Plano de Aula-Exceção de Pré-Executividade

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	NOTA DE ENSINO:
	
	1.1 Ementa da Aula
	
Execução Fiscal. Lei no. 6.830/1980
	1.2 Objetivos Pedagógicos
	
Gerais
Indicar o regime jurídico aplicável à propositura de exceção de pré-executividade no procedimento previsto na Lei de Execução Fiscal.
 
Específicos
O aluno deverá ser capaz de elaborar uma exceção de pré-executividade, levando em consideração as atuais decisões jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça a respeito dos requisitos indispensáveis à sua propositura.
	1.3 Métodos de Ensino
	
Abordagem e síntese dos princípios jurídicos aplicáveis a Execução Fiscal.
Exposição, passo a passo, dos requisitos à propositura da Exceção de Pré-Executividade.
Discussão e soluções para o exercício prático.
	1.4 Recursos didáticos
	
Exposição no Quadro Negro e Legislação Tributária
	1.5 Meios de Avaliação
	
Participação em Sala de Aula
1.6 Roteiro de Aula
	Tempo
	Desenvolvimento da aula
	40 minutos
	Considerações Gerais : 
1. O estudo pioneiro sobre a perspectiva da Exceção de Pré-Executividade partiu de Pontes de Miranda em célebre parecer emanado em junho de 1966, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann, referente aos pedidos de decretação de abertura de falência em face da empresa, baseados em títulos falsos.
2. A exceção de pré-executividade não é matéria regulada pela legislação processual, contudo é bastante utilizada no procedimento de execução fiscal, conquistando espaço nas decisões dos tribunais superiores no Brasil.
3. Conceito : é medida oposta pelo executado-devedor, no procedimento de execução fiscal, com a finalidade de arguir vício ou nulidade da certidão de dívida ativa sobre a qual se funda o título executivo extrajudicial, sem a prévia garantia do juízo.
4. Natureza Jurídica e Denominação : a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de objeção uma vez que não se pode alegar qualquer matéria por esse expediente processual, tão somente, as matérias de ordem pública, eis que as matérias típicas de exceção são aquelas consideradas como de incompetência, impedimento e suspeição. Inclusive, melhor seria adotar a nomenclatura de objeção executiva, em face do termo pré-executividade carregar uma suposição temporal no processo de execução incoerente com a arguição a qualquer tempo das matérias de ordem pública que causam a nulidade do título extrajudicial. Para o STJ a exceção de pré-executividade tem natureza de incidente processual para defesa do executado, processado nos próprios autos da execução, sem garantia do juízo. (Resp nº 783.605-SC).
5. Legitimidade : é meio de defesa do executado-devedor (pólo passivo da relação processual defeituosa), no processo de execução Requisitos da Petição Inicial : art. 6º da LEF. Consideram-se solidários no pólo passivo da lide os responsáveis tributários por expressa determinação da lei tributária.
6. Procedimento : é processada nos proprios autos de execução fiscal, em caráter incidental, devendo o Juiz permitir a manifestação do exequente no prazo de 10 dias, aplicando-se os arts. 326 e 327 do CPC.
7. Prazo para Oposição : pode ser oposta a qualquer tempo, mas, com a propositura de embargos na execução fiscal deve o executado elencar todas as matérias arguiveis que prejudiquem a validade do título executivo extrajudicial.
8. Recursos : no caso de rejeição liminar da petição ou a sua improcedência após a devida cognição caberá recurso de Agravo de Instrumento, em razão de se tratar de um incidente processual. Com o acolhimento da exceção ocorrerá a sentença terminativa do processo, cabendo, então, o Recurso de Apelação.
	60 minutos
	
6. Elaboração da Petição de Exceção de Pré-Executividade
Caso Concreto: Fulano de Tal, ex-sócio de pessoa jurídica de direito privado, foi integrado a lide na execução fiscal por redirecionamento do procedimento a pedido da Fazenda Pública, em razão da não localização de bens passíveis de sofrer constrição judicial para a garantia do juízo por meio da penhora de bens. Fulano de Tal, citado para pagar a dívida ou nomear bens suficientes a garantia do juízo, solicita a sua banca de advocacia que promova o meio de defesa cabível nos autos da execução fiscal, informando, inclusive, que à época do débito tributário não mais exercia qualquer tipo de cargo de gestão na empresa. 
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA X ª VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS FEDERAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.
Processo nº.: 0000.00.00.000000-0 
				FULANO DE TAL, brasileiro, casado, comerciante, portador da cédula de identidade RG nº, inscrito no CPF/MF sob o nº, domiciliado sito na Av. Brigadeiro Faria Lima, 000, 0º andar, conjunto 00, São Paulo-SP, vem respeitosamente à presença de V. Exa., por meio de seus advogados que a esta subscrevem, instrumento de procuração anexo (Docs.01/03), nos autos da EXECUÇÃO FISCAL, promovida pela União, com fundamento no artigo 618, inciso I do Código de Processo Civil e Súmula 393 do Colendo STJ, opor-se à presente oferecendo EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE pelos relevantes fundamentos jurídicos a seguir expostos.
I - DOS FATOS
A Excepta ingressou em juízo, com a presente Ação de Execução Fiscal em face de XXX, visando o recebimento dos débitos inscritos na Dívida Ativa da Fazenda Nacional, de inscrição nº 00 0 00 000000-00 e processo administrativo nº. 00000 000000/0000-00, no valor total de R$.
A cobrança dos valores do débito tributário é relativa ao período compreendido entre os anos de 1996 à 1999, conforme discriminação nas Certidões de Dívida Ativa, juntadas nos autos às fls.04/15. 
 A Excepta não logrou êxito na citação da Excipiente (fls.20).
Alega a ocorrência de dissolução irregular da sociedade ou, ainda, a existência de irregularidade cadastral, o que implicaria na responsabilização pessoal do representante da pessoa jurídica, com fundamento nos artigos 128 e 135, III do CTN e do art.4º, inciso V, da Lei nº6.830/80.
A Excepta juntou aos autos extrato do JUCESP, e solicitou a inclusão no pólo passivo dos Excipientes Mário Bussab, Mário Bussab Júnior, e de Raul Henrique Srour, Richard Andrew de Moi Van, e Olga Pagura.
	Ocorre que os Excipientes venderam suas participações societárias na empresa “XXX”, cuja denominação atual é “XXX”, em 28 de abril de 0000, conforme “Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Cessão e Transferência de Ações” (Doc.06).
Ademais, permaneceram na administração da empresa até 06/08/1993, quando renunciaram aos seus cargos, como consta na Ficha Cadastral (Doc.04), na Certidão Específica da JUCESP (Doc.05) e na Ata da Assembléia Geral Extraordinária (Doc.07). 
Sendo assim, não se pode atribuir aos Excipientes, o ônus e a responsabilidade pelo descumprimento de obrigações tributárias resultantes de atos praticados pelos sócios responsáveis à época das infrações, na conformidade dos artigos 128 e 135, III do CTN como pretende a Fazenda Pública, para figurarem no pólo passivo da presente Execução Fiscal, por absoluta ilegitimidade de parte, com se comprovará a seguir.
DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NO PRESENTE CASO
A doutrina e a jurisprudência pátria têm manifestado entendimento no sentido da possibilidade de se interpor exceção de pré-executividade, em Execução Fiscal, quando da necessidade de se discutir matérias como: excesso de execução, pagamento, compensação, novação, falta de jurisdição, ilegitimidade de parte, petição inicial inepta, falta ou irregularidade de citação, falta de capacidade postulatória, coisa julgada, litispendência, perempção, compromisso arbitral etc�.
 A Exceção de Pré-Executividade, não prevista em Lei, admitida por construção doutrinário-jurisprudencial como meio excepcional e atípico que é, tem seu cabimento limitado às estreitas situações apreciáveis de plano pelo magistrado (AGA 197577/GO, DJ 05/06/2000, p. 167, STJ, T4; AG 1999.01.00.055381-1/DF,TRF1, T3, DJ 25/02/2000, p. 58; AG 1999.01.00.026862-2/BA, TRF1, T3, DJ 05/05/2000, p. 299).
Ademais, conforme se verifica do julgado a seguir transcrito temos que:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - MATÉRIA DEDUZIDA - CONDIÇÕES DA AÇÃO - POSSIBILIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EXECUTADO - ACOLHIMENTO. 
A exceção de pré-executividade é um elemento de defesa colocado à disposição do executado, possibilitando-lhe deduzir, nos próprios autos da execução, sem a garantia do Juízo, questões alusivas aos pressupostos processuais e às condições da ação, os quais, se ausentes, impedem o desenvolvimento válido e regular do processo de execução, inserindo-se neste rol a ilegitimidade passiva do executado. (grifos nossos) (Agravo de Instrumento nº 2.0000.00.439174-8/000, TJMG, Relator: Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, Julgado em 11/03/2004)
 Nesse sentido, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
 
Assim, partindo-se deste entendimento, a presente exceção deverá ser recebida por Vossa Excelência.
DO DIREITO
DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 135, III, DO CTN
O artigo 121 do CTN dispõe da seguinte maneira:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Desta forma, entendemos que o sujeito passivo contribuinte é aquele que põe em prática a hipótese prevista na regra matriz de incidência tributária. Disto nasce a relação jurídico-tributária entre um particular (sujeito passivo), na condição de devedor da obrigação principal (pagamento de tributo ou penalidade pecuniária), e um órgão estatal, na condição de credor. 
Já o sujeito passivo responsável é aquele que consolida os atos previstos pela regra jurídica no que tange ao dever de cumprir a prestação jurídico-tributária vinculada com o fato gerador da obrigação principal, podendo excluir totalmente a responsabilidade do contribuinte ou ainda, cumprir com a obrigação de forma supletiva ao contribuinte. 
E uma destas situações é justamente aquela prevista pelo artigo 135, III do CTN, que assim dispõe:
"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
"[...]
"III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." (Grifo nosso)
A primeira assertiva que decorre desse dispositivo é a de que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado podem ser responsabilizados, pessoalmente, não por serem sócios, quotistas ou acionistas da pessoa jurídica, mas por exercerem ou terem exercido sua administração, isto é, por possuírem ou terem possuído poderes de gerência, por meio dos quais cometeram abusos, excessos ou infrações à lei, estatuto ou contrato social.
Deve, portanto, a Fazenda Pública comprovar que os Excipientes, para quem pretende direcionar a execução fiscal, exerciam, ao tempo da constituição do crédito tributário, cargo de gerência ou representação da pessoa jurídica.
Feito isso, faz-se necessária a comprovação, e não somente a presunção, do elemento subjetivo do ato, do dolo, ou seja, da vontade do diretor, gerente ou representante, de prejudicar terceiro, no caso, o Estado, valendo-se, para isso, da pessoa jurídica.
Não prevalece a presunção, quanto ao elemento subjetivo, havendo de ser provada a prática de ato contrário ao contrato social ou à lei do diretor, gerente ou representante para que possa ser responsabilizado pelo descumprimento de obrigações sociais.
No caso em tela, conforme demonstram os documentos anexos a presente exceção, os débitos tributários que deram azo à execução fiscal são posteriores à venda da participação societária e desligamento total pelos Excipientes da administração da empresa Executada. 
E isto se comprova através da Ficha Cadastral do JUCESP, da Certidão Específica da Junta Comercial, bem como do “Instrumento Particular de Contrato de Promessa de Cessão e Transferência de Ações” e da “Ata da Assembléia Geral Extraordinária realizada em 06/08/93” (docs.04/07) , os quais demonstram que a venda da participação societária dos Excipientes e a sua renúncia aos cargos de administração na empresa Executada XXX se deu anteriormente ao lançamento do crédito e ocorrência do fato gerador em questão nesta demanda.
Sendo assim, caso haja alguma responsabilidade, essa deverá ser imputada aos responsáveis pela empresa há época da ocorrência da hipótese de incidência e não aos Excipientes que há muito já não tinham qualquer relação jurídica com a empresa Executada.
Assim, conforme se verifica dos documentos anexos a presente, dos dispositivos ora apontados, bem como do julgado acima colacionado, resta comprovada a inexistência de nexo causal entre os débitos tributários em questão - apurados no período compreendido entre os anos de 1996 à 1999 – e os Excipientes, uma vez que tais datas correspondem a período em que aqueles não eram mais sócios da empresa Executada, bem como também não mais a gerenciaram.
Ante o apresentado, mister se faz a exclusão dos Excipientes do pólo passivo na presente demanda 
DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer digne-se Vossa Excelência a julgar procedente a presente Exceção de Pré-Executividade, devendo esta Ação de Execução Fiscal ser julgada totalmente improcedente em relação aos Excipientes, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de obrigação tributária relativa ao período compreendido entre os anos de 1996 à 1999, período posterior à venda da participação societária e desligamento total pelos Excipientes da administração da empresa Executada.
Nestes Termos,
Pede e Espera Deferimento.
São Paulo, 09 de dezembro de 2009.
OAB/SP nº 248.249
	
	
Exceção de Pré-Executividade
Processo Judicial Tributário 
 
pergunta (auxilia a manter o foco da aula)
� Ricardo Ludwig Mariasaldi Pantin, in “Exceção de Pré-executivdade: uma abordagem em face da Lei nº6.830/80”. Fonte: �HYPERLINK "http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3892"�http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3892�.
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PUC-SP