MOTA,_Yrallyps._Aplicabilidade_imediata_das_normas_de_direitos_fundamentais[1]

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DISCIPLINA “DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS” 
TEMA DA AULA: “A APLICABILIDADE IMEDIATA E A PLENA EFICÁCIA DAS 
NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS” 
Yrallyps Mota
1
 
 
A APLICABILIDADE IMEDIATA E A PLENA EFICÁCIA DOS DIREITOS E 
GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
 
(a) Considerações concernentes aos aspectos terminológicos e conceituais 
 
O termo “eficácia” engloba vários aspectos, é ponto de grande relevância para o 
estudo da Constituição, “[...] na medida em que está intimamente vinculado ao problema da 
forma normativa de seus preceitos”2. No presente estudo, concentrar-nos-emos na 
problemática da eficácia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição 
Federal de 1988. 
O ponto de partida é o artigo 5º, § 1º, da CF/88, que dispõe: “As normas definidoras 
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Importa antes apresentar 
algumas distinções entre termos e conceitos que o estudo apresenta, tais como: vigência, 
eficácia, validade e efetividade. 
Segundo José Afonso da Silva, “[...] vigência consiste na qualidade da norma que a 
faz existir juridicamente (após regular promulgação e publicação), tornando-a de 
observância obrigatória, de tal sorte que vigência constitui verdadeiro pressuposto da 
eficácia, na medida em que apenas a norma vigente pode vir a ser eficaz”3. 
Já validade, para alguns, é uma qualidade da norma “[...] decorrente do cumprimento 
regular (no sentido de conformação ao ordenamento jurídico) de seu processo de formação, 
identificando, neste sentido, a validade com a própria existência da norma”. 
Por sua vez, Luís Roberto Barroso
4
 distingue existência, validade e eficácia nos 
seguintes termos: 
 
1
 Mestrando em direito constitucional (UFC). 
2
 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais 
na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 235. 
3
 Apud SARLET, Ibidem, p. 236. 
4
 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 
2008, p. 12-15. 
(a) Existência: verifica-se quando no ato jurídico estão presentes os 
elementos constitutivos (agente, objeto e forma) definidos pela lei como causa 
suficiente de sua incidência. Tais elementos constituem pressupostos materiais de 
incidência da norma e sua ausência, deficiência ou insuficiência impedem o 
ingresso do ato no mundo jurídico. Em outras palavras, são inexistente (Ex.: uma 
“lei” que não houvesse resultado de aprovação da casa legislativa, por ausente a 
manifestação de vontade apta a fazê-la ingressar no mundo jurídico). 
(b) Validade: existente o ato, pela presença de seus elementos constitutivos 
(agente, objeto e forma), sujeita-se ele a um segundo momento de apreciação, 
que é a verificação de sua validade. Cuida-se de constatar se os elementos do ato 
preenchem os atributos (requisitos) que a lei lhes impõe para que sejam 
recebidos como atos dotados de “perfeição”. Assim, não basta, por exemplo, o 
elemento agente. Exige-se algo mais (um atributo): que o agente seja competente. 
Não basta a forma, por si só. É preciso obediência à prescrição legal (forma 
prescrita em lei): se verbal ou escrita, pública ou privada, conforme o caso. Além 
disso, não é suficiente que o ato tenha um objeto determinado, pois este tem de 
ser lícito e possível. 
(c) Eficácia: consiste na aptidão do ato para a produção de efeitos, para a 
irradiação das consequências que lhe são próprias. Eficácia jurídica, portanto, é a 
qualidade da norma de produzir, em maior ou menor grau, seu efeito típico, que é 
o de regular as situações nela indicadas. Diz respeito à sua aplicabilidade, 
exigibilidade ou executoriedade. 
 
Posição de Ingo Sarlet: identifica a noção de existência com a de vigência, todavia, 
esta (a vigência) necessariamente não se confunde com a noção de validade (conformidade do 
ato com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico no que concerne à produção da 
norma). Nesse ponto, concorda com Barroso, de que, independentemente de sua validade, a 
norma pode ter entrado em vigor (é vigente) e, neste sentido, ter integrado a ordem jurídica 
(existir). 
Porém, para Sarlet, eficácia não se confunde com os conceitos acima referidos 
(existência, vigência e validade), apesar de haver uma “correlação dialética de 
complementariedade” entre vigência e eficácia da norma constitucional. 
Para Sarlet, “[...] eficácia costuma ser vinculada à noção de aplicabilidade das 
normas jurídicas”. Por outro lado, é corrente a distinção entre eficácia jurídica e eficácia 
social, identificando-se esta última com o conceito de efetividade. 
(a) Eficácia jurídica: designa a qualidade da norma de produzir, em maior ou menor 
grau, efeitos jurídicos, isto é, regular, desde logo, as situações, relações e 
comportamentos nela previstos. Nesse sentido, a eficácia diz respeito à 
aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade 
(possibilidade e não efetividade) de sua aplicação aos casos concretos, com a 
consequente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes. 
(b) Eficácia social: é a real obediência e aplicação da norma no plano dos fatos. 
Portanto, eficácia social se confunde com a noção de efetividade da norma. Para 
Barroso, a efetividade “[...] representa a materialização, no mundo dos fatos, dos 
preceitos legais e simboliza a aproximação tão íntima quanto possível, entre o 
dever ser normativo e o ser da realidade social.”5. 
 
Não obstante as distinções acima, importa aqui apresentar outra distinção 
apresentada por Sarlet: a distinção entre eficácia e aplicabilidade. O autor parte da premissa 
de que eficácia e aplicabilidade são noções conexas, não sendo possível falar de norma eficaz 
destituída de aplicabilidade, o que não quer dizer que, em sendo aplicável, venha a ser 
aplicada (de fato) ou como se dará essa aplicação. Em outras palavras, a noção de eficácia 
(jurídica) abrange a noção de aplicabilidade, ainda que não exista uma identidade entre os 
conceitos (o que é há é uma correlação entre ambas as noções). Um norma eficaz é sempre 
aplicável (apesar de que poderá não vir a ser aplicada, isto é, poderá não alcançar a eficácia 
social/efetividade). 
Em suma: Sarlet define “[...] eficácia jurídica como a possibilidade (no sentido de 
aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – 
na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou 
efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da 
norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – de sua 
aplicação.”. 
 
5
 Apud SARLET, Ibidem, p. 237. 
 Na presente exposição, centrar-nos-emos na eficácia jurídica dos direitos e garantias 
fundamentais previstos na Constituição de 1988. Tomamos como ponto de partida a análise 
do art. 5º, § 1º, CF/88. 
 
(b) A aplicabilidade imediata e a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais 
na literatura especializada (doutrina) 
Significado e alcance normativos do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal de 1988: 
“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”. 
Há consenso em dois pontos: 1) “Com esse dispositivo, a Constituição impõe que os 
direitos e as garantias fundamentais sejam respeitados, protegidos e realizados ‘aqui e 
agora’”; isto é, “Não são meras recomendações políticas ou morais cujo respeito, proteção e 
realização podem ocorrer em algum momento futuro conforme os critérios de conveniênciae 
oportunidade dos Poderes Públicos.”6. Em outras palavras, os direitos e garantias 
fundamentais previstos na Constituição possuem normatividade; 2) Além disso, o respeito, a 
proteção e a realização do conjunto dessas normas não estão necessariamente condicionados à 
existência de lei que regulamente as hipóteses e condições de exercício e produção de efeitos 
desses direitos e garantias
7
. 
Por outro lado, duas questões principais são objeto de dissenso, a partir do qual 
surgem dois questionamentos: 1) De acordo com o art. 5º, § 1º, CF/88, necessariamente, todo 
direito ou garantia previsto na Constituição é de aplicação imediata? 2) O art. 5º, § 1º, CF/88 
incide somente sobre os direitos e garantias do art. 5º ou também se aplica aos demais direitos 
do catálogo (Título II, da CF/88) e até mesmo aos enunciados fora do catálogo?
8
 
Sobre o primeiro questionamento existem pelo menos 4 posições
9
: 
(a) Manoel Gonçalves Ferreira Filho: Nem toda norma de direitos e garantias 
fundamentais previstos da CF/88 tem aplicabilidade imediata. Para o autor, uma 
norma constitucional somente é de aplicação imediata se for “completa”, 
“bastante em si”, “se for uma norma cuja aplicação independe de regulamentação 
normativa infraconstitucional posterior” (de eficácia plena, “autoexecutáveis”). A 
razão disso, justifica o autor, é a existência na própria Constituição de 
 
6
 STEINMETZ, Wilson. O dever de aplicação imediata de direitos e garantias fundamentais na jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal e nas interpretações da literatura especializada In SARMENTO, Ingo Wolfgang; 
SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio 
de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 121. 
7
 STEINMETZ, Ibidem, p. 121. 
8
 STEINMETZ, Ibidem, p. 121. 
9
 STEINMETZ, passim. 
mecanismos processuais para colmatar omissões inconstitucionais (Mandado de 
Injunção e ADI por omissão); 
(b) Eros Roberto Graus: atribui força máxima ao preceito contido no § 1º, do art. 5º, 
da CF/88. Para o autor, “[...] referido preceito dota [todos] os dispositivos de 
direitos e garantias fundamentais de autossuficiência normativa, de plenitude 
eficacial; até mesmo aqueles preceitos cujo enunciado linguístico remete 
expressamente à regulamentação legislativa.”10. 
(c) Celso Ribeiro Bastos: “[...] as normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais têm aplicação imediata tanto quanto possível”. A regra é a 
aplicação imediata de todos os direitos e garantias fundamentais, porém a regra 
comporta duas exceções: 1) quando a própria Constituição condiciona o exercício 
do direito ou garantia à vigência de lei específica; 2) na hipótese de “vazio 
semântico” do dispositivo definidor de direito ou garantia fundamental e sua 
aplicação imediata transformar o juiz em legislador
11
. 
(d) Ingo Sarlet: parte da premissa de que o § 1º, do art. 5º veicula norma de “caráter 
principiológico”, concebido como “mandamento de otimização”. Para Sarlet, o 
art. 5º, § 1º, gera uma “[...] presunção de aplicação imediata, que somente pode 
ser afastada mediante necessária justificação ou fundamentação.”. O autor 
afirma ainda que é possível uma “[...] graduação desta aplicabilidade e eficácia, 
dependendo da forma de positivação, do objeto e da função que cada preceito 
desempenha.”12. 
O segunda questão objeto de discussão acerca do art. 5º, § 1º, CF/88 é menos 
controversa: Segundo Steinmetz, é hegemônica a interpretação segundo a qual o § 1º, do art. 
5º se aplica a todos os direitos e garantias fundamentais do Título II da CF/88 e mesmo os 
previstos fora do dele. 
 
(c) A aplicabilidade imediata e a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais 
na jurisprudência do STF 
No STF, são raras as decisões nas quais se invoca expressamente esse preceito 
fundamental (art. 5º, § 1º, CF/88) para a aplicação imediata dos direitos e garantias 
fundamentais. Nas raras vezes que isso ocorreu, houve mera alusão ao preceito. 
 
10
 Apud STEINMETZ, Ibidem, p. 123. 
11
 Apud STEINMETZ, Ibidem, p. 123. 
12
 Apud STEINMETZ, Ibidem, p. 124. 
Vejamos: 
Na Extradição (EXT) n. 986, julgado em 15/08/2007 (relator: Min. Eros Grau), 
consignou-se: “[...] 4. Direitos e garantias fundamentais devem ter eficácia imediata (cf. art. 
5º, § 1º); a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos deve obrigar o estado a 
guardar-lhes estrita observância [...]” (DJ de 05/10/2007). 
Em outros julgados, como por exemplo, nos Mandados de Injunção (MI) 712 
(decidia-se sobre o direito de greve dos servidores públicos) e RE 398.284 (decidia-se sobre a 
constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre a participação nos 
lucros – art. 7º, XI, CF/88), o STF se limitou a fazer mera alusão ao 5º, § 1º, CF/8 e ao 
“princípio da máxima eficácia” das normas de “direitos e garantias fundamentais”. 
No Recurso Extraordinário (RE) 136.753, julgado em 13/02/1997, no qual se decidia 
sobre a “impenhorabilidade da pequena propriedade rural” (art. 5º, XXVI, CF/88), o relator, 
Min. Sepúlveda Pertence, fez (mera) alusão ao preceito nos seguintes termos: “Cuidando-se, 
como no caso concreto, de propiciar a aplicação imediata de direitos e garantias 
fundamentais, a legitimidade do recurso à integração analógica para colmatar a lacuna do 
direito ordinário precedente que a inviabilizaria tem ainda a reforçá-la a regra do § 1º do 
art. 5º da Constituição.” (DJ de 25/04/1997). 
Definição de pequena propriedade rural? 
Art. 5º, XXVI, CF/88: “XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, 
desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos 
decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu 
desenvolvimento;”. 
De acordo com a “teoria da eficácia da normas”: 1) Normas de eficácia plena; 2) 
normas de eficácia contida; 3) normas de eficácia limitada. 
Porém, no (RE) 136.753, adotou-se, por analogia, a definição de “propriedade 
familiar” do Estatuto da Terra (Lei 4. 504/1964) para dar aplicação imediata ao dispositivo 
constitucional em questão (art. 5º, XXVI, CF/88). 
Em suma: A partir desses julgados é possível concluir que “[...] o STF, de um modo 
geral, tem atribuído aplicação imediata aos direitos e às garantias fundamentais” previstos 
constitucionalmente. Contudo, a Corte “[...] não atribui ao § 1º do art. 5º a complexidade ou 
dificuldade interpretativa que lhe atribui a literatura especializada.”13. Em outra palavras, o 
STF ainda não desenvolveu “interpretação ou teoria explícita delineada ou sistematizada” 
 
13
 STEINMETZ, Ibidem, p. 115. 
sobre o significado e alcance do preceito em análise. À luz da jurisprudência do Corte “[...] a 
força normativa plena de cada direito ou garantia fundamental decorre da própria 
institucionalização constitucional do direito ou garantia em questão, ou seja, de sua 
positividade constitucional, de seu caráter de norma jurídica e, em especial, de norma 
jurídico-constitucional.” (grifo nosso)14. 
 
(d) A aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais e o Mandado de 
Injunção 
O Mandado de injunção tem como finalidade (primária
15
) viabilizar e/ou concretizar 
o exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais de particulares (MI 
individual) ou coletividades (MI coletivo). 
Previsão constitucional: “Art. 5º, LXXI, CF/88 - conceder-se-á mandado de injunção 
sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e 
liberdades constitucionaise das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à 
cidadania;”. 
Entendimento do STF até 2007: No MI 107-QO, julgado em 23/11/1989, o relator, 
Min. Moreira Alves, suscitou questão de ordem para discutir a “autoaplicabilidade” do MI. 
Por unanimidade, o STF decidiu que “[...] o mandado de injunção é de aplicação imediata 
(“autoexecutável”), isto é, a sua utilização não depende de regulamentação 
infraconstitucional.”16. Aplica-se, no que couber, ao MI as normas referentes ao Mandado de 
Segurança previstas na lei 12.016/2009 (v. art. 24, parágrafo único, da lei 8.038/90)
17
. 
Contudo, atribui-se ao MI o status de “provimento judicial de natureza 
mandamental” e não “natureza constitutiva”. Com isso, equiparou o MI à ADI por omissão 
(art. 103, § 2º, CF/88). Consequência: apenas declara a omissão inconstitucional e dá ciência 
ao Poder competente ou órgão administrativo para a adoção das providências necessárias. 
Em decisões posteriores: o STF começou a mudar sua jurisprudência. No MI 283, 
julgado em 20/03/1991, o STF reconheceu a omissão e estipulou prazo para a edição da lei 
faltante (art. 8º, § 3º ADCT). Reconheceu, ainda, que se a omissão não fosse colmatada no 
prazo estipulado, o impetrante poderia obter, contra a União, pela via processual adequada, 
 
14
 STEINMETZ, Ibidem, p. 116. 
15
 Tem como finalidade secundária: colmatar o vício omissivo. 
16
 STEINMETZ, Ibidem, p. 117. 
17
 “Art. 24, parágrafo único - No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que couber, as 
normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.”. 
“[...] sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos 
que se arbitrem” (DJ de 14/11/1991). 
No MI 232, julgado em 02/08/1991, consignou-se: “Ocorrência, no caso, em face do 
disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação 
daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, 
deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim 
de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem para o 
cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da Constituição, sob 
pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar 
da imunidade requerida” (DJ de 27/03/1992). 
Vale ressaltar que nessas decisões manteve-se o caráter mandamental do MI, mas 
fixou-se prazo para a edição da norma regulamentadora e especificou-se, “[...] em favor dos 
impetrantes, no caso de persistência da omissão inconstitucional, parâmetros procedimentais 
para a viabilização do exercício do direito pretendido”18. 
A virada paradigmática veio ocorrer nos MI 670, 708 e 712, que tiveram seus 
julgamentos finalizados em 2007. Decidia-se sobre o direito de greve dos servidores públicos 
(art. 37, VII, CF/88
19
). Os MI foram julgados integralmente procedentes. 
MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO 
BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA 
PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 
LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS 
TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO 
BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO 
SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI 
REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO 
EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES 
PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO 
SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO 
DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO 
MANDADO DE INJUNÇÃO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE 
SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL 
DAR-SE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS 
PODERES [ART. 2O DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À 
SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO 
DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A 
NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO 
DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, 
CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 
 
18
 STEINMETZ, Ibidem, p. 118. 
19
 “Art. 37, VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;” (grifo 
nosso). 
(MI 712 – STF (Tribunal Pleno), relator Min. Eros Grau, julgado em 
25/10/2007 – DJe n. 206 de 31/10/200820). 
 
Em suma, assim decidiu o STF: aplica-se, por analogia, no que couber e até que se 
edite lei específica para regulamentar a matéria (direito de greve dos servidores públicos), a 
lei que rege o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada (Lei n. 7.783/1989) para 
suprir a omissão inconstitucional e, assim, “[...] viabilizar o efetivo exercício de direito 
constitucionalmente institucionalizado.”21. Adotou-se a “tese concretista”. 
 
20
 Cf. também: Informativo n. 485, STF. 
21
 STEINMETZ, Ibidem, p. 118.