Aulas 5 - Ação - Processo Civil

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Direito Processual Civil
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR DE BRASÍLIA – CESB
Instituto de Educação Superior de Brasília – IESB
Prof.: Diego Herrera
e-mail: diegoherreramoraes@gmail.com 
Ação
O Estado moderno reservou para si o exercício da jurisdição, como uma de suas funções fundamentais. Cabe-lhe solucionar os conflitos surgidos na sociedade. Mas a jurisdição é inerte, de modo que cabe ao titular da pretensão resistida provocá-la, a fim de que atue diante de um caso concreto. Ao assim agir, o sujeito estará exercendo seu direito de ação, de cujo exercício faz surgir o poder-dever do Estado de prestar jurisdição.
Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou poder de exigir esse exercício). 
Da proibição da realização privada da tutela de interesses juridicamente protegidos, torna-se o Estado devedor da prestação jurisdicional;
A ação move o Estado em seu poder-dever de prestar jurisdição, que constitui uma atividade pública/estatal, daí sua natureza pública;
O chamado “direito de ação” é garantido pela CF no inciso XXXV do art. 5º. Embora o dispositivo não o revele expressamente, é esta a interpretação amplamente vencedora na doutrina e na jurisprudência;
Na lição de Liebman: “A ação é, portanto, o direito subjetivo que consiste no poder de produzir o evento a que está condicionado o efetivo exercício da função jurisdicional”.
Ação
Mas não é só. A ação não é só o direito de o jurisdicionado exigir do Estado a prestação da tutela jurisdicional, mas abrange também o direito de agir em prol da efetiva prestação da tutela jurisdicional, que há de ser prestada por meio de “processo devido”, conforme “modelo constitucional do processo civil”.
Sabido que a atuação jurisdicional com vistas à prestação da tutela jurisdicional depende do rompimento de sua inércia (art. 2º: “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”), há que se saber como realizar essa provocação inicial, a partir do que o Estado-juiz lança mão de seu método estatal (chamado “processo”) de solução de conflitos.
A provocação inicial da atuação jurisdicional se faz pelo exercício do direito de ação (em geral, pela “petição inicial”), que tem por escopo promover adequada tutela diante de lesões e ameaças a direitos, que são imanentes à vida em sociedade. Por isso, a prestação da tutela jurisdicional não se satisfaz apenas com a declaração judicial, reclama, também, por sua concretização, no plano exterior ao processo, no plano material, o que é foco específico da fase processual executiva.
Dado o interesse público em evitar o caos social (reparando ou reprimento lesões e ameaças a direitos), se não exercitado o direito de ação, consequências adversas poderão recair sobre seu titular.
Ação
A “ação” é um “direito subjetivo público”, típicos do Estado Democrático de Direito (e, por isso, um direito fundamental), porque dirigido ao Estado, que vedou a “justiça” pelas próprias mãos (autotutela). Diz-se, pois, que o direito subjetivo público de ação é exercido contra o Estado-juiz, que tem o dever de tutelar (proteger) os direitos lesionados ou ameaçados. Na praxe forense é comum falar que o autor ajuíza uma “ação” em face do réu - e não contra ele
 A “ação” não se confunde com o “direito material controvertido”; isto é, a simples afirmação pelo autor da existência de lesão ou de ameaça a seu direito justificam e são suficientes ao rompimento da inércia da jurisdição. O efetivo reconhecimento da lesão ou ameaça afirmada já não diz respeito à “ação”, mas à tutela jurisdicional, que é o resultado da provocação e do exercício da função jurisdicional.
Pode ser que o resultado da atuação do Estado-juiz seja de qualidade diversa daquela esperada pelo autor, mas a prestação de tutela jurisdicional pressupõe a afirmação concreta de algum direito, o que se fará por meio de pronunciamento jurisdicional tendente a se tornar imutável, imune a quaisquer discussões futuras (coisa julgada).
Das Teorias sobre a Ação
Teoria imanentista (civilista)
Savigny: A violação do direito gera uma relação ou direito a quem sobre – direito este chamado de direito de ação
Muther: a concepção do direito de ação é desvinculada do direito subjetivo material
Crítica: como explicar a existência de sentença de procedência em demanda declaratória negativa?
Teoria do direito concreta da ação (direito potestativo)
Wach: o direito de ação, embora não nasça com o direito subjetivo material, dele haverá de decorrer. Todavia, em decorrência das condições apontadas por Watch para seu exercício (dentre as quais, a existência de direito violado ou ameaçado de violação), percebe-se que o direito de ação somente seria reconhecido quando resultasse em uma sentença favorável.
Críticas (a): na hipótese de sentença de improcedência, há declaração de que o direito material alegado pelo autor não existe; com a resolução do mérito desfavorável ao autor, não teria ele exercido o direito de ação? 
Das Teorias sobre a Ação
Crítica (b): na hipótese de sentença de procedência em demanda declaratória negativa, quando o acolhimento do pedido do autor declara a inexistência do direito material; não há exercício de direito de ação?
Chiovenda: a ação não era um direito contra o Estado, mas um poder a ser exercido contra o réu (direito potestativo), que ficaria sujeito aos efeitos jurídicos derivados do exercício do direito de ação pelo autor e a consequente sentença em seu favor.
Crítica: como explicar a ausência de qualquer obrigação por parte do réu, se o direito de ação é um poder a ser exercido contra o réu ?
Teoria do direito abstrato de agir
Degenkolb e Plósz: reafirmam a autonomia entre o direito material e o de ação. Mas vão além: afirmam que o direito de ação é independente do material, podendo existir o primeiro sem que exista o segundo, como nos casos de sentenças de improcedência ou de em demanda declaratória negativa. Para eles, o direito de ação é abstrato, amplo, genérico e incondicionado, não existindo nenhum requisito ou condição para o exercício da ação, sobretudo quando tais condições só podem ser analisadas à luz do direito material.
Das Teorias sobre a Ação
Teoria eclética
Liebman: a teoria eclética é entendida como adepta da teoria abstrata com certos temperamentos. Para Liebman, o direito de ação não se confunde com o material, inclusive existindo de forma autônoma e independente. Não é, entretanto, incondicional ou genérico, porque só existe quando o autor tem o direito a um julgamento de mérito (seja ele favorável ou não). E tal direito ao julgamento de mérito só se reconhece diante do caso concreto (por isso não é abstrato) quando preenchidos alguns requisitos formais chamados de “condições da ação” (por isso não é incondicional) .
Condições da ação não se confundem com o mérito, ainda que sejam aferidas à luz da relação de direito material discutida. São elas analisadas preliminarmente e, se ausentes, geram uma sentença terminativa de carência de ação (art. 267, VI, do CPC), sem a formação de coisa julgada material. Quando reconhecido o direito de ação no caso concreto, o juiz proferirá sentença de mérito, que tanto poderá acolher como rejeitar o pedido autoral.
Crítica: como a sentença de carência de ação é uma resposta do Estado-juiz que nega o direito de ação do autor, a teoria eclética não explica bem que espécie de direito é essa que o autor teria exercido e que obrigou o Estado a proferir uma resposta (direito de petição).
Das Teorias sobre a Ação
Código de Processo Civil de 73 adotou a teoria eclética
Proposta uma ação sem a presença das condições da ação, caso estas venham a se verificar supervenientemente, não caberá extinção do processo sem a resolução do mérito. Com o mesmo raciocínio, mesmo estando as condições da ação presentes no momento da propositura, havendo carência superveniente, o processo deve ser imediatamente extinto sem a resolução do mérito. 
A constitucionalização do direito de ação. Restauração do conceito de
ação de direito material
O direito (ou poder) de a ação tem natureza constitucional (art. 5º, inciso XXXV)
Da consagração do princípio da prestação jurisdicional efetiva é possível identificar uma: ação processual, como o direito público e subjetivo imediato de exercer contra o Estado a pretensão à prestação jurisdicional; e ação material, como meio de realização da pretensão de direito material, que atua na falta de colaboração espontânea do obrigado, que, por meio do poder coercitivo do Estado, é sujeitado ao cumprimento da prestação devida.
Condições da Ação
“Incumbe ao juiz, antes de entrar no exame do mérito, verificar se a relação processual que se instaurou desenvolveu-se regularmente (pressupostos processuais) e se o direito de ação pode ser validamente exercido, no caso concreto (condições da ação)”.
Pressupostos processuais são os “requisitos necessários para a existência jurídica e o desenvolvimento do processo” 
Tanto os pressupostos processuais como as condições da ação são requisitos preliminares, que, se não presentes, obstam o julgamento de mérito. São questões prejudiciais, de ordem processual, que nada têm a ver com a justiça/injustiça do pedido ou com existência ou não do direito material vindicado. A decisão que nega a existência:
a) dos pressupostos processuais obsta a instauração da relação processual ou causa nulidade do processo;
Condições da Ação
b) das condições da ação redunda em declaração de carência de ação, hipótese em que o juiz proferá sentença terminativa (art. 267 IV), por isso não chegará a apreciar o mérito, ou seja, não analisará o pedido do auto; e
Quando faltar ainda que apenas uma das condições de ação, diz-se que o autor é carecer do direito de ação. É dever do juiz a verificação da presença das condições da ação o mais cedo possível, e de ofício, para evitar o dispêndio de tempo e recursos quando já se podia antever a inadmissibilidade do julgamento de mérito.
Obs.: se inicialmente o juiz entende estarem presentes as condições da ação, mas, em decorrência de ato superveniente, deixa qualquer delas (condições) de existir, ocorre o que se intitula de carência superveniente do direito da ação, hipótese em que o processo também deverá ser extinto, sem a resolução do mérito, com base no art. 267 IV. 
c) do direito material vindicado conduz à declaração judicial de improcedência do pedido (sentença definitiva - de mérito).
Condições da Ação
Possibilidade jurídica do pedido
A impossibilidade jurídica do pedido se dá quando se está diante de pedido cujo objeto é vedado pelo ordenamento jurídico. 
A causa de pedir será juridicamente impossível quando a ordem jurídica negar a geração de direitos aos fatos narrados e ao pedido formulado pelo autor, como ocorre numa demanda em que se cobra uma dívida de jogo (art. 1.477 do CC) ou noutra em que se requer divórcio em país que não o autoriza.
Mas como o juiz verifica a impossibilidade jurídica do pedido? Numa análise abstrata e realizada a priori, o juiz deve considerar hipoteticamente que o autor tem razão em tudo que alega, e a partir daí verificar se existe a vedação legal ao que pretende (pedido). 
Interesse de agir
Binômio: utilidade/necessidade à prestação jurisdicional
Condições da Ação
Essa necessidade se encontra naquela situação “que nos leva a procurar uma solução judicial, sob pena de, se não o fizermos, vermo-nos na contingência de não podermos ter satisfeita uma pretensão (o direito de que nos afirmamos titulares)”. Vale dizer: o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação. Falta interesse, portanto, se a lide não chegou a configurar-se entre as partes, ou se, depois de configurada, desapareceu em razão de qualquer forma de composição válida.
Além da utilidade/necessidade de obtenção da tutela jurisdicional reclamada, o interesse de agir deve ser analisado sob outro aspecto: o da adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter.
Falta interesse de agir se o provimento concretamente solicitado é inapto a corrigir o mal de que o autor se queixa; porque é inútil a provocação jurisdicional nesses casos, considera-se inadequada a tutela vindicada e, assim, ausente o interesse de agir.
Condições da Ação
Por ex.: quem alegar o adultério de seu cônjuge não poderá pedir a anulação do casamento, mas sim o divórcio, porque aquela (anulação) requer a existência de vícios que macule o vínculo matrimonial logo na sua formação, sendo-lhe irrelevante fatos posteriores – irrelevante à anulação do casamento, assim, a ocorrência de adultério, do que se conclui ser inadequado o provimento jurisdicional concretamente requerido (anulação) diante da causa de pedir arguida (adultério).
Legitimidade (legitimatio ad causam)
pertinência subjetiva da demanda: é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o pólo passivo dessa demanda. 
legitimação ordinária: o sujeito em nome próprio defendendo interesse próprio.
legitimação extraordinária: excepcionalmente admite-se que alguém em nome próprio litigue em defesa do interesse de terceiro (exceção ao art. 6.º do CPC)
Ainda sobre Ação
“Ação” não aceita classes ou adjetivações. Trata-se de categoria que não se modifica. O que se altera consoante cada caso concreto é a tutela jurisdicional. E, eventualmente, por força do tipo de tutela jurisdicional a ser pedida, pode até ser que o procedimento a ser empregado pelo Estado-juiz ao longo do processo varie.
Daí porque são idiomáticas e atecnicas do ponto de vista científico expressões como “ação possessória” ou “ação de conhecimento”.
Ação, em primeiro lugar, é cabível ou incabível (a semelhança do processo, que pode ter, ou não, condições de existir e se desenvolver validamente). 
 E quando o processo é julgado “extinto sem resolução de mérito” porque “o autor é carecedor da ação” (art. 267, VI)? Nestes casos, não há concessão de tutela jurisdicional. O que há é o reconhecimento de que o processo não tem condições de se constituir e desenvolver validamente ou que não havia direito de ação para pedir tutela jurisdicional.
 Em segundo lugar, o que é julgado procedente ou improcedente é o pedido – e não a ação.
Condições da Ação no NCPC
Art. 17 do NCPC: “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.”
 Pode se concluir que o dispositivo ainda consagra a doutrina de Liebman a respeito do tema. Mantém-se a exigência de demonstração de interesse de agir e de legitimidade para que se reconheça o direito do autor de obter prestação jurisdicional de mérito. 
Eliminou-se do rol das condições de ação a possibilidade jurídica do pedido (acolhendo-se crítica doutrinária).
Mas o que isso muda na prática? 
P. ex.: se um Estado da Federação pede sua retirada do Brasil, o juiz afirma que o Estado não tem esse direito e julga o pedido improcedente (coisa julgada material), sendo que hoje deveria julgar extinto o processo sem a resolução de mérito (coisa julgada formal).
Elementos de Identificação
Art. 282 - a causa é identificada por três elementos (indicados na inicial): partes, causa de pedir e pedido (319 NCPC)
Pena: caso falte a identificação de qualquer desses elementos, indefere-se a petição inicial por inépcia (arts. 282, 284 e 295)
Partes: são as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-juiz; sendo o autor aquele que deduz pretensão à tutela jurisdicional em face do réu.
 Deve constar da petição inicial a qualificação das partes, com indicação de nome completo, estado civil, profissão, domicílio e residência (art. 282, II). Tais elementos identificadores se prestam a duas funções principais: permitir a citação do réu e a individuação dos sujeitos processuais parciais, o que se mostrará importante para distingui-los de outros sujeitos e fixar com precisão os limites
subjetivos da demanda e da futura e eventual coisa julgada material.
Elementos de Identificação
Exceção ao II art. 282: litisconsórcio passivo multitudinário, que exigiria do autor a colocação no pólo passivo de número considerável de pessoas (uma verdadeira multidão).
Ex.: nas ações possessórias decorrentes de esbulho por grupos de pessoas, ter-se-ia nítida ofensa ao princípio do acesso à justiça se fosse exigido do autor a identificação e qualificação de cada um dos esbulhadores como réus. A solução é permitir a indicação de alguns dos esbulhadores ou ainda, caso haja, do líder do movimento.
A indicação do estado civil das partes é importante em razão de normas processuais que exigem a presença de ambos os cônjuges em determinadas ações (art. 10, §§ 1.º e 2.º, do CPC – ações reais imobiliárias), ou ainda o consentimento do cônjuge não litigante.
Nem sempre é fácil ao autor indicar o réu cumprindo todos os requisitos do art. 282, II. Ao menos, o autor há que indicar dados suficientes para efetivação citação, restando ao réu, em sua resposta, regularizar sua qualificação, completando-a ou corrigindo-a. 
Elementos de Identificação
Todavia, não se admite qualificação deficitária do autor, hipótese que, caso ocorra, redundará na determinação de emenda da petição inicial em dez dias (art. 284 do CPC), seguida de indeferimento (art. 295, VI, do CPC), se o vício não for sanado
NCPC: art. 319, II exige, ainda: “o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica” e “o endereço eletrônico”
Causa de Pedir/Causa petendi: fatos (cdp. próxima) e consequências jurídicas (cdp. remota) 
art. 282, III (art. 319, III, NCPC): cabe ao autor narrar os fatos dos quais deduz ter o direito que alega, além de apontar os efeitos jurídicas que pretende que tais fatos tenham no caso concreto
Ex.: duas demandas de despejo, entre as mesmas partes e referente ao mesmo imóvel, serão diversas entre si se uma delas se fundar na falta de pagamento dos alugueres e a outra em infração contratual diversa
Elementos de Identificação
Pedido/Petitum divide-se em: (i) mediato, de índole material, que é o bem da vida pretendido pelo autor; e (ii) imediato, de cunho processual, que é o tipo de prestação jurisdicional invocada (condenatória, constitutiva ou declaratória*). 
O pedido, como objeto da demanda, se refere à matéria sobre a qual a sentença de mérito tem de atuar. Em regra, o pedido deve ser certo e determinado (art. 286), ressalva-se que próprio art. 286 do CPC, em seus três incisos, prevê as exceções em que são admitidos pedidos genéricos, caracterizados pela ausência de indicar da quantidade de bens da vida pretendida (quantum debeatur) pelo autor
Interpreta-se restritivamente o pedido (art. 293), permitindo-se a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que não sejam eles conexos (art. 292)
O juiz só pode conceder aquilo que tenha sido expressamente pedido pelo autor (pedido certo), conforme o art. 460 do CPC, que proíbe a concessão de pedido diferente (extra petita) ou a maior (ultra petita) do que pleiteado.
Elementos de Identificação
Exceções - hipóteses em que se admite “pedidos implícitos”: (a) despesas e custas processuais; (b) honorários advocatícios (art. 20 do CPC); (c) correção monetária (art. 404 do CC); (d) prestações vincendas e inadimplidas na constância do processo em caso de contratos de trato sucessivo (art. 290 do CPC); (e) os juros legais/moratórios (arts. 404 e 406 do CC) – não sendo considerados pedidos implícitos os juros convencionais ou compensatórios.
Enquanto o autor pode invocar pedidos de natureza diversa, o réu caberá apenas resistir a pretensão do autor, apresentando “defesa processual”, pleiteando seja proferida sentença terminativa (art. 267), ou “defesa de mérito”, pleiteando seja proferida sentença (definitiva) de improcedência (art. 269). 
Exceção: reconvenção e pedido contraposto (art. 267 e 315)
Espécies de pedido cumulativos
Alternativo: quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo (art. 288)
Elementos de Identificação
Subsidiário/Sucessivo: em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior (art. 289)
Relevância da identificação da demanda: p. ex., para os institutos da coisa julgada e da litispendência. 
Art. 301, § 2º CPC: “Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.”
Mas quando se considera que as ações se repetem? Conforme o CPC, quando ocorre a tríplice identidade: “uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido” (art. 301, § 2o). 
Obs.: para que as partes sejam as mesmas, impõe-se que idêntica ainda a qualidade jurídica de agir nos dois processos. Se, num, o litigante atuou em nome de outrem (como representante legal ou mandatário) e, noutro, em nome próprio, não há identidade de parte.