16 - Franquia, Factorização e Leasing - contratos em legislação especial

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UNIDADE XI– DOS CONTRATOS PREVISTOS E LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE
A - DA FRANQUIA OU “FRANCHISING”
1. CONCEITO
A franquia é um contrato pelo qual um comerciante detentor de uma marca ou produto (franqueador) concede, mediante remuneração, o seu uso a outra pessoa (franqueado) e lhe presta serviços de organização empresarial. 
Esse contrato foi tipificado no direito brasileiro pela Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de1994, sendo definido no art. 2º.
VANTAGENS: Apresenta vantagens para ambas as partes, porque o franqueado, que dispõe de recursos, mas não de conhecimentos técnicos necessários ao sucesso de um empreendimento, estabelece-se negociando desde logo produtos ou serviços já conhecidos e aceitos pelo consumidor, enquanto o franqueador, por sua vez, pode ampliar a oferta da sua mercadoria ou serviço, sem as despesas e os riscos inerentes à implantação de filiais.
Trata-se de contrato originário dos Estados Unidos. 
O franqueador é aquele que detém a marca e o esquema de comercialização de um produto ou serviço. Além de disponibilizá-los ao franqueado, garante exclusividade de exploração sobre determinada área, fornecendo assistência técnica na organização, gerenciamento e administração do negócio e, muitas vezes, publicidade.
O franqueado, por sua vez, paga uma remuneração inicial ao franqueador, a título de filiação, e uma percentagem periódica sobre os lucros obtidos. Além disso, é obrigado a adquirir os produtos ou serviços do franqueador, a atuar com exclusividade e a seguir as instruções deste acerca da comercialização dos bens e do marketing da empresa.
2. CARACTERÍSTICAS
O franqueado arca com os custos e despesas com a instalação e operação do seu estabelecimento.
O franqueador estabelece o modo pelo qual o franqueado deverá instalar e operar o seu produto e lhe presta orientação e assistência contínuas, pelo prazo de duração do contrato. 
ESSA ORIENTAÇÃO ABRANGE: 
o CONTRATO DE ENGINEERING, pelo qual o franqueador planeja e orienta a montagem do estabelecimento do franqueado; 
b) o MANAGEMENT, relativo ao treinamento dos funcionários e à estruturação da administração do negócio; 
c) o MARKETING, pertinente às técnicas de colocação dos produtos ou serviços junto aos seus consumidores. 
Em razão dessas características, não se confunde com a concessão de venda exclusiva, cuja finalidade é tão somente a distribuição de produtos.
►O contrato de franquia assemelha-se ao contrato de agência e distribuição, mas dele se distingue:
 porque no contrato de agência e distribuição o concessionário conserva a sua individuação jurídica e mercadológica. Age com sua firma ou denominação social em seu próprio nome, e é identificado por ela. 
No FRANCHISING, o franqueado conserva a sua individualidade jurídica, tem seus empregados, suas responsabilidades, mas não mantém individuação mercadológica, a tal ponto que o grande público o desconhece, pois tudo se passa como se fosse o próprio franqueador que estivesse comerciando.
►Uma das principais características dessa modalidade contratual é a independência do franqueado, sua autonomia como empresário, de caráter jurídico, administrativo e financeiro, não mantendo qualquer vínculo de natureza empregatícia com o franqueador. 
OBSERVAÇÃO: Essa autonomia é relativa, uma vez que o franqueado depende da estrutura fornecida pelo franqueador. Para manter uma padronização, o franqueado submete-se a muitas regras impostas por aquele. Há, efetivamente, certos atos que o franqueado não pode praticar sem a autorização do franqueador, como, por exemplo, promoções e descontos nos produtos.
►Trata-se, também, de natureza bilateral, consensual, oneroso e de trato sucessivo.
3. ELEMENTOS
São dois os elementos do franchising. 
01 - O primeiro é a licença de utilização de marca, de nome, e até de insígnia do franqueador. 
02 - O segundo, a prestação de serviços de organização e métodos de venda, padronização de materiais, e até de uniforme de pessoal externo.
►É sempre necessário que o franqueador e o franqueado sejam empresários. 
Por se tratar de contrato não totalmente regulamentado, as cláusulas que regem cada contrato de franchising possuem características diferenciadas, dependendo da espécie de produto a que cada um se refere e de peculiaridades das partes envolvidas. 
Apesar dessa diversificação, algumas cláusulas se tornam necessárias, tais como: 
as que dizem respeito ao prazo de duração do contrato e à possibilidade de sua prorrogação, 
ao território de atuação do franqueado, 
aos montantes devidos ao franqueador pelo uso de sua marca ou produto, 
ao direito do franqueado de transferir seu negócio a outro empresário e 
à extinção do contrato.
OBSERVAÇÃO: O preço dos produtos em regra é fixado pelo franqueador, para que haja homogeneidade nesse aspecto entre os diversos franqueados. Em situações excepcionais, levando-se em conta a desigualdade de custos de uma região ou de um país para outro, o franqueador pode autorizar preços diferenciados
4. ESPÉCIES DE FRANQUIA
A franquia pode apresentar-se sob três modalidades:
I - FRANQUIA INDUSTRIAL OU “LIFREDING”, muito utilizada na indústria automobilística e alimentícia (General Motors, Coca-Cola, p. ex.) 
Por ser um contrato em que o franqueador se obriga a auxiliar na construção de uma unidade industrial para o franqueado, cedendo o uso da marca, transmitindo sua tecnologia, exigindo segredo relativamente aos processos de fabricação e fornecendo assistência técnica. 
Desse modo, o franqueado fabrica e vende os produtos fabricados por ele mesmo, em sua empresa, com o auxílio do franqueador.
II - FRANQUIA DE COMÉRCIO OU DE DISTRIBUIÇÃO, que vem a ser o contrato que visa o desenvolvimento da rede de lojas de aspectos idênticos, sob um mesmo símbolo, aplicado na comercialização ou distribuição de artigos similares de grande consumo (O Boticário, p. ex.). 
O franqueado, neste caso, vende produto do franqueador, mantendo a sua marca, enquanto o franqueador procura sempre aperfeiçoar o método de comercialização.
III - FRANQUIA DE SERVIÇOS, que poderá ser a propriamente dita, pela qual o franqueado reproduz e vende as prestações de serviços inventadas pelo franqueador, e a do tipo hoteleiro, que abrange escolas, hotéis, restaurantes, lanchonetes, tendo por escopo fornecer serviços a certo segmento de clientela (p. ex., Escolas Yázigi, Hotéis Hilton, McDonald’s, Pizza Hut etc.).
5. EXTINÇÃO DO “FRANCHISING”
Além dos modos de extinção dos contratos em geral, o franchising pode extinguir-se:
pelo término do prazo contratual; 
por inadimplemento de uma das partes, acarretando a resilição unilateral 
por iniciativa de qualquer dos contraentes; 
por distrato ou resilição bilateral; e ainda 
pela conduta do franqueado, que comprometa o bom conceito do produto ou serviço. 
O franqueador poderá pôr fim ao contrato, por exemplo, se o franqueado revelar-se ébrio contumaz ou envolver-se em escândalo.
B - DA FATURIZAÇÃO OU “FACTORING”
1. CONCEITO
Faturização ou factoring, também denominado “fomento mercantil”, é o contrato pelo qual uma instituição financeira ou empresa especializada (faturizadora) adquire créditos faturados por um comerciante ou industrial, prestando a este serviços de administração do movimento creditício e assumindo o risco de insolvência do consumidor ou comprador, sem direito de regresso contra o cedente (faturizado), recebendo uma remuneração ou comissão ou efetuando a compra dos créditos a preço reduzido.
►Este contrato resultou do enorme incremento do crédito nas relações comerciais e industriais e da preocupação empresarial com a necessidade de administrar a sua concessão. 
Celebrando-o, o empresário desfruta da vantagem de transferir à empresa de factoring, ou seja, ao factor o trabalho de controle dos vencimentos dos títulos, o acompanhamento da flutuação das taxas de juros, a adoção de medidas assecuratórias do direito creditício, o contato com os inadimplentes e até mesmo a cobrança judicial.
Três são os personagens que se envolvem nessa modalidade contratual:a FATURIZADORA (empresa de factoring ou factor), 
CESSIONÁRIA dos créditos e que pode ser pessoa física ou jurídica, necessariamente comerciante, o faturizado, cedente ou fornecedor, que pode ser um comerciante ou industrial, pessoa física ou jurídica, titular dos créditos adquiridos; e 
o comprador da mercadoria ou adquirente do serviço que gerou o crédito (devedor). A participação deste resulta do fato de que são cedidos à faturizadora os créditos que o fornecedor tem contra ele. Deve ser notificado do negócio, para efetuar o pagamento ao factor.
2. CARACTERÍSTICAS
A faturização se realiza nas vendas a prazo e não se confunde com a operação de desconto de título, porque inexiste responsabilidade regressiva contra o fornecedor. 
►Trata-se de modalidade contratual que se situa entre o desconto mercantil de título cambial e a cessão de crédito.
Distingue-se do desconto porque, neste, o cedente pode ser acionado pelo banco, em regresso, em caso de inadimplemento do devedor, no vencimento do título, uma vez que em tal contrato a instituição financeira não garante o crédito, enquanto no factoring inexiste o direito de regresso porque a faturizadora garante o recebimento do valor ao faturizado. Desse modo, este não responde perante aquela em caso de inadimplemento da obrigação. É intuitivo que a comissão cobrada costuma ser maior no factoring.
►A cobrança do título será feita pelo factor diretamente contra o consumidor. 
►O cedente dos títulos (faturizado) responsabiliza-se somente pela existência do crédito, mas não pela solvência do devedor, que constitui risco assumido pelo factor.
OBSERVAÇÃO: No Brasil, a praxe de utilizar os cheques pós-datados (chamados, na prática, de prédatados) como títulos de crédito a prazo por grande parte do comércio, em substituição à duplicata, promoveu o incremento dos contratos de factoring, constituindo-se em meio de obtenção de capital de giro utilizado principalmente pelas pequenas e médias empresas e facilitando, dessa forma, a circulação de mercadorias.
O faturizador desempenha três funções: 
I - garante os créditos, pois fica obrigado aos pagamentos, mesmo na hipótese de insolvência dos devedores, salvo disposição em contrário no contrato;
II - administra os créditos da empresa faturizada, opinando sobre devedores duvidosos e providenciando a cobrança; e 
III - Financia o faturizado, quando lhe adianta recursos referentes aos títulos, sub-rogando-se nos direitos creditícios do cedente por força dos princípios do endosso ou da cessão de crédito civil. 
Essas diversas funções demonstram que o factoring é mais amplo do que o desconto de títulos e a cessão de crédito.
Por outro lado, o faturizador tem o direito de recusar, no todo ou em parte, os títulos apresentados pelo faturizado se julgar, por exemplo, que o devedor não é bom pagador, podendo, para tanto, examinar os livros daquele para conhecer o histórico de tal devedor. 
Tem também o direito de receber as comissões devidas pelo faturizado, e de cobrar o terceiro devedor, inclusive judicialmente, em caso de inadimplência.
►Ao faturizado cabe a obrigação de pagar as comissões devidas ao faturizador e fornecer a este todas as informações necessárias a respeito dos créditos, bem como dos respectivos devedores, para que a faturizadora tenha elementos que lhe possibilite aprová-los ou recusá-los.
►O factoring é contrato bilateral ou sinalagmático, porque gera obrigações para ambos os contratantes; oneroso, tendo em vista que os contraentes obtêm proveito, ao qual corresponde um sacrifício; consensual, uma vez que se aperfeiçoa com o acordo de vontades; e de trato sucessivo, pois a sua execução se prolonga no tempo.
3. ESPÉCIES DE FATURIZAÇÃO
Embora sejam várias as modalidades conhecidas de faturização (o import-export factoring, o collection type factoring agreement, o intercredit, o open factoring), duas são as comumente utilizadas no Brasil: 
o conventional factoring e 
o maturity factoring.
NO CONVENTIONAL FACTORING, a instituição financeira ou empresa especializada garante o pagamento das faturas, antecipando o seu valor ao faturizado.
Ocorre uma cessão, com pagamento à vista de créditos, realizada conjuntamente com prestações de serviços, gestão dos créditos, notificação da cessão etc. Compreende, assim, três elementos: serviços de administração do crédito, seguro e financiamento.
O MATURITY FACTORING caracteriza-se pelo pagamento do valor das faturas somente no seu vencimento. 
►Essa modalidade não inclui a atividade de financiamento, estando presentes apenas a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro. 
►As contas remetidas à faturizadora podem ser aprovadas ou recusadas, no todo ou em parte. 
Pela própria natureza do contrato, deve ela, ter acesso aos livros e papéis do faturizado, envolvendo os negócios dele com os clientes.
 Já o cedente, além de pagar a remuneração do faturizador, deve lhe submeter as contas dos clientes, para o exercício da facul​dade de aceitar ou rejeitar os créditos cedidos.
4. EXTINÇÃO DO “FACTORING”
Extingue-se o factoring pelas causas comuns a todos os contratos e, também, em consequência de:
vencimento do prazo previsto para a sua duração; 
b) distrato ou resilição bilateral; 
c) mudança de estado de um dos contratantes, por ser contrato intuitu personae; 
d) resilição unilateral, desde que precedida de aviso prévio; 
e) inadimplemento de obrigações contratuais; e 
f) morte de uma das partes, se ela for comerciante individual.
C - DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU “LEASING”
1. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
O “leasing é um contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado equipamento ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação ou a compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato”.
O termo leasing advém do verbo to lease, da língua inglesa, que significa alugar ou ceder onerosamente. No Brasil, “arrendamento mercantil”. 
►É utilizado em geral por comerciantes ou industriais que, necessitando de certos equipamentos, que não lhes convém adquirir, obtêm de uma instituição financiadora que os compre e os alugue, permitindo aos locatários, no fim do período da locação, a aquisição por preço que leve em conta os aluguéis, conforme a noção que deflui da lei francesa de 
►Embora muito se assemelhe à locação, trata-se de uma fórmula intermediária entre a compra e venda e a locação. 
►É um contrato complexo, um misto de financiamento, promessa de compra e venda e locação, regulado pela Lei n. 6.099, de 12 de setembro de 1974 (Lei do Arrendamento Mercantil), que dispõe sobre o tratamento tributário dessa espécie de operação financeira. 
O tema leasing traz em si sempre a noção de financiamento, cujo âmbito deve ser tratado adequadamente para se evitarem distorções. O financiamento é conceito econômico que pode integrar vários contratos, sendo o mútuo o principal deles, mas não é uma categoria jurídica, como acertadamente enfatiza Miranda Leão.
 ►O ARRENDADOR é necessariamente pessoa jurídica, constituída sob a forma de sociedade anônima, controlada e fiscalizada pelo Banco Central por praticar uma operação financeira. 
►O ARRENDATÁRIO é pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público. 
Quanto à forma, pode ser celebrado por instrumento público ou particular, nos quais deverão constar, dentre outros informativos: 
a descrição dos bens que constituem o objeto do contrato, com todas as suas características que permitam sua perfeita identificação; 
b) o valor das prestações a que o arrendatário ficará sujeito e a forma de pagamento; 
c) o prazo de vencimento da avença, que será, no mínimo de três anos, salvo no caso de arrendamento de veículos, quando o prazo mínimo pode ser de dois anos; 
d) o direito de opção a ser exercido pelo arrendatário;
e) o critério para reajuste do valorda prestação, se convencionado etc.
O arrendatário é quem escolhe o bem a ser arrendado, mas é o arrendador quem o adquire, celebrando contrato de compra e venda com o vendedor. 
Ao final do prazo estipulado, o primeiro poderá optar por: 
a) adquiri-lo pelo valor residual; 
b) restituí-lo ao arrendador; ou 
c) renovar o contrato. 
►O contrato de arrendamento mercantil é consensual, porque se aperfeiçoa com a manifestação de vontade das partes, independentemente da entrega da coisa; 
►solene, porque exige a forma escrita; 
►bilateral, uma vez que gera obrigações recíprocas; 
►oneroso, pois ambos os contratantes obtêm proveito, ao qual corresponde um ônus ou sacrifício; 
►comutativo, porque as prestações são certas e as partes podem antever as vantagens e os sacrifícios; 
►de trato sucessivo, tendo em vista que a execução se faz durante o prazo previsto ou renovado; 
►de adesão, porque é inteiramente elaborado pelo arrendador, não tendo o arrendatário possibilidade de discutir as suas cláusulas: adere em bloco a elas ou não realiza o negócio.
O Superior Tribunal de Justiça, durante vários anos, orientou-se pelos ditames da Súmula 263, segundo a qual os contratos de leasing que preveem a cobrança antecipada do Valor Residual Garantido (VRG) ficam descaracterizados. 
De acordo com a aludida súmula, essa modalidade de contrato deveria ser considerada uma compra e venda, uma vez que a cobrança antecipada do resíduo tornava a compra obrigatória. 
A opção de compra só estaria garantida se o valor residual fosse cobrado ao final do contrato e não acrescido das prestações pagas mensalmente.
Esse entendimento, no entanto, foi modificado pela mencionada corte de justiça, como se pode verificar pelo julgamento de 6 de fevereiro de 2003 da 1ª Turma:
 “Sem que ocorra a mínima descaracterização do contrato de leasing, o valor residual pode ser adiantado pelo arrendatário, não a título de opção de compra, mas sim, como mero adiantamento em garantia das obrigações contratuais assumidas. Valor Residual Garantido é o preço contratual estipulado para o exercício da opção de compra, ou valor contratualmente garantido pela arrendatária como mínimo que será recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem arrendado, na hipótese de não ser exercida a opção de compra”.
Assim, o valor residual pode ser cobrado a qualquer momento sem descaracterizar o leasing, como agora preceitua a Súmula 293 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”.
O código civil de 2002 não tratou do contrato de leasing, estando, portanto, em vigor a legislação especial que o regula.
2. ESPÉCIES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL
A Resolução n. 2.309/96 do Banco Central distingue duas modalidades de contrato de arrendamento mercantil: o financeiro e o operacional.
O LEASING FINANCEIRO (financial leasing ou leasing puro) é aquele cujas características foram descritas no item anterior. Uma pessoa jurídica adquire bens de terceiros para arrendá-los. 
O bem é escolhido pelo arrendatário, para uso próprio. Feito o arrendamento, o arrendatário goza de uma opção irrevogável de compra. 
Tal modalidade se caracteriza basicamente pela inexistência de resíduo expressivo. Isto é, para o exercício da opção de compra, o arrendatário desembolsa uma importância de pequeno valor, devendo a soma das prestações correspondentes à locação ser suficiente para a recuperação do custo do bem e o retorno do investimento da arrendadora.
O LEASING FINANCEIRO é a modalidade clássica e a mais utilizada em nosso país. Envolve três partes: 
a arrendatária, que é quem indica o bem a ser comprado e que fará uso do objeto mediante pagamentos periódicos, com opção final de compra, devolução ou renovação. Pode ser pessoa física ou jurídica; 
b) a empresa arrendadora, que é quem compra o bem e o aluga à arrendatária; e 
c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o objeto. 
Na segunda modalidade (leasing operacional), também conhecido como renting, como a aludida soma não pode ultrapassar 75% do custo do bem arrendado (Resolução n. 2.309/96 do Banco Central), o resíduo a ser pago pela arrendatária, no momento da opção de compra, tende a ser expressivo. 
O leasing operacional é feito pela proprietária do bem (fabricante ou fornecedor), mediante o pagamento de prestações determinadas e, muitas vezes, com a obrigação de prestar assistência ao arrendatário durante a vigência do contrato (caso das montadoras de veículos). 
É, portanto, a espécie de leasing em que o objeto já pertence à empresa arrendadora, que o aluga à arrendatária e assume os riscos da coisa, sofrendo a sua obsolescência.
Ao arrendatário é facultado devolver o objeto na pendência do contrato, e não é obrigado a adquiri-lo no termo do contrato, que há de ser menor que o tempo de duração da vida econômica do objeto.
Além dessas duas modalidades, há ainda outras, merecendo destaque o leasing back (retro-leasing ou leasing de retorno), “uma empresa vende a fábrica, o imóvel no qual funcionam os seus escritórios ou o seu equipamento a uma financeira, a qual celebra com o mesmo vendedor simultaneamente um contrato de leasing, alugando-lhe o bem que acaba de adquirir. 
Embora tal espécie deva ser tributariamente tratada como arrendamento mercantil, alguns juristas a consideram apenas um contrato análogo a este.
3. EXTINÇÃO DO “LEASING”
A extinção do contrato de arrendamento mercantil pode ocorrer por várias causas:
pela expiração do prazo convencionado, ocasião em que o arrendatário exercerá a opção de compra ou de renovação, ou fará a devolução do bem, sujeitando-se, se não o fizer, à ação de reintegração de posse. Se optar pela compra, apurar-se-á o preço residual, ficando extinto o leasing, que se transformará em compra e venda; 
pelo inadimplemento de qualquer uma das partes, ou de ambas, com a presença de culpa ou de motivos alheios à vontade dos contratantes, como força maior, incêndio, cassação de autorização de funcionamento pelo governo, concordata ou falência da usuária; 
c) pelo distrato ou acordo bilateral;
d) pela falência da arrendadora.
4. ASPECTOS PROCESSUAIS
Em caso de inadimplemento da arrendatária, o credor pode ingressar em juízo para postular a resolução do contrato e a devolução da coisa. 
Têm, entretanto, os tribunais proclamado que, uma vez “comprovada a mora da arrendatária, em face do inadimplemento de obrigação positiva e líquida, no seu termo, perfeitamente cabível a retomada dos bens arrendados, não havendo necessidade de prévia rescisão judicial do contrato”. A propósito, dispõe a Súmula 369 do Superior Tribunal de Justiça: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora”.
A retomada é feita por meio da ação de reintegração de posse. 
Confira-se: “A retenção do bem após a rescisão do contrato de arrendamento mercantil, na modalidade leasing, em face da falta de pagamento de prestações, caracteriza o esbulho, autorizando a arrendadora a reaver a posse direta do bem através da ação de reintegração de posse”.
O Ministério Público tem sido considerado parte legítima para ajuizar ação civil pública objetivando a declaração de nulidade de cláusula inserta no contrato que prevê o reajuste das prestações através de variação cambial, visando à proteção dos consumidores, visto caracterizado o interesse individual homogêneo destes”11.
Em caso de contrato de leasing, caracterizada a mora e o esbulho, é possível a cumulação de pleito possessório com a cobrança de aluguéis atrasados, excluídas as quantias relativas à antecipação do valor residual. 
Por outro lado, é da essência do aludido contrato a relação jurídica de locação, conservando o arrendante a propriedade e a posse do bem, ao passo que o arrendatário mantém a sua posse direta. 
Daí a conclusão “de ser nula a cláusula de contrato de leasing que considera este últimocomo depositário infiel na hipótese de inadimplemento da avença, com a possibilidade de decreto de prisão civil, pois a Constituição Federal veda a decretação de custódia por dívida civil.