MEDIDA_DE_SEGURANÇA[1]

Prévia do material em texto

MEDIDA DE SEGURANÇA
CONCEITO
O artigo 26 do CP trata dos inimputáveis e semi-imputáveis:
“Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”
	“Espécie de sanção penal, medida com que o Estado reage contra a violação da norma punitiva por agente não imputável (como toda medida restritiva de liberdade, a maioria não nega seu caráter penoso).”
Os inimputáveis são presumidamente perigosos, quando constatado que praticaram injusto penal. Por conta do perigo que oferecem, a sociedade precisa da imposição da medida de segurança.
VAMOS RELEMBRAR AONDE ESSE TEMA ESTÁ INSERIDO NO ORDENAMENTO JURÍDICO: 
Quando do estudo da culpabilidade, percebeu-se que há nela três elementos: a exigibilidade de conduta diversa da típica; o potencial conhecimento da ilicitude da conduta; e a imputabilidade. É nesta terceira coluna que se verifica se o portador de transtorno mental (inimputável) pratica um injusto penal – fato típico e ilícito – MAS NÃO É CULPÁVEL.
Não se está tratando aqui da menoridade penal, mas sim da incapacidade de culpabilidade por absoluta ou relativa ininteligência da realidade, pelo agente!!!!
Além do mais, não é por ser portador de doença mental que o agente não possa ter praticado a conduta em alguma circunstância excludente da ilicitude. Mesmo sendo autor do fato, ele pode ter agido em legítima defesa, por exemplo, quando então merecerá também a absolvição própria, e não a imprópria, que resulta em aplicação da medida de segurança.
2.	SISTEMA VICARIANTE
Antigamente, até a reforma de 1984, o sistema adotado no CP era o duplo binário, em que se aplicava pena e medida de segurança aos inimputáveis: a pena pelo crime cometido, e a medida de segurança pela periculosidade do agente. 
Após a reforma, e até hoje, o CP adota o sistema vicariante, em que há uma ou outra conseqüência, ou pena, ou medida de segurança, dependendo do agente: aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança.
3.	FINALIDADE
	Ciente do conceito, eu quero saber a finalidade da medida de segurança. E para falar disso, eu vou usar um quadro comparativo – pena e medida de segurança. 
	Quais são as finalidades da pena? Tríplice finalidade:
Prevenção
Retribuição
Ressocialização (espontânea)
	A pena tem que fomentar essa ressocialização espontânea, voluntária. Agora, qual a finalidade da medida de segurança? 
HOJE – JURISPRUDENCIA: A internação do paciente não tem a pretensão de curá-lo. A medida de segurança pretende sua reinserção social, através do abrandamento de sua periculosidade. Por isso, modernamente, a regra é a alheação ao hospital, e a internação somente quando o indivíduo estiver em surto psicótico. Fora do surto, é suficiente o controle medicamentoso, a fim de manter o paciente o mais próximo possível da família e da sociedade.
NO PASSADO: a doutrina entendia que a medida de segurança tinha caráter essencialmente ( e não exclusivamente) curativo.
	A pena volta-se ao passado. A medida de segurança olha o futuro.
	A pena trabalha com culpabilidade, a medida de segurança trabalha com periculosidade.
	PENA
	MEDIDA DE SEGURANÇA
	A Pena tem tríplice finalidade (prevenção, retribuição e ressocialização). Mas sua natureza é essencialmente repressiva.
	A medida de segurança pretende sua reinserção social, não se negando seu caráter penoso. Sua natureza é essencialmente preventiva.
	Olha o passado
	Olha o futuro 
	Baseia-se na culpabilidade
	Trabalha com periculosidade
4.	PERICULOSIDADE DO AGENTE
	Até agora eu fiquei falando em periculosidade, mas não conceituei:
O conceito de periculosidade é o mais difícil de se estratificar, nesta seara de estudo. O juízo de periculosidade consiste em um juízo lógico de probabilidade pós-delitual. Note-se, então, que não se trata de um juízo realizado com base nas ações pretéritas ao cometimento do delito. Torna-se necessário, então, quando certificada a prática do injusto penal, que se verifique o risco efetivo de que o inimputável venha a praticar outro fato típico e ilícito, pois é com base nesta probabilidade que se define a sua periculosidade: a probabilidade pós-delitual de que, diante de um quadro fático idêntico, o agente venha a cometer o mesmo injusto penal.
Em síntese, a periculosidade poderia ser definida como a probabilidade de que o agente venha a cometer o mesmo ato, diante de condições fáticas similares à que ensejou a prática do injusto penal que praticou.
	Esta periculosidade é presumida no caso do inimputável e ela deve ser comprovada no caso do semi-imputável. Então, preste atenção:
	INIMPUTÁVEL- CAPUT ART.26
	SEMIIMPUTÁVEL - § U ART.26
	Periculosidade presumida
	Periculosidade comprovada
	Absolvição imprópria
	Condenação 
	Aplicação de medida de segurança
	Aplicação de pena diminuída ou medida de segurança.
Inimputável – art. 26 caput – aqui há uma periculosidade presumida. O processo acaba com uma absolvição imprópria porque, ao mesmo tempo que o juiz absolve, ele aplica medida de segurança.
Semi-imputável – art. 26, § único – São semi-imputáveis aqueles que não são inteiramente incapazes de culpabilidade, mas têm perturbação mental suficiente para atenuar-lhe a responsabilidade. Assim são os sociopatas, as personalidades psicopáticas. A estes condenados, aplica-se normalmente a pena cominada ao crime, com a redução estipulada pelo dispositivo mencionado. Aqui há uma periculosidade comprovada. No caso do semi-imputável, eu tenho condenação e depois que condena, o juiz vai escolher entre pena diminuída ou medida de segurança. Para o semi-imputável o juiz só está obrigado a aplicar a medida de segurança se a periculosidade for comprovada. Não dá para presumi-la. Ela só é presumida para o inimputável.
		
5.	ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA (Art. 96, CP)
Art. 96. As medidas de segurança são: 
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
	5.1.	Internação em hospital de custódia – É uma medida de segurança detentiva. Leia-se: a internação em nosocômio de segurança para tratamento psiquiátrico, os antigamente chamados manicômios judiciários, hoje nomeados de hospitais de custódia para tratamento psiquiátrico
	5.2.	Tratamento ambulatorial – É uma medida de segurança restritiva consistente em tratamento ambulatorial. 
Quando que o juiz opta por uma ou por outra medida? Internar ou somente tratar? Qual é o critério? Olha o que diz o Código Penal:
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (Art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.
	. Veja que o CP estabelece que quando a pena do delito for de reclusão, a medida de segurança cabível será a de internação em hospital de custódia e tratamento, o que cria uma espécie de equivalência na severidade das cominações. Sendo pena de detenção, caberia ao juiz escolher ou o regime de internação ou o regime de tratamento ambulatorial (faculdade ao juiz). Ocorre que esta equivalência não guarda coerência com a sistemática das medidas de segurança pela seguinte razão: ao se aplicar uma ou outra medida, não se deve observar o fato praticado, mas sim a condição mental do inimputável. E este juízo é psiquiátrico, e não legislativo.“Há precedentes do STJ acolhendo a possibilidade de correção do erro legislativo permitindo a aplicação de tratamento ambulatorial a autor de fato-crime apenado com reclusão (REsp 324091/SP)”
A doutrina moderna prega a excepcionalidade da internação. A internação é medida excepcional. É a última ratio. Deve-se sempre preferir o tratamento ambulatorial. Caiu na penúltima prova da Defensoria Pública/SP (2ª fase). Aliás, já é assim na Lei de Drogas (Lei 11.343/06). Na Lei de Drogas, a internação já é excepcional. A Lei de Drogas já está atualizada com a doutrina moderna.
Hodiernamente, portanto, tem-se a internação na conta das medidas menos recomendáveis possíveis para o tratamento dos enfermos mentais. Por isso, há um movimento antimanicomial muito forte, em favor do controle medicamentoso do portador de transtorno mental.
Outro aspecto que deve ser abordado diz respeito às saídas terapêuticas. É altamente recomendável, a qualquer paciente internado, que haja a sua saída temporária do nosocômio, a fim de que ele mantenha um mínimo contato com a realidade, melhorando suas chances de reinserção social.
6.	DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (Art. 97, § 1º)
	O juiz escolhe a medida de segurança. Nós estamos no art. 97, § 1º, do CP:
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. (Alterado pela L-007.209-1984)
	Isso significa que, pelo Código Penal, medida de segurança não tem prazo máximo. Só tem prazo mínimo. É por tempo indeterminado. Esse prazo mínimo que varia de 1 a 3 anos. Medida de segurança não tem termo final, previsto em lei. A medida de segurança só tem prazo mínimo.
A pena, de fato, difere da medida de segurança em muitos aspectos, mas sem dúvidas a mais relevante diferenciação é quanto à determinação do período: a pena perdura pelo tempo fixado em sentença, enquanto a medida de segurança perdura indefinidamente, pelo tempo que se entender necessário. Há que se observar que realmente a pena tem tempo determinado, e a medida de segurança parte de um prazo máximo de três anos, mas renovável pelo tempo que se fizer necessário.
Entenda: a pena está ligada à culpabilidade, e só são apenados aqueles que são culpáveis. A medida de segurança, por seu turno, é ligada à periculosidade do agente, e como já se pôde ver, esta periculosidade não pode contar com prazo fixo para terminar, porque é uma condição imanente ao estado mental do agente. Daí a indeterminação, de fato, da medida de segurança
Vamos continuar explicando como está no Código Penal. Depois eu faço as observações. Sandra, e o juiz vai variar esse prazo mínimo de acordo com o quê? De acordo com a gravidade do crime? Não! De acordo com o grau de periculosidade do agente. Esse prazo mínimo varia de acordo com o grau de periculosidade do agente. 
A doutrina moderna entende que o prazo máximo indeterminado (e essa é a posição do Supremo) não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 porque se assemelha a prisão perpétua:
Então, vale trazer aqui, pelo ensejo, a discussão que ainda se trava quanto à indeterminação do prazo da medida de segurança, e pode-se fazer um estudo indutivo partindo-se de um caso emblemático nos anais penais brasileiros, o caso Febrônio Índio do Brasil. Este indivíduo permaneceu em manicômios judiciais por quarenta e seis anos, tornando-se um exemplo do absurdo que pode alcançar a indeterminação da medida de segurança.
Tentando evitar este risco do absurdo , a doutrina propõe:
1º ENTD) de um lado, que seja limitada a medida de segurança ao período máximo de pena privativa de liberdade existente, hoje em trinta anos.- art. 75 do CP. 
2º ENTD) Uma segunda corrente defende que seja teto da medida de segurança o máximo da pena que, em abstrato, se comina ao injusto penal por ele praticado – fosse roubo, o prazo máximo seria de dez anos.
Obs: Sendo o caso de se aplicar um ou outro limite temporal, o agente ainda com o transtorno mental presente que alcançar o tempo limítrofe será submetido a um processo cível de interdição, e, interditado, será posto em um hospital psiquiátrico, que pode até ser um nosocômio privado, mas não será mais tratado em hospital de custódia, eis que não estará mais sob medida de segurança. E veja que esta internação será regida pelas normas civis, em que a curatela será mandante da sua internação, sem ingerência do Estado penal – esta internação não é obrigatória.
Para que serve o prazo mínimo? É para a realização da perícia. E se eu estou tratando com vocês da perícia, é porque estou no art. 97, § 2º, do CP:
§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.
	Entenderam para que serve o prazo mínimo? Para realizar a perícia para saber se cessou a periculosidade. O que significa esse § 2º? Significa que o juiz vai fixar o prazo mínimo. Vamos supor que seja de 2 anos. Eu vou ter que aguardar dois anos e depois do biênio eu vou realizar a primeira perícia. Se essa perícia disser que cessou a periculosidade, está desinternado e liberado. Pronto e acabou. Mas se ela não atestar a cessão da periculosidade, eu vou realizando nos anos seguintes, depois de um ano, seguido de um ano, sempre de ano em ano, nova perícia, até cessar a periculosidade. Vou realizando perícia de ano em ano, até atestar ou até ele morrer. É o que quer o Código. 
O problema é que o § 2º diz: de ano em ano ou a qualquer tempo. E o que significa esse “ou a qualquer tempo”? Significa que o juiz pode antecipar a perícia anual, se ele acha que já é o momento, jamais adiá-la. Antecipar, ele pode. Adiar, postergar, jamais! 
Para analisar se cessou ou não a periculosidade pode a família contratar perito particular para acompanhar? “Juiz, você disse que não cessou a periculosidade, mas meu médico, bom, famoso, diz que já cessou.” Isso é possível: art. 43, da LEP:
Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
	Mas e se houver divergência entre os laudos do médico particular e do médico oficial? O § único resolve o problema:
Parágrafo único - As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz de execução.
	O juiz da execução pode determinar até uma terceira perícia. Ele vai resolver eventual divergência podendo até determinar uma terceira perícia.
		
7.	CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE (art. 97, § 3º)
	E se o laudo atestar a cessação da periculosidade, o que acontece? 
Desinternação ou Liberação Condicional
§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.
	O parágrafo terceiro tem um nome! Desinternação ou liberação condicional. Já deu para perceber: se atentar, a desinternação ou liberação será sempre condicional. Guardem a expressão que eu vou utilizar: 
“A desinternação ou a liberação será sempre a título de ensaio.” 
	E esse ensaio dura quanto tempo? Um ano. Você vai ficar um ano a título de ensaio. Se você, durante esse período, praticar fato indicativo de persistência da sua periculosidade, você volta. Fato indicativo. Eu falei fato típico? Não! Eu falei qualquer fato indicativo da persistência de sua periculosidade. Furto de uso é fato atípico, mas demonstra persistência de sua periculosidade. Então, basta ser fato indicando a persistência de sua periculosidade.
	Agora, prestem atenção. Vamos ao art. 97, § 4º. Vejam o que diz e prestem atenção!
	§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinara internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.
	O que significa isso? Significa que você está cumprindo tratamento ambulatorial e durante esse tratamento, entende-se ser necessária a sua internação, lembrando que é para fins curativos. Isso é possível. No tratamento ambulatorial, a perícia diz: “não só não cessou a periculosidade, como ele está pior. Precisa ser internado.” Eu posso chamar isso de regressão? Não. A regressão tem fins curativos? Não. A regressão tem fins punitivos. Então, está errado chamar isso de regressão. Na verdade, isso aqui, nada mais é do que uma providência “CURATIVA” ( DE REINTEGRAÃO SOCIAL). Se o tratamento é insuficiente, aplica internação. 
	Agora, eu quero saber: é possível o contrário? De internação passar para tratamento ambulatorial? A lei prevê? Não. A lei não prevê a desinternação progressiva. Aliás, eu acho que querer aplicar uma desinternação progressiva, na minha opinião, é analogia in malam partem. Se não cabe mais internação... A lei não previu um estágio intermediário entre a rua e a internação. Você colocar um estágio intermediário é analogia in malam partem. Porém, não é o que pensa Nucci e temos decisões nesse sentido do STF: antes de ser colocado na rua, tratamento ambulatorial. Nucci admite e o STF tem decisões nesse sentido.
8.	SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO
Outra problemática diz respeito ao agente que vinha cumprindo pena privativa de liberdade, oriunda de condenação quando era imputável, mas no curso do cumprimento, padece de surto, é acometido por um transtorno mental – há uma inimputabilidade superveniente, por assim dizer. 
Temos dois dispositivos trabalhando o assunto: art. 41, do CP e art. 183, da LEP.
CP Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
Neste caso, o preso será transferido para o hospital de custódia, como os internados em medida de segurança, até que se cure. Se recuperar-se satisfatoriamente, retornará para a unidade prisional para cumprir o restante da pena, sem que tenha qualquer dificuldade na solução do tempo, eis que não há qualquer interrupção – apenas cumpriu parte do tempo de pena em tratamento, nada mais.
O problema surge o quadro de transtorno mental se demonstra irreversível. 
A solução é que converter-se-á a pena privativa de liberdade em medida de segurança, e haverá a revisão anual da situação mental do agente, até o fim do prazo que lhe fora fixado como pena privativa de liberdade. Esta é a posição majoritária dos tribunais, hoje. Destarte, se o agente sucumbe à doença mental quando lhe faltavam cumprir dois anos de pena privativa de liberdade, permanecerá no hospital de custódia por apenas mais dois anos, sendo liberto em seguida.
Agora, cuidado: tratando-se de enfermidade não passageira, eu aplico o art. 183, da LEP que trata de uma verdadeira conversão da pena em medida de segurança. O art. 41 era mera transferência. Aqui é conversão:
Art. 183 - Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.
Então, o art. 183, da LEP, fala em conversão. O art. 41, do CP, trata de mera transferência.
 Então, se aqui é uma conversão, aplica-se o art. 97, do Código Penal. A internação será por prazo indeterminado, ficará internado enquanto não cessar a periculosidade. Não há mais pena para ele, é só medida de segurança. 
CUIDADO: Vejam se é possível o que vou colocar agora: ele foi condenado a 30 anos de reclusão. O que aconteceu: ele cumpriu 2 anos e sobrevém doença mental. O que o juiz faz? Converte em medida de segurança nos termos do art. 186, da LEP. Sabe qual é o problema? Depois de 1 ano de internação, ele melhora. E agora? Ele tinha 30 anos para cumprir. Cumpriu só 2, lhe foi aplicada medida de segurança, depois de 1 ano melhora. 
Nucci diz: nesse caso, não. Ele cumpriu pouquíssimo tempo. Ele admite a reconversão por ser injusta essa liberdade. Olha que interessante. Nucci entende que é possível a reconversão. Quando falta muito tempo, Nucci entende que é possível a reconversão por ser injusta sua prematura liberdade diante do crime praticado. Eu acho isso aqui uma bela de uma analogia in malam partem. 
	Eu tenho que ler com vocês dois artigos do Código Penal a respeito de medida de segurança.
Art. 96. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. 
	Isso é óbvio. Você não vai aplicar medida de segurança se ocorreu decadência, se ocorreu prescrição, se ocorreu perempção e por aí vai. Vamos para o art. 99, que também é óbvio:
Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento.
	São dois artigos que eu tinha que ler, óbvios, mas eu tinha que ler. Terminamos medida de segurança.