03 A Norma Penal em Branco e a Abolitio Criminis

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A Norma Penal em Branco e a Abolitio Criminis. 
 
 
 
 
Gabriel Habib(*) 
 
 
1. Introdução e conceito. 2. Classificação da 
norma penal em branco. 3. Norma penal em 
branco e abolitio criminis. 4. Conclusão. 
 
1. Introdução e conceito. 
 
As normas penais em branco (Blankettstrafgesetz) surgiram na 
Alemanha na época imperial, para que leis nacionais, naquela época, 
pudessem ser complementadas pelas províncias lá existentes. 
 
A denominação norma penal em branco deve ser creditada a 
Binding, que dizia que “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de 
sua alma”. Entretanto, tal denominação não era pacífica na dogmática alemã, 
sendo repudiada por alguns autores, a exemplo de Mezger, que as 
denominava tipos em branco, a nosso ver, com razão, conforme se 
demonstrará. 
 
Com efeito, já é sabido de todos que há diversas diferenças entre 
as noções de lei e norma, tornando-os institutos absolutamente inconfundíveis. 
Isso porque em todo lugar em que haja uma coletividade convivendo, deve 
haver normas de conduta que são de criação exclusiva do legislador. 
Entretanto, após a elaboração das mesmas, o legislador precisa de um veículo 
para levá-las até a coletividade, dando à mesma a maior publicidade possível 
para que seja de todos conhecida. Esse veículo é a lei. 
 
Dessa forma, a lei nada mais é do que o instrumento formal do 
qual o legislador se utiliza para levar as normas de conduta por ele criadas até 
a coletividade. Em outras palavras, a lei é o veículo formal da norma. 
 
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Norma, portanto, é o conteúdo de lei. Norma é aquilo que se retira 
da lei; é o modelo de conduta previsto na lei. Em outras palavras, é o “como” as 
pessoas devem agir. Note-se que de um mesmo dispositivo legal podem ser 
retiradas diversas normas. Basta pensar, por exemplo, no tipo legal do crime 
de furto. Dispõe o art. 155 do Código Penal: “Subtrair para si ou para outrem 
coisa alheia móvel”. Vejamos, então, quantas e quais normas podem ser 
retiradas desse único dispositivo. 
 
Primeira norma: subtrair significa retirar sem o consentimento do 
proprietário ou possuidor da coisa. Assim, se o proprietário ou possuidor da 
coisa consentir na subtração não se poderá falar na prática de crime de furto. 
 
Segunda norma: a coisa deve ser alheia, isto é, deve pertencer a 
alguém, o que significa afirmar que a coisa perdida (res desperdita) e a coisa 
de ninguém (res nullius) não podem ser objetos do crime de furto, uma vez que 
não pertencem a alguém, não sendo, portanto, alheias. 
 
Terceira norma: o agente deve subtrair para si ou para outrem. 
Isso significa que o agente deve subtrair a coisa alheia móvel com intenção de 
assenhoramento definitivo, com a intenção de se tornar proprietário da mesma, 
o que a doutrina denomina de animus rem sibi habendi. Assim, chega-se a 
conclusão de que não existe crime de furto de uso, de modo que se, por 
exemplo, Pedro subtrai o automóvel de Antonio para ir à sua casa buscar um 
documento que esqueceu e depois o devolve sem que Antonio perceba, não se 
fala em crime de furto, configurando somente um ilícito civil que irá gerar o 
dever de indenizar as perdas causadas, como o combustível consumido. 
 
Quarta norma: a coisa subtraída deve ser móvel, possibilitando o 
seu deslocamento por parte do agente. Com isso a norma quer dizer que não é 
possível furto de coisa imóvel. Isso resolve aquela antiga discussão, a nosso 
ver, sem a menor lógica, se avião e navio poderiam ser objetos de furto. A 
discussão é completamente vazia de conteúdo e despropositada. Com efeito, a 
pergunta que deve ser feita é a seguinte: avião e navio se movem? Podem ser 
deslocados de um local para outro? Se a resposta for (e só pode ser mesmo!) 
positiva, está resolvida a questão. São móveis e podem, portanto, 
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perfeitamente ser objetos do crime de furto. Pensar diferente é desconhecer 
que avião voa e navio navega de um lugar para outro. 
Vimos, portanto, que de um mesmo dispositivo legal, o art. 155 do 
Código Penal, podem ser retiradas várias normas, ficando destacada, de forma 
clara a todas as luzes, a distinção entre lei e norma. 
 
Por todo o exposto, na lei penal em branco, preferimos a 
nomenclatura tipo penal em branco, uma vez não é a norma que é em branco, 
mas sim o dispositivo legal, que no Direito Penal é denominado tipo penal. 
Portanto, do ponto de vista dogmático, pensamos ser mais técnico utilizar a 
expressão tipos penais em branco, como prefere Mezger. 
 
A norma penal em branco é aquela que não é completa, 
exaustiva em si mesma, precisando, portanto, ser complementada por outra 
norma de natureza penal ou extrapenal para que se dê a plena compreensão 
dos elementos do tipo legal de crime. Em outras palavras, olhando para o tipo 
penal, não se consegue compreender o significado e o alcance elementos 
descritos no seu preceito primário. 
 
Registre-se que a norma penal em branco não é um 
esquecimento do legislador em regular a matéria de forma exaustiva no 
preceito primário do tipo penal. Na verdade, o legislador o faz de forma 
propositada. E o faz porque existem matérias que estão sempre em constante 
mutação, merecendo uma rápida regulamentação estatal, porque são 
influenciados por fatores que variam no tempo, não podendo aguardar todas as 
demoradas fases do processo legislativo. 
 
São exemplos dessas matérias: o combate ao tráfico de drogas 
(na medida em que de tempos em tempos descobre-se uma droga nova que 
tenta ingressar no país), para ser consumida, fazendo os jovens se perderem 
na vida; a ordem tributária; o meio ambiente e a regulamentação de remédios e 
demais substâncias químicas que são comercializadas. 
 
Dessa forma, o legislador se utiliza de procedimento denominado 
reenvio à outra norma, que é justamente o complemento da norma penal em 
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branco, possuindo a função de complementar o preceito primário do tipo legal 
de crime, para que lhe seja dada perfeita aplicabilidade. 
2. Classificação da norma penal em branco. 
 
A norma penal em branco se classifica em: 
- Norma penal em branco homogênea ou em sentido amplo 
ou de complementação homóloga ou imprópria (esta última nomenclatura 
foi cunhada por Mezger); 
- Norma penal em branco heterogênea ou em sentido estrito 
ou de complementação heteróloga ou própria (esta última nomenclatura foi 
cunhada por Mezger). 
 
A diferença entre as duas espécies de norma penal em branco 
reside na fonte de produção, tanto da norma em branco, quanto do seu 
complemento. 
 
No Direito Penal Brasileiro, a única fonte de produção do Direito 
Penal é a União Federal, que por meio do seu órgão legislativo Congresso 
Nacional, tem atribuição para criar as normas do Direito Penal, na forma do art. 
22, I da Constituição da República de 1988, no exercício de sua competência 
privativa. 
 
Assim, quando a norma penal em branco e o seu complemento 
derivarem da mesma fonte de produção, isto é, Congresso Nacional, haverá 
uma homogeneidade de fontes de produção. Nessa hipótese diz-se que a 
norma penal em branco é homogênea. 
 
Entretanto, de forma diversa, quando a norma penal em branco e 
o seu complemento não derivarem da mesma fonte de produção, isto é, 
quando a norma penal em branco derivar do Congresso Nacional e o 
complemento derivar de outro órgão que não o Congresso Nacional, haverá 
uma heterogeneidade de fontes de produção. Nessa hipótese diz-se que a 
norma penal em branco é heterogênea. 
 
Na primeira espécie, tem-se a norma penal em branco 
homogênea ou em sentido amplo ou de complementação homóloga ou 
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imprópria,que é aquela em que o complemento do seu preceito primário se 
encontra em outro ato normativo derivado da mesma fonte de produção 
legislativa do tipo legal a ser complementado, ou seja, o Congresso Nacional. 
 
Segundo Zaffaroni e Nilo Batista, in Direito Penal Brasileiro, a 
norma penal em branco homogênea divide-se ainda em: norma penal em 
branco homogênea de complementação homóloga homovitelina e em norma 
penal em branco homogênea de complementação homóloga heterovitelina 
 
Fala-se em norma penal em branco homogênea de 
complementação homóloga homovitelina, quando o complemento estiver na 
mesma lei em que se encontra o tipo penal em branco, a exemplo do delito de 
corrupção ativa, previsto no art. 333 do Código Penal. Para se chegar ao 
significado do que seja funcionário público descrito no art. mencionado, deve-
se recorrer ao art. 327, também do Código Penal. 
 
De outro giro, fala-se em norma penal em branco homogênea de 
complementação homóloga heterovitelina, quando o complemento estiver em 
lei diversa daquela em que se encontra o tipo penal em branco, a exemplo do 
art. 235 do Código Penal que, embora mencione como elemento a expressão 
casamento, não descreve o seu conceito, que deve, na verdade, ser buscado 
no art. 1.511 Código Civil, que apesar de derivar também do Congresso 
Nacional, é outra lei. Outro exemplo está no art. 236 do Código Penal, por não 
dizer o que seja erro essencial, devendo o seu complemento ser buscado art. 
1.557 do Código Civil. 
 
Na segunda espécie, tem-se a norma penal em branco 
heterogênea ou em sentido estrito ou de complementação heteróloga ou 
própria, que é aquela em que o complemento do seu preceito primário se 
encontra em outro ato normativo derivado de fonte legislativa diversa da fonte 
de produção do tipo legal em branco. 
 
Exemplo de norma penal em branco heterogênea está no art. 269 
do Código Penal, que devemos recorrer à portaria 993/GM de 04/09/2000 do 
Ministério da Saúde, Órgão do Poder Executivo, que traz o rol das doenças de 
notificação compulsória: cólera, dengue, difteria, febre tifóide, febre amarela, 
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hanseníase, HIV, etc. Outro exemplo reside no art. 33 da lei de drogas (lei 
11.343/2006), que devemos recorrer ao ato normativo emitido pelo Ministério 
da Saúde, Órgão do Poder Executivo. 
 
3. Norma penal em branco e abolitio criminis. 
 
Como visto alhures, a norma penal em branco é aquela que não é 
completa, exaustiva em si mesma, precisando, portanto, ser complementada 
por outra norma penal ou extrapenal para que se dê a plena compreensão dos 
elementos do tipo legal de crime. 
 
Questão relevante versa sobre a ocorrência de abolitio criminis na 
hipótese de o complemento da lei penal em branco heterogênea ser revogado 
posteriormente. 
 
Basta pensar na seguinte hipótese: o cloreto de etila, também 
conhecido como lança perfume, figura como droga, substância que possa 
causar dependência física ou psíquica, na Portaria 344/98 da ANVISA, órgão 
pertencente ao Ministério da Saúde. Caso haja a retirada de tal substância da 
mencionada lista de drogas, qual a sua consequência para fins penais? 
Ocorrerá ou não a abolitio criminis? Essa questão é disputada por duas 
correntes em doutrina. 
 
Para parte da doutrina1, nessa hipótese, a revogação apenas do 
complemento da norma penal em branco não teria o condão de gerar a abolitio 
criminis. A abolitio criminis somente ocorreria na hipótese de revogação do tipo 
penal em branco. 
 
Para outra parte da doutrina, com a qual concordamos, a 
revogação do complemento da norma penal em branco heterogênea acarreta a 
abolitio criminis, ao argumento de que o complemento é elemento do tipo 
penal, integrando, portanto, tipo legal de crime. Logo, uma vez revogado o 
 
1
 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. I. 24ª ed. Atlas. 2007, p.53. 
MESTIERI, João. Manual de Direito Penal Parte Geral. Vol I. Ed. Forense. 1999. P. 75. 
 
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complemento, o delito desaparece do ordenamento jurídico, passando aquele 
fato, agora, a ser penalmente irrelevante2. 
 
No sentido da segunda corrente doutrinária, manifestou-se o STF, 
na ordem de habeas corpus nº 94.397, publicada no Informativo de 
Jurisprudência número 578: 
 
“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 1 
 
A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a 
punibilidade de denunciado pela suposta prática do delito 
de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei 
6.368/76, art. 12) em razão de ter sido flagrado, em 
18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila 
(lança-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a 
ocorrência, ou não, de abolitio criminis quanto ao cloreto 
de etila ante a edição de resolução da Agência Nacional 
de Vigilância Sanitária - ANVISA que, 8 dias após o 
haver excluído da lista de substâncias entorpecentes, 
novamente o incluíra em tal listagem. Inicialmente, 
assinalou-se que o Brasil adota o sistema de 
enumeração legal das substâncias entorpecentes para a 
complementação do tipo penal em branco relativo ao 
tráfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 
da Lei 6.368/76 (vigente à época dos fatos) determinava 
fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de 
determinar dependência física ou psíquica, as 
substâncias que assim tivessem sido especificadas em 
lei ou ato do Serviço Nacional de Fiscalização da 
Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde — sucedida 
pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com 
a Resolução ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que 
retirara o cloreto de etila da Lista F2 — lista das 
substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, da 
Portaria SVS/MS 344, de 12.5.98 — para incluí-lo na 
Lista D2 — lista de insumos utilizados como precursores 
para fabricação e síntese de entorpecentes e/ou 
psicotrópicos. Ocorre que aquela primeira resolução fora 
editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad 
referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 
13, IV), não sendo tal ato referendado, o que ensejara a 
reedição da Resolução 104, cujo novo texto inserira o 
cloreto de etila na lista de substâncias psicotrópicas 
(15.12.2000). HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 
9.3.2010. (HC-94397) 
“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 2 
 
Aduziu-se que o fato de a primeira versão da Resolução 
ANVISA RDC 104 não ter sido posteriormente 
 
2
 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Ed. Lumen Juris. 2006. P. 51. 
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referendada pelo órgão colegiado não lhe afastaria a 
vigência entre sua publicação no Diário Oficial da União - 
DOU e a realização da sessão plenária, uma vez que 
não se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de 
ato simples, mas com caráter precário, decorrente da 
vontade de um único órgão — Diretoria da ANVISA —, 
representado, excepcionalmente, por seu diretor-
presidente. Salientou-se que o propósito da norma 
regimental do citado órgão seria assegurar ao diretor-
presidente a vigência imediata do ato, nas hipóteses em 
que aguardar a reunião do órgão colegiado lhes pudesse 
fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se que, 
sendo formalmente válida, a resolução editada pelo 
diretor-presidente produzira efeitos até a republicação, 
com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a 
fundamentação da decisão impugnada no sentido de que 
faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o 
requisito de urgência, dado que a mera leitura do 
preâmbulo da resolução confirmaria a presença desse 
pressuposto e que a primeiraedição da resolução não 
fora objeto de impugnação judicial, não tendo sua 
legalidade diretamente questionada. Assim, diante da 
repercussão do ato administrativo na tipicidade penal e, 
em homenagem ao princípio da legalidade penal, 
considerou-se que a manutenção do ato seria menos 
prejudicial ao interesse público do que a sua invalidação. 
Rejeitou-se, também, a ocorrência de erro material, 
corrigido pela nova edição da resolução, a qual 
significara, para efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, 
conferir novo sentido à expressão ―substância 
entorpecente ou que determine dependência física ou 
psíquica, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar‖, elemento da 
norma penal incriminadora. Concluiu-se que atribuir 
eficácia retroativa à nova redação da Resolução ANVISA 
RDC 104 — que tornou a definir o cloreto de etila como 
substância psicotrópica — representaria flagrante 
violação ao art. 5º, XL, da CF. Em suma, assentou-se 
que, a partir de 7.12.2000 até 15.12.2000, o consumo, 
o porte ou o tráfico da aludida substância já não 
seriam alcançados pela Lei de Drogas e, tendo em 
conta a disposição da lei constitucional mais 
benéfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade 
dos agentes que praticaram quaisquer daquelas 
condutas antes de 7.12.2000. 
HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-
94397) 
 
 
4. Conclusão. 
 
Conforme dito acima, somos obrigados a concordar com o a 
posição doutrinária adotada pelo STF. 
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Com efeito, o que dá a adequação típica ao tipo penal em branco 
é justamente o seu complemento, sem o qual, a conduta é penalmente 
irrelevante. 
 
Basta pensar que, caso o cloreto de etila não estivesse na lista de 
drogas, a conduta de levar tal substância de um local para o outro ou 
simplesmente consumi-la, seria fato penalmente irrelevante. Logo, se para dar 
tipicidade formal à conduta do agente, o complemento do tipo penal em branco 
é fundamental, também será fundamental para excluir a tipicidade formal da 
conduta do agente, tornando-a penalmente irrelevante. 
 
Em face do exposto, a revogação do complemento da lei penal 
em branco heterogênea gera a abolitio criminis. 
 
 
 
 
*Gabriel Habib é Defensor Público Federal no Rio de Janeiro. 
Pós graduado pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Universidade de 
Coimbra. Professor e Coordenador do CURSO FORUM / RJ. 
Professor e Coordenador do Curso IDEIA/RJ. 
Professor do Curso CEJUS – Centro de Estudos Jurídicos de Salvador/BA. 
Professor da EMERJ – Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. 
Professor de FESUDEPERJ – Fundação Escola da Defensoria Pública do Rio de 
Janeiro. 
Professor do Curso Supremo/MG. 
Professor do Curso CEJUSF/RJ. 
Professor da pós graduação da Universidade Estácio de Sá. 
Professor do Curso Jurídico/PR. 
Professor do Curso CEJJUF/MG. 
Autor do livro Leis Penais Especiais para Concursos, Tomos I e II. Editora JusPodivm.