Direito civil parte geral_aula 01. Direito transitório e art. 2035 do CC

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CURSO INTENSIVO MINISTÉRIO PÚBLICO 2013
11/05/2013
DIREITO CIVIL – PARTE GERAL - AULA 01
DIREITO TRANSITÓRIO
Interesses em conflito
Segurança jurídica vs. progresso social
Caso concreto
Contrato celebrado no ano de 1991, estipulando uma cláusula penal de 10% para a hipótese de mora no pagamento das prestações, correspondente ao limite então autorizado pelo art.52, §1° do CDC. Em 1996, a lei 9298/96 reduziu esse percentual para 2%. Assim se uma pessoa atrasar a prestação no ano de 2008 qual será o percentual aplicável?
Sistemas de direito transitório 
Sistema germânico. Não existe previsão no Código Civil de norma para a solução dos conflitos intertemporal de leis. É tarefa do aplicador do direito que investigará a vontade legislativa;
Segundo sistema. Adotado na França, Itália, Espanha e Argentina. Prevê o princípio da irretroatividade no próprio Código Civil, sendo uma regra geral. É dirigido ao juiz. Contudo, nada impede a criação de outras leis que sejam retroativas;
Terceiro sistema. É o adotado no Brasil, onde o princípio da retroatividade é assentado com caráter mais rijo do que uma simples medida de política legislativa. É norma de natureza constitucional. Art.5°, XXXVI da CF. É dirigida ao legislador.
Teorias doutrinárias sobre direito transitório
Teoria subjetiva. Para Gabba, a lei nova não pode atingir o direito adquirido. O STF adota essa posição e o paradigma é a ADI 493.
Teoria objetiva. Para Roubier, deve ser diferenciado o fato anterior (pretérito) do fato posterior (pendente). A lei nova não pode ser aplicada aos fatos anteriores, mas nada impede sua aplicação imediata, isto é, a fatos posteriores a ela. Para o autor, haverá nesse caso uma aplicação imediata e não uma retroatividade. Em relação aos contratos, entende devem ser regidos pela lei que vigorava quando da sua constituição, salvo se a nova lei afirmar expressamente a sua aplicação ou quando a nova lei for de ordem pública. Distingue ainda o momento de produção de seus efeitos (plano de eficácia) do momento da sua constituição e extinção (plano de validade), para concluir que a nova lei poderá ser aplicada aos efeitos posteriores a sua vigência. Retroatividade mínima – a lei se aplica a fato posterior;
Teoria adotada no Brasil na visão do STF e os graus de retroatividade
A CF prevê que a lei não poderá prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, ou seja, não proíbe a retroatividade, porém, ela tem o intuito de tutelar esses institutos. Não há vedação a retroatividade, o que tem há é uma limitação a esses temas. Para Gabba, a lei nova tem como limite o respeito a essas três situações jurídicas, como forma de promover a segurança jurídica. O STF adota essa posição e o paradigma é a ADI 493.
O Brasil, de acordo com o STF (ADI 493), adotou a teoria subjetiva de Gabba tanto no art.6° da LINDB. São três os graus de retroatividade:
Retroatividade em grau máximo (restituitória). A lei nova ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei nova atinge a coisa julgada� ou os fatos jurídicos já consumados. A lei nova se aplica a fato anterior a sua vigência. De acordo com o exemplo inicial, se uma pessoa atrasar a prestação em 1995, tendo a prestação sido paga com a multa prevista de 10%, poderia o devedor após 1996 pretender receber de volta 8% com base na redução promovida pela lei nova.
Retroatividade em grau médio. A lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela, ou seja, a lei nova atinge prestações vencidas, mas ainda não adimplidas. Aplica a lei nova. De acordo com o exemplo inicial, atraso em 1995, sendo que a prestação foi paga em 1997. Aplica-se o percentual de 2% da lei nova. O atraso é fato anterior e somente o pagamento será um fato posterior.
Retroatividade em grau mínimo. A lei nova se aplica a fato posterior a sua vigência. A lei nova alcançaria efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela. Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei. A segunda parte do art.2035 do CC positiva a retroatividade em grau mínimo, sendo considerada inconstitucional para parte da doutrina (LR Barroso, Sérgio Campinho, Antonio Jeová dos Santos);
A grande divergência na doutrina envolve a possibilidade de aplicação da lei nova a efeitos posteriores a ela se há uma causa anterior (retroatividade mínima). Há duas posições na doutrina e jurisprudência:
A doutrina civil admite com base em Roubier a retroatividade em grau mínimo argumentando não haver tecnicamente uma retroatividade, mas sim uma aplicação imediata da lei nova aos fatos posteriores à sua vigência. 
O STF e a doutrina constitucional consideram incompatível a retroatividade mínima com o art.5°, XXXVI da CF. Para o STF a lei nova aplicada a um fato posterior a ela, mas que tenha como causa um ato jurídico perfeito, direito adquirido ou a coisa julgada será retroativa indiretamente, pois irá ofender essa causa que é protegida pela constituição. Ademais, a teoria objetiva de Roubier é criação aplicável em países onde a proibição à retroatividade está localizada no próprio Código Civil (mera política legislativa – é dirigida ao juiz) e não em sede constitucional como no Brasil (é dirigido ao próprio legislador). A afirmação de que a lei de ordem pública retroage não é compatível como nosso sistema constitucional. O art.5°, XXXVI da CF não fez qualquer diferenciação quanto aos graus de retroatividade.
Posição do STF. Não adoção da retroatividade mínima. Leading case – ADI 493
Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. (...). Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna (...). (ADI 493, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MINAS GERAIS. PENSÃO. VIÚVA DE DEPUTADO ESTADUAL. ART. 5º, XXXVI DA CONSTITUIÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO. Viúva de deputado estadual que vinha percebendo pensão, com base na lei estadual 8.393/1983, correspondente a 2/3 do valor do subsídio pago a deputado estadual. Não pode a lei posterior (lei estadual 9.886/1989) reduzir o quantum da pensão deferida sob a égide de legislação anterior, para o montante de 35% do atual subsídio pago a deputado estadual. Ofensa ao direito adquirido configurada. Recurso extraordinário conhecido e provido.(RE 460737, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA (ART. 38, IV, b, DO RISTF), Segunda Turma, julgado em 19/06/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00129 EMENT VOL-02301-05 PP-01021 RTJ VOL-00209-03 PP-01366)
Vide também RE 393021:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CADERNETA DE POUPANÇA - CONTRATO DE DEPÓSITO VALIDAMENTE CELEBRADO - ATO JURÍDICO PERFEITO - INTANGIBILIDADE CONSTITUCIONAL (CF/88, ART. 5O, XXXVI) - LEI SUPERVENIENTE À DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO - INAPLICABILIDADE DESSE ATO LEGISLATIVO, MESMO QUANTO AOS EFEITOS FUTUROS DECORRENTES DO PACTO NEGOCIAL - SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. - Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não seexpõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação que se achava em vigor no momento da celebração do contrato ("tempus regit actum"): exigência imposta pelo princípio da segurança jurídica. - Os contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) - acham-se protegidos, inclusive quanto aos efeitos futuros deles decorrentes, pela norma de salvaguarda constante do art. 5o, XXXVI, da Constituição da República, cuja autoridade sempre prevalece, considerada a supremacia que lhe é inerente, mesmo que se trate de leis de ordem pública. Doutrina e precedentes. - A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas. Precedentes. (RE 393021 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/11/2003, DJ 12-08-2005 PP-00018 EMENT VOL-02200-1 PP-00184)
Posição do STJ antes do CC/2002
O STJ tradicionalmente acompanha o STF sendo contrário à retroatividade mínima, como por exemplo:
O art.52, §1° do CDC até o advento da lei 9298/96 possui multa de mora de 10%, sendo que essa multa passou a ser de 2%. Portanto, não admite a aplicação imediata do percentual de 2% de multa da lei 9.286/96 que alterou o art.52, §1° do CDC aos atrasos ocorridos após a sua vigência (1996) em contratos celebrados antes dela. Nesse sentido é a redação da súmula 285 do STJ. A multa de 2% prevista na lei 9298/96, não se aplica a contratos anteriores a ela que prevejam 10% ainda que o atraso ocorra após a entrada em vigor da lei (Resp 500011)
A lei dos planos de saúde (lei 9656/98) não se aplica a contratos celebrados anteriormente à sua vigência, nem mesmo em relação aos efeitos posteriores de contratos de trato sucessivo celebrados antes da sua vigência (Resp 435608).
Cuidado com o verbete da súmula. Redação esdrúxula.
Súmula 285 do STJ: Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do Consumidor incide a multa moratória nele prevista. 
A (in) constitucionalidade do art.2035 do CC/02
O art.2035 diz que se um contrato é celebrado na vigência do CC/1916, aplica-se para apreciar a sua validade, a lei do tempo em que foi celebrado. Contudo, na segunda parte do dispositivo, o legislador determina que os efeitos posteriores de atos jurídicos anteriormente ao CC/02 devem ser submetidos a ele, ou seja, a lei nova não se aplica no plano de validade, mas se aplica ao plano de eficácia. Já no parágrafo único diz que “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. Trata-se da positivação da retroatividade mínima. Para os defensores a hipótese será de simples aplicação imediata da lei nova, não havendo que se falar em violação ao art.5°, XXXVI da CF. 
Para outros, há uma inconstitucionalidade no dispositivo, já que a lei atingiria os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, sendo, portanto, essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. O STF já entendeu que “norma de ordem pública” não tem o condão de excepcionar o art.5°, XXXVI da CF.
Solução para a preservação do art.2035 do CC/02
Deve se interpretá-lo conforme a constituição para se entender que o CC/02 se aplica imediatamente aos efeitos futuros, desde que não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, interpretação essa que está em consonância com o art.5°, XXXVI da CF.
Ex: Contrato celebrado em 2001 sendo omisso em relação ao percentual de juros moratórios. Pelo art.406 do CC/02 esse percentual é de 12% ao ano�; já no art.1062 do CC/1916 é de 6% esse limite. Qual o limite a ser aplicado? Será o de 12% previsto na lei nova, sem admitir a retroatividade em grau mínimo, pois não há ato jurídico perfeito ou direito adquirido (art.5°, XXXVI da CF) a ser atingido diante da omissão contratual. A lei nova tem eficácia imediata (art.6° da LINDB), podendo até retroagir, já que não uma vedação absoluta a retroatividade das leis, mas sim uma limitação.
Posição do STJ após do CC/02 e a polêmica em torno do art. 2035.
O STJ tem aplicado o art.2035 do CC (O CC 2002 se aplica a fatos posteriores a sua vigência) sem discutir a sua constitucionalidade. Trata-se de uma aparente contradição com a sua jurisprudência firme de não admitir a retroatividade mínima, nem mesmo se fosse de norma de ordem pública (Resp 435608)
Exemplos:
Revogação tácita do art.12, §3° da lei 4591/64 pelo art.1.336, §1° do CC/02. A multa por atraso de 2% do art.1.336, §1° é aplicável aos atrasos posteriores ao CC 2002, ainda que a convenção do condomínio tenha fixado esse percentual em 20% (matéria no âmbito do código civil). Vide Resp 746589.
Possibilidade de alteração do regime de bens prevista no art.1.639, §2° se aplica a casamentos anteriores ao código civil (pacifico no STJ).
Conclusão quanto à posição do STJ
A jurisprudência da corte é desfavorável à retroatividade em grau mínimo. Mas aplica o CC/02, cumprindo o seu papel constitucional. Essa legislação é a responsável pela aplicação imediata, e não o STJ, ainda que para alcançar efeitos posteriores de atos jurídicos anteriores.
Retroatividade mínima e Emenda Constitucional
O STF admite a retroatividade mínima da norma constitucional fruto do poder constituinte originário (RE 140.499). Pode até possuir retroatividade máxima ou média (ex: art.51 do ADCT), desde que haja previsão expressa, diferentemente da retroatividade mínima, que é automática (RE 242740, 168618). Contudo, as emendas à Constituição estão sujeitas ao princípio constitucional da irretroatividade da lei (art.5°, XXXVI – Lei em sentido amplo)
EMENTA: Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7. da Constituição de 1988. - Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrario - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e media). Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 140499, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 12/04/1994, DJ 09-09-1994 PP-23444 EMENT VOL-01757-03 PP-00443)
Em suma, os dispositivos constitucionais fruto do PCO possuem retroatividade mínima automática. Contudo, podem ter retroatividade máxima e média, desde que haja previsão expressa. Já às emendas constitucionais se sujeitam às limitações do art.5°, XXXVI (lei em sentido amplo), não possuído retroatividade mínima.
É possível se invocar direito adquirido diante de emenda constitucional?
São duas posições:
É possível a invocação de direito adquirido em face de emenda constitucional uma vez que a regra do art.5°, XXXVI é dirigida tanto ao legislador constituinte derivado como ao legislador ordinário, por se tratar de limitação material expressa ao poder constituinte derivado, conforme o art.60, §4°, IV da CF;
A regra do art.5°, XXXVI da CF é dirigida ao legislador ordinário, pois a constituição, no texto do dispositivo, só se refere a “lei”, razão pela qual pode a EC prever a retroatividade em qualquer de seus graus. O STF com o advento da EC 41/03 pareceu se inclinar por essa corrente. Exemplo de retroatividade mínima é a nova regra trazida pela EC 35/2001, que acabou com a necessidade de prévia licença da Casa para o processamento dos parlamentares.
Contribuição dos aposentados(EC 41/03). Para O STF não há direito adquirido a ser tutelado.
Questão potencial. Tema enfrentado pela 2° seção do STJ
Uma sentença foi proferida na vigência do CC 1916 e transitou em julgado, condenando o réu a pagar juros de 6% ao mês. Se o cumprimento de sentença ocorre na vigência do CC 2002, pode ser aplicada essa lei?
Direito intertemporal nos enunciados do CJF/STJ
164 – Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano, até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002.�
204 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.�
260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior.
Questões de direito intertemporal
(Delegado de Polícia 2013) Lei nova pode reger os efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente celebrados?
Sim, na hipótese de omissões contratuais e desde que não haja violação do ato jurídico perfeito, conforme o art.5°, XXXVI da CF e art.6° da LINDB. A possibilidade de lei nova ser aplicada aos efeitos futuros de contratos celebrados antes de sua vigência foi autorizada pelo art.2035 do CC. Contudo, deve-se respeitar os limites impostos pela Constituição, já que o STF não admite a retroatividade em grau mínimo de leis infraconstitucionais.
(Prova TJ-RJ) O CC 2002 prevê algum caso de retroatividade?
A polemica gira em torno do art.2035 do CC. Nesse sentido, são duas correntes que disputam a sua correta interpretação. A primeira entende que o art.2035 do CC não se refere tecnicamente a uma retroatividade, mas sim uma aplicação imediata da lei nova aos fatos posteriores à sua vigência. De acordo com o dispositivo, em relação ao plano de validade dos negócios jurídicos aplica-se à lei do momento da celebração. Todavia, na segunda parte do dispositivo, o legislador determina a aplicação do CC/02 aos efeitos posteriores a sua vigência (plano de eficácia). Portanto, a lei nova será aplicada a efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela. Trata-se da teoria objetiva (retroatividade em grau mínima) de direito transitório.
Uma segunda corrente entende que a aplicação do novo Código Civil a efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela significa que essa lei é retroativa, pois viola a causa, que é um ato jurídico perfeito. Para essa corrente, o art.2035 do CC seria inconstitucional por violação ao ato jurídico perfeito, tutelado no art.5°, XXXVI da CF, já que não se admite a retroatividade em grau mínimo em sede de leis infraconstitucionais. Ademais, o dispositivo é dirigido ao legislador, sendo certo que o mesmo não fez quaisquer distinções quanto aos graus de retroatividade. Essa corrente adota a teoria subjetiva do direito intertemporal. Logo, o art.2035 traduz uma previsão de retroatividade, sendo certo que positivou a retroatividade em grau mínimo.
A fiança celebrada na vigência do CC/1916 por um dos cônjuges, sem a outorga do outro. Esse negócio será nulo ou anulável?
A outorga conjugal é hipótese de legitimação, uma espécie de capacidade que está no plano da validade. 
O art.2035 diz que se um contrato é celebrado na vigência do CC/1916, aplica-se para apreciar a sua validade, a lei do tempo em que foi celebrado. Contudo, na segunda parte do dispositivo, o legislador determina que os efeitos posteriores de atos jurídicos anteriormente ao CC/02 devem ser submetidos a ele, ou seja, a lei nova não se aplica no plano de validade, mas se aplica ao plano de eficácia. Portanto, o negócio será nulo, sendo aplicável o CC/1916 por força do disposto no art.2035 do CC/2002, pois em sede de plano de validade, será aplicável lei do tempo em que foi celebrado.O negócio é nulo mesmo que a ação tenha sido proposta na vigência do CC/2002.
Obs.: A controvérsia sobre a (in) constitucionalidade do art.2035 do CC/2002 em face do art.5°, XXXVI da CF que positivou da retroatividade mínima está relacionada ao plano de eficácia, já que no plano de validade, como visto acima, não há maiores discussões.
Cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens que constituem sociedade entre si. É válido esse contrato após o advento do CC/2002?
O art.977 do CC/02 trata de regra de capacidade que está no plano de validade. De acordo com o art.2035 do CC a lei aplicável ao negócio jurídico no que tange a sua validade é a do tempo em que foi celebrado. Assim, o contrato é valido, já que no CC/1916 não havia essa restrição, sendo que o art.977 do novo código somente se aplica às sociedades constituídas após a entrada em vigor do no código. Essa é a orientação do CJF (enunciado 204) e do DNRC.
É possível aplicar o art.413 do atual Código Civil (onerosidade excessiva) a um contrato celebrado na vigência do CC/1916, sendo que seu descumprimento ocorreu na vigência do CC/2002?
São duas correntes que disputam o tratamento do direito intertemporal. A primeira entende que é possível a aplicação da lei nova uma vez que não há tecnicamente uma retroatividade, mas sim uma aplicação imediata da lei nova aos fatos posteriores à sua vigência. De acordo com o art.2035 do CC, em relação ao plano de validade dos negócios jurídicos aplica-se à lei do momento da celebração. Todavia, na segunda parte do dispositivo, o legislador determina a aplicação do CC/02 aos efeitos posteriores a sua vigência (plano de eficácia). Portanto, como a multa está no plano de eficácia do negócio jurídico, seria possível aplicar o art.413 do CC/02 para reduzir a cláusula penal que for exagerada, a fim de evitar a onerosidade excessiva. 
A segunda corrente, entende que o art.2035 do CC seria inconstitucional por violação ao ato jurídico perfeito, tutelado no art.5°, XXXVI da CF, ou seja, a aplicação da lei nova a efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela significa que essa lei é retroativa, pois viola a causa, que é um ato jurídico perfeito. Para essa corrente, seria admitir a existência da retroatividade em grau mínimo da lei infraconstitucional. Ademais, o dispositivo é dirigido ao legislador, sendo certo que não fez distinções quanto aos graus de retroatividade. Dessa forma, não poderá o juiz reduzir a cláusula penal que foi estipulada com base no art.413 do CC.
� A Constituição de 1937 tinha dispositivo que permitia ao parlamento rever decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei (art.96, §único)
� Em relação à taxa de juros moratórios há duas correntes:STJ (corte especial. Eresp 727842. inf. 367). Taxa selic; a outra defende que o percentual é de 12% aa conforme o art.161, §1° do CTN (enunciado n.20 do CJF/STJ)
� Em relação aos juros legais moratórios, há divergência se os juros seriam 12% ao ano do art. 161, §1° do CTN ou se seria aplicável a taxa SELIC como referência.
� Nesse mesmo sentido é o parecer jurídico 125/2003 do DNRC/COJUR.