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A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Programa de Pós-Graduação EAD UNIASSELVI-PÓS Autoria: Carlota Bertoli Nascimento CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC Fone Fax: (47) 3281-9000/3281-9090 Reitor: Prof. Hermínio Kloch Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Carlos Fabiano Fistarol Ilana Gunilda Gerber Cavichioli Cristiane Lisandra Danna Norberto Siegel Camila Roczanski Julia dos Santos Ariana Monique Dalri Bárbara Pricila Franz Marcelo Bucci Revisão de Conteúdo: Lucilaine Ignacio da Silva Revisão Gramatical: Equipe Produção de Materiais Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Copyright © UNIASSELVI 2018 Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. N244a Nascimento, Carlota Bertoli A prescrição e a decadência no direito do trabalho. / Carlota Bertoli Nascimento – Indaial: UNIASSELVI, 2018. 89 p.; il. ISBN 978-85-53158-14-0 1.Prescrição – Brasil. 2.Decadência – Brasil. 3.Direito do trabalho – Brasil. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 658.404 Carlota Bertoli Nascimento Formada pela Fundação Universidade Federal de Rio Grande, Pós Graduada em Direito Público, Pós Graduada em Direito e Processo do Trabalho, especialista em Direito Marítimo, Mestre pela PUC – RS, Professora de Graduação nos cursos de Direito e Administração e Pós Graduação de Direito e Processo do Trabalho, advogada atuante nas áreas de Direito do Trabalho, Direito Público, Direito Societário e Marítimo. Sumário APRESENTAÇÃO ....................................................................07 CAPÍTULO 1 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência ........09 CAPÍTULO 2 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista .................29 CAPÍTULO 3 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 ..................71 APRESENTAÇÃO Estamos iniciando a disciplina de Prescrição e Decadência no Direito do Trabalho. Você já sabe que determinados institutos do Direito possuem importância ímpar no sistema jurídico democrático e social, pois têm como finalidade a estabilidade das relações jurídicas e, portanto, busca segurança jurídica. Também sabemos que nos institutos originários do Direito Civil aplicam-se as relações privadas, públicas e também as relações de trabalho, mas alguns questionamentos surgem quando se trata do estudo da prescrição e decadência em relação às relações de trabalho: • A prescrição e a decadência nas relações de trabalho e nas relações de emprego são idênticas? • Existem exceções às regras impositivas do Código Civil relativas à prescrição para as relações de trabalho? • A prescrição nas relações de trabalho pode ser reconhecida de ofício pelo juiz? Para responder a diversos questionamentos, no primeiro capítulo vamos estudar os institutos em questão aplicados diretamente nas relações de trabalho, sem deixar de lado sua origem civilista. Dando continuidade ao tema da Prescrição e Decadência, a partir do segundo capítulo vamos adentrar nas especificidades do tema na esfera trabalhista. Agora que você já está familiarizado com o tema, tendo se apropriado dos conceitos e teorias sobre a prescrição e decadência, vamos observar como os institutos da prescrição e da decadência se aplicam nos contratos de trabalho e como a doutrina e jurisprudência vêm enfrentando a temática na práxis laboral. Por fim, no terceiro capítulo veremos os institutos da prescrição parcial e prescrição total, bem como a prescrição sobre alguns institutos afetos ao contrato de emprego como o INSS, FGTS, etc. CAPÍTULO 1 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Compreender os institutos da prescrição e decadência, suas finalidades e natureza jurídica. � Entender as diferenças entre os institutos e outros correlatos. 10 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO 11 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 Contextualização Quantas vezes você escutou as perguntas “quantos anos você tem?”, “quanto tempo leva pra chegar?”, “que horas são?’’. O homem mede o tempo das mais diversas formas: em dias, horas, meses, anos, estações, através das estrelas. O tempo determina nossas vidas em quase todas as esferas, inclusive nas relações familiares, profissionais, financeiras etc. O ministro do STJ Nilson Vital Naves afirmava com maestria que “o tempo disciplina a vida do homem em todas as esferas. [...] O tempo determina o nascimento e a extinção do direito” (NAVES, 1964, 164). A importância do tempo é essencial no direito, pois nota-se que ao longo dos anos o direito se modifica, multiplica, extingue-se, recria-se e se justifica. Contudo, nos institutos da decadência e da prescrição é que observamos a influência do tempo no direito. No presente capítulo, estaremos trabalhando os conceitos, o nascimento e a importância do instituto da prescrição e da decadência para o direito e como ocorrem no nosso ordenamento jurídico. O estudo preliminar é essencial para que possamos identificar o direito do trabalho nas mais diversas relações que o universo laboral apresenta, a aplicação prática da prescrição e da decadência. Portanto, o foco principal do capítulo é o estudo aprofundado da prescrição e da decadência no que se refere aos seus conceitos e naturezas jurídicas, para que possamos, como profissionais do direito, salvaguardar a ordem jurídica em um de seus pontos mais sensíveis: a estabilidade das relações. “Todos os dias quando acordo Não tenho mais O tempo que passou Mas tenho muito tempo Temos todo o tempo do mundo” (Renato Russo – Legião Urbana) 12 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Prescrição e Decadência: Conceito e Importância a) O tempo e o direito Nada que conhecemos é perene, “o passar do tempo conduz ao feneci- mento dos seres, da natureza e da vida” (RIZZARDO, 2017, p. 52). Com o direito não podia ser diferente. Segundo Theodoro Júnior (s.d.), o passar do tempo no campo jurídico por si só pode ter importância, segundo é ser objeto de tutela, ou seja, produzir efeitos, como no caso da usucapião, sendo um fato jurídico lato sensu. Pode causar estranheza a um leigo o fato de o passar do tempo causar efeitos no campo jurídico, perguntando-se se um direito pode ficar velho e morrer com a passagem do tempo. Para aqueles, no entanto, que labutam no mundo jurídico, tal tem se tor- nado lugar comum, em especial em tempos líquidos, segundo Bauman (2001). Na era da informação, onde a acessibilidade está no toque dos dedos na palma da mão, é quase impossível crer na perenidade do direito. Veja que a jurisprudência se modifica, isso significa que a maneira de ler o direito também se modifica com o passar dos anos e alguns direitos deixam de existir enquanto outros nascem. Em diversos aspectos, no campo do direito do trabalho e do direito fun- damental não é diferente. A passagem do tempo opera decisivamente em alguns aspectos trabalhistas: tempo para aquisição e gozo do direito às férias; tempo de disposição ao empregador ou tempo efetivamente laborado etc. No entanto, alguns direitos, por pertencerem à esfera fundamental da pes- soa, jamais perecem, como o direito à vida, ao trabalho, à dignidade, à intimidade. Os direitos citados são cunhados na esfera constitucional e, portanto, na esfera positiva de um Estado, como direitos fundamentais e essenciais à existência. Por isso, a passagem do tempo não os retira do indivíduo. Na esfera trabalhista, muitos direitos são elevados à categoria de direitos fundamentais no artigo nº 7 da Constituição Cidadã de 1988. Isso não significa que comPOSTO ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhes provimento para declarar a prescrição dos pedidos anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, com ressalva de entendimento do Exmo. Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires. Brasília, 16 de abril de 2007 CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA Ministro Relator Fonte: Disponível em: . Acesso em: 18 mar. 2018. Temos de relembrar ainda uma causa suspensiva especial existente na Lei 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas: a decretação da falência e o deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial. 46 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Art. 6o A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 4o Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial. A suspensão não se aplica às empresas de pequeno porte e microempresas (parágrafo único do art. 71, da mesma lei). Há entendimento no Tribunal Superior do Trabalho de que as reclamatórias trabalhistas não são suspensas no curso do processo de recuperação judicial, tramitando a reclamatória até a apuração do crédito – liquidação da sentença transitada em julgado quando deverá ser o crédito apurado habilitado no quadro geral de credores. Determinado posicionamento, no entanto, é divergente do encetado pelo Superior Tribunal de Justiça. Para melhor aprofundamento do tema, leia a notícia do STJ a seguir e o acórdão do TST, que segue: AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ARTIGO 6º, CAPUT, DA LEI 11.101/2005. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO E DE -TODAS- AS AÇÕES PELO PRAZO DE 180 DIAS. INAPLICABILIDADE ÀS AÇÕES TRABALHISTAS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI C/C 52, III DA MESMA LEI. AÇÃO AJUIZAMENTO APÓS O BIÊNIO DO TÉRMINO DO PACTO LABORAL. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO NUCLEAR. Com efeito, o artigo 6º, § 2º, da Lei nº 11.101/2005 determina a suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor. Apesar de constar o termo -todas-, o artigo não atinge as ações de natureza trabalhista, que são posteriormente ressalvadas do seu alcance. Infere-se do artigo 52, inciso III, c/c artigo 6º e § 2º, da Lei nº 11.101/2005, que a determinação da recuperação 47 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 judicial não suspende ações de natureza trabalhista, as quais serão processadas perante esta Justiça Especializada, não obstante o uso equivocado da palavra -todas- no artigo 6º da precitada lei. Nesse contexto, se as ações trabalhistas não são suspensas, de igual modo, não há o que falar em suspensão da prescrição trabalhista, pois não sofre nenhum efeito quando do deferimento da recuperação judicial nos termos dos artigos já citados. Não houve nenhum impedimento legal ou fático para o reclamante agir na exigibilidade do seu direito, ajuizando ação trabalhista em qualquer tempo dentro do biênio. Nesse contexto, a prescrição ocorreu porquanto o reclamante somente ajuizou a ação após o biênio constitucional previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, não se manifestando nenhuma causa suspensiva ao exercício do seu direito de ação. Incólumes os artigos 4º e 6º da Lei nº 11.101/2005 e 199, I, do Código Civil. Os arestos colacionados ao dissenso de teses não abrangem todos os fundamentos da decisão recorrida, notadamente quanto às ressalvas feitas pela própria lei e de que não havia fato impeditivo do exercício do direito de ação, incidindo os termos da Súmula nº 23 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-RR - 93100-77.2011.5.21.0013, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 19/03/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014) Fonte: Disponível em: . Acesso em: 18 mar. 2018. Por fim, temos as causas interruptivas da prescrição e ocorrem posteriormente ao início do prazo prescricional, ou seja, são supervenientes, porém quando ocorrem, fazem com que o prazo prescricional volte a correr do início, ou melhor, reiniciam a contagem do prazo desprezando o lapso de tempo já transcorrido. As causas de interrupção da prescrição previstas no Código Civil, art. 202, aplicam-se na sua totalidade no Direito do Trabalho. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; 48 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. Pergunta: cabe o protesto cambial no processo do trabalho? A resposta deve ser positiva, porque o processo do trabalho admite a execução de títulos executivos judiciais e extrajudiciais trabalhistas, assim, o protesto desses títulos pode interromper a prescrição. A reforma trabalhista deu nova redação ao artigo 11 caput da CLT, além de inserir dois parágrafos: 3º e 4º. Uma interpretação literal do parágrafo terceiro pode levar o operador do direito a acreditar que na esfera laboral há apenas uma forma de interromper a prescrição: com o ajuizamento da reclamatória trabalhista com pedidos idênticos. Vejamos a redação: Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. § 3o A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. Ocorre que seria uma interpretação muito rasa do artigo, a qual desconsideraria por completo a ordem determinada no caput do art. 7º da Carta Magna, bem como estaria em dissonância com o restante do ordenamento jurídico e da própria lógica do Direito do Trabalho. Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho não cancelou as súmulas e orientações jurisprudenciais que tratam da interrupção da prescrição a seguir analisadas, levando-nos a crer que através de uma interpretação sistemática e conforme a Constituição, as demais formas de interrupção da prescrição previstas no art. 202 do CCB são aplicáveis ao contrato de trabalho e de emprego. No mesmo sentido, Pamplona Filho e Fernandez (2017, p. 44) afirmam: Admitir tal conclusão importaria, porém, em flagrante violação ao princípio da proporcionalidade (na vertente da vedação da proteção ao insuficiente), pois estaria atribuindo tratamento jurídico menos favorável ao credor de verba de natureza alimentar (e diretamente vinculada à própria concretização da dignidade humana) em relação ao credor comum. Ademais, a prevalecer a interpretação literal do dispositivo, o Direitodo Trabalho seria o único ramo do Direito em que o reconhecimento da obrigação pelo devedor não produzirá qualquer efeito em relação à prescrição. 49 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Assim, não se pode olvidar que as demais formas de interrupção da prescrição previstas no art. 202 do CCB se aplicam ao Direito do Trabalho. Súmula nº 268 do TST PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. OJ 359 da SBDI-I. SUBSTITUIÇÃOPROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO (DJ 14.03.2008) A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerada parte ilegítima “ad causam”. OJ 392 da SBDI-I PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. (Republicada em razão de erro material) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT. OJ 370 da SBDI-I FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO DECORRENTE DE PROTESTOS JUDICIAIS. (DEJT divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) O ajuizamento de protesto judicial dentro do biênio posterior à Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcurso de mais de dois anos da propositura de outra medida acautelatória com o mesmo objetivo, ocorrida antes da vigência da referida lei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conforme disposto na Orientação Jurisprudencial nº 344 da SBDI-1. Deve ser observado que é o ajuizamento da reclamatória trabalhista ou do protesto judicial e não o despacho inicial para citação ou a citação do reclamado que interrompe a prescrição, diferente do que ocorre no direito comum. Ainda, deve ser ressaltado que a reclamatória apta a ensejar a interrupção da prescrição, seja a quinquenal ou a bienal, seja aquela com pedidos específicos, a reclamatória intentada pela parte ou pelo sindicato, não cabendo reclamatória com pedido genérico de interrupção da prescrição de direitos violados. 50 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO A interrupção da prescrição somente ocorre uma vez. Para a distribuída reclamatória trabalhista interrompida estará o prazo de prescrição das pretensões violadas até aquele momento. A distribuição posterior de nova reclamatória trabalhista ou de ação de protesto não tem o condão de interromper novamente a prescrição das mesmas parcelas. b) Diferenças salariais decorrentes de sentenças normativas As sentenças normativas são aquelas sentenças proferidas em dissídios coletivos pelos Tribunais Regionais ou pelo TST, que criam normas laborais para determinada categoria. Assim, todos os dispositivos até aqui estudados em relação à prescrição, suas causas impeditivas, suspensivas e interruptivas se aplicam à violação dos direitos decorrentes da sentença normativa. A celeuma existente era sobre o termo inicial do prazo de prescrição dos referidos direitos que foi definida pelo TST como sendo o trânsito em julgado da sentença normativa. Segundo o Superior (2003), a exigência dos direitos reconhecidos ou criados em sentença normativa somente se fixa com o trânsito em julgado da referida sentença. Súmula nº 350 do TST PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA NORMATIVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado. Assim, transitada em julgado a sentença normativa, iniciam-se os prazos prescricionais para a execução do julgado caso ainda não estejam sendo cumpridas as normas coletivas fixadas em sentença pelo empregador. c) Desvio de função e plano de cargos e salários O desvio de função ocorre quando o empregado é contratado para um determinado cargo, no entanto passa a realizar atividades de cargo com responsabilidades superiores ao seu, sem receber o salário do referido cargo. 51 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Observe que não se está tratando aqui de acúmulo de função, ou seja, quando o empregado, a par de exercer as atividades do cargo para o qual fora contratado, acumula funções/atividades de outro cargo. Súmula nº 275 do TST PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex- OJ nº 144 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998) Em relação a uma via de regra (pode comportar exceções), a empresa deve possuir quadro de funções/carreira organizado. No caso da Súmula 294, trata- se de violação do art. 468 da CLT, ou seja, estamos falando de modificação da pactuação do contrato de trabalho. Se a parcela for assegurada por lei, como horas extras, adicional noturno, etc., a prescrição aplicável é a parcial, no entanto, quando se trata de parcela alcançada pelo empregador não prevista em lei, como plano de saúde, premiação, etc., a prescrição será total. Em ambos os casos o início do prazo é o momento em que o empregador deixa de pagar. Súmula nº 294 do TST PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Assim, imagine a seguinte situação: um empregado que recebia horas extras, as quais não eram pagas corretamente, bem como adicional de insalubridade em grau médio quando deveria receber em grau máximo, além de um auxílio farmácia e premiação que deixaram de ser pagos três anos antes da rescisão contratual. As parcelas ou diferenças de horas extras e adicional de insalubridade aplicam-se à prescrição quinquenal com relação à premiação e o auxílio farmácia que deixaram de ser pagos e que já estariam fulminados pela prescrição bienal. 52 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO d) Mudanças de regime jurídico A mudança de regime jurídico ocorre quando o servidor público é contratado sob o regime celetista e passa a ser servidor estatutário quando da mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, há o término da relação de trabalho, ou seja, o fim do contrato celetista. O Tribunal Superior do Trabalho, desde a redação original da Constituição Federal, vem entendendo que a mudança de regime jurídico, como extingue o contrato de emprego, aplica-se a prescrição bienal para a propositura da ação. Ainda, a jurisprudência firmou a redação da Súmula 128, em 1998, cancelada posteriormente pela sua convenção na Súmula 382. Súmula 128. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 382) - DJ 20.04.2005 A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. Vejamos alguns julgados: RECURSO DE REVISTA. FGTS. PRESCRIÇÃO. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. Oart. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, faz incidir os prazos de prescrição a que alude a partir da "extinção do contrato". A mudança de regime jurídico modifica, essencialmente, a natureza jurídica do vínculo mantido entre o servidor e a Administração Pública, que deixa de ser contratual, para assumir feição institucional. Não subsistindo, então, o contrato individual de trabalho flui, a contar do momento em que se dá a referida modificação de regime, o prazo bienal de prescrição. Tal fluxo alcança a ação tendente à cobrança de recolhimentos para o FGTS. Compreensão consagrada pelas Súmulas 362 e 382/TST. Recurso de revista provido (RR - 208000-47.2003.5.07.0012, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 10/05/2006, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 02/06/2006). PRESCRIÇÃO BIENAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE REGIME. I - A iterativa, notória e atual jurisprudência da Eg. SDI do TST consagra o entendimento de que a convolação do regime jurídico celetista para o estatutário implica automática e inarredável extinção do contrato de emprego, fluindo daí biênio prescricional (CF/88, art. 7º, inc. XXIX, a; Precedente SDI nº 128). Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 406025-87.1997.5.10.5555, Relator Juiz Convocado: Altino Pedrozo dos Santos, Data de Julgamento: 25/10/2000, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/12/2000) 53 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Após a conversão de regime, o servidor estatutário tem de propor a recla- matória trabalhista na justiça do trabalho em até dois anos da data da conversão ou troca de regime, sob pena de ver suas pretensões fulminadas pela prescrição, ou seja, ver o fundo de direito prescrito. Prescrição nos Contratos de Empregado Doméstico Ao empregado doméstico, até 1988, aplicavam-se apenas as disposições da Lei 5.859/1972. A Constituição Federal, em sua redação original, estendeu alguns dos direitos trabalhistas previstos no artigo 7º aos domésticos, sem, no entanto, estender-lhes a proteção da CLT: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. Posteriormente, determinado rol de direitos extensíveis aos empregados domésticos foi ampliado com a Emenda Constitucional 72/2013, sem estender as regras celetistas aos domésticos, ficando mais uma vez o inciso XXIX, que trata da prescrição de fora do campo do contrato do empregado doméstico: Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013). Durante esses períodos, a celeuma doutrinária e jurisprudencial sobre o prazo de prescrição do contrato de trabalho dos empregados domésticos era considerável, havendo quem entendesse pela aplicação dos prazos previstos no inciso XXIX da CF/88 e aqueles que entendiam pela aplicação do prazo de prescrição previsto no Código Civil a locação de serviços ante a ausência de regulamentação sobre o tema. Vejamos alguns julgados: 54 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO EMPREGADA DOMÉSTICA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 7°, XXIX DA CF. Inexiste crédito trabalhista imprescritível, embora o legislador tenha silenciado acerca da prescrição do empregado doméstico, por analogia, há de ser aplicado o prazo prescricional quinquenal e bienal do inciso XXIX do art. 7°, da CF. Conquanto a relação de emprego doméstico seja peculiar, mormente em decorrência do grau de pessoalidade e de afeto envolvidos não se pode abstrair o aspecto da profissionalidade na prestação dos serviços, gerador de créditos trabalhistas susceptíveis de prescrição, a exemplo do empregado urbano ou rural, na medida em que o ideal da norma constitucional prescricional é conferir igualdade de tratamento aos trabalhadores: urbanos, rurais e domésticos(TRT15 - 00417- 2003-034-15-00-9 RO (35968/2004-RO-2) 6ª Turma. Rel. Des. Edson Santos Pelegrini. Publicado em 05/08/2005). Doméstico. Prescrição. Aos empregados domésticos não se aplicam os preceitos da CLT (art. 7º, a), mas as disposições da Lei n. 5.859/72 e do Código Civil, atinentes aos contratos de locação de serviços. Por isso é que prescreve em 5 anos o direito de ação para que os serviçais cobrem o pagamento de seus salários (art. 178, par. V, Código Civil) Omissis. TRT – 10ª Região RO 3215/86 – Ac. 1788/87. Após a edição e publicação da Lei Complementar 150/2015, a celeuma teve fim, pois a nova lei que trata do contrato do empregado doméstico prevê de forma expressa em seu art. 43 a aplicabilidade do prazo prescricional: Art. 43. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Prescrição e Aviso Prévio O aviso prévio é o aviso dado pela parte que busca a rescisão contratual, da vontade de não mais manter o contrato, assim ele pode partir do empregado ou do empregador. O art. 487, § 1º da CLT prevê que o prazo do aviso prévio, ainda que indenizado, deve ser integrado como tempo de serviço. Assim, o período, mesmo não trabalhado, contará para o início do termo de fluência do prazo prescricional, entendimento já pacificado pelo TST: Súmula 83. AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997): A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, da CLT. 55 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Para que você entenda e fixe melhor, vamos a um exemplo: imagine que um empregado com seis anos e sete meses de trabalho tenha sido demitido sem justa causa e o período de aviso prévio projetado dele será de 48 dias. Então, se o aviso prévio foi indenizado e o empregado fora demitido na data de 05/02/2018, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação iniciar-se-á na data de 26/03/2018. Findamos a primeira parte do Capítulo 2 para que você fixe a matéria. Tente resolver o problema a seguir e discuta com seus colegas o caso: Atividade de Estudos: 1) Analise a situação a seguir: Tício iniciou seu primeiro emprego nas Lojas Mévios LTDA, de propriedade de seu pai, na data de 02/03/2010, no entanto, a CTPS dele somente foi anotada na data de 07/05/2012, quando Tício completou 16 anos. Na data de 09/07/2018, após uma briga com seu pai e seu irmão, gerente da loja, Tício foi demitido sem justa causa, porém, como é filho do “patrão”, o pai não pagou as verbas rescisórias e não efetuou o depósito da multa fundiária. a) Caso Tício pretenda propor uma reclamatória trabalhista em face da empresa, qual o prazo que possui para a propositura da ação? _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ b) Imaginando que Tício promova a reclamatória no último dia da prescrição bienal, até que data teria seus direitos preservados em face da prescrição quinquenal? 56 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO ______________________________________________________________________________________________________________ ______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ c) Para que Tício tenha direito a todas as parcelas não pagas durante o contrato de trabalho, qual a data limite para a propositura da ação? _______________________________________________________ _______________________________________________________ ______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ Prescrição de Ofício na Justiça do Trabalho A possibilidade de decretação ex officio da prescrição, apesar de prevista no CPC, é polêmica no processo do trabalho. Alguns doutrinadores têm afirmado ser possível, ante a inexistência de incompatibilidade de tal pronunciamento com os princípios jus laborais, a prescrição de ofício. Segundo Leite (2008,p.86), a prescrição pode ser pronunciada de ofício desde que o Juízo abra vista ao autor para que aponte fato impeditivo, modificativo ou extintivo da prescrição e ao réu para que se manifeste, valendo o silêncio deste como renúncia tácita: Com efeito, não nos parece sustentável a tese da inconstitucionalidade da decretação judicial de ofício da prescrição, pois este instituto pertence, inclusive, ao Direito Constitucional do Trabalho, tendo em vista o disposto no inciso XXIX do art. 7º da CF. Outros, por seu turno, têm defendido a tese de que o pronunciamento ex officio da prescrição pelo juízo é incompatível com os princípios informadores do direito do trabalho, em especial o princípio da proteção, bem como por ser incompatível com a própria Constituição. Assim, Delgado (2011, p. 269) menciona: 57 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 [...] a novel regra civilista entra em choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção. O posicionamento do TST tem sido no sentido de que o pronunciamento de ofício da prescrição não é compatível com o processo do trabalho. Vejamos: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13. 015/2014. 1. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 219, § 5°, DO CPC NO PROCESSO DO TRABALHO. 1.1. A estrutura normativa do Direito do Trabalho parte do pressuposto da diferenciação social, econômica e política entre os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, o que faz emergir direito protetivo, orientado por normas e princípios que trazem o escopo de reequilibrar, juridicamente, a relação desigual verificada no campo fático. Esta constatação medra já nos esboços do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestação aos princípios que orientam o ramo jurídico. O soerguer de desigualdade favorável ao trabalhador compõe a essência do princípio protetivo, vetor inspirador de todo o seu complexo de regras, princípios e institutos. 1.2. O art. 7°, inciso XXIX da Constituição Federal, para muito além de fixar prazos prescricionais, assegura direito de ação. 1.3. Ainda que se a possa vincular à garantia de duração razoável do processo (Constituição Federal, art. 5º, LXXVIII), a autorização para incidência do art. 219, § 5º, do CPC, no Processo do Trabalho, representaria corte de maior outorga constitucional, fazendo-se, pela via ordinária, apara de texto hierarquicamente superior. 1.4. O objetivo de pacificação social, atribuído à Justiça do Trabalho, "pari passu" ao caráter eminentemente tuitivo das regras que orientam o Direito Material correlato, rejeitam a compatibilidade do quanto disposto no art. 219, § 5°, do CPC com o Processo do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 680- 74.2014.5.12.0053 Data de Julgamento: 13/04/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016. ) No entanto, a divergência doutrinária continua a existir. É importante que você observe que a reforma trabalhista, embora mencionou no artigo 11-A, expressamente, sobre a possibilidade de declaração de ofício da prescrição intercorrente pelo Juízo, podemos depreender que na fase de conhecimento também seja possível o pronunciamento de ofício conforme a reforma. 58 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Prescrição Intercorrente O tema da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho sempre foi um tema muito controverso ante a diversidade das súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho. A nova e recente redação da CLT sobre a aplicabilidade da referida prescrição no processo do trabalho, acreditamos, não irá apaziguar a polêmica, já que trouxe prazo diferenciado e menor ao processo do trabalho do que aquele aplicado ao processo na justiça comum. Como você já sabe, a prescrição é instituto de direito material. No entanto, a prescrição intercorrente é fenômeno que ocorre no Direito Processual, mais especificamente no processo de execução ou na fase de liquidação de sentença. A prescrição intercorrente ocorre quando, no processo de execução (ou fase de execução), o exequente queda-se inerte por determinado lapso temporal. Também possui a finalidade de apaziguar as lides e dar segurança jurídica às partes de um processo, não se permitindo que este se eternize. Segundo Schiavi (2017, p. 509), prescrição intercorrente “se dá no curso do processo após a propositura da ação, mais especificamente depois do trânsito em julgado, pois, na fase de conhecimento, se o autor não promover os autos do processo, o juiz o extinguirá sem resolução do mérito. Enquanto a Suprema Corte Constitucional admitia (e ainda admite) a prescrição intercorrente no processo do trabalho, o TST inadmitia a ocorrência da prescrição no processo laboral. Vejamos as redações das súmulas dos referidos Tribunais: - Súmula 327 do STF - O Direito Trabalhista admite a prescrição intercorrente. - Súmula 114 do TST - É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. 59 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Vamos analisar cada uma dessas súmulas, bem como a nova redação da CLT que trouxe a prescrição intercorrente para o processo laboral. A Súmula 327 do STF é datada de 13/12/1963, e seu precedente mais antigo de 14/06/1951. Em seus precedentes, a Suprema Corte afirma que a lei permite a alegação da prescrição em qualquer fase do processo, não distinguindo entre fase de conhecimento ou de execução, mas embora reconheça que na fase de conhecimento do processo do trabalho seja inviável o reconhecimento da prescrição intercorrente, na fase de execução o Tribunal afirma que diante da inércia do exequente é possível o reconhecimento da prescrição. Já a Súmula 114 do TST teve sua primeira redação ainda em 1980, sendo mantida nas últimas revisões sumulares realizadas pelo Tribunal. Seus precedentes datam de 1970 a 1976. A jurisprudência do TST, bem como a maior parte da doutrina, entendia pela inaplicabilidade da prescrição intercorrente na justiça laboral pelo fato de a execução poder se dar de ofício pelo Juízo, bem como pela impossibilidade de renúncia dos direitos laborais e a aplicação do princípio protetor. No entanto, algumas vozes já anunciavam a possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente na fase de execução quando o exequente quedasse omisso, abandonando a causa de fato. A nova redação da CLT que prevê no seu art. 11-A a possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente não é construção nova, vindo sendo discutida pela doutrina e jurisprudência há muito tempo. Vejamos a redação do referido artigo:Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1º A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2º A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. Há um motivo do porquê do prazo de dois anos para a prescrição intercorrente no processo do trabalho, enquanto no processo comum ela é de cinco anos. A súmula de jurisprudência do STF fora forjada sob o entendimento de que a aplicação da prescrição intercorrente no processo deve ter como prazo o lapso temporal apontado na lei para a propositura da ação, que no caso da ação trabalhista seria de dois anos, do entendimento fora extraído o referido prazo. Apenas para aprofundamento do assunto, veja algumas jurisprudências dos Tribunais Regionais. Já se entendia pela aplicação da prescrição intercorrente nos processos do trabalho anteriores à reforma trabalhista: 60 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. APLICABILIDADE. PRAZO DE CINCO ANOS. Tem aplicabilidade a prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho na forma do art. 40, § 4º, da Lei nº 6.830/1980 e da Súmula 327 do STF, sendo inaceitável o trâmite de execuções eternas à mercê da provocação da parte interessada que se mantém inerte, deixando de praticar ato exclusivo e necessário para o regular prosseguimento do feito. Contudo, conforme a Súmula 150 do STF, o prazo a ser considerado é de cinco anos, não sendo a hipótese dos autos, tampouco houve renúncia ao crédito remanescente pelo que não se sustenta a extinção da execução na forma do art. 794, III, do CPC. Agravo de petição da exequente a que se dá provimento. (AP 0000934-30.2010.5.02.0291. Rel. Des. KYONG MI LEE. TRT2) Fonte: Disponível em: . Acesso em: 14 fev. 2018. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONFRONTO ENTRE AS SÚMULAS 327 DO STF E 114 DO TST. Embora se trate de matéria controvertida, haja vista o conteúdo da Súmula 114 do TST, não admitindo a prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, e da Súmula 327 do STF, admitindo-a, tem predominado na jurisprudência o entendimento de que a incidência desse instituto deve ser analisada caso a caso, identificando-se o responsável pela paralisação do processo de forma a evitar que se prestigie o devedor inadimplente em detrimento da efetividade da coisa julgada. (AP 0193200-39.1997.5.05.0025. Rel. Des. MARAMA CARNEIRO. TRT5). Fonte: Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2018. É importante ser ressaltado que a celeuma não fora encerrada, em especial porque a súmula de jurisprudência do TST ainda está vigente. 61 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Prescrição e Ampliação da Competência na Justiça do Trabalho Como você já sabe, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada no ano de 2004 com a Emenda Constitucional 45. Assim, a Justiça do Trabalho passou a ser competente não apenas para resolução de lides decorrentes da relação de emprego, mas também da relação de trabalho, ou seja, a justiça especializada é competente para dirimir, desde então, lides entre sindicatos, entre trabalhador autônomo e tomador de serviços etc. Segundo Delgado (2011), determinada ampliação da competência não modificou o ramo processual justrabalhista como direito instrumental. O autor defende que para os processos não originários da Justiça do Trabalho, por exemplo, lides entre sindicatos e empregadores, as especificidades do direito processual e material comum continuam a se aplicar sem que haja interferência das normas juslaborais específicas da CLT. O alargamento de competência da Justiça do Trabalho pela EC 45/2004 gerou e ainda gera intensos debates sobre a extensão da expressão relação de trabalho e, portanto, quais contratos estariam sob o jugo da justiça especializada e quais estariam sob o manto da justiça comum. O TST, ao editar a Instrução Normativa 27, de 22/02/2005, definiu que ante a ampliação da competência da justiça especializada, salvo nos casos ali expressos, aplicar-se-iam os ritos ordinários e sumaríssimos como previstos na CLT, vejamos: Art. 1º As ações ajuizadas na Justiça do Trabalho tramitarão pelo rito ordinário ou sumaríssimo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando-se, apenas, as que, por disciplina legal expressa, estejam sujeitas a rito especial, tais como o Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento. No entanto, a referida Instrução Normativa nada mencionou sobre os prazos prescricionais. Após o julgamento de alguns conflitos de competência, o STJ editou a Súmula 363, publicada em 03/11/2008, segundo a qual “compete à justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente”. Determinado entendimento se consubstanciou, basicamente, em razão de a causa de pedir e pedidos veiculados nessas ações não buscarem a aplicação das normas celetistas, mas sim do Código Civil. 62 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Pamplona Filho e Fernandez (2017, p. 273), ao comentarem a súmula, afirmam que os argumentos não seriam suficientes para o afastamento da competência da Justiça do Trabalho, pois a Constituição, ao fixar a competência da justiça especializada para as lides decorrentes das relações de trabalho, nada mencionou sobre qual o direito material a ser aplicável, ou seja, segundo os autores, independentemente da aplicação das regras do Código Civil ou da CLT, o que fixa a competência da justiça especializada é a matéria debatida e não a legislação aplicável. Com relação à aplicação dos prazos prescricionais, não deixa dúvidas o autor sobre a aplicação do Código Civil, já que as relações materiais a serem discutidas naqueles casos decorrem do Direito Civilista. Leia a seguir um dos acórdãos precedentes da Súmula 363 do Superior Tribunal de Justiça, que faz crer pela aplicação da prescrição como prevista no Código Civil para as demais relações que não sejam relações de emprego: Ao ampliar a competência da Justiça do Trabalho, a Emenda Constitucional nº 45/04 gerou incertezas quanto à correta exegese das alterações impostas ao artigo 114 da Constituição Federal, o que vem sendo equacionado gradativamente pela Corte e pelo Supremo Tribunal Federal com o suporte indispensável da doutrina [...]. A doutrina se divide quanto ao real significado da expressão. Uma parte entende possuir o mesmo sentido de “relação de emprego”, locução anteriormente constante do preceito legal em destaque. A justificativa para tanto é o fato de que o legislador, antes da Emenda nº 45/04, já teria utilizado o termo “relação de trabalho” como sinônimo de “relação de emprego”, como se observa no caput e no inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal. Para os doutrinadores, não teria havido alteração da competência da Justiça trabalhista no determinado ponto. Já a outra corrente doutrinária considera “relação de trabalho” o gênero do qual “relação de emprego” é espécie. Assim, manifestou-se Delgado afirmando que todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em trabalho humano se referem, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. 63 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 A expressão relação de trabalho englobaria, assim, a relação de emprego, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de trabalho (como no trabalhode estágio etc.). Traduz-se, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. (Introdução ao Direito do Trabalho, 1. ed. São Paulo: LTr, 2000, pp. 203-231). Com a EC nº 45 houve um alargamento no âmbito de atuação da Justiça laboral em virtude da mudança de redação, como bem traduziram Fava e Coutinho, que “a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para todo e qualquer trabalhador é, a nosso ver, resposta ao processo histórico de criação de novas figuras contratuais envolventes do trabalho do homem, que, mesmo caminhando à margem do trabalho subordinado (o emprego), urge por uma proteção efetiva dos direitos humanos do cidadão trabalhador. Concepção que se confirma com a opção mais ampla da leitura da referida expressão, em interpretação sistemático-teleológica” (Justiça do Trabalho - Competência Ampliada, São Paulo: LTr, 2005, p. 13). No caso de exame, mesmo com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho em decorrência da alteração da expressão “relação de emprego” para “relação de trabalho”, a EC nº 45/04 não retirou a atribuição da Justiça estadual para processar e julgar ação alusiva a relações contratuais de caráter eminentemente civil, diversa da relação de trabalho. Com efeito, é cediço que a competência ratione materiae se define pela natureza jurídica da controvérsia, delimitada pelo pedido e pela causa de pedir. Na espécie, o autor da ação pretende receber honorários advocatícios tidos como pactuados com o Município de Coromandel/ MG. Ante a índole civil da pretensão que objetiva a cobrança de honorários profissionais supostamente devidos pela prestação de serviços advocatícios, forçoso é concluir que o termo “relação de trabalho” não abarca a relação jurídica contratual existente entre o advogado e o Município contratante, o que “afasta a competência da Justiça laboral” (CC 65575 MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 176). Fonte: Disponível em: . Acesso em: 14 fev. 2018. 64 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Cuidado com o posicionamento ainda controverso de alguns Tribunais do Trabalho que, em sentido contrário, ainda aplicam a prescrição constitucional de dois anos para a propositura da ação. Prescrição e Acidente ou Doença do Trabalho Quando falamos em ação, ou reclamatória trabalhista que envolva pedido de dano moral decorrente de acidente ou doença laboral, não podemos deixar de falar da celeuma criada após a edição da EC/45 de 2004, porque até a edição da referida Emenda Constitucional, como você já sabe, a competência para processar e julgar ações de dano moral decorrentes de acidente/doença ocupacional pertencia à justiça estadual. A prescrição aplicável à pretensão, então, era aquela prevista nos Códigos Civis de 1916 e, posteriormente, de 2002. Com a EC/45, instalou-se uma celeuma muito grande sobre qual seria o prazo prescricional aplicável – o previsto no inciso XXIX da CF/88 ou os previstos nos respectivos Códigos Civis. Há autores que defendem, apesar da superação e minoria, a imprescritibilidade da referida pretensão, já que a ação de reparação de danos, nesses casos, tratava de direitos da personalidade, os quais, por serem irrenunciáveis, não seriam passíveis de aplicação da prescrição. Assim, podemos citar Maior (2006, p. 546-547): [...] se não há previsão de prescrição da ação para os efeitos do acidente do trabalho em nenhuma norma do ordenamento jurídico, há de se entender ser ela imprescritível, até porque os danos à personalidade humana, no contexto da dinâmica das relações hierarquizadas do modelo de produção capitalista, no qual o ser humano é transformado em força de trabalho, não devem mesmo prescrever. Não se querendo chegar a esta conclusão, que é a mais condizente com a própria visão positiva do direito, no máximo, e com muito esforço, só se poderá concluir que a prescrição a ser aplicável é a geral, ou seja, de 20 (vinte) anos para os fatos ocorridos antes de 11/01/03 e de 10 (dez) para aqueles havidos em data posterior, respeitando sempre a condição impeditiva do curso da prescrição que se instaura, naturalmente, durante a vigência do contrato de trabalho, visto que a ele se vincula o empregado com pressuposta dependência econômica. 65 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Ainda, houve quem sustentasse a aplicabilidade do prazo de três anos previsto no art. 206, §3º do Código Civil, entendendo ser o dano moral decorrente de acidente ou doença do trabalho um ilícito civil praticado pelo empregador. Determinada tese é superada pelo posicionamento do TST, o qual proclama ser aplicável a prescrição trabalhista após a EC 45/2004. A seguir, segue a Ementa de julgado recente do TST, que esclarece o tema: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DOENÇA OCUPACIONAL – CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA LESÃO POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 – PRESCRIÇÃO INCIDENTE E TERMO INICIAL. O agravo não merece provimento na medida em que o recurso de embargos não reúne condições de admissibilidade. Com efeito, o acórdão embargado consona com o entendimento jurisprudencial reiterado e firme do TST. De fato, no tocante ao termo inicial da prescrição da ação de indenização por danos morais resultante de doença ocupacional, o acórdão embargado assentou que ele coincidiria, nos termos da jurisprudência reiterada da SBDI-1 do TST, com a data da concessão do benefício previdenciário, pois é nesse momento que se consolida a lesão e o empregado tem a certeza de sua incapacidade para o trabalho. Contudo, como nos presentes autos não havia notícia de que o autor tivesse sido aposentado por invalidez, mas apenas de que a cessação do benefício previdenciário se dera em 17/11/2010, este seria o termo a quo da prescrição. No que concerne à prescrição incidente em hipóteses que tal, a decisão hostilizada consignou que, tendo ocorrido a ciência inequívoca da lesão após a vigência da Emenda Constitucional 45/2004 (in casu, em 17/11/2010), a prescrição incidente é a trabalhista. O Colegiado Turmário do TST firmou que, como a ação foi ajuizada em 6/6/2012, dentro, portanto, do biênio após a data da ciência inequívoca, não havia prescrição extintiva a ser declarada. Logo, o documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/ validador sob código 10016335D3DA289896. Poder Judiciário Justiça do Trabalho Tribunal Superior do Trabalho fls.2 PROCESSO Nº TST-AgR-E-ED-RR-1082-65.2012.5.12.0041 Firmado por assinatura digital em 21/03/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira. Entendimento proferido homenageia o posicionamento da SBDI-1, não ensejando reforma. O recurso enfrenta o óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Assim, o despacho agravado não desafia reforma. Agravo regimental conhecido e desprovido (JUSBRASIL, 2018, s.p.). Lembre-se: quando a ação de dano moral foi interposta por pessoa da família do acidentado, o familiar deve buscar a reparação de seu dano, bem como o pensionamento vitalício decorrente de morte de acidente do trabalho. A jurisprudência ainda oscila entre o prazo de dois anos após o óbito e 10 anos previsto no Código Civil, tendo o TST, na sua maioria, aplicado o mesmo 66 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO entendimento anterior transcrito. Mesmo em determinados casos, devemos observar a data do evento e da propositura da ação, se anterior ou posterior à Emenda Constitucional 45/2004. Para aprofundar e fixar o tema, leia o voto na íntegra que está disponível a seguir: JUSBRASIL. Tribunal Superiordo Trabalho – TST. Recurso de Revista de Recurso – RR 10826520125120041 – Inteiro Teor. Disponível em: . Acesso em: 14 jan. 2018. Atividade de Estudos: 1) Analise a situação a seguir: José, trabalhador marítimo, faleceu na data de 15/12/2004 enquanto laborava embarcado. Deixou três filhos (Alan de 19 anos, Felix de 17 anos e Ana de 26 anos), além de uma esposa grávida de oito meses. a) Identifique o último dia do prazo para que cada um dos descendentes de José proponha a reclamatória trabalhista buscando danos morais e o prazo de sua esposa. _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ b) Identifique, segundo a jurisprudência dominante do TST, a competência e qual o prazo (bienal, quinquenal ou decenal – dez anos) de aplicação da prescrição a cada um dos descendentes. _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ 67 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Algumas Considerações Como você pôde notar no direito do trabalho, os prazos de prescrição são basicamente dois: o de cinco anos e o de dois anos, este, via de regra, para a propositura da reclamatória trabalhista, e aquele, incidente sobre as parcelas devidas na relação de emprego. Ocorre que algumas parcelas, quando não pagas, são fulminadas pela prescrição na sua totalidade, ou seja, mesmo que a ação tenha sido proposta dentro do biênio citado na Carta Constitucional, o empregado não mais terá direito de perceber a referida parcela, como aquelas decorrentes de modificação do contrato de trabalho não asseguradas em lei. Assim, a observância dos prazos e o conhecimento das especificidades do direito do trabalho são ferramentas essenciais ao jurista, essencialmente com as recentes mudanças na legislação, já que qualquer mudança deve respeitar o direito adquirido da parte prejudicada. Por fim, não se pode esquecer que as mudanças da competência da justiça do trabalho trouxeram para o campo juslaboral algumas regras do Código Civil que se aplicam mesmo ao processo do trabalho, mas apenas quando não se trate de uma reclamatória trabalhista típica, ou seja, da relação empregatícia. Como você pôde observar, os temas estudados ainda são sensíveis aos doutrinadores e à jurisprudência nacional, pois enfrentam fatos e matérias de relevância, como o dano moral decorrente do acidente do trabalho e a ampliação da competência da Justiça Especializada. Ainda, temos as modificações da CLT ocorridas em 2017 que estão em plena vigência, mas ainda são temas de calorosos debates, em especial ante ao pouco tempo de existência, enfrentando assim a profunda e importante reflexão sobre as suas constitucionalidades e dissonância com a principiologia do Direito do Trabalho. Assim, o tema da prescrição ainda precisa ser debatido, repensado e reconstruído pelos juristas. 68 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10. ed. Atualizada por José Claudio Franco de Alencar. São Paulo: LTr, 2016. BRASIL. Instrução normativa Nº 27, de 2005. Disponível em: . Acesso em: 14 fev. 2018. ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Processo: RR - 680-74.2014.5.12.0053 Data de Julgamen- to: 13/04/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Tur- ma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016. Disponível em: . Acesso em: 14 fev. 2018. ______. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: . Acesso em: 14 fev. 2018. ______. Lei nº 13.146 de 06 de julho de 2015. Estatuto da Pessoa com Defi- ciência. Brasília. DF. 2018. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm Acesso em: 14 fev 2018. ______. Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Regula a Recuperação Judi- cial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Di- sponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101. htm Acesso em 14 fev. 2018. ______. Lei Complementar nº 150 de 1º de junho de 2015. Dispõe sobre o con- trato de trabalho doméstico. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/lcp/lcp150.htm Acesso em 14 de fev. 2018. ______. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em 14 fev. 2018. ______. Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm Acesso em 14 fev. 2018. ______. Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20152018/2017/ Lei/L13467.htm#art1 Acesso em 14.fev. 2018. 69 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 DELGADO, Mauricio Godinho. Jus Variandi e alterações contratuais: limites jurídi- cos. In: Revista do TST, Brasília, Vol. 66, nº 3, jul/set 2000, p. 129-138. ______. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. ______. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016. ______. A prescrição na Justiça do Trabalho: novos desafios. In: Revista do TST, Brasília, vol. 74, nº 1, jan/mar 2008. Disponível em: . Acesso em: 14 fev. 2018. FILHO, Rodolfo Pamplona; FERNANDEZ, Leandro. Tratado da prescrição tra- balhista. Aspectos teóricos e práticos – De acordo com o CPC/2015, com a refor- ma trabalhista e com as Súmulas, OJ’s e Teses prevalecentes do TST e dos TRT’s. São Paulo: LTr, 2017. GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 6. ed. rev. amp. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 519-520. JUSBRASIL. Tribunal Superior do Trabalho – TST. Recurso de revista de recur- so – RR 10826520125120041 – Inteiro Teor. Disponível em: . Acessado em: 14 fev. 2018. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A prescrição ex officio e a possibilidade de sua aplicação no processo do trabalho. In: Revista do TST. Brasília, v. 74, n. 1, p. 86, jan./mar. 2008. OLIVEIRA, Cinthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Direito do trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013. SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. A prescrição do direito de ação para pleitear indeni- zação por dano moral e material decorrente de acidente do trabalho. Revista LTr, São Paulo, ano 70, n. 05, mai. 2006. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Instrução Normativa nº 27. Disponível em: . acesso em 14 efv. 2018. VIANA, Marcio Túlio. Os paradoxos da prescrição. Quando o trabalhador se faz cúm- plice involuntário da perda de seus direitos. In: Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v. 47, n. 77, p. 163-172, jan./jun.2008. Disponível em: . Acesso em: 14 fev. 2018. 70 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO CAPÍTULO 3 Prescrição e a ConstituiçãoFederal de 1988 A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Conhecer a diferença entre prescrição total e parcial no direito do trabalho. � Entender a prescrição nos direitos correlatos do contrato de trabalho. � Compreender as mudanças ocorridas com a mudança da legislação trabalhista. � Aplicar corretamente as prescrições parciais e totais, bem como nos direitos correlatos ao contrato de trabalho. � Realizar a correta interpretação das modificações legislativas trabalhistas. 72 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO 73 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 Contextualização Caro acadêmico, Dando continuidade ao tema da Prescrição e Decadência, trabalharemos alguns institutos, que embora não sejam próprios do Direito do Trabalho, são afetados e até intrínsecos, como o FGTS, o INSS etc. Saber trabalhar os aspectos da prescrição trabalhista desses institutos é essencial ao operador do direito, seja para evitar maiores prejuízos ao empregador, com custos, seja para evitar prejuízos aos direitos fundamentais do empregado. Estudaremos também a prescrição parcial e total, bem como observar as modificações da CLT, e como elas podem interferir na prescrição. O conhecimento e o discernimento sobre a prescrição parcial ou total são importantes ao operador do direito, pois nela verifica-se a prescrição do chamado fundo de direito ou não. Assim, encerraremos o tópico da matéria, sem, contudo, encerrarmos nossos estudos sobre prescrição e decadência, que são institutos que merecem ser revisitados e rediscutidos sempre pelos juristas, a fim de aprimorarmos nossos conhecimentos. Prescrição Total e Parcial Como você já sabe, a prescrição neutraliza a pretensão do sujeito, ou seja, obsta que o credor exerça sua posição jurídica de vantagem, sem, contudo, neutralizar o seu direito subjetivo de ação (basicamente propor a ação). É preciso saber também que as pretensões declaratórias de direito são imprescritíveis, somente sofrendo o impacto da prescrição as ações condenatórias. Por pretensões declaratórias, leia-se aquelas que ensejam ações meramente declaratórias, como o reconhecimento do vínculo de emprego, o reconhecimento da existência de trabalho sob condição insalubre ou perigosa etc. Por exemplo, caso um empregado, que já esteja desligado de uma empresa há cinco anos, interponha reclamatória trabalhista contra a empresa WC para ver reconhecido que o período em que laborou na empresa estava sujeito à periculosidade e não à insalubridade. Tal pedido, caso comprovada a existência da periculosidade, influencia no prazo para aposentadoria do empregado. 74 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO O Art. 11 da CLT, com redação dada pela Lei n° 9.658/1998, ainda vigente, corroborou determinado posicionamento: Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural. § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. No Direito do Trabalho, classificamos a prescrição em bienal e quinquenal (aquela de dois anos após o término da relação de trabalho e esta última de cinco anos), bem como em total ou parcial. Podemos simplificar o significado da classificação da seguinte forma: prescrição parcial é aquela que permite ao demandante o recebimento das parcelas devidas nos últimos cinco anos do contrato de trabalho, ou seja, a prescrição atinge apenas algumas parcelas devidas e não todas. Já na ocorrência da prescrição total, o próprio direito é fulminado pelo lapso temporal, não restando nada a ser recebido pelo demandante. Importante ressaltar que enquanto a classificação entre bienal e quinquenal refere-se à questão constitucional, a classe total e parcial pertence à legislação infraconstitucional, como já sumulado pelo TST: Súmula nº 409 do TST AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. TOTAL OU PARCIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XXIX, DA CF/1988. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 119 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005. Não procede ação rescisória calcada em violação do Art. 7º, XXIX, da CF/1988 quando a questão envolve discussão sobre a espécie de prazo prescricional aplicável aos créditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a matéria tem índole infraconstitucional, construída, na Justiça do Trabalho, no plano jurisprudencial (ex-OJ nº 119 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003) (TST, 2005, s.p.). Segundo uma parte da doutrina, a prescrição bienal será sempre total, ou seja, sempre extinguirá a pretensão jurídica de buscar as diferenças havidas da relação de emprego. Já a prescrição quinquenal poderá ser total ou parcial. 75 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 Segundo Filho e Fernandez (2017), determinada afirmação seria equivocada, pois a discussão sobre ser parcial ou total somente faz sentido quando se trata de parcelas de trato sucessivo. Segundo os autores: Para a incidência da prescrição bienal interessa apenas o transcurso do prazo fixado na Constituição após a ruptura do vínculo empregatício. [...] A prescrição bienal possui, por assim dizer, um efeito ‘total’ por atingir as pretensões em geral oriundas do contrato de emprego (ressalvadas as lesões pós contratuais), estabelecendo um limite fatal para o seu exercício (FILHO; FERNANDEZ, 2017, p. 110). Costuma-se afirmar que a prescrição total atinge “o fundo de direito”, enquanto a prescrição parcial atinge apenas as parcelas não exigíveis após o lapso prescricional. Na verdade, para a correta diferenciação entre prescrição parcial e total, é necessário verificar a actio nata, ou seja, o termo inicial da prescrição ou a exigibilidade da pretensão, o que não se confunde com o fato gerador da pretensão. A actio nata é então o momento em que a pretensão passa a ser exigível e não o momento em que ela nasce. Segundo Delgado (2011, p. 264), “a prescrição será total ou parcial, conforme o título jurídico da parcela, se decorrente de lei, ou seja, se assegurada por lei”. Será parcial, se decorrente de contrato, regulamento empresarial. O autor afirma que a actio nata na prescrição parcial incide em cada parcela especificamente lesionada. As conclusões da doutrina decorrem basicamente da redação da súmula nº 294 do TST, segundo a qual: “Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei” (STF, 2003, s.p.). Filho e Fernandez (2017, p. 112) afirmam que em verdade, “a súmula n° 294 refere-se apenas a modificações, alterações realizadas no contrato de trabalho pelo empregador, pois em verdade, sendo a prestação de trato sucessivo, a prescrição será sempre parcial”. Vejamos as súmulas nº 275 e 452 do TST: Súmula n° 275: PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI- 1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado (ex- OJ nº 144 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998) (TST, 2003, s.p.). 76 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Súmulanº 452: DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês (TST, 2014, s.p.). Digamos que um trabalhador tenha entrado em uma empresa na data de 20/01/2002 e sido demitido em 23/02/2017. Na empresa havia um plano de cargos e salários que fora devidamente observado até o mês de maio de 2005. Quando da demissão, o empregado poderá pleitear as diferenças do descumprimento do plano de cargos e salários dos últimos cinco anos, o mesmo se podendo dizer das parcelas decorrentes do desvio de função. No entanto, caso o empregado tenha sido desviado de função na mesma data, maio de 2005, e pretenda o reenquadramento, o fundo de direito estará prescrito, terá sido atingida a pretensão pela prescrição total, em virtude de se tratar de ato único do empregador. Prescrição e Deveres Anexos ao Contrato de Trabalho: FGTS; RAIS; PIS; INSS O contrato de emprego gera deveres e direitos. Significa que gera aos empregados alguns direitos, que embora não possuam origem direta do contrato de trabalho, dele decorrem, como o FGTS, o recolhimento ao INSS, a declaração da RAIS e o direito ao PIS. a) FGTS O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS - foi criado com o objetivo de proteger o trabalhador. É um fundo consistente em recolhimentos mensais de valores que enquanto conjunto de depósitos constitui-se ainda em um fundo social de aplicação variada (DELGADO, 2011, p. 259). A legislação que regulamenta o instituto do FGTS impõe o maior prazo prescricional à pretensão de recolhimento da parcela ao fundo pelo empregado: 30 anos, nos termos do Art. 23, §5º da Lei nº 8.036/1990: “O processo de fiscalização, 77 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. No entanto, o STF, na data de 13 de novembro de 2014, ao julgar o ARExt 709.212/DF, com repercussão geral, decidiu que a previsão da Lei n° 8.036/1990 violava o disposto no Art. 7º, inciso XXIX da CF/1988, ou seja, de que a prescrição das verbas, ou créditos resultantes da relação de trabalho prescrevem em cinco anos. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, relator do julgado, as parcelas do FGTS possuem natureza eminentemente trabalhista, devendo a prescrição ser de cinco anos. Leia a íntegra do acórdão no site do STF e aprofunde seu conhecimento sobre determinado tema tão relevante. Disponível em: . Acesso em: 25 abr. 2018. Assim, a jurisprudência do TST mudou a redação da súmula nº 362, passando a incorporar no seu texto a decisão do STF: Súmula nº 362 do TST FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). Histórico: Nova redação – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Nº 362 FGTS – Prescrição É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho Redação original - Res. 90/1999, DJ 03, 06 e 08.09.1999 Nº 362 FGTS - Prescrição Extinto o contrato de trabalho, é de dois anos o prazo prescricional para reclamar em Juízo o não recolhimento da contribuição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (TST, 2015, s.p.). 78 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Atualmente, a prescrição da parcela atinge o direito ao recolhimento de FGTS sobre esta. No caso de uma ação meramente declaratória, ou seja, no caso de uma ação que o reclamante tenha por objetivo o reconhecimento da relação de emprego, caso ultrapassado mais de dois anos do término da relação, a despeito de poder ter reconhecido o seu direito de ver sua CTPS assinada, não terá direito aos recolhimentos fundiários do período, pois são prescritas as pretensões sobre quaisquer parcelas e, consequentemente, sobre o FGTS. Embora a legislação que regulamenta o FGTS afirme que o prazo de prescrição do FGTS, seu recolhimento, seja de trinta anos, o STF, no julgamento anterior, entendeu que, em virtude da natureza jurídica de parcela trabalhista do FGTS, a sua prescrição não pode ultrapassar os cinco anos fixados na Constituição Federal. O TST, que até a data de 13/11/2014 vinha entendendo que a prescrição do FGTS era de trinta anos, respeitado o limite de dois anos para a propositura da reclamatória trabalhista, teve de dar nova redação à súmula n° 362, sob pena de proferir decisões em afronta ao entendimento consubstanciado do STF, o que não é possível por ser esta última a Corte Constitucional, ou seja, o órgão jurisdicional competente a emanar as interpretações autênticas da Carta Federal. No entanto, a fim de não ferir o direito adquirido do trabalhador, o TST utilizou do mesmo critério utilizado pelo legislador na redação do Código Civil de 2002, ao modular os efeitos da nova lei para as relações jurídicas ainda em curso e cujo prazo prescricional já estava em andamento: “Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada” (TST, 2003, s.p.). Na redação do novo Código Civil, o legislador, na parte final, que trata dos atos das disposições transitórias, previu que nos casos da prescrição aquisitiva de direitos - usucapião, que tiveram seu prazo diminuído no Novo Código (assim como o entendimento sobre o FGTS pelo STF), o julgador deve observar o prazo da legislação anterior quando já houver ultrapassado mais da metade do tempo, a fim de se respeitar o direito adquirido daquela parte da relação jurídica que pode ser prejudicada com a nova contagem do lapso prescricional, utilizando esse critério de forma analógica ao FGTS. b) INSS A relação de emprego ainda gera ao empregador o dever de recolhimento das parcelas de contribuição previdenciária. Ao empregado, o recolhimento é um direito que assegura a percepção dos benefícios previdenciários descritos na Lei n° 8.213/91 e dos eventos previstos no Art. 201 da CF/88: 79 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social,ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. § 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. A contribuição previdenciária possuía, nos termos do Art. 46 da Lei n° 8.212/91, prazo prescricional de 10 anos para ser cobrada: “O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos”. O STF, no entanto, através do RE 556.664, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, pois a contribuição previdenciária é tributo. Sendo tributo, deve ser regida por lei complementar, sendo a Lei nº 8.212/91 uma lei ordinária, não poderia ter tratado de matéria tributária. Diante das inúmeras ações sobre o tema e já tendo o STF decidido com repercussão geral, editou a Suprema Corte a súmula vinculante nº 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do Artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os Artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário” (STF, 2017, p. 11-12). Assim, da mesma forma que a prescrição do FGTS é quinquenal, a prescrição com relação ao recolhimento das parcelas previdenciárias obedece ao mesmo prazo, no entanto, possuem naturezas jurídicas diversas, pois a natureza das parcelas previdenciárias é tributária, enquanto do FGTS é trabalhista, segundo o STF. EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA 80 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributária têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (Art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (Art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do Art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos Arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do Art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do Art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do Art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos Arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento (STF, 2008, 1886-1887). Leia o texto do Recurso Extraordinário 556.664 na íntegra e aprofunde seus conhecimentos sobre o tema. Disponível em: . Acesso em: 25 abr. 2018. 81 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 c) RAIS e PIS A Relação Anual de Informações Sociais - RAIS - é um instrumento de coleta de dados do Governo Federal, instituído pelo Decreto n° 76.900/1975, criada para controlar a atividade trabalhista existente no país. Tem por objetivo suprir as necessidades de controle, estatística e informações das entidades governamentais da área social. É através da RAIS que podemos identificar o trabalhador que possui direito ao PIS - Programa de Integração Social. Foi criado pela Lei Complementar n° 7, de 1970, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, os recursos do PIS são destinados a um fundo comum (FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador) para o custeio do seguro-desemprego, do abono salarial e para o financiamento do Programa de Desenvolvimento Econômico do BNDES. Nos termos do Art. 239, § 3º, da Constituição Federal de 1988, combinado com o Art. 9º da Lei n° 7.998/1990, é direito de todo empregado cadastrado no PIS, há pelo menos cinco anos, e que perceba menos de dois salários mínimos de remuneração mensal, o recebimento de um abono salarial anual, equivalente a um salário mínimo. Assim, constitui obrigação patronal acessória ao contrato de trabalho a inscrição dos seus empregados na RAIS, para que usufruam do benefício concedido pela lei. Nos termos da Súmula n° 300 do TST, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações de empregados em face de empregadores relativas ao cadastramento no PIS, ou seja, se o empregador não realizar a correta declaração anula da RAIS, o empregado pode ter seu direito à percepção do PIS violado, tendo, nesses casos, direito à indenização. Como obrigação assessória ao contrato, que se renova ano a ano, já que a declaração é anual, a prescrição aplicável ao caso é a parcial, respeitado o prazo da prescrição bienal após o término do contrato de trabalho. Prescrição e a Nova CLT A reforma trabalhista, operada pela Lei n° 13.467/2017, não alterou os prazos prescricionais do Direito do Trabalho, como se nota da redação dada ao caput do Artigo 11, que foi modificado. Veja no quadro comparativo a seguir: 82 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Quadro 2 - Comparação REDAÇÃO ANTERIOR À REFORMA NOVA REDAÇÃO Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o tra- balhador rural. § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por obje- to anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Art. 11 - A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os tra- balhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contra- to de trabalho (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017). § 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. § 2º Tratando-se de pretensão que en- volva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumpri- mento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). § 3o A interrupção da prescrição so- mente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. Fonte: A autora. Note que a nova redação já incorporou em seu texto a redação da súmula n° 294a passagem do tempo, como se verá ao longo da disciplina, não sejam alcançados os direitos, portanto, cuidado ao mencionar a imprescritibilidade de um direito ou não na esfera trabalhista. A seguir veremos algumas aplicações práticas sobre o tempo e o direito. Você poderá observar a imprescritibilidade de alguns direitos fundamentais no Brasil. O passar do tempo no campo jurídico por si só pode ter importância, segundo é ser objeto de tutela, ou seja, produzir efeitos, como no caso da usucapião, sendo um fato jurídico lato sensu. 13 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 Ementa: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INCIDÊNCIA. 1 A prescrição quinquenal atinge as parcelas individualmente, e não ao fundo do direito em que se baseiam, visto que o direito ao benefício é imprescritível. 2 São requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; e (b) a dependência dos beneficiários, que na hipótese de esposa é presumida (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91). 3 Comprovada a qualidade de segurado especial do de cujus à época de seu óbito, é de ser concedida a pensão por morte à requerente. 4. O termo inicial do benefício deve ser a partir da data do requerimento administrativo, na hipótese do art. 74, inc. II, da Lei nº 8.213/91. 5 As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal (TRF4, AC 0012549-15.2013.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator NÉFI CORDEIRO, D.E. 16/09/2013). Ementa: APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DNA. PRESCRIÇÃO. A ação de investigação de paternidade é imprescritível, por se tratar de direito personalíssimo, pois a sentença que reconhece o vínculo parental tem caráter declaratório, visando a acertar a relação jurídica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, não podendo o seu efeito retro-operante alcançar os efeitos passados das situações de direito. Precedentes do STJ. RECURSO DESPROVIDO (Apelação Cível Nº 70074976986, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 27/09/2017). Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE BENS. PRESCRIÇÃO. As ações de nulidade de partilha e de testamento não são suscetíveis à prescrição e decadência. Na verdade, a pretensão delas é imprescritível, bem como é insuscetível de decadência o direito de se insurgir contra a validade da partilha e do testamento. Afinal, o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação e não convalesce pelo decurso do tempo (art. 169 do CC). NEGARAM PROVIMENTO (Apelação Cível Nº 70071905624, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 22/02/2017). 14 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. DIREITO IMPRESCRITÍVEL E FUNDAMENTAL DO CONDÔMINO. PEDIDO DE ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL POR UM DOS CONDÔMINOS. DIREITO DE PREFERÊNCIA QUE DEVERÁ SER EXERCIDO NO CURSO DO PROCEDIMENTO DE ALIENAÇÃO DOS ART. 1.113 E SEGUINTES DO CPC. DECISÃO MANTIDA. O direito de preferência de que trata o art. 1.118, III, do CPC não obsta a alienação judicial da coisa no presente caso. A determinação para alienação judicial do imóvel não impede ou reduz, em absoluto, o direito de preferência alegado pelo agravante em relação a terceiro, e mesmo diante dos demais coproprietários, devendo exercê- lo nos termos do art.1.322 do CC. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME (Agravo de Instrumento nº 70053363974, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 05/06/2013). b) Relevância e definição dos institutos Segundo Rizzardo (2017), a importância dos institutos da prescrição e da decadência se dá essencialmente no âmbito dos direitos e ações deles decorrentes cuja passagem do tempo causa efeitos jurídicos às relações entre as pessoas e os atos contratuais realizados. As relações jurídicas travadas entre as pessoas necessitam de estabilidade para que sejam possíveis a convivência e a própria existência pacífica da vida em sociedade. A vida em sociedade seria insuportável se todos tivessem que guardar documentos de todas as relações encetadas. Uma pequena pessoa jurídica necessitaria de mais de um prédio de muitos andares para tal, imagine então uma sociedade anônima de proporções intercontinentais. Ademais, os direitos não são absolutos, ou seja, não há direitos criados no nosso ordenamento ou que possam ser exercidos de forma egoísta, sem consideração ao meio social, sem que seu titular se importe com as consequências externas ou a terceiros do exercício de seu direito. 15 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 Em nosso ordenamento jurídico, nem mesmo a vida e a liberdade são direitos absolutos no sentido citado. Nas palavras de Ehrhardt Júnior (2009, p. 339): Os institutos jurídicos da prescrição e da decadência são fundamentais em qualquer sistema jurídico, na medida em que evitam, por exemplo, a obrigação de guarda, por tempo indefinido, de grande quantidade de documentos, e limitam o período de tempo a ser considerado quando da análise dos requisitos de validade na celebração de um negócio jurídico. Enfim, trata-se de instrumentos fundamentais para assegurar a tranquilidade na ordem jurídica. Assim, a estabilidade das relações e a segurança jurídica no ordenamento jurídico são as pedras de toque dos institutos da prescrição e da decadência. c) Conceito de prescrição e decadência Prescrição: O conceito tradicional de prescrição, que pode ser extraído do Código Civil Brasileiro, é ser a mesma causa extintiva da pretensão do direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado em lei (NERY JÚNIOR, 2011). O conceito clássico é interpretado do art. 189 do CCB: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Se realizada uma interpretação literal do artigo citado anteriormente, no- tamos que em verdade o Código menciona que a pretensão se extingue pela pre- scrição, correto? Então é preciso questionarmos: o que é pretensão para o direito, ou seja, o que é pretensão jurídica? Segundo Nery Júnior (2011), o texto da lei não dá margens a interpretações, dele não se podendo inferir que a prescrição é do direito de ação, ou seja, da ação de cobrança ou da ação de execução, por exemplo, mas sim da pretensão do direito, o que significaria, segundo o doutrinador, que não é o direito em si ou a ação que prescreve, mas essencialmente a pretensão ao direito. 16 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Ao contrário do entendimento apresentado, Rizzardo (2017, p. 63) afirma que a prescrição em verdade atinge o próprio direito de ação e, segundo o autor, “se a pessoa não faz uso dos meios assegurados, entende-se que houve a desistência, levando os sistemas jurídicos a retirar a faculdade de defesa”. É importante observar que a doutrina nacional diverge sobre o que exatamente fulmina a prescrição: se o direito de ação ou a pretensão sobre o direito subjetivo - a pretensão sobre o direito material. Por isso é tão importante o conceito de pretensão jurídica que é ensinado na disciplina de Teoria Geral do Processo. Afinal, pretensão se equivale ao direito subjetivo de ação? Elucidando a controvérsia, Pereira (2004) seguido de Theodoro Júnior (2005), inicialmente explicita dois conceitos fundamentais: a diferença entre perda do direito e extinção do direito. Segundo o aquele autor, a perda do direito é menos profunda do que a extinção,do TST. Deixa expresso que em caso de modificação do contrato de trabalho de forma unilateral, suprimindo da parcela o empregador, a prescrição é total quando a parcela suprimida decorrer de pactuação contratual, e parcial quando a parcela suprimida decorrer de preceito previsto em lei. No entanto, a nova redação do artigo inseriu o parágrafo terceiro, segundo o qual o prazo prescricional interrompe-se apenas com a propositura de reclamatória trabalhista. 83 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 Ocorre que acreditamos que não será esse o entendimento da jurisprudência, eis que as demais formas previstas em lei de interrupção da prescrição não poderiam ser afastadas, sob pena de uma interpretação rasa e superficial da lei. Assim, conforme assevera Filho e Fernandez (2017), a melhor interpretação da legislação é a de que a notificação judicial do empregador e as ações coletivas também possuam o condão de interromper a prescrição. Por fim, com relação à prescrição intercorrente, ela era possível no processo do trabalho segundo uma parte da jurisprudência. Agora, no entanto, está expresso, no texto da lei, sua possibilidade, restando-nos aguardar como a jurisprudência se posicionará sobre o tema, ante a brevidade de tempo em que está vigendo a lei e os inúmeros questionamentos existentes, como o porquê da diferença entre o prazo de prescrição intercorrente juslaboral e o da justiça comum. Além da modificação no texto da lei, a reforma trabalhista incluiu o Artigo 11- A, que trata da prescrição intercorrente de dois anos: Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. § 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. O referido artigo propõe ainda que a prescrição pode ser declarada de ofício. Já observamos no capítulo anterior a celeuma existente sobre a possibilidade de declaração de ofício da prescrição, a qual continua a existir. Cremos que a interpretação da lei deve ser restritiva, ou seja, a única forma de prescrição que pode ser reconhecida de ofício é a intercorrente. O reconhecimento da prescrição de ofício é contrário ao princípio da proteção. Ainda, estender a interpretação da lei, para que toda a prescrição possa ser reconhecida de ofício, é interpretar a lei de forma a prejudicar o trabalhador, o que é contrário à principiologia do Direito do Trabalho. Assim, no que toca ao reconhecimento de ofício da prescrição, tendo a lei previsto a possibilidade apenas no que tange à prescrição intercorrente, cremos, neste ponto, ser a interpretação restritiva. 84 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Modificação dos Prazos Pelas Partes A CLT não possui regramento geral, ou normas gerais sobre a prescrição, como previsto nos Artigos 189 a 196 do Código Civil. Assim, você poderia se perguntar se seria possível às partes, no contrato individual, ou através de acordo ou convenção coletiva, modificarem ou aumentarem os prazos de prescrição. Observando o regramento do Direito do Trabalho e a principiologia específica do ramo do direito, pode-se chegar à conclusão de que é possível o aumento dos prazos prescricionais, pois seria tal aumento favorável ao empregado. No entanto, o regramento geral sobre prescrição previsto no Código Civil, em verdade, é norma geral para o Direito como um todo, ou seja, para o ordenamento jurídico nacional. O Art. 192 do CCB determina categoricamente que “os prazos de prescrição não podem ser alterados pelas partes”. O Artigo 191, por seu turno, prevê que: “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar” (BRASIL, 2002). Da redação dos referidos artigos, podemos então presumir que embora as partes, empregado e empregador, não possam aumentar ou diminuir os prazos de prescrição, pois a lei assim o proíbem, pode a parte a quem aproveita a prescrição renunciá-la, ou seja, pode haver acordo entre as partes sobre a não aplicação dos prazos prescricionais, seja no curso do contrato de trabalho, seja no seu término, não havendo impedimento legal para tanto. Atividade de Estudos: 1) Para que você fixe os estudos sobre prescrição e decadência, realize as atividades a seguir: Cristiano laborou para a empresa plásticos S&A de 02/03/2000 até 03/03/2017, quando foi demitido sem justa causa. No curso do contrato de trabalho, deixou de perceber horas extras na data de 04/03/2014, sempre foi submetido à regime de revezamento e por vezes recebia o adicional noturno, por vezes não. 85 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 Estava sujeito à insalubridade em grau máximo e percebia apenas em grau mínimo, além de não gozar das férias adquiridas no ano de 2015, sendo devida em dobro. Com base nos dados apresentados e seus estudos sobre prescrição e decadência, responda: a) Qual o prazo prescricional para pleitear as horas extras suprimidas? _______________________________________________________ _______________________________________________________ ______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ b) A prescrição das horas extras suprimidas é total ou parcial? Qual o fundamento? _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ c) Qual a data que Cristiano deve interpor reclamatória trabalhista para que não veja qualquer das parcelas de diferença de adicional de insalubridade prescritas? _______________________________________________________ _______________________________________________________ ______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ d) Sobre a insalubridade, a prescrição aplicável é total ou parcial? _______________________________________________________ _______________________________________________________ ______________________________________________________ _______________________________________________________ 86 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ e) Respeitado o limite de dois anos, qual a data do último dia em que Cristiano deve intentar reclamatória trabalhista para que não tenha a pretensão de suas férias vencidas e não gozadas, atingidas pela prescrição? _______________________________________________________ _______________________________________________________ ______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ f) Supondo que Cristiano tenha pleiteado dano moral substitutivo a não declaração da RAIS pela empresa, tenha o Juízo negado e o Tribunal, em grau de recurso, concedido a indenização por dano moral mais a indenização substitutiva, entendendo que esta decorrede lei. A decisão do TRT, no caso, fora dada na data de 05/08/2018, sendo apresentado recurso ao TST em 09/08/2018 e não tendo sido conhecido, sem que a empresa tenha apresentado agravo. Qual a data do prazo final de decadência para que a empresa condenada proponha ação rescisória? _______________________________________________________ _______________________________________________________ ______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ g) Suponha que em razão da exposição continua aos agentes insalubres, Cristiano tenha contraído doença profissional, tendo falecido 8 meses após a sua demissão. Assim, qual a data limite para que os filhos de Cristiano, supondo que todos sejam maiores, possam interpor ação de dano moral em face da empresa? _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ 87 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 Algumas Considerações Nesta disciplina, estudamos os institutos da prescrição e da decadência e seus efeitos no Direito do Trabalho, além dos efeitos do tempo e sua aplicação nos direitos subjetivos que decorrem da relação de trabalho. Como você pôde observar ao longo dos capítulos, a prescrição fulmina uma pretensão de direito, que nasce da violação de um direito subjetivo. Contudo, não se pode dizer que a prescrição é sinônimo de sanção, ou seja, a prescrição não é uma sanção para aquele que deixa de buscar o socorro judicial. Você já deve ter escutado o famoso brocardo jurídico “o direito não socorre a quem dorme”. Na verdade, a passagem do tempo que fulmina a pretensão de direito ocorre porque o titular dessa pretensão deixou de agir, assim, podemos pensar que o sujeito não necessitava daquilo que deixou prescrever. Assim, passamos a entender a necessidade de um instituto jurídico que apazigue as relações jurídicas que as pessoas travam entre si, bem como as expectativas que determinadas relações possam causar. Se todos os seres pudessem, ao longo de toda a vida, buscar fazer valer uma pretensão violada, então não se poderia falar em justiça ou em paz social. O homem, ao escolher viver em sociedade, escolheu viver em paz com o próximo, de forma solidária, assim nos diz a nossa carta maior, ao mencionar como objetivo da Federação Brasileira a solidariedade, a justiça e a igualdade. Concluindo, o estudo da prescrição e da decadência, bem como o aprofundamento dos institutos, são essenciais para a manutenção da segurança jurídica e da paz social, cernes da ordem jurídica democrática. Referências BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016. BRASIL. Decreto nº 76.900 de 23 de dezembro de 1975. Institui a Regulação Anual de Informações Sociais – RAIS. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto/antigos/d76900.htm Acesso em 20 mar. 2018. 88 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO _______Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Dis- ponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Lei nº 9.658 de 5 de junho de 1998. Da nova Redação ao artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9658.htm acesso em: 20 mar. 2018. _____. Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 Acesso em: 20 mar. 2018. _____. Lei n° 7.998 de 11 de janeiro de 1990. Regula o Programa de Seguro Desemprego, o Abono Salarial, Institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l7998.htm Acesso em 20 mar. 2018. _____. Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a Organização da Seguridade Social, Institui o Plano de Custeio. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm Acesso em 20 mar. 2018. ___. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Previdên- cia Social. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm Acesso em 20 mar. 2018. ____. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginador- pub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=561617 Acesso em: 20 mar. 2018. _____. Tribunal Superior do Trabalho. Índice de Súmulas do TST. Disponível em: http://www.tst.jus.br/web/guest/sumulas Acesso em: 20 mar. 2018. 89 Prescrição e a Constituição Federal de 1988 Capítulo 3 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. FILHO, Rodolfo Pamplona; FERNANDEZ, Leandro. Tratado da prescrição tra- balhista. Aspectos Teóricos e Práticos – De acordo com o CPC/2015, com a Reforma Trabalhista e com as Súmulas, OJs e Teses Prevalecentes do TST e dos TRTs. São Paulo: LTr, 2017. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. A prescrição ex offício e a possibilidade de sua aplicação no processo do trabalho. In: Revista do TST, Brasília, v. 74, n. 1, p. 86, jan./mar. 2008. SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2017. STF. Súmulas vinculantes. 2017. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Recurso Extraordinário 556.664-1 Rio Grande do Sul. 2008. Dis- ponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 294 do TST. 2003. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. TST. Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 362 do TST. 2015. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 452 do TST. 2014. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 401 do TST. 2005. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 275 do TST. 2003b. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018.pois na perda tem-se a transferência de titularidade, ou seja, a perda ocorre quando um direito se separa de seu titular. Já na extinção ocorre a destituição total do vínculo jurídico, ou seja, as faculdades jurídicas decorrentes do direito não podem mais ser exercidas por qualquer titular do mesmo. Ainda, Theodoro Júnior (2005), explicitando o tema, apresenta de forma didática a corrente segundo a qual não é o direito subjetivo de ação, ou seja, de buscar o Poder Judiciário para obtenção de uma resposta, que é atingido pela prescrição, em antagonismo ao autor Rizzardo (2017). Tampouco é o direito subjetivo da pessoa que se vê fulminada pela inércia. Em verdade, o que é fulminada pela inércia é a pretensão jurídica. Segundo os ensinamentos da doutrina moderna processualista, aproxima-se da teoria da actio nata dos romanos, segundo a qual pretensão é a reação à violação do direito subjetivo, enquanto que ação é direito subjetivo, autônomo e abstrato de obter uma resposta judicial. Pode-se conceituar prescrição como sendo a inércia por certo lapso temporal definido em lei do titular de direito subjetivo violado, que culmina com a perda da eficácia da pretensão. 17 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 Para que possa aprofundar mais o conceito de pretensão e sua diferenciação do direito subjetivo de ação, recomenda-se a leitura do texto de Dias (2010). Disponível em: . Acesso em: 5 abr. 2018. Decadência: A decadência, de modo mais facilitado, embora não sem a já citada controvérsia doutrinária, é definida, para a doutrina em geral, como a extinção do direito material em si. Rizzardo (2017) conceitua a decadência como sendo a perda do próprio direito não aproveitado ou não procurado no período de tempo assegurado em lei. Donizetti (2014, p. 194) afirma que a decadência é “um fato jurídico consubstanciado no decurso de um prazo dentro do qual um direito potestativo não é exercido, cujo efeito é a extinção desse direito”. O que se observa da doutrina é que a decadência de um direito, ou seja, a extinção de um direito pelo seu não uso está invariavelmente conectada ao direito potestivo. Assim, convém questionar: você se lembra o que é um direito potestivo? Direito potestivo, em suma, é aquele que o titular tem direito de exigir algo que se repercute na esfera de outrem sem a devida contraprestação. É o direito que pode ser exigido de um terceiro, o qual não possui outra alternativa se não a sujeição. Segundo Júnior (2005, p. 51), enquanto nos direitos a uma prestação o sujeito depende da atuação ou omissão de uma terceira pessoa, nos direitos potestativos “[...] não há prestação a ser cumprida. O que há é tão apenas a sua sujeição a um estado jurídico que o titular do direito potestivo cria”. No direito laboral, em especial no direito individual, a legislação heterônoma não apresenta expressividade em relação à criação de prazos decadenciais. 18 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Na legislação heterônoma pode ser citado, além do prazo decadencial para a propositura da ação rescisória, o prazo para a propositura da ação de inquérito de apuração de falta grave, previsto no art. 853 da CLT. Com a nova tendência de flexibilização das relações laborais, no entanto, em alguns aspectos questionáveis, é possível que através de normas autônomas as partes criem prazos decadenciais nos contratos laborais. Distinção Entre Prescrição e Decadência Vários são os critérios que podem ser adotados para a distinção entre a prescrição e a decadência: legal, funcional, axiológico, literal etc. Como você já pôde observar, a primeira distinção que evidencia os institutos é que enquanto a prescrição fulmina a pretensão do direito (para alguns, o direito de ação), a decadência fulmina o próprio direito potestativo. Além disso, pode-se observar do próprio Código Civil, art. 207, que não se aplicam à decadência as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição, com exceção da causa impeditiva de prescrição ao menor – art. 198 I do Código Civil. Ainda, os prazos decadenciais admitem renúncia ou diminuição pelas partes, enquanto os prazos prescricionais não admitem diminuição ou renúncia pelas partes. A decadência pode ser objeto de contrato, criada pelas partes, a prescrição não. A seguir, listamos a distinção adotada por Filho (1961, s.p.): 1ª) - Estão sujeitas à prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): - todas as ações condenatórias, e somente elas. 2ª) - Estão sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): - as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei. 3ª) - São perpétuas (imprescritíveis): - a) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei; e b) todas as ações declaratórias. Várias inferências imediatas podem ser extraídas daquelas três proposições. Assim: a) não há ações condenatórias perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas a decadência; b) não há ações constitutivas sujeitas a prescrição; c) não há ações declaratórias sujeitas a prescrição ou a decadência. 19 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 Para que você possa fixar essa diferenciação aprofundando- se no arcabouço jus filosófico da mesma, recomenda-se a leitura do texto de Seco (2015), disponível em:. Acesso em: 5 abr. 2018. A seguir, veja algumas aplicações práticas sobre a decadência. Você poderá observar de forma prática a diferença entre prescrição e decadência: Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. Possuindo o pedido de anulação de doação efetivada pelo cônjuge, sem o consentimento do outro, natureza essencialmente constitutiva, porque ligado a um direito potestativo, aplicam-se-lhe as regras atinentes à decadência, e não à prescrição. Deram provimento, ao efeito de afastar o reconhecimento da prescrição. Unânime. (Agravo de Instrumento nº 70009091315, Tribunal de Justiça RS. Sétima Câmara Cível, relatora: Maria Berenice Dias, data do julgamento: 27/10/2004). Fundamentos e Natureza Jurídica Como você já pôde observar, o fundamento dos institutos da prescrição e da decadência é a paz social, consubstanciada na estabilização das relações jurídicas, tendo como fim último a segurança jurídica. Desta forma, é fácil notar que a prescrição e a decadência possuem importância não apenas para a esfera privada, ou no âmbito das relações privadas, mas grande relevância no plano social e na ordem pública. Não se pode esquecer que a prescrição se aplica inclusive nas relações de ordem pública, bem como dos entes públicos com os privados e até mesmo na persecução penal, tudo com o objetivo maior de sustentar a ordem jurídica e democrática. 20 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Com relação à natureza jurídica dos institutos, pode-se dizer que a prescrição possui natureza jurídica de ato-fato jurídico, pois depende de uma conduta omissiva humana – inércia do titular do direito subjetivo depende do nascimento de uma pretensão que decorre da violação de um direito. Já a decadência possui natureza de fato jurídico, qual seja, a passagem do tempo e a inércia do titular de um direito potestativo. Ambos possuem natureza mista de direito público e privado, pois disciplinam relações entre particulares e públicas, pode-se dizer que apesar de possuir raiz no direito privado, possuem inegável interesse público. Há autores, a exemplo de Orlando Gomes (1996), que defendem a natureza eminentemente pública do instituto. Prescrição,Preclusão e Perempção Como você já pôde observar, a prescrição fulmina a pretensão do direito ante a inércia de seu titular. Portanto, possui natureza de ato-fato jurídico que atinge o direito no plano da eficácia. Já a preclusão e a perempção são institutos presentes no direito processual, mais especificamente no processo em si. A preclusão, segundo Dinamarco (2009), constitui expediente empregado em prol da abreviação do processo, ou melhor dizendo, para que o processo não se perpetue ou perdure por duração indeterminada, a preclusão tem por finalidade última garantir o dinamismo do processo, vindo ao encontro do princípio da celeridade. Assim como a prescrição, a preclusão se opera no campo da eficácia, sendo o resultado de atos comissivos ou omissivos (ASSIS, 2016). A preclusão pode ser classificada em temporal, lógica e consumativa. a) preclusão temporal: presente no art. 223 caput do CPC e aplicável ao processo do trabalho, consiste na extinção do direito de a parte praticar o ato quando decorrido o prazo do mesmo: Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. b) preclusão lógica: decorre de ato comissivo da parte, ou seja, da incompatibilidade de praticar ato processual contraditório, incompatível com o ato anteriormente praticado. Por exemplo: quando imediatamente 21 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 após a sentença o réu apresenta cálculo de liquidação e depósito dos valores objetos da condenação, não pode apresentar recurso. Outro exemplo encontra-se no art. 806 da CLT. “Art. 806 - É vedado à parte interessada suscitar conflitos de jurisdição quando já houver oposto na causa exceção de incompetência”. Segundo Assis (2016), essa espécie de preclusão decorre do dever de boa-fé das partes relativamente ao processo, bem como da vedação ao comportamento contraditório. c) preclusão consumativa: Consiste na “perda da faculdade de repetir, melhorar ou corrigir ato processual já praticado” (ASSIS, 2016, p. 1432). A preclusão consumativa também é consectário do dever de lealdade processual, do princípio da unirrecorribilidade, bem como da irradiação das declarações de vontade presente no art. 200 do CPC: “Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais”. A perempção, também figura processual que visa a inibir atos abusivos das partes, é originária do processo civil, arts. 485, V e 486, §3º, porém sem correspondente na CLT e, segundo Delgado (2011), instituto que inexiste e não pode ser aplicado ao processo do trabalho. A CLT possui instituto parecido que muitos intitulam de perempção trabalhista nos arts. 731; 732 combinados com o art. 844, vejamos: Art. 731 - Aquele que, tendo apresentado ao distribuidor reclamação verbal, não se apresentar, no prazo estabelecido no parágrafo único do art. 786, à Junta ou Juízo para fazê-lo tomar por termo, incorrerá na pena de perda, pelo prazo de 6 (seis) meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho. Art. 732 - Na mesma pena do artigo anterior incorrerá o reclamante que, por 2 (duas) vezes seguidas, der causa ao arquivamento de que trata o art. 844. Art. 844 - O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Como você pode observar, a prescrição e os institutos da preclusão e perempção, apesar de possuírem proximidades, são institutos diferentes. Lembre-se de que enquanto a prescrição é instituto do direito material, a perempção e a preclusão são institutos do direito processual. Enquanto a prescrição é instituto do direito material, a perempção e a preclusão são institutos do direito processual. 22 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas da Prescrição Como você já observou, a prescrição é norma de ordem pública limitativa de direitos. A lei, assim como impõe limitação ao uso indiscriminado dos direitos buscando a paz social, também a ordem jurídica limita a prescrição através da imposição de causas impeditivas, suspensivas e interruptivas dos prazos prescricionais. As causas impeditivas da prescrição situam-se nos fatos tipificados em lei que obstam o início do prazo prescricional, ou seja, a causa impeditiva nasceu antes ou conjuntamente à pretensão do direito. São causas que restringem o campo de atuação do credor e não poderiam causar-lhe, portanto, prejuízo. Já nas causas suspensivas o prazo prescricional já se iniciou, mas algum fato posterior ao início da contagem do prazo suspende, obsta para o seu curso. Cessada a causa obstativa, o curso do prazo volta a correr de onde parou. Nas palavras de Russomano (1978), podemos resumir a diferença entre causas suspensivas e impeditivas, pois segundo o autor, a diferença essencial entre as causas que impedem o fluxo do prazo prescricional e as causas que suspendem está no fato de que as primeiras evitam que o prazo comece a fluir, enquanto que as segundas suspendem. O autor compara ilustrativamente as causas impeditivas a um dique e as causas suspensivas a um parêntese. Exemplo típico de causa impeditiva do prazo prescricional no direito do trabalho é a menoridade do trabalhador. Outra causa impeditiva do prazo prescricional existente na esfera civil que cabe ao direito do trabalho é a ausência do país do titular do direito em serviço público da União, Estados e Municípios. Ainda no que diz respeito às causas impeditivas da prescrição, convém relembrar a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-I do TST, segundo a qual durante o aviso prévio indenizado, o curso da prescrição fica impedido apenas iniciando sua contagem quando findo o período. Vejamos o precedente ERR94048 de 1993 da referida orientação: 23 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 O prazo prescricional para a postulação de verbas rescisórias, no caso de aviso prévio, tem início com o decurso do tempo de sua duração porque com a integração deste ao tempo de serviço, a exigibilidade das parcelas devidas só surge no momento da efetiva extinção do contrato de trabalho. No precedente se observa a presença e influência da Teoria da actio nata, ou seja, a prescrição somente inicia seu curso no instante em que nasce a pretensão para o titular do direito. Nas palavras de Delgado (2011, p. 249), “[...] antes de poder ele exigir do devedor seu direito, não há como falar-se em início do lapso prescricional”. No que tange às causas suspensivas da prescrição no direito do trabalho, o exemplo mais comum é o afastamento do empregado em virtude de doença/ acidente laboral, suspendendo o contrato de trabalho, no entanto, não impede o transcurso do lapso prescricional. Com relação à interrupção do prazo prescricional, neutraliza os efeitos do prazo que já tenha se iniciado, de modo que a contagem do tempo que já se iniciou passa a ser recontada, ou seja, com a causa interruptiva pode-se dizer que o contador é zerado, iniciando-se novamente o prazo. As causas que interrompem a prescrição estão elencadas no art. 202 do Código Civil, ocorrendo apenas uma vez: I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II – por protesto, nas condições do inciso antecedente; III – por protesto cambial; IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafoúnico. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. No processo do trabalho, a data da propositura da reclamatória fixa o termo exato da interrupção da prescrição a teor do que determina o art. 841 da CLT. Salientando que mesmo o arquivamento da reclamatória não obsta os efeitos interruptivos da prescrição, estando tal posicionamento consubstanciado na Súmula 268 do TST: “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”. A seguir, algumas aplicações práticas sobre o tema: 24 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA – FUNDAÇÃO ARMANDO ÁLVARES PENTEADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. RAZÕES DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. Os argumentos aduzidos nas razões do Agravo de Instrumento devem contrapor-se aos fundamentos norteadores da decisão que se tenciona desconstituir, sob pena de tornar inviável o exame do recurso interposto pela parte, diante da ausência de dialeticidade. Agravo de Instrumento de que não se conhece. PRESCRIÇÃO. HERDEIROS MENORES DE 16 ANOS. ARTIGO 189, I, DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 440, dispõe que não corre prazo prescricional contra os menores de dezoito anos. O aludido dispositivo trata, de forma específica, do trabalhador menor de dezoito anos. No que tange aos herdeiros de empregado falecido, menores de 16 anos, tem aplicação nesta Justiça Especializada a causa impeditiva da prescrição prevista no artigo 198, I, do Código Civil, ante a lacuna da Consolidação das Leis do Trabalho, além de ser compatível com seus princípios. Diante disso, a determinação da Corte de origem, no sentido da aplicação da supramencionada causa impeditiva do prazo prescricional aos herdeiros do empregado falecido, menores de 16 anos, está em consonância com o artigo 8º, parágrafo único, do texto consolidado. Agravo de Instrumento a que se nega provimento (AIRR nº 29600- 73.2007.5.02.0088. TST. 1ª Turma. Rel. Des. Convocado Marcelo Lamego Pertence. Julgado em 28/10/2015). RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. É entendimento desta Corte que não há interrupção do prazo prescricional pelo fato de o contrato de trabalho do reclamante estar suspenso por motivo de doença, uma vez que tal hipótese não se enquadra em nenhuma das causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional previstas nos arts. 197 a 202 do Código Civil de 2002. Recurso de revista conhecido e provido (RR - 2100-33.2001.5.15.0071 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/06/2008, 8ª Turma, Data de Publicação: DJ 13/06/2008). 25 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 PRESCRIÇÃO INTERRUPÇÃO – ENUNCIADO 268/TST APLICAÇÃO APENAS NOS CASOS EM QUE O PEDIDO FORMULADO NA SEGUNDA AÇÃO TENHA SIDO OBJETO DA PRIMEIRA. A interrupção do prazo prescricional prevista no Verbete 268/TST somente ocorre em relação aos pedidos objeto da ação anteriormente ajuizada, não quanto a novos pedidos. O fato de se tratar do mesmo contrato de trabalho não acarreta a interrupção da prescrição para novos pedidos que deixaram de ser formulados na primeira ação. Caso contrário, poderia o empregado juizar inúmeras ações, postulando um novo pedido em cada uma delas, o que implicaria a perpetuação das demandas. Tal situação afastaria, por sua vez, o objetivo do instituto da prescrição, que é manter a paz social e a segurança nas relações jurídicas. Desse modo, sendo possível o empregado cumular os pedidos numa mesma ação, não há que se falar na interrupção da prescrição. Embargos conhecidos e providos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-467.268/98.0, em que é Embargante ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e é Embargado FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO (Precedente da Súmula 268). Atividade de Estudos: 1) Analise a situação a seguir: Márcia e Paulo foram casados em regime de comunhão parcial de bens de 1999 até 21 de março de 2015, quando realizaram o divórcio com a divisão de bens. Márcia possuía uma dívida com Paulo e o pai dele assinou uma confissão de dívida na data de 12/01/2013. Ainda, o sobrinho de Márcia, Josué, propôs ação de cobrança de um cheque prescrito que o tio Paulo havia dado em pagamento pelos serviços prestados por aquele na casa dos tios na data de 12/12/2014. Com a distribuição do processo, em face de ambos os tios na data de 27/08/2016, Josué afirmou que abria mão dos juros e da multa contratual. No entanto, quando do trânsito em julgado 26 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO apresentou planilha de cálculos com valores atualizados, juros de mora de um por cento ao mês e multa de 18% sobre o débito, tudo conforme o contrato avençado. Agora responda às seguintes questões: a) Qual o último dia do prazo prescricional para Paulo cobrar a dívida de sua ex-esposa? _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ b) Há diferença entre o prazo que Paulo e seu pai possuem para a cobrança da dívida? _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ c) A dívida pode prescrever antes do divórcio? Por quê? _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ d) Com relação aos atos de Josué, o cálculo pode ser embargado? Em caso positivo, qual preliminar poderia ser destacada nos embargos? _______________________________________________________ _______________________________________________________ _______________________________________________________ Algumas Considerações Como você pôde notar, os institutos da prescrição e da decadência, apesar de suas ímpares aplicabilidades na práxis jurídica, ou seja, no processo, são institutos do Direito Material e não do Direito Processual. Mesmo possuindo eficácia dentro do processo judicial, a passagem do tempo se opera em verdade no campo do direito subjetivo da pessoa. No Direito do Trabalho não é diferente. Embora os prazos prescricionais no contrato de celetista sejam, basicamente, de dois e cinco anos, como veremos nos próximos capítulos, eles fulminam a pretensão do trabalhador e não o direito de ação. 27 Introdução ao Estudo da Prescrição e Decadência Capítulo 1 Assim, tendo apropriado os conceitos e teses a respeito dos institutos da prescrição e decadência, vamos realizar uma atividade para fixar os principais pontos do capítulo. Referências AGNELO, Amorim Filho. Critério científico para distinguir a prescrição da decadên- cia e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de direito processual civ- il, São Paulo, v. 3, p. 95-132, jan./jun. 1961. ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro, volume II. Parte Geral: Institutos Fun- damentais: Tomo I. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução: Plinio Dentzien. Rio de Ja- neiro: Zahar, 2001. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das leis do trabalho. Disponível em: . Acesso em 14 fev. de 2018 ______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. Disponível em: . Acesso em: 20 mar. 2018. ______. Leinº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em 14 fev. 2018. ______. Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm Acesso em 14 fev. 2018. ______. Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20152018/2017/ Lei/L13467.htm#art1 Acesso em 14.fev. 2018. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, v. 2. 2009. DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014. 28 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. Direito civil: LICC e parte geral. Salvador: Jus PODIUM, v.1. 2009. NAVES, Nilson Vital. Prescrição e decadência no direito civil. Revista da Facul- dade de Direito. Minas Gerais, 1964, nº 4 p. 164-187. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado. 8. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. RIZZARDO, Arnaldo et al. Prescrição e decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no direito do tra- balho. São Paulo: LTr, 1978. THEODORO JUNIOR, Humberto. Ensaio sobre a Decadência, Prazo, Termo Final e Extinção da Eficácia do Negócio Jurídico. Revista Lex Magister. Disponível em: . Acesso em: 12 fev. 2018. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Distinção Científica entre Prescrição e Decadên- cia. Um Tributo à Obra de Agnelo Amorim Filho. In: Revista dos Tribunais. Ano 94. Volume 836. Junho de 2005. CAPÍTULO 2 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: � Compreender as características e normas específicas da prescrição na relação de trabalho, em especial na relação de emprego. � Identificar o momento da ocorrência da prescrição, bem como os diferentes aspectos dela no contrato de trabalho. 30 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO 31 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Contextualização Enquanto os institutos da prescrição e decadência têm por escopo a paz social e a segurança jurídica nas relações, o direito do trabalho busca, em última ratio, equalizar partes de uma relação privada que, por questões históricas, econômicas e sociais, estão em patamares não apenas diferentes, mas essencialmente opostos. Não é nova a celeuma existente entre a doutrina internacional, especialmente a respeito da aplicabilidade do instituto da prescrição na vigência do contrato de trabalho, porque há a discrepância existente entre os polos da relação trabalhista: de um lado, o empregador com o jus variandi e, de outro, o empregado, que apesar de possuir o jus resistentiae, sem a intervenção estatal na relação, através das leis heterônomas, fica em posição de desvantagem. CONCEITO DE JUS VARIANDI: decorre do poder de direção do empregado, sendo, na verdade, o poder de estabelecer certas modificações na prestação do serviço pelo empregador. Segundo Gustavo Garcia (2012), o jus variandi pode ser dividido em ordinário e extraordinário. Aquele, são as pequenas modificações contratuais que não representam efetivos prejuízos ao empregado, causando-lhes no máximo um desconforto, como pequenas alterações no horário de entrada para se adequar ao consumidor. Já o jus variandi extraordinário seria aquele que “autoriza a modificação do contrato de trabalho de maior relevância, podendo ocorrer apenas nos estritos limites da lei, como a modificação do local de trabalho” (GARCIA, 2012, 519-520). CONCEITO DE JUS RESISTENTIAE: é o direito de resistência do obreiro perante ordens ilícitas ou irregulares do empregador. Segundo Delgado (2000, p. 133), mesmo sendo um princípio mitigado pela inexistência de garantia contra despedida arbitrária, é um princípio que ao lado da inalterabilidade do contrato de trabalho tem por escopo “privilegiar a perspectiva protetiva dos interesses obreiros na dinâmica das alterações contratuais”. 32 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO A prescrição, segundo Delgado (2008), possui inegável caráter imoral, já que favorece o praticante de ato ilícito, mesmo sendo essencial à realização da paz social. Contudo, na relação empregatícia será que é possível crer que o fenômeno da prescrição efetivamente ocorre por ter o titular da pretensão “dormido”, deixando o direito de socorrer o trabalhador porque este foi negligente em exigir seus direitos? Viana (2008, p. 164), em seu intrépido artigo intitulado “Os paradoxos da prescrição: quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos”, responde com precisão determinada questão citando o seguinte exemplo: Suponhamos que um dia eu entre numa padaria, peça um pão e não pague. O que acontecerá? Certamente, a moça (pois é sempre uma moça) me chamará, exigindo o dinheiro. Se eu ignorar seus apelos, é provável que apronte um escândalo. Mas se, no dia seguinte, eu conseguir emprego noutra padaria, e o patrão não me pagar a hora extra, o que acontecerá? Se a minha coragem permitir, pedirei educadamente que ele me pague; mas caso ele não me atenda, não atendido estarei. Essa diferença talvez possa ser explicada pelo fato de que - ao contrário do que acontece nos contratos em geral - é o devedor, e não o credor, quem detém o poder no contrato de trabalho. É justo o instituto da prescrição ao longo do contrato de trabalho quando os polos estão invertidos? O trabalhador brasileiro realmente pode exigir seus direitos durante o contrato de trabalho sem que haja uma represália pelo empregador? O princípio da proteção e do in dubio pro operario não deveriam impedir qualquer violação aos direitos fundamentais do trabalhador lesados e aos quais ele não pode renunciar? A aplicação do reconhecimento da prescrição de ofício prevista na CLT após a reforma trabalhista encampada pela Lei 13.467/2017 é constitucional? Não se quer aqui fixar a ideia de que a prescrição possa existir no contrato de trabalho, que também é uma relação privada, mas 33 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 apenas buscar que você, operador do Direito, reflita de forma sistemática sobre a aplicabilidade do instituto. Para reflexão, leia o texto do autor Marcio Túlio Viana (2008) na íntegra:. Prescrição nos Contratos Urbanos e Rurais A atual Carta Constitucional impõe igualdade nos prazos prescricionais aos contratos de emprego urbanos e rurais. No entanto, nem sempre foi assim. A prescrição nas relações jurídicas privadas – civil, contratos de empreitada ou locação de serviços – estava tutelada no Código Civil de 1916. Também previu aquele código a prescrição de parte das relações laborais no seu art. 178, § 10, inciso V: Art. 178. Prescreve: §10. Em cinco anos: V. A ação dos serviçais, operários e jornaleiros, pelo pagamento dos seus salários. Deve ser relembrado que naquele período ainda não havia Justiça do Trabalho e, com a organização pelo Decreto-Lei 1.237/1939, regulamentada pelo Decreto 6.596/1940, toda e qualquer reclamação perante a Justiça do Trabalho se aplicava o prazo de prescrição de dois anos, salvo expressa previsão em contrário. Assim, até o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, o prazo de prescrição das pretensõeslaborais era de dois anos para os trabalhadores urbanos e rurais. Com a publicação da CLT (Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943), o prazo de prescrição das relações empregatícias no cenário urbano e rural passou a ser diferente porque a CLT deixava de lado os empregados rurais alijados de sua proteção – nos termos do artigo 7º, alínea “b”, aplicando-se originariamente apenas aos trabalhadores urbanos, os quais nos termos do artigo 11 da redação original da CLT tinham o prazo de dois anos para pleitear a reparação dos dispositivos da CLT infringidos na relação de trabalho. 34 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Em março de 1963, no entanto, os trabalhadores rurais passaram a ter uma aplicação do prazo prescricional de dois anos às suas pretensões, com o surgimento do Estatuto do Trabalhador Rural e, de uma maneira mais favorável que os trabalhadores urbanos, passaram a ter dois anos após o término de seu contrato para pleitear toda e qualquer pretensão violada ao longo de todo o contrato. Em 1988, com a publicação da Constituição Federal, determinada diferença foi elevada para patamares fundamentais na redação original do art. 7°, inciso XXIX: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural. No entanto, com a publicação da Emenda Constitucional 28, de 25 de maio de 2000, houve uma modificação no texto da Carta Magna, demonstrando, para fins de prescrição, os empregados urbanos e rurais sendo equiparados. Vejamos o texto da EC 28/2000: Art. 1o O inciso XXIX do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: "XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;" (NR) "a) (Revogada)" "b) (Revogada)". Você notou que em verdade os rurícolas foram prejudicados com a nova redação do inciso XXIX do art. 7º? A resposta é simples. Para eles, assim como aos empregados urbanos, passou-se a admitir a prescrição ao longo do contrato de trabalho, ou seja, das parcelas devidas pelo empregador ao longo do contrato desrespeitadas. 35 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Questiona-se: a Constituição Federal, no artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, eleva a cláusula pétrea dos direitos fundamentais individuais. Então será que o referido inciso XXIX do artigo 7º poderia ter sofrido aquela modificação? A emenda não é contrária à redação do caput do artigo 7º, o qual prevê que os direitos dos trabalhadores são os ali elencados, além de outros que melhorem suas condições sociais? Não por outro motivo a referida Emenda Constitucional sofreu severas críticas da doutrina ante a sua incompatibilidade material com o sistema, sofrendo os direitos fundamentais para um retrocesso social (OLIVEIRA, 2013). Em verdade, melhor seria se o legislador tivesse equiparado os direitos dos trabalhadores urbanos aos dos trabalhadores rurais e não o contrário. Hoje estão equiparados para fins prescricionais e, portanto, para os efeitos do instituto como um todo no contrato celetista, os contratos urbanos e rurais, a despeito da incongruência da modificação com o sistema constitucional vigente. Assim, convém que fixemos os conceitos e as diferenciações entre as prescrições existentes no contrato de emprego: a prescrição quinquenal e a prescrição bienal. No Capítulo 1, você estudou os conceitos de prescrição construídos a partir de, basicamente, duas correntes doutrinárias: uma para a qual a prescrição atinge o direito de ação e outra que entende atingir a prescrição e a pretensão de direito tão somente. Quando se trata de prescrição bienal e quinquenal, determinada diferenciação parece um tanto confusa, sendo conveniente citar na íntegra as palavras de Delgado (2016, p. 245): A prescrição extintiva constrói-se sob a ótica do titular do direito atingido. Conceitua-se, na linha teórica expressa no art. 189 do Código Civil de 2002, como a extinção da pretensão correspondente a certo direito violado em decorrência de o titular não ter exercitado no prazo legalmente estabelecido. Também se conceitua como a perda da ação (no sentido material) de um direito em virtude do esgotamento do prazo para seu exercício. Ou: a perda da exigibilidade judicial de um direito em consequência de não ter sido exigido pelo credor ao devedor em certo lapso de tempo. 36 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Assim, no direito do trabalho existem basicamente dois prazos prescricionais: o bienal e o quinquenal. O primeiro fulmina o fundo de direito e o segundo as parcelas anteriores ao seu prazo. Quando realizamos a leitura da doutrina geral do direito sobre prescrição e decadência, podemos suscitar a dúvida sobre os prazos de prescrição bienal e quinquenal conforme a redação trazida pela Emenda Constitucional. Como você já viu, a decadência fulmina o próprio direito. Então questiona-se: o prazo bienal para propositura da ação não seria um prazo decadencial, enquanto o quinquenal, o verdadeiro prazo prescricional? Embora a nova redação dada pela Emenda Constitucional aos pra- zos prescricionais da CLT tenha trazido celeuma sobre a sua aplicabilidade ou interpretação dos mesmos, a doutrina majoritária e a jurisprudência já sedimentaram entendimento a respeito da aplicabilidade dos prazos bienal e quinquenal de prescrição: Súmula nº 308 do TST PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000). II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988 (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992). O Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a suprarreferida súmula, pacificou não apenas a interpretação em relação à contagem da prescrição, como o termo inicial. Melhor dizendo, o quinquênio se conta retroativamente da data da propositura da ação. Proposta a ação, contam-se cinco anos atrás, os cinco anos não se contam da extinção do contrato de trabalho. 37 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Ainda, após extinto o contrato de trabalho, o empregado tem dois anos para propor a ação trabalhista. Figura 1 – Prescrições bienal e quinquenal Fonte: A autora. Importante a leitura de um dos acórdãos que foram precedentes da referida Súmula 308 do TST, para que você fixe a matéria: PROCESSO: RR NÚMERO: 275387 ANO: 1996 PUBLICAÇÃO: DJ - 13/06/1997 A C Ó R D Ã O (Ac. 1ª T-3098/97) JOD/GB PRESCRIÇÃO. GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, VAPAS E PROMOÇÕES DA RESOLUÇÃO Nº 256/56 DO ICFEB Contanto que intentada a ação trabalhista no biênio subsequente à extinção do contrato, apura-se a prescrição retroagindo-se cinco anos da data do ajuizamento da ação e não da data da rescisão do contrato. O biênio previsto no artigo 7º, inciso XXIX, letra "a", da Constituição da República da 1988, não é novo prazo, de natureza decadencial, mas o termo final do prazo prescricional iniciado. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidosestes autos de recurso de revista nº TST-RR-275.387/96.5, em que é Recorrente BANCO DO ESTADO DA BAHIA S/A - BANEB e Recorrido ANTONIO VIDAL. 38 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Irresignando-se com os v. acórdãos proferidos pelo Egrégio 5º Regional (fls. 611/613 e 641/642), interpõe recurso de revista o Reclamado (fls. 647/691). Nas razões, alega o Demandado, preliminarmente, a nulidade do julgado regional por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, insurge-se quanto à condenação sofrida nos seguintes tópicos: pagamento da multa; prescrição; promoções da Resolução nº 256/56 do ICFEB; pagamento do VAPAS; adicional por tempo de serviço; estabilidade econômica; estabilidade da Constituição Estadual; diferenças salariais do IPC de junho/87; horas extras; gratificação de balanço e compensação. Contrarrazões apresentadas às fls. 773/776. A douta Procuradoria-Geral do Trabalho absteve-se de opinar. É o relatório. (...) 2 - MÉRITO DO RECURSO 2.1 PRESCRIÇÃO. GRATIFICAÇÃO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO, VAPAS E PROMOÇÕES DA RESOLUÇÃO Nº 256/56 DO ICFEB Consoante entendimento jurisprudencial pacífico, é total a prescrição para reclamar verbas trabalhistas, salvo se decorrentes de lei (Súmula 294/TST). Os pedidos alusivos à gratificação adicional por tempo de serviço, promoções e VAPAS fundam-se em norma regulamentar editada em 1956 e alterada em 1976 e 1977. Admitido o Recorrido em 22/11/79 e demitido em 15/01/92, buscou socorro do Judiciário em 20/10/92. Ora, é evidente que seus direitos não foram fulminados pela ação do tempo, muito embora a postulação envolva a aplicação da prescrição total. Conforme deflui do artigo 7º, inciso XXIX, letra "a", da Carta Magna de 1988, o prazo prescricional da ação trabalhista é de cinco anos, com termo final dois anos após a extinção do contrato de emprego. A meu juízo, o biênio de que cuida a norma constitucional em tela não tem natureza de prazo decadencial, cujo fluxo comece com a dissolução do contrato: ilógico que um prazo principie prescricional e, a seguir, rompido o vínculo contratual, transmude-se para decadencial. 39 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 De resto, a lição clássica da doutrina de CÂMARA LEAL não vislumbra prazo decadencial quando o direito subjetivo material preexiste e é violado, como se dá aqui: o prazo é tipicamente prescricional, neste caso. Ora, pacífico em doutrina e jurisprudência que a data da propositura da ação trabalhista marca a interrupção do prazo prescricional (artigo 172, inciso IV, do Código Civil). Se assim é, no suposto do ajuizamento da ação no biênio subsequente à extinção do contrato, para se fixar a prescrição da ação trabalhista cumpre retrotrair cinco anos da data da propositura da demanda, com limite transitório em 05.10.86 (sob pena de violar- se direito adquirido do empregador à luz da lei velha, no caso o artigo 11, da CLT). Na espécie, pois, intentada a ação trabalhista, em 26/10/92, reputa-se prescrita no tocante às prestações legalmente exigíveis anteriores a data de 26/10/87. Dou provimento parcial ao recurso para decretar a prescrição da ação no que tange às prestações legalmente exigíveis anteriores a 26/10/87. Fonte: Disponível em: . Acesso em: 18 mar. 2018. Com relação ao inciso II da Súmula 308, o Tribunal deixou claro a natureza material do prazo ao afirmar que as pretensões já alcançadas pela prescrição bienal não se modificam com a ampliação do prazo prescricional para cinco anos, pois o direito adquirido dos empregadores deve ser respeitado nos termos do art. 5º inciso LV da CF/88. a) Interrupção e suspensão do contrato de trabalho Você já estudou no Capítulo 1 as causas interruptivas, suspensivas e impeditivas da prescrição, as quais são elencadas no Código Civil, artigos 197 a 204. Muitas delas, quando transpostas do direito comum para o direito especial do trabalho, são plenamente aplicáveis, no entanto, algumas outras não se aplicam à esfera laboral. As causas impeditivas da prescrição são anteriores à fluência do prazo e impedem a ocorrência do fenômeno prescricional. Dentre elas, a de maior relevância é a prevista no art. 198, inciso I – impedimento de prescrição contra absolutamente incapaz. 40 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO No entanto, a CLT possui norma mais benéfica impedindo a fluência do prazo prescricional para o menor, ou seja, ao menor de 18 anos não correm os prazos bienal e quinquenal de prescrição. Se o menor se emancipar, para o menor emancipado não aplicar-se-ia a regra do art. 440 da CLT? A resposta dada pela doutrina é clara: não se afasta a regra da CLT, pois não adotou como critério a incapacidade absoluta, mas critério especial de menoridade. Assim leciona Delgado (2016, p. 250): A lei trabalhista tem preceito específico sobre a relação incapacidade e prescrição, ao dispor que não corre prescrição contra os menores de 18 anos [...]. Ou seja, a menoridade trabalhista é fator impeditivo da prescrição, independentemente de ser o menor absoluto ou relativamente incapaz – o que torna irrelevante, sob o ponto de vista da prescrição, essa diferenciação do Código Civil. Contudo, lembre-se de que determinada regra vale para o trabalhador e não para os seus herdeiros. Todas as regras existentes no Código Civil sobre impedimento de fluência do prazo prescricional se aplicam aos contratos de trabalho. As regras presentes no art. 197, incisos I e II do Código Civil, têm por escopo, segundo Pamplona Filho e Fernandez (2017), a paz no núcleo familiar. O autor cita como exemplo um escritório de arquitetura onde laboram arquiteta e seu marido, este com vínculo regular empregatício com aquela e o pai daquele possua um estabelecimento empresarial onde um dos empregados seja seu neto de 17 anos. O artigo 197, inciso III, protege ainda os incapazes tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores na constância da tutela ou curatela, pelo mesmo motivo dos incisos anteriores (PAMPLONA FILHO; FERNANDEZ, 2017). Lembre-se: o Código Civil, no ano de 2015, sofreu alteração no rol de absolutamente incapazes, artigo 3º, através da Lei 13.146/2015, como veremos as duas redações: Quadro 1 – Comparação Anterior Atual Art. 3o São absolutamente incapazes de ex- ercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discerni- mento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 3o São absolutamente inca- pazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Fonte: A autora. 41 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 Assim, antes de 2016, quando passou a ter vigência a redação da Lei 13.146, as pessoas que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, ou os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, na esfera trabalhista também tinham proteção contra o início da fluência da prescrição. Hoje, como não existe regra semelhante na CLT, tendo a redação do CCB modificado, não se presume a incapacidade absoluta dessas pessoas, assim, salvo prova em contrário, correm normalmente os prazos de prescrição. Sobre o tema, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região a seguir cita: Acórdão Contra a sentença que extinguiu com julgamento do mérito o processo declarando a prescrição, recorre o autor alegando que não possui capacidade para praticar os atos da vida civil; que sofre de transtorno afetivo bipolar; que está em tratamento desde 20/10/1995; que estava em depressão; que nem mesmo podia sair de casa; que havia impedimento para o curso da prescrição. Contrarrazõesàs fls. 85/90. Desnecessária a intervenção do Ministério Público. V O T O: 1. Apelo aviado a tempo e modo. Conheço-o. 2. Prescrição. Causa impeditiva. A sistemática do Código Civil revela que os principais fatores que distinguem a capacidade da incapacidade são a possibilidade de se exprimir à vontade, à higidez dessa vontade, ao poder de discernimento quanto à realidade e ao resultado dos atos praticados (art. 3º, II, do Código Civil). O autor não provou que não tem condições para realizar os atos da vida civil ou que não tem capacidade de discernimento. Tanto isso é verdade que firmou instrumento de procuração (fl. 15) e declaração de pobreza (doc. n.º 1). Não verifico a existência de causa impeditiva à prescrição. CONCLUSÃO: Nego provimento ao recurso. (RO 20060257584. Rel. Des. Rafael Edson Pugliese Ribeiro. Julgado em 18/04/2006) Fonte: Disponível em: . Acesso em: 18 mar. 2018. 42 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO Imunizados estão ainda contra a fluência dos prazos prescricionais os ausentes do país em serviço para os entes da Federação (União, Estados e Municípios) e aqueles que em tempo de guerra estiverem servindo às Forças Armadas. As causas suspensivas são supervenientes ao início do fenômeno, tolhendo a fluência do prazo prescricional. Uma regra de suspensão do prazo prescricional descrita na CLT é a provocação da Comissão de Conciliação Prévia por parte do credor empregado ou mesmo pelo empregador, art. 625-G: “o prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo previsto no art. 625-F”. A SBDI-I do TST ainda elevou à categoria de causa suspensiva do prazo prescricional a impossibilidade de acesso ao Judiciário quando o trabalhador estiver em auxílio-doença previdenciário. Observe que a Orientação Jurisprudencial é no sentido de que é necessária a suspensão do contrato de trabalho, bem como a impossibilidade física ou mental do empregado de buscar o Poder Judiciário para que ocorra a suspensão do prazo prescricional, não exigindo que o auxílio doença ou aposentadoria por invalidez decorra de doença/acidente do trabalho. 375. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário. Vejamos um dos precedentes da OJ: NUMERAÇÂO ANTIGA: E-RR - 3319/1999-070-02-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 27/04/2007 PROC. Nº TST-E-RR-3319/1999-070-02-00.0 C: A C Ó R D Ã O (Ac. SBDI-1) CARP/lt/fd 43 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 EMBARGOS. AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. Suspenso o contrato de trabalho em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional com percepção de auxílio-doença, não se pode afirmar que ocorra, igualmente, a suspensão do fluxo prescricional, porque esta hipótese não está contemplada no art. 199 do Código Civil como causa interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional. O referido preceito legal não comporta interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Embargos conhecidos e providos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-3319/1999-070-02-00.0, em que é Embargante BANCO BRADESCO S.A. e Embargado AGUINALDO CÉSAR TALLI. A 1ª Turma da Corte, em processo oriundo do 2º Regional, por intermédio do Acórdão de fls.416-424, entre outros aspectos, conheceu do Recurso de Revista interposto pelo Reclamado, com relação ao tema Prescrição. Auxílio doença e, no mérito, negou-lhe provimento. O Reclamado interpõe Embargos à Seção Especializada em Dissídios Individuais (fls. 426-428), postulando a reforma do julgado. Impugnação não há. O processo não foi enviado à Procuradoria-Geral para emissão de parecer pela ausência de obrigatoriedade (RI/TST, Art. 82, inciso I). É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos dos Embargos. 1.1 AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. A Turma manteve a decisão do Regional, cujo entendimento foi no sentido de que ocorre a suspensão do contrato de trabalho em virtude de o empregado haver sido acometido por acidente de trabalho, com percepção de auxílio-doença acidentário, operando- 44 A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO se, igualmente, a suspensão do prazo prescricional para ajuizamento da ação trabalhista. O Embargante postula a reforma do julgado. Alega que a suspensão do contrato de trabalho não autoriza a suspensão do prazo prescricional, porque não está contemplada legalmente como hipótese interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional e, ainda que assim o considerasse, seria imperativo, no mínimo, a comprovação da impossibilidade física ou mental da prática de ato processual. Transcreve arestos que entende divergentes. O aresto transcrito à fl. 427 evidencia o conflito de julgados à medida que adota tese oposta à defendida pela Turma, no sentido de que a suspensão do contrato de trabalho, em virtude do gozo de auxílio-doença, não está incluída no Código Civil como causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva da prescrição. Conheço. 2. MÉRITO 2.1. AUXÍLIO DOENÇA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL A discussão no processo é se o gozo de auxílio-doença, em virtude de o empregado haver sido acometido por acidente de trabalho, com percepção de auxílio-doença acidentário, suspende o fluxo do prazo prescricional para reclamar direitos trabalhistas. O Embargante entende que não, porque a hipótese não está contemplada legalmente como interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional e, ainda que assim o considerasse, seria imperativo, no mínimo, a comprovação da impossibilidade física ou mental da prática de ato processual. A Turma ressalta o caráter incontroverso da suspensão do contrato de trabalho, em virtude de o empregado haver sido acometido de doença profissional, invocando a regra dos arts. 476 da CLT, 60, § 2º e 63, da Lei nº 8.213/91. E não há dúvida que efetivamente, na hipótese, ocorre a suspensão do contrato de trabalho. Entretanto, não se pode afirmar que, suspenso o contrato de trabalho em virtude de o empregado haver sido acometido de 45 Normas Específicas à Prescrição Trabalhista Capítulo 2 doença profissional, com percepção de auxílio-doença, ocorra, igualmente, a suspensão do fluxo prescricional, porque esta hipótese não está contemplada na lei como interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional, e o art. 199 do Código Civil não contempla interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário. Permitir que qualquer incapacidade laboral fosse prestigiada pela suspensão do prazo prescricional implicaria em dar interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário, comprometendo o princípio da segurança jurídica, já que a qualquer tempo poderia o empregado exigir do empregador supostos direitos decorrentes da relação de emprego. A SBDI-1 da Corte já se manifestou neste sentido, no E-RR- 789/2002-920-20-00.8, Redatora Designada Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Pelo exposto, dou provimento aos Embargos para declarar a prescrição dos pedidos anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. ISTO