lei de toxicos -Módulo 03. Tóxicos - Damasio de Jesus

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CURSO DO PROF. DAMÁSIO A DISTÂNCIA
MÓDULO III
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
Tóxicos – Lei n. 6.368/76
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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL
Tóxicos – Lei n. 6.368/76
1. ART. 13
“Fabricar, adquirir, vender, fornecer ainda que gratuitamente, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.
Trata-se, à semelhança do artigo antecedente (art. 12), de um crime de conteúdo múltiplo ou variável. Seu tipo é misto alternativo. Aplicando-se, portanto, o princípio da alternatividade, haverá crime único se uma ou mais condutas forem cometidas em um mesmo contexto fático.
O crime definido no art. 13 visa reprimir a instalação e o funcionamento de laboratórios clandestinos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica. A infração se consuma com a prática do comportamento típico, independentemente, pois, da efetiva fabricação, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente. A tentativa é viável tecnicamente, todavia, de difícil configuração prática.
	O objeto material do delito será qualquer objeto apto a ser destinado aos fins indicados no tipo. Poderá ser uma estufa, um destilador etc. Será o exame do conjunto probatório e a perícia que darão às autoridades os elementos necessários à tipicidade do comportamento.
2. ART. 14
	
“Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.
O crime é de concurso necessário (plurissubjetivo) e especial em relação ao art. 288 do CP. Exige-se no mínimo duas pessoas. Os inimputáveis podem ser considerados no cômputo. O crime só se configura com o vínculo associativo para a prática dos crimes definidos nos arts. 12 e 13 da Lei e com a predisposição de todos para o cometimento de um número indeterminado de delitos.
A expressão reiteradamente ou não inserida no tipo não pode levar o aplicador do Direito a admitir o delito de associação independentemente da permanência ou estabilidade (Vicente Greco Filho).
Há consumação com a simples associação (crime formal ou de consumação antecipada), independentemente da concretização das infrações penais visadas. No caso do cometimento dos crimes visados, haverá concurso material (STF). A tentativa é inadmissível. Não incide sobre o art. 14 a causa de aumento prevista no art. 18, III, 1.ª parte (“... se qualquer deles decorrer de associação...”), para evitar bis in idem. Tal aumento se aplicará ao mero concurso de pessoas.
P.: A Lei n. 8.072/90 revogou o art. 14 da Lei n. 6.368/76?
R.: A 2.ª Turma do STF decidiu que houve simples derrogação do art. 14, cujo preceito primário permanece em vigor, inalterado. As penas, no entanto, foram alteradas. Desde a entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, deve ser cominada a sanção prevista no art. 8.° da supracitada lei, por ser mais benéfica ao agente. Ou seja, ao crime previsto no art. 14 da Lei Antitóxicos será cominada a pena de reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos. A multa não foi prevista no art. 8.°. A alteração, por ser benéfica, retroage às condenações, ainda que definitivamente julgadas.
A causa de diminuição de pena (traição benéfica), definida no par. ún. do art. 8.° da Lei n. 8.072/90, aplica-se à associação criminosa, por analogia.
3. ART. 15
	“Prescrever ou ministrar, culposamente, o médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, em dose evidentemente maior que a necessária ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 30 (trinta) a 100 (cem) dias-multa”.
	
Cuida-se de crime culposo. Quanto ao sujeito ativo, temos que o crime é próprio. Só podem cometê-lo, na modalidade prescrever, médico ou dentista. Quanto à conduta ministrar, podem realizá-la, ainda, o farmacêutico e o pessoal de enfermagem.
Consuma-se com a entrega da receita ou com a prescrição oral ao paciente. Na ação ministrar, com a efetiva introdução da substância entorpecente no corpo de outrem. A tentativa é inadmissível, porquanto se trata de crime culposo.
Atenção! O crime só se configura com o prescrever ou o ministrar de dose evidentemente maior que a necessária. A disparidade deve ser gritante. Vê-se que a infração pressupõe que o paciente necessite da droga para seu tratamento. Nas condutas dolosas, aplica-se o art. 12, caput. A prescrição em desacordo com determinação legal ou regulamentar é denominada prescrição irregular.
Admite-se a substituição de pena privativa por alternativa, nos moldes previstos no CP.
4. ART. 16
	“Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa”. 
O objeto jurídico é a saúde pública.
A razão da punição daquele que traz consigo, adquire ou guarda para uso próprio, é a ameaça que seu comportamento representa para a sociedade.
Os núcleos do tipo são adquirir, guardar e trazer consigo. As condutas exigem o uso próprio como finalidade exclusiva do agente. Como se observa, usar não é comportamento típico.
Admite-se, no entanto, que o fornecimento de pequena quantidade de substância entorpecente, destinada ao uso comum, desde que se trate de fato ocasional que envolva pessoas do convívio do agente, pode ser enquadrada no art. 16, aplicando-se analogia in bonam partem, evitando-se, assim, as graves conseqüências do art. 12 da Lei, desproporcionais à gravidade do comportamento do agente. Não há, contudo, entendimento pacífico a respeito. Para parte da doutrina e da jurisprudência, o enquadramento será feito no art. 12, dado que houve fornecimento da substância para terceiros.
Convém lembrar, ainda, que a conduta de plantar para uso próprio também poderá ser enquadrada no art. 16, pelo mesmo motivo acima exposto, aplicando-se analogia em favor do réu. Há outras duas posições a respeito: 
1.ª) art. 12, posto que a lei não distingue a plantação em escala comercial daquela realizada para consumo próprio; 
2.ª) o fato é atípico, porquanto não está descrito no art. 12 ou no art. 16.
É irrelevante a quantidade de droga portada (crime de perigo), desde que, levada à perícia químico-toxicológica, seja constatada a presença do princípio ativo da substância.
A pequena quantidade não afasta, por si só, a eventual configuração do tráfico. Faz-se necessário o exame do conjunto probatório à luz dos parâmetros indicados no art. 37 da Lei Antitóxicos, a saber: 
a) natureza e quantidade da substância apreendida; 
b) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; 
c) circunstâncias da prisão; 
d) conduta e antecedentes do agente.
A consumação do art. 16 ocorre com a prática do comportamento típico, independentemente da produção de qualquer resultado. Na modalidade adquirir, a tentativa é possível.
O rito a ser seguido é o previsto na Lei Antitóxicos (arts. 20 e ss.). Esse procedimento, por ser especial em relação ao existente no CPP (art. 539), afasta a incidência da Lei dos Juizados EspeciaisCriminais, Lei n. 9.099/95.	
Na hipótese de condenação, é viável e conveniente a substituição da pena privativa de liberdade por sanção alternativa. Deve-se, no entanto, evitar a substituição da pena privativa de liberdade por multa, considerando a existência da Súmula n. 171 do STJ, segundo a qual é vedada a aludida substituição quando houver, no preceito secundário da norma, a aplicação cumulativa de pena privativa e pecuniária. Lembre-se que o § 2.° do art. 60 do CP foi derrogado pelo § 2.° do art. 44 do CP.
Na impossibilidade de aplicação de pena alternativa, admite-se a suspensão condicional da pena. 
A pena de multa, fixada em 20 a 50 dias-multa, deverá ser calculada na forma do art. 38 da Lei.
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