem a finalidade de fazer
um contraponto a alguns posicionamentos jurisprudenciais (oxalá que
momentâneos) no sentido de que a competência para julgar o delito previsto
no art. 241 da Lei nº 8.069, quando praticado por intermédio da internet, quase
sempre serão de competência da Justiça Estadual.
Consoante se vê de alguns julgados, “aos juízes federais
compete processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção
internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou
devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. (Constituição
Federal, artigo 109, inciso V)”, sendo que “o fato do crime ser cometido
através da "Internet" não é suficiente para firmar a competência da Justiça
Federal, sendo necessária a prova de que houve execução ou consumação do
delito no exterior.” (Recurso em Sentido Estrito nº 2009.72.01.005539-1-SC,
TRF da 4ª Região, publicado no DJ em 22.04.2010).
2. Dispositivos legais fundamentais aplicáveis à espécie
em discussão.
Em primeiro lugar, cumpre destacar o que consta no art.
241 da Lei nº 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente):
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir,
distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por
meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou
outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica
envolvendo criança ou adolescente: (Nos moldes da redação da
Lei nº 11.829, em vigor desde 26.11.2008)
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.(Incluído
pela Lei nº 11.829, de 2008)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:(Incluído pela Lei nº
11.829, de 2008)
I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das
fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo;
(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)
II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de
computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput
deste artigo.(Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) – grifos nossos
Anteriormente, a redação era assim resumida:
Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente: 
Pena - reclusão de um a quatro anos. 
Evidente que todas as condutas acima descritas,
isoladamente vistas, não atraem automaticamente a competência federal.
Importante referir, ainda, que a troca de fotografias entre pessoas mediante
emails está fora da discussão ora apresentada. A questão fundamental é saber
qual a competência em razão da matéria quando a prática delitiva se der a
publicação ou a divulgação de fotos, vídeos ou outros registros por
intermédio da internet, utilizando-se de sites, blogs ou comunidades de
relacionamento. 
Com efeito, o Brasil é signatário da Convenção sobre os
Direitos da Criança, da Assembleia das Nações Unidas, de 20 de novembro de
1989. A ratificação da Convenção se deu em 24.09.1990 (há vinte anos!),
tendo entrado em vigor no Brasil em 23.10.1990, na forma do seu artigo 49,
incisos 2, e promulgada em 21 de novembro de 1990, pelo Decreto n. 99.710.
Já adiantamos conclusões, malgrado o desenvolvimento
que se fará na sequência: todos os casos que vierem a tratar de
disponibilização (publicação ou divulgação) de material pornográfico
envolvendo crianças e/ou adolescentes na rede internacional de computadores
são, inegavelmente e por interpretação, de competência federal, conforme
subsunção do inciso V do art. 109 da Carta Magna.
3. Da (melhor) interpretação das normas em comento.
Há alguns julgados defendendo que que, nos moldes do
art. 109, V, CF/88 (aplicável ao caso, porque não é hipótese do inciso IV), a
competência da Justiça Federal para o julgamento do delito em voga é
reconhecida quando, previsto ele ou sua repressão em tratado ou convenção
internacional, o resultado ocorra, ou, pelo menos, devesse ocorrer no
estrangeiro ou vice-versa. Mais: há precedentes que têm exigido a prova
mínima do resultado no exterior.
Confira-se, exemplificativamente:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
DIVULGAÇÃO/PUBLICAÇÃO, POR MEIO DA INTERNET, DE
FOTOGRAFIAS OU IMAGENS COM PORNOGRAFIA OU CE-
NAS DE SEXO EXPLÍCITO ENVOLVENDO CRIANÇA OU
ADOLESCENTE. ART. 241 DO ECA (ANTIGA REDAÇÃO).
AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A CONSUMAÇÃO DO DELI-
TO TENHA OU DEVESSE TER OCORRIDO NO ESTRANGEI-
RO. REQUISITO DA INTERNACIONALIDADE, A QUE ALU-
DE O ARTIGO 109, INCISO V, DA CF/88, NÃO PREENCHIDO.
DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA ESTA-
DUAL. ATOS DECISÓRIOS. NULIDADE. ARTIGO 567 DO
CPP.
1. Para fins do disposto no artigo 109, inciso V, da CF/88, não
havendo dúvidas de que o início da execução da conduta em tese
perpetrada se deu no Brasil, mister restar demonstrada que a
consumação da infração tenha ou devesse ter ocorrido no exte-
rior. Tal assertiva não se modifica nas hipóteses em que a Internet é
utilizada como meio para o cometimento de crimes: a prova (ou,
pelo menos, indícios suficientes de prova) da execução do delito no
Brasil e da sua consumação no exterior, ou vice-versa, mantém-se
como pressuposto para que o feito seja processado e julgado pela
Justiça Federal. Assim, as questões envolvendo a competência para
julgar crimes cometidos via Internet exigem exame casuístico, não
se presumindo que a simples utilização do meio virtual para a práti-
ca de delitos extrapole, por si só, os limites do território nacional.
Precedente do Supremo Tribunal Federal. […] 3. Declinação, de
ofício, da competência para processar e julgar o feito em favor da
Justiça Estadual de Santa Catarina, com a observância do disposto
no artigo 567 do Código de Processo Penal, ressalvando-se, contu-
do, a possibilidade de ratificação dos atos instrutórios pelo Juízo
competente. (Apelação Criminal nº 2008.72.16.000677-0/SC, TRF
4ª Região, 7ª Turma, unânime, publicado no DJ em 19.08.2010).
PROCESSO PENAL. ARTIGO 241 DO ECA. INTERNET.
COMUNIDADE 'ORKUT'. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIAS E
IMAGENS DE PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇAS E
ADOLESCENTES. COMPETÊNCIA. ART. 109, V, DA CF.
AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A CONSUMAÇÃO DO
DELITO TENHA OU DEVESSE TER OCORRIDO NO
ESTRANGEIRO. JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Para fins do disposto no artigo 109, inciso V, da CF/88, não
havendo dúvidas de que o início da execução da conduta em tese
perpetrada se deu no Brasil, mister restar demonstrado que a
consumação da infração tenha ou devesse ter ocorrido no
exterior. 
2. As questões envolvendo a competência para julgar crimes
cometidos via Internet exigem exame casuístico, não se presumindo
que a simples utilização do meio virtual para a prática de delitos
extrapole, por si só, os limites do território nacional. Precedente do
STF.
3. Não tendo sido evidenciado pelos elementos encartados nos
autos que o acesso às fotografias pornográficas ou de cenas de sexo
explícito envolvendo crianças ou adolescentes deu-se além das fron-
teiras nacionais, não há falar em competência da Justiça Federal.
(Recurso em Sentido Estrito n. 2009.71.10.000538-6-RS, TRF 4ª
Região, 8ª Turma, unânime, publicado no DJ em 27.05.2009) 
Com a devida venia, a exigência “criada” – da prova (ou
indícios) do resultado (?) no exterior, além de desnecessária (em razão de
como interpretamos as normas incidentes)é, se mantido o critério
estabelecido, forma evidente (e ilegal, respeitosamente) de excluir a
competência federal praticamente para todos os casos envolvendo a
“pedofilia” na internet mediante instrumentos públicos de disponibilização de
imagens (repita-se: não está em jogo aqui a utilização de emails para a troca
ou envio de fotografias de crianças ou adolescentes).
Aliás, muitos julgados estão utilizando “ementas”
totalmente diversas para, sob o pálio de precedentes, justificar que o tema já
foi enfrentado pela jurisprudência. É o que se vê do precedente abaixo,
arguido como paradigma (quando se tratavam de casos absolutamente
diversos) nos autos do processo criminal nº 2009.72.01.005539-1-SC
(referido no preâmbulo):
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL
PENAL. ARTIGO 241, CAPUT, DA LEI 8.069/90.
DIVULGAÇÃO. CRIME PRATICADO NO GTERRITÓRIO
NACIONAL POR MEIO DE PROGRAMA DE COMUNICAÇÃO
ELETRÔNICA ENTRE DUAS PESSOAS. COMPETÊNCIA DA
Justiça Estadual. […] 2. Em se evidenciando que os crimes de
divulgação de fotografias e filmes pornográficos ou de cenas de
explícito envolvendo crianças e adolescentes não se deram além das
fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação
eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, não há como
afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e
julgamento do feito. 
3. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Estadual
suscitante. (Conflito de Competência nº 57.411/RJ, 3ª Seção do
STJ, publicado no DJ em 30.06.2008) 
É de se atentar que o caso acima tratava de situação em
que as partes envolvidas estavam trocando as fotos mediante a utilização de
emails e o compartilhamento de imagens ocorreu entre duas pessoas residentes
no Brasil.
De acordo com a dicção de expresso dispositivo
constitucional (artigo 109, V), é da competência originária da Justiça Federal
(em razão da matéria) processar e julgar “os crimes previstos em tratado ou
convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente”.
A discussão em tela, já dito alhures, está em saber se a
disponibilização de imagens de conteúdo pornográfico ou sexual envolvendo
crianças e/ou adolescentes em página de sítio de relacionamentos ou de acesso
público da rede mundial de computadores já seria suficiente para depreender
que o resultado do referido delito estaria se dando além das fronteiras
nacionais ou teria a potencialidade para tanto, justificando, assim, a
competência federal.
A resposta é-nos afirmativa.
Com efeito, a publicação ou divulgação de imagens de
conteúdo “pedofílico” (não se adentra no presente estudo o nomen juris
conferido ao delito) pela internet na rede pública ou social de relacionamentos
permite depreender, indubitavelmente, que uma ação iniciada no Brasil –
postagem das referidas imagens – possibilita o acesso ao referido conteúdo
seja realizado por qualquer indivíduo e em qualquer país, sendo necessário
apenas o acesso à rede mundial de computadores (world wide web). 
Não se pode exigir comprovação (ou indícios que sejam)
de que o resultado tenha efetivamente ocorrido no exterior. Além de se tratar
de prova quase impossível, não é elementar ou exigida pela (melhor)
hermenêutica. 
Não há como afastar a competência federal, uma vez que,
considerando a multiplicidade das relações que o ambiente virtual propicia,
pode-se dizer que o resultado poderia ocorrer em localidades além das
fronteiras brasileiras pela simples divulgação ou publicação. 
Não fosse isso, há outro dado fundamental a firmar a
competência federal: ela decorre de disposições constitucionais em face de
tratados ou convenções internacionais.
Não se desconhece (além do CC nº 57.411-STJ, acima
destacado) a existência de precedente do Supremo Tribunal Federal no HC nº
86.289-GO. Como se vê do voto do eminente Relator neste último caso, se
verifica o entendimento de que, para a definição da competência federal, o
delito sob a modalidade de divulgar ou publicar imagens de conteúdo
pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes somente se consuma a
partir do momento em que é verificado o acesso ao material disponibilizado,
devendo, para tanto haver uma ação do receptor que visualiza o material
exposto. Seguindo a esteira dessa interpretação, o crime seria da competência
federal tão somente se houvesse comprovação de que a recepção do material
pornográfico em questão tivesse se dado no exterior, o que não foi
comprovado nos autos do qual gerado o writ.
Entretanto, como insistentemente aqui defendido, não se
deve considerar que a consumação dos crimes previsto no art. 241 do Estatuto
da Criança e do Adolescente se dê apenas no momento em que seja
identificado o acesso ao material pedofílico disponibilizado. Isso porque não
se pode utilizar de um recurso semântico em função da modernidade e
dos avanços tecnológicos para redimensionar o real significado dos verbos
nucleares apresentar, produzir, fornecer, e, especialmente, divulgar e
publicar, contidos no caput do art. 241 da Lei n. 8.069.
A divulgação e/ou publicação dispensam qualquer
ação de outrem, cabendo única e exclusivamente àquele que divulga ou
publica. Ao permitir que as fotos de conteúdo pedofílico fossem acessadas,
qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desde que conectada à rede
poderá acessar a página publicada. Neste caso, resta claro (ao menos para nós)
que, inevitavelmente, o resultado dos atos criminosos praticados redundariam,
cedo ou tarde (mas pelo menos potencialmente), além das fronteiras
brasileiras, dada a amplitude de acesso proporcionado pela rede mundial de
computadores.
A respeito do momento do delito, importante fazer
menção ao voto do Ministro Carlos Brito no mesmo habeas corpus
retromencionado, que se identifica com a discussão em tela:
[...] No caso, penso que o resultado do crime é a própria
ocorrência do dano sofrido pelo bem jurídico tutelado. O que se deu
com o instantâneo, o desembaraçado acesso de qualquer pessoa às
fotos exibidas pela rede mundial de computadores, o momento da
consumação do crime, no caso, deu-se exatamente com a
disponibilização das fotos para qualquer pessoa.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é
particularmente rigorosa e elucidativa quando diz – vejam o
propósito abrangente do Código ao dilatar, ampliar o núcleo do tipo
penal – no seu art.241:
'Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar,
por qualquer meio de comunicação, ' - aí, vem a
previsibilidade específica – 'inclusive rede mundial de
computadores ou internet' (…)
[…] essa disposição do legislador de proteger o
adolescente mediante definição de um tipo penal, não diria em
aberto, mas bem dilatado, rima toante e consoantemente com a
própria Constituição Federal.
Em matéria de proteção à criança e ao adolescente, diz a
Constituição, no § 4º do artigo 227, que:
'A Lei punirá severamente' – olhem o comando da
constituição – 'o abuso, a violência e a exploração sexual da
criança e do adolescente.'
Sem dúvida que esse tipo de exibição visual é uma forma
de 'exploração sexual da criança e do adolescente'. No caso, penso
que resultado e exaurimento, na verdade, se imbricam, de modo, a
meu ver, a atrair a competência do art. 109, inciso V, da Constituição
Federal, para o processamento e julgamento do feito no âmbito da
Justiça Federal. [...] [grifei]
Merece ser referido, também, o voto do Ministro Cezar
Peluso, no mesmo decisum:
[...] O tipo era publicar. Com inserção das fotos em redeinternacional, deu-se a publicação instantaneamente, de modo que os
resultados, também, se produziram no exterior desde aí. [...] -
grifamos 
Já o (hoje aposentado) Ministro Sepúlveda Pertence, em
seu voto, expressou (corretamente) que o delito do art. 241 da Lei n.
8.069/1999 “se consuma com a publicação, que é tornar disponível, acessível,
pela rede da internet, determinada mensagem”.
Na mesma senda, a confirmação de voto do Ministro
Carlos Britto:
[...] Senhor presidente, também entendo que, hoje em dia, quem entra
na rede mundial de computadores em casos que tais não tem como
deixar de iniciar o crime no Brasil e se expor ao risco da
consumação fora do Brasil. É imediata. Uma coisa puxa a outra. É
da natureza desse tipo de comunicação eletrônica. [...] 
Aí está o cerne da discussão, muito bem observado pelos
Ministros Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence e Carlos Britto. Ora, tendo-se
verificado que as imagens de conteúdo pedofílico foram disponibilizadas em
sítio que permite acesso pela rede mundial de computadores, tem-se que a
conduta delituosa restou efetuada. E mais, estando as fotos disponíveis na
referida rede mundial, há se entender como iminente a visualização das
imagens em questão no exterior, sendo dispensável que se identifique quando
e como ocorreu a visualização, fora do Brasil, do conteúdo do arquivo (aliás, e
como se disse, exigir o contrário implicaria verdadeira prova quase
impossível!!!).
Com efeito, o art. 34 da Convenção sobre os Direitos da
Criança, do qual o Brasil é signatário, foi promulgada pelo Decreto n. 99.710,
de 21 de novembro de 1990, e traz a seguinte dicção:
Artigo 34
Os Estados Partes se comprometem a proteger a criança contra
todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os
Estados Partes tomarão, em especial, todas as medidas de caráter
nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para
impedir:
a) o incentivo ou a coação para que uma criança se dedique a
qualquer atividade sexual ilegal;
b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas
sexuais ilegais;
c) a exploração da criança em espetáculos ou materiais pornográficos.
(grifamos)
Por sua vez, o art. 109, V, da Constituição Federal diz que
"aos juízes federais compete processar e julgar: […] V – os crimes previstos
em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País,
o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente".
É de se ver que o próprio aresto do STF repetiu o
conteúdo da norma supramencionada, afirmando que a “competência da
Justiça Federal é fixada quando, iniciada a execução no Brasil, o resultado
ocorra ou, pelo menos, devesse ocorrer, no estrangeiro ou vice-versa”.
Essa é a razão pela qual (acertadamente) assim decidiu o
Superior Tribunal de Justiça, na melhor hermenêutica incidente à hipótese:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL E
PROCESSO PENAL. DIVULGAÇÃO DE IMAGENS
PORNOGRÁFICAS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES POR
MEIO DA INTERNET. CONDUTA QUE SE AJUSTA ÀS
HIPÓTESES PREVISTAS NO ROL TAXATIVO DO ART. 109
DA CF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 
 1. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que só o
fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores
não atrai a competência da Justiça Federal.
2. A competência da Justiça Federal é fixada quando o
cometimento do delito por meio eletrônico se refere à infrações
previstas em tratados ou convenções internacionais, constatada a
internacionalidade do fato praticado (art. 109, V, da CF), ou quando
a prática de crime via internet venha a atingir bem, interesse ou
serviço da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas
públicas (art. 109, IV, da CF).
3. No presente caso, há hipótese de atração da competência
da Justiça Federal, uma vez que o fato de haver um usuário do
Orkut, supostamente praticando delitos de divulgação de imagens
pornográficas de crianças e adolescentes, configura uma das
situações previstas pelo art. 109 da Constituição Federal.
4. Além do mais, é importante ressaltar que a divulgação de
imagens pornográficas, envolvendo crianças e adolescentes por
meio do Orkut, provavelmente não se restringiu a uma
comunicação eletrônica entre pessoas residentes no Brasil, uma
vez que qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desde
que conectada à internet e pertencente ao dito sítio de
relacionamento, poderá acessar a página publicada com tais
conteúdos pedófilos-pornográficos, verificando-se, portanto,
cumprido o requisito da transnacionalidade exigido para atrair a
competência da Justiça Federal.
5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da
Vara Federal e Juizado Especial Federal de Pato Branco – SJ/PR,
ora suscitado. (Conflito de Competência nº 111.338-TO, STJ, 3ª
Seção, julgado em 23.06.2010, publicado no DJ em 1º.07.2010) -
grifos nossos
Também calha referir entendimento firmado pelo TRF da
3ª Região, que reconheceu a competência federal para os delitos em tela em
face exclusivamente da previsão em convenção internacional de sua repressão:
PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO
241 DA LEI Nº 8.069/90.. UTILIZAÇÃO DA REDE MUNDIAL
DE COMPUTADORES (INTERNET). DELITO PREVISTO EM
CONVENÇÃO INTERNACIONAL. COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA FEDERAL. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO.
POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO. SEGURANÇA CONCEDIDA.[ ...]
2. Considerando-se o disposto na convenção sobre os direitos da
criança e quando praticado por meio da rede mundial de
computadores (internet), compete à Justiça Federal processar e
julgar o crime de divulgação de imagens pornográficas envolvendo
crianças ou adolescentes (Estatuto da Criança e do Adolescente,
artigo 241), a teor da regra do inciso V do artigo 109 da
Constituição Federal.[ ...]
5. Segurança concedida, para suspender os efeitos da decisão
impugnada e reconhecer a competência da Justiça Federal para
processar e julgar o delito enumerado no artigo 241 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, bem como para que o Juízo Federal da 8ª
Vara Criminal de São Paulo proceda à apreciação dos ulteriores
requerimentos ministeriais que forem formulados com vistas à
apuração do delito. (Mandado de Segurança nº
 2009.03.00.020240-0-SP, publicado no DJ em 15.11.2009)
Diante das normas enfrentadas e da hermenêutica que lhes
emprestamos, em consonância com a intenção manifesta de proteger na
máxima medida à criança e ao adolescente prevista constitucionalmente –
art. 227 e seguintes, CF/88 –, tem-se que os casos que nelas se enquadrarem
são inexoravelmente da competência da Justiça Federal. 
Ademais, o resultado de o ato de tornar disponíveis as
imagens pedofílicas em sítios que permitam a conexão via rede mundial de
computadores não só podem como, por óbvio, devem ter ocorrido no
estrangeiro, dada à velocidade com que as informações são disseminadas no
meio virtual, sem qualquer espécie de controle de acesso e, por isso mesmo,
tornando difícil aferir se, quando e onde o referido arquivo foi visualizado
(requisito este absolutamente dispensável).
À luz do art. 109, V, CF, o resultado do crime não precisa
se concretizar no exterior: basta que devesse ou pudesse ocorrer no exterior.
Exatamente por essa razão que há muito a jurisprudência (inclusive dessa
Suprema Corte) vem (corretamente) dizendo que o tráfico internacional de
entorpecentes sob a modalidade de exportar se consuma ainda no Brasil,
mesmo que a droga não chegue ao exterior e sequer saia fisicamente do país.
Deste modo, compreendemos que os arestos que estão
restringindoa competência federal mediante as exigências expostas
anteriormente estão violando – diretamente – o disposto no art. 109, V, CF/88,
pois a simples publicação ou divulgação de fotografia, vídeo ou outro registro
que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente em ambiente passível de acesso via internet é de competência da
Justiça Federal.