Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 1 Profª Elisabete Nunes Seminário Especial Direito do Consumidor TRAÇANDO NA TABELA ABAIXO ESTA EVOLUÇÃO, PROCURAREMOS DISPOR DE FORMA CRONOLÓGICA, SEM RIGOR TÉCNICO, COMO E ONDE ESTA INTERVENÇÃO EM DEFESA DO CONSUMIDOR INICIOU: 1969 Resolução da ONU nº 2.542 – 11/dezembro/1969 Declaração das Nações Unidas tratando sobre o progresso e desenvolvimento social 1973 Comissão de Direitos humanos da ONU enunciou e reconheceu os direitos fundamentais e universais do consumidor. 1985 Resolução da ONU nº 39/248 de 16 de abril de 1985 Anunciou normas de proteção ao consumidor e reconheceu explicitamente que havia um desequilíbrio nas relações, em termos econômicos e educacionais. A citada resolução tinha por objetivo exortar os países membros a adotar uma postura política firme de proteção ao consumidor, adotando em suas normas internas, os seguintes princípios básicos: a) “proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua segurança; b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas de acordo com as necessidades e desejos individuais; d) educar o consumidor; e) criar possibilidades de real ressarcimento do consumidor; f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos ou organizações possam apresentar seus enfoques nos processo decisórios a elas Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 2 Profª Elisabete Nunes referentes”. Obs.: Na contramão desta indicação, o Congresso Nacional vetou o inciso IX do Art. 6º que propiciava justamente a participação e consulta de entidades públicas ou privadas na formulação de políticas de interesse aos consumidores. EVOLUÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR NO PANORAMA MUNDIAL 2300 a.C. Babilônia - Código de Hammurabi – Lei 233 – Já previa penas para os construtores – em caso de danos, caberia a reparação. Em caso de desabamento com vítimas fatais, seria condenado a morte, ou, se o falecimento fosse do filho do dono da obra, o mesmo castigo seria aplicado ao seu respectivo parente. Séc. XIII a.C. Índia - Código de Manu - previa multa e punição + ressarcimento dos danos para alguns casos, como por exemplo: = adulteração de gêneros; = entrega de coisa inferior à acertada; =venda de bens de igual natureza por preços diferentes. 27 a.C. a 476 d.C.) No Império Romano, destacam-se as práticas do controle de abastecimento de produtos, principalmente nas regiões conquistadas, bem como a decretação de congelamento de preços, no período de Diocleciano, uma vez, que também nesse período se fazia sentir o processo inflacionário, gerado em grande parte pelo déficit do Tesouro Imperial na manutenção das hostes (tropas) de ocupação. 1481 FRANÇA - REI LUIS XI - Punição para venda de produtos adulterados (Leite e manteiga). Até aqui, punições para a própria vida. 1789 Revolução Francesa – Após este período a tendência passou a ser indenizatória. 1872 EUA – Lei tachava atos fraudulentos do comércio. 1891 Primeira organização conhecida - Associação de advogados de Nova York (consumer’s league). O objetivo era a proteção de direitos trabalhistas. 1887 EUA – Criada uma Comissão do Comércio entre os Estados Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 3 Profª Elisabete Nunes 1910 Suécia – Primeira legislação Protetora do Consumidor. 1914 EUA – Criação do Federal Trade Comission com objetivo de aplicar a lei antitruste e proteger os interesses do consumidor, dotada de poderes investigatórios com atuação em fraudes envolvendo propaganda enganosa. 1962 O presidente Jonh Kennedy assumiu a bandeira da defesa do consumidor em sua campanha, consagrando os direitos básicos do consumidor que mais tarde foram encampados pelas Nações Unidas. É a famosa Declaração dos Direitos do Consumidor, proferida pelo então Presidente Kennedy, em 15/03/1962, data em que, se comemora o “Dia Internacional do Consumidor”. 1971 Europa – Comitê Europeu de Cooperação Jurídica por intermédio do Sub-comitê de Proteção Legal ao Consumidor. Com o surgimento da Comunidade Econômica Européia o direito comunitário europeu conheceu as Diretrizes 84/450 (publicidade) e 85/374 (responsabilidade civil pelos acidentes de consumo) que foram usadas como inspiração para o nosso Código. 1976 México - Lei Federal de Protección al consumidor – 05 de Fevereiro. 1979 Quebec – Loi sur la Protection du Consommateur 1981 Portugal 1984 Espanha EVOLUÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL SÉCULO XVII Documentos da época colonial em arquivo histórico de salvador demonstram a preocupação das autoridades coloniais da época com a proteção aos consumidores. 03/04/1652 Previsão de penalidade para os taverneiros que vendiam vinhos acima do preço tabelado. 1933 Decreto 22626/33 “Lei da Usura” = proteção indireta ao consumidor. Limitação a taxa de juros em 6% a.a. e proibição do anatocismo. 1934 Lei da Economia Popular. Depois da Constituição de 34 (Arts. 115 e 117), veio o Decreto-Lei nº 869 de 18/11/1938, e depois o de nº. 9840, de 11/09/1946, que Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 4 Profª Elisabete Nunes cuidaram dos crimes contra a economia popular, sobrevindo, em 1951 a chamada Lei de Economia Popular que vige até hoje. 1962 Surge a Lei de repressão ao abuso do poder econômico nº. 4137/62 . CADE (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA), na estrutura do Ministério da Justiça. 1978 Primeiro órgão de defesa do consumidor = Procon de São Paulo, criado pela Lei nº. 1903. 1984 Lei nº. 7244 autorizando os Estados a instituírem os Juizados de Pequenas Causas, atualmente Juizados Especiais Cíveis, criado pela lei 9099/95. 1985 Criação do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor - primeiro na esfera federal - atualmente SNDE = Secretaria Nacional de Direito Econômico. 1986 Merece ainda destaque a Lei 7.492, de 16.06.1986, por meio da qual passaram a ser punidos os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, denominados de “crimes do colarinho branco”. 1988 O Constituinte de 1988 curvou-se ante aos anseios da sociedade e ao enorme trabalho dos órgãos e entidades de defesa do consumidor, com ênfase ao VII Encontro Nacional das referidas Entidades de Defesa do consumidor, realizado em Brasília, no calor das discussões da Assembléia Nacional Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob o nº. 2875, em 08/05/87, trazendo sugestões de redação, inclusive aos então arts. 36 e 74 da “Comissão Afonso Arinos”, com especial destaque para contemplação dos direito fundamentais do consumidor, culminando assim, na inserção de quatro dispositivos específicos e objetivos sobre o tema. *1º - ART. 5º, XXXII – CAPÍTULO RELATIVO AOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS. # O primeiro deles e o mais importante por refletir toda a concepção do movimento está grafado no art. 5º, XXXII, no capítulo relativo aos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, onde diz que dentre os deveres impostos ao Estado Brasileiro, está o de promover na forma da lei, a Defesa do Consumidor. * 2º - ART. 24, VIII – COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 5 Profª Elisabete Nunes DANOS AO CONSUMIDOR. # Noutra passagem, é atribuída a competência concorrente para legislar sobre danos ao consumidor (art. 24, VIII). * 3º - ART. 170, V – CAPÍTULO DA ORDEM ECONÔMICA – A DEFESA DO CONSUMIDOR É APRESENTADA COMO UM DOS MOTIVOS JUSTIFICADORES DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. No capítulo da Ordem Econômica, a defesa do consumidor é apresentada como um dosmotivos justificadores da intervenção do Estado na Economia (art. 170, V). Ao dizer que a “ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados certos princípios basilares, dentre eles destaca precisamente a defesa do consumidor. * 4º - ADCT (ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS) – ART. 48 É FIRMADO PRAZO DE 120 DIAS PARA ELABORAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Finalmente, ainda no bojo da CF/88, diz o art. 48 do ADCT que “O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da data da promulgação da Constituição elaborará o Código de Defesa do Consumidor”, prazo não respeitado, mas o comando constitucional foi cumprido com a promulgação da Lei 8078, de 11 de setembro de 1990 o chamado Código de Defesa do Consumidor. * LEI 8078/90 CRIANDO O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 6 Profª Elisabete Nunes I. Origem Constitucional Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 com vigência a partir de Março de 1991. Art. 5º inciso XXXII - A defesa dos direitos e interesses do consumidor foi elevada à condição de Princípio Constitucional. Esta presente no capítulo dos Direitos e Garantias Fundamentais do Cidadão; Art. 24, VIII - Estabelece a competência para legislar sobre a matéria. Art. 150 - Trata das limitações do poder de tributar do Poder Público, nos níveis da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, em seu § 5º estabelece taxativamente que “a Lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. Art. 170, inciso V da CF - Capítulo pertinente a Ordem Econômica. Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. II - os direitos dos usuários; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Ao tratar da concessão ou permissão dos serviços públicos, impõe a CF que a Lei disponha expressamente, além, obviamente, do Regime de Concessão ou permissão, dos direitos dos usuários dos mencionados serviços, prestados pelas empresas concessionárias ou permissionárias dos que caberiam, primordialmente, ou em forma de monopólio, ao Poder Público. Art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece prazo de 120 da promulgação da constituição para elaboração do CDC. O Direito Consumidor é um direito social indispensável ao exercício da cidadania; O Direito do Consumidor, em nosso País, é um direito de origem constitucional, de ordem pública e interesse social; Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 7 Profª Elisabete Nunes II. Analisando o CDC Força impositiva – Origem: Art. 1º - O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal, e artigo 48 de suas disposições transitórias O Art. 1º - Ordem Pública e interesse social ► Princípio da inafastabilidade, aplicação de ofício, supremacia desta em relação a outras, não retroatividade art. 2035, PU. NCC. Assim por orientação do STJ a nova ordem tem incidência imediata, alcançando os contratos em curso ou de trato sucessivo. Código de Defesa do Consumidor ► MICROSSISTEMA JURÍDICO, em razão de: a) Princípios próprios: vulnerabilidade do consumidor; presença do Estado; harmonia de interesses; coibir abusos;incentivo ao autocontrole; conscientização das partes e melhoria dos serviços públicos; b) Interdisciplinar (isto é, relaciona-se com inúmeros ramos de direito, como constitucional, civil, processual civil, penal,etc); atualizando e dando uma nova roupagem. c) Multidisciplinar (isto é, por conter em seu bojo normas de caráter também variado, de cunho civil, processual civil,etc). III. CC/2002 e o CDC Embora o CC/2002 não tenha incorporado o CDC, não há que se falar em revogação tácita. Expressamente o CC revoga o CC/1916 e parte do CCom. 1850. O Art. 2043 dispõe sobre a continuidade de norma penal, administrativa e processual e outros cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporadas. Em 2045 artigos o CC/2002 não fala em consumidor. Fala em “consumo”, nos artigos 86,307,1290 e 1392, “bens destinados ao consumo”206 e 592. Os arts.421 “função social Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 8 Profª Elisabete Nunes do contrato”, 422 “princípio da boa fé” e 424 “contrato de adesão” nada mencionam sobre consumidores. Conclui-se assim, que são normas gerais e, portanto, respeitado a lei especial. Assim, os contratos mencionados pelo CC, tem aplicação prioritária do CDC e subsidiária das normas do CC/2002. IV. Elementos da Relação de Consumo IV. a) Consumidor São Bilaterais – pressupondo numa ponta o fornecedor (fabricante, produtos, importador, comerciante, prestador de serviços, etc) e na outra ponta o consumidor, a quem incumbe ficar subordinado as condições impostas pelo titular dos bens ou serviços para atendimento de suas necessidades. Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Consumidor = “aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelendo-se pora isso, uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém, a que se deve dar uma valorização jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando quer reparando os danos sofridos” (Waldírio Bulgarelli) A) “Pessoa física ou jurídica” = universo indeterminável; B) “....que adquire......” = Mesmo não tendo adquirido, pode ter utilizado ou exposto ao risco; C).”..... como destinatário final”. Quem é destinatário final? É o consumidor final, seja pessoa física ou jurídica, é aquele que coloca um fim na cadeia de produção, não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir. Teoria finalista – Consumidor Stricto sensu - influência pela doutrina belga e francesa. Consumidor é aquele que adquire para uso próprio ou de sua família, excluindo o uso profissional. Teoria maximalista – Consumidor Lato sensu - não importa a finalidade de lucro ou não Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 9 Profª Elisabete Nunes STJ adota a teoria finalista de forma mais branda, ou seja, aceitando os profissionais e empresas, desde que comprovado que o produto ou serviço não foi utilizado na linha de produção direta, com intenção de revenda ou intermediação. Exs. Um computador para empresa de alimentos. Um carro pelo leasing para um restaurante. Montadora de carro que adquire peças para montagem não é consumidora. Função social do contrato – Pela teoria evoluída do direito, a lógica induz o pensamento jurídico para uma interpretação em termos de função social, ou seja, analisando o dever geral de segurança, portanto, se há um desequilíbrio entre um consumidor leigo e um fornecedor experts, então, há um déficit na informação. Presunção de vulnerabilidade do consumidor. Portanto, aplica-se a interpretação da lei da forma mais favorável ao consumidor – Art. 47 IV. a.1) Consumidor por equiparação: Ex.: Filha do adquirente que engole uma peça pequena de brinquedo. Art. 17 - Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Qual é a Seção? Seção II - Da responsabilidade pelo fato do Produto e do serviço. Aplica-se a estes todas as garantias do CDC, quando ocorrerem falhas na segurança deprodutos ou serviços. Ex.: Desabamento do Palace II Art. 29 - Para os fins deste Capítulo (Cap. V Práticas comerciais) e do seguinte (CAp. VI da Proteção Contratual), equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Capítulo V – Práticas comerciais – oferta, publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, banco de dados - arts. 30/44. Os artigos citados superam os limites estritos do Art. 2º, ampliam o conceito para os equiparados, profissionais, comerciantes, mutuário, etc. IV. b) Fornecedor Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 10 Profª Elisabete Nunes montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Fornecedor - É gênero do qual, fabricantes, produtores, construtor, comerciante, importador são espécies. Envolve todos os que propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores. Qualquer pessoa no desempenho de atividade mercantil ou civil de forma habitual. Exclui, portanto, contratos entre dois consumidores, não profissionais que são regidos pelo CC. ENTES DESPERSONALIZADOS = são aqueles que embora não dotados de personalidade jurídica exercem atividades produtivas de bens e serviços. Ex.: Massa Falida e Pessoas Jurídicas de Fato (Camelô) Pessoa Física – Profissional Liberal é fornecedor. Atividades eventuais. Não importa a relação contratual ou extracontratual com o consumidor. Representante X Fornecedor aparente Fornecedor aparente X oculto Grupo de consórcio X concessionária Operadora de turismo X contratada. Clinica X médico Hospital X médico Solidariedade na cadeia de fornecimento de serviços e produtos – Norma geral – Art. 7º PU IV. c) Produtos § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 11 Profª Elisabete Nunes Remete para Art. 80 e ss CC Arts. 18 e 19 Produto - qualquer bem , consumível fisicamente ou não, móvel ou imóvel, novo ou usado, material ou imaterial, fungível ou infungível, principal ou acessório, desde que satisfaça uma necessidade do adquirente, como destinatário final. PRODUTOS DURÁVEIS = não se extinguem com o uso. Durabilidade não significa eternidade. Ex. : Carro, computador, etc PRODUTOS NÃO DURÁVEIS = são consumíveis (EX. ALIMENTOS, SABONETE, etc). Também considerados os produtos in natura (s/ sistema de industrialização) IV. d) Serviços § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. c/c Art. 14. Remuneração = caráter oneroso. “Qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração.” E os serviços para idosos, “viagens-prêmio”, “abasteça e ganhe uma lavagem” ?? Como ficam? A forma de remuneração é indireta, o serviço é oneroso, não se trata de mera cortesia. Serviços Públicos – Art. 22CDC c/c 37 e inciso IV do Art. 175 CF– Tem que assegurar que o serviço seja Eficiente, Adequado, Seguro e Continuo. São mensurados em termos de tempo de consumo, portanto, são vistos quanto a sua durabilidade NÃO-DURÁVEIS = AQUELES QUE, DE FATO, EXERCEM-SE UMA VEZ PRESTADOS. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 12 Profª Elisabete Nunes EX. Serviço de dedetização. DURÁVEIS = Há uma continuidade conforme cláusula contratual. Ex.: Construção Civil. SERVIÇO BANCÁRIO, FINANCEIRO, DE CRÉDITO E SECURITÁRIO = ENUMERAÇÃO ESPECIFICA – REFORÇO ACAUTELATÓRIO DO LEGISLADOR. Ordem econômica - artigos 170 a 191; ordem financeira, art. 192. Emenda Constitucional 40 revogou o parágrafo 3º do artigo 192 sobre os juros, mas impôs futura lei complementar para regular o sistema. Min. Nelson Jobim entendeu que o CDC não se aplicaria as relações bancárias. O Min. Eros Grau, declarou que a ordem econômica não se confunde com a financeira, estando excluído do conceito de serviço atividades concernentes à determinação do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas pelas instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro. Seu voto foi seguido pelos votos dos ministros Joaquim Barbosa, Pertence, Aires Britto e por argumentos no mesmo sentido dos ministros Celso de Mello e Marco Aurélio. Para Miguel REale – Norma auxiliar de conduta (§ 2º, 3º, CDC ) e Normas de organização (192/CF – CMN) Súmula nº 285 - STJ - 28/04/2004 - DJ 13.05.2004 Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista. Súmula nº 297 - STJ - 12/05/2004 - DJ 09.09.2004 O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Súmula nº 321 - STJ - 23/11/2005 - DJ 05.12.2005 O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. STF – ADIn movida pela CONSIF – Favorável aos Consumidores Exclusão - RELAÇOES DE CARÁTER TRABALHISTA. Relações de natureza tributária TRIBUTOS, TAXAS E CONTRIBUIÇÒES DE MELHORIA . NÃO SE INCLUEM NO CONCEITO DE SERVIÇO CONTRIBUINTE DIFERENTE CONSUMIDOR Permissionárias e Concessionárias de Serviços Públicos - Cobram TARIFAS preço público por serviços prestados = são inseridas no CDC. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 13 Profª Elisabete Nunes V. Direitos Básicos do Consumidor: Traçamos um paralelo entre a POLÍTICA NACIONAL DE RELAÇÕES DE CONSUMO, constante do Art. 4º e seus PRINCÍPIOS BÁSICOS, presentes no art. 6.º do CDC: PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, também presente no caput do art. 4º e no capítulo dos direitos fundamentais da CF. I) a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; Antes de comprar um produto ou utilizar um serviço você deve ser avisado, pelo fornecedor, dos possíveis riscos que podem oferecer à sua saúde ou segurança. II) a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas liberdade de escolha e igualdade nas contratações; O direito de receber orientação sobre o consumo adequado e correto dos produtos e serviços. Quanto a igualdade nas contratações, não fere o Princípio da Isonomia oferecer certos privilégios a idosos, gestantes e crianças. Oração aos Moços, de Rui Barbosa: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. (…) PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE – ART. 4º, I E LIBERDADE DE ESCOLHA. (REFERÊNCIA AO ART. 31) E DA INFORMAÇÃO O CDC CLARAMENTE RECONHECE COMO PATENTE A VULNERABILIDADE DOS CONSUMIDORES, CONFORME DOUTRINADORES COMO CLAUDIA LIMA MARQUES, ANTONIO HERMAN BENJAMIN E BRUNO MIRAGEM, “A VULNERABILIDADE É MAIS UM ESTADO DA PESSOA, UM ESTADO INERENTE AO RISCO OU UM SINAL DE CONFRONTAÇÃO EXCESSIVA DE INTERESSES IDENTIFICADO NO MERCADO....”. Assim temos que: TODO CONSUMIDOR É VULNERÁVEL, trata-se de uma característica intrínseca do destinatário final do produto ou do serviço. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 14 Profª Elisabete Nunes Para reconhecer a vulnerabilidade pouco importa a situação política, econômica ou financeira da pessoa, seja ela natural ou jurídica poderáser tida como vulnerável, bastando seu enquadramento no conceito do Art. 2º ou equiparada. Interessante decisão judicial sobre o tema: “Plano nosso modo. TIM CELULAR S.A. Estação móvel celular. Prestação de serviços de telefonia móvel a microempresas. Comodato. Mau funcionamento, Inc. II do art. 333 do CPC. Prazo decadencial não iniciado. VIII do Art. 6º, do CDC. Hipossuficiência e Verossimilhança. Vulnerabilidade. Art. 4º do CDC. (1) O CDC não faz distinção entre pessoa física ou jurídica, ao formular o conceito de consumidor, quando estes adquirem serviços na qualidade de destinatário final, que buscam atendimento de sua necessidade própria; ainda mais quando se trata de bem de consumo, além haver um desequilíbrio entre as partes (...), Ainda, impõe-se dizer que o demandante, conforme o art. 4º do CDC é vulnerável, pois não possui conhecimento técnico cientifico, do serviço que contratou, este conceito diz respeito à relação de direito material, tendo presunção absoluta, não admitindo prova em contrário” (RECURSO 71000533554, Porto Alegre, 3ª Turma Recursal Cível, TJRS, j. 13.07.2004, unânime, Rel. Dra. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez). PRINCÍPIO DA ETICIDADE, BOA-FÉ, DEVER DE BOA CONDUTA DO FORNECEDOR – EXSURGE O DEVER DE INFORMAR – ARTS. 4º CAPUT C/C 6º, III E 31 III) a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, ...; O direito de escolher o produto ou serviço que achar melhor. Todo produto deve trazer informações claras sobre sua quantidade, peso, composição, preço, riscos que apresenta e sobre o modo de utilizá-lo. Antes de contratar um serviço você tem direito a todas as informações de que necessitar. O STJ na manifestação sobre os motivos do CDC, sob esse ângulo, esclarece que o direito a uma informação clara tem o escopo de: i) Permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um; ii) conscientização crítica dos desejos de consumo e da priorização das preferências que lhes digam respeito; iii) possibilitação de que sejam averiguados, Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 15 Profª Elisabete Nunes de acordo com critérios técnicos e econômicos acessíveis ao leigo, as qualidades e e o preço de cada produto ou de cada serviço; iv) criação de oportunidades para comparar os diversificados produtos; v) conhecimento das posições jurídicas subjetivas próprias e alheias que se manifestam na contextua idade das séries infindáveis de situações de consumo; vi) agilização e efetivação da presença estatal preventiva, mediadora, ou decisória, de conflitos do mercado de consumo. (Revista de Direito do Consumidor, nº 4, São Paulo; Revista dos tribunais , número especial ,1992, pp. 52-90) A valoração do dever de informação foi recentemente tratada no INFORMATIVO DO STJ Nº. 466, tratando da bebida alcoólica: CONSUMIDOR. DIREITO À INFORMAÇÃO. A questão posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir regulamento classificando como "sem álcool" cervejas que possuem teor alcoólico inferior a meio por cento em volume, seria dado à sociedade empresária recorrente comercializar seu produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de álcool em sua composição, fazendo constar do seu rótulo a expressão "sem álcool". A Turma negou provimento ao recurso, consignando que, independentemente do fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo "sem álcool" bebidas cujo teor alcoólico seja inferior a 0,5% por volume, não se afigura plausível a pretensão da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expressão "sem álcool", quando essa substância encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela induzindo o consumidor a erro e, eventualmente, levando-o ao uso de substância que acreditava inexistente na composição do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva à sua saúde. Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercialização de cerveja com teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool vulnera o disposto nos arts. 6º e 9º do CDC ante o risco à saúde de pessoas impedidas do consumo. REsp 1.181.066-RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 16 Profª Elisabete Nunes Proteção quanto publicidade enganosa ou abusiva está em linha de consonância com os comentários acima. IV) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; O consumidor tem o direito de exigir que tudo o que for anunciado seja cumprido. Se o que foi prometido no anúncio não for cumprido, o consumidor tem direito de cancelar o contrato e receber a devolução da quantia paga. A publicidade enganosa e a abusiva são proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor. São consideradas crime (art. 67, CDC). Publicidade – elemento essencial – controle exercido arts. 36 a 38, de forma indireta no art. 30 e na esfera penal 67 a 69. Práticas abusivas – arts. 39,40,41 e 42 // cláusulas abusivas – arts. 51 a 53. Trata-se do de um direito (ato lícito) do qual se abusa e o resultado é um dano causado a outrem. O abuso de direito é tratado pelo CC em seu art. 186. V) a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; O Código protege o consumidor quando as cláusulas do contrato não forem cumpridas ou quando forem prejudiciais ao consumidor. Neste caso, as cláusulas podem ser anuladas ou modificadas por um juiz. O contrato não obriga o consumidor caso este não tome conhecimento do que nele está escrito. Princípio da conservação do contrato. Explícito no inciso IV e § 2º do art. 51. - Preservação do contrato – ou seja, declarada nulidade da cláusula e mantém o contrato válido. O inciso tem por base o princípio da Boa-fé (objetiva = lealdade e honestidade) e do Equilíbrio – Art. 4º, III. Assim, temos que a interpretação da doutrina majoritária é no sentido duas teorias distintas sobre revisão do contrato, vejamos: a) Subjetiva – Teoria Imprevisão - Como consta no Art. 478/479 CC – requer prova do fato imprevisto; Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 17 Profª Elisabete Nunes b) Objetiva – Teoria da base objetiva do negócio jurídico – Permite o reequilíbrio do contrato, sem que o fato seja imprevisto, bastando que se afigure como insuportável ao consumidor, em outras palavras, excessivamente oneroso e em razão de um fato superveniente. Jurisprudência STJ: O preceito insculpido no inciso V do Art. 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor (STJ, REsp. 370598/RS, DJ 01/04/2002, Rel. Min. Nancy Andrighi) Doutrina: Este é o posicionamento de Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4º ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2002, p. 787; Luis Renato Ferreira da Silva, “Causas de Revisão Judicial dos Contratos Bancários”, Revista de Direito do Consumidor, nº. 26, p. 33. Assim também a conclusão nº. 3 do II Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor – Contratos no ano 2000: “Para fins de aplicação do art. 6º, V, CDC não são exigíveis os requisitos da imprevisibilidade e excepcionalidade, bastando a mera verificação da onerosidade excessiva.” PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS – C/C ARTS. 83 E 84 CDC VI)a efetiva proteção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; Princípio da restitutio in integrum – Transporte aéreo – Código Brasileiro de Aeronáutico – Lei nº 7.565/1986. Com advento do Código de Defesa do Consumidor, a indenização pelo extravio de mercadoria não esta sob o regime tarifado, subordinando-se ao princípio da ampla reparação, configurada a relação de consumo (STJ, REsp. 209527/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 05/03/2001). Súmula 370/STJ – Caracteriza Dano moral a apresentação de cheque pré- datado. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 18 Profª Elisabete Nunes Súmula 388/STJ – A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Lei do Call center – “...a menor fração de tempo perdido nas nossas vidas constitui um bem irrecuperável..” Des. Luis Fernando Ribeiro de Carvalho – TJRJ. Jurisprudência - Perda do tempo livre: DES. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO - Julgamento: 13/04/2011 - TERCEIRA CAMARA CIVEL.CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA E DE INTERNET, ALÉM DE COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE UMA DAS EXCLUDENTES PREVISTAS NO ART. 14, §3º DO CDC. CARACTERIZAÇÃO DA PERDA DO TEMPO LIVRE. DANOS MORAIS FIXADOS PELA SENTENÇA DE ACORDO COM OS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS IGUALMENTE CORRETOS. DESPROVIMENTO DO APELO. DES. ALEXANDRE CAMARA - Julgamento: 03/11/2010 - SEGUNDA CAMARA CIVEL Agravo Interno. Decisão monocrática em Apelação Cível que deu parcial provimento ao recurso do agravado. Direito do Consumidor. Demanda indenizatória. Seguro descontado de conta corrente sem autorização do correntista. Descontos indevidos. Cancelamento das cobranças que se impõe. Comprovação de inúmeras tentativas de resolução do problema, durante mais de três anos, sem que fosse solucionado. Falha na prestação do serviço. Perda do tempo livre. Dano moral configurado. Correto o valor da compensação fixado em R$ 2.000,00. Juros moratórios a contar da citação. Aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do CPC, no percentual de 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa. Recurso desprovido. DES. MONICA TOLLEDO DE OLIVEIRA - Julgamento: 27/10/2010 - QUARTA CAMARA CIVEL. Apelação. Danos morais. Contrato para instalação do serviço OI VELOX ( banda larga internet). Inadimplemento contratual por parte da operadora que alegou inviabilidade técnica por impropriedades da linha telefônica. Sentença de procedência. Dano moral fixado em R$ 2.000,00. Apelos de ambas as partes. A princípio, o inadimplemento contratual não acarreta danos morais, porém, pelas peculiaridades do caso concreto, se verificou a ocorrência de aborrecimentos anormais que devem ser compensados. Violação ao dever de informação, art. 6º, III, do CDC. Grande lapso temporal entre a data da celebração do contrato e a da comunicação de que a não seria viável a prestação dos serviços por impropriedades técnicas da linha telefônica do Autor. Teoria da Perda do Tempo Livre. Por mais de um ano, o Autor efetuou ligações para a Ré na tentativa de que o serviço de internet fosse corretamente instalado, além de ter recebido técnicos da Ré em sua residência, mas que não solucionavam os problemas. Indenização bem dosada em R$ 2.000,00. Pequeno reparo na sentença para fixar a correção monetária desde a data do arbitramento e juros moratórios a partir da citação. Provimento parcial ao recurso do autor. Desprovimento ao recurso do réu. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 19 Profª Elisabete Nunes ACESSO À JUSTIÇA VII) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, O consumidor que tiver os seus direitos violados pode recorrer à Justiça e pedir ao juiz que determine ao fornecedor que eles sejam respeitados. Proteção ao hipossuficiente do ponto de vista econômico, implica em isenção de custas, atendimento pela defensoria. Na verdade, a hipossuficiência prevista no dispositivo abaixo, é a hipossuficiência técnica. Súmula 387/STJ – É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Ligado à prevenção dos danos matérias (reabilitação integral) e morais (não há como ser quantificado). Informativo 418 – Min Eliana Calmon – Admissibilidade do dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA VIII) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; O Código de Defesa do Consumidor facilitou a defesa dos direitos do consumidor, permitindo até mesmo que, em certos casos, seja invertido o ônus de provar os fatos, a critério do juiz (Ope judicis). Este direito decorre da vulnerabilidade técnica e econômica (art. 4º , I). Ao contrário da vulnerabilidade, a hipossuficiência é um conceito fático e não jurídico fundado em disparidade a ser verificado no caso concreto. Conforme nos ensina a doutrina, a hipossuficiência é técnica pelo desconhecimento em relação ao produto ou a serviço prestado. Assim o julgador, deverá aferir no caso concreto. Vejamos decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Direito Processual Civil. Recurso Especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Inversão do ônus da prova. Art 6º, Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 20 Profª Elisabete Nunes VIII, do CDC. Possibilidade. Hipossuficiência técnica reconhecida. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil, ou quando constatada a sua hipossuficiência. Na hipótese, reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. Diante da necessidade de permitir ao recorrido a produção de eventuais provas capazes de ilidir a pretensão indenizatória do consumidor, deverão ser remetidos os autos a instancia inicial, a fim de que oportunamente seja prolatada uma nova sentença. Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie.” (STJ. REsp. 915.599/SP – 3ªTurma – Rel. Min. Nancy Adnrighi – j. 21.08.2008). É necessário provar o nexo de causalidade entre: PRODUTO OU SERVIÇO – EVENTO DANOSO E O DANO – Requisitos dos arts. 332 a 443 CPC. O Juiz deve agir dentro da legalidade, ou seja, quando a alegação for verossímil ou estiver comprovada a hipossuficiência do consumidor. Inversão do ônus da Prova Ope legis – Opera-se de forma automática – Art. 38 = Exceção. Regra de procedimento – decisão por ocasião do despacho saneador, de forma a preservar o princípio do contraditório e da ampla defesa. Regra de julgamento – momento da prolação da sentença. Jurisprudência: Segundo o STJ, trata-se de REGRA DE INSTRUÇÃO, devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.(Segunda Seção. EREsp 422.778-SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012). - Ope judicis Art. 6º, VIII[ Inversão do Ônus da Prova Art. 12, § 3, II - Ope legis Art. 14,§ 3º, I Art. 38 Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 21 Profª Elisabete Nunes Sobre o tema, testando seus conhecimentos, marque “C” certo ou “E” errado: 1. (TJ/BA – 2004) A política nacional das relações de consumo tem como princípio o pressuposto de que o consumidor é a parte mais vulnerável na relação de consumo. ( ) 2. (DPE/ES – 2009) Todo consumidor é vulnerável por força de lei, porém nem todo consumidor é hipossuficiente, considerando-se que a hipossuficiência é uma noção processual. ( ) 3. (MP/ES – 2010) A inversão do ônus da prova é direito básico do consumidor, todavia, não é absoluto, que só será a este concedido quando o juiz verificar, de forma cumulativa, sua hipossuficiência e a verossimilhança de suas alegações. ( ) 4. (DPE/AL – 2009) Considere que Carla tenha firmado contrato de prestação de serviços de engenharia com a XY Engenharia Ltda e, na execução dos serviços, a fornecedora tenha carreado à consumidora danos materiais e morais. Nesse caso hipotético, ajuizada ação de reparação de danos, o juízo competente deve inverter o ônus da prova automaticamente em favor de Carla. ( ) 5. (MP/DF – 2005) A regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus e seu custeio, possibilitando que na inversão do ônus da prova se compreenda, também a inversão do pagamento da prova técnica requerida. Transferindo-se, assim, à parte ré a obrigação de elidir a presunção que vige em favor do consumidor. ( ) 6. Gabarito: 1. C 2. C 3. E 4. E 5. E Princípio da Eficiência dos Serviços Públicos X) a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Existem normas no Código de Defesa do Consumidor que asseguram a prestação de serviços públicos de qualidade, assim como o bom atendimento do consumidor pelos órgãos públicos ou empresas concessionárias desses serviços. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA também presente ao Art. 22. I. Proteção a Saúde e Segurança O CDC é constituído por uma parte introdutória e uma dispositiva, na introdutória já tratamos de todos os direitos do consumidor. A partir do art. 8º inicia a parte dispositiva que disciplina os aspectos civis, adm., penais, processuais das relações de consumo. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 22 Profª Elisabete Nunes Assim, temos que os arts. 8, 9 e 10º estão interligados, porém, são contraditórios. Todos tratam na nocividade do produto ou serviço, a diferença será quanto ao grau. O art. 8º fala que os produtos/serviços não acarretarão riscos, o 9º permite a colocação de produtos/serviços potencialmente nocivos desde que informe adequadamente e o 10 proíbe os que apresentem alto grau de nocividade. Art. 8º "Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito". Art. 9º "O fornecedor de produtos e serviços potencialmente noci- vos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto". "Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança." Art. 8º - O que é risco normal e previsível? Supõe conhecimento padrão do consumidor. Ex.: automóvel, faca O art. fala na obrigação do fornecedor/prestador de informar adequadamente – essa dever esta ligado ao núcleo da norma, ou seja, o fornecedor deve dar a informação do que foge ao aspecto normal e previsível. Exemplo de produtos e serviços que admitem riscos, mas que exigem informação clara a respeito: Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 23 Profª Elisabete Nunes Produtos – medicamentos, fósforos, liquidificadores, Serviços – saunas, parque infantil – montanha russa, etc. Art. 9º - Produtos são potencialmente nocivos a saúde: Produtos – inseticidas – fogos de artifício – agrotóxicos – fumo – álcool liquido - cola Serviços – RX – Dedetização. Art. 10 – Alto grau (?) de nocividade ou periculosidade = Zona da Penumbra. A verificação será no caso concreto. Cabe ao Poder Público, quando identificar um caso, recolher o produto do mercado ou suspender o serviço. Salvo quando este procedimento é tomado pela própria empresa (Recall). I. Prescrição e Decadência Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. § 1º - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º - Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado.) III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Roteiro para Estudo UCAM –Disciplina Direito do Consumidor Página 24 Profª Elisabete Nunes DECADÊNCIA – deve ser entendida como extinção dos direitos subjetivos pela inércia de ação dos titulares. O CDC inovou permitindo a suspensão da decadência mediante reclamação do consumidor em juízo ou administrativamente (§ 2º, art. 26). Prazo – Bens não duráveis – 30 dias; Bens duráveis – 90 dias. Inicia-se a contagem pela efetiva entrega do produto ou fornecimento do serviço. Para vícios ocultos, a contagem será a partir da constatação do defeito. Exs.: - Aparelho eletroeletrônico com defeito; - Número de telefone publicado equivocadamente; - Venda de sementes com fungos; Art. 27 - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. PRESCRIÇÃO – Da mesma forma que a decadência, trata-se do perecimento do direito por omissão. Prazo – 5 anos para reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, contados a partir do conhecimento do dano e sua autoria. Os prazos acima retratam uma GARANTIA LEGAL, que não exclui a GARANTIA CONTRATUAL que será complementar, nos termos do Art. 50. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - O ART. 7º - traduz uma abertura do sistema de proteção para utilização do prazo geral mais benéfico para o consumidor, como no caso do art. 205 do CC de 10 anos (defeitos na obra).
Compartilhar