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UNIVERSIDADE ESTACIO DE SÁ/FAP DIREITO PENAL I RESUMO DE AULAS Prof. MsC. Luciano costa Mestre em Direito do Estado; professor da Universidade Estácio de Sá – FAP; professor convidado da UFPA no Curso de Mestrado e Especialização em Segurança Pública e Cidadania; professor da Escola de Governo – EGPA e professor do Instituto de Ensino de Segurança Pública do Pará – IESP. Sr (a) aluno (a), O presente material é apenas um resumo dos itens do programa de Direito Penal I, objetivando dá um norte do tema abordado. Importante ressaltar que ele não substitui a necessária e obrigatória leitura dos livros dos doutrinadores indicados, para que o aluno reforce e amplie seus conhecimentos e pontos de vista dos temas abordados. CONCEITO E EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL – UNIDADE I Hodiernamente considera-se que a criminalidade é um fenômeno social comum e normal. Segundo Durkheim, o crime ocorre em toda e qualquer sociedade. Quando as infrações aos direitos e interesses da pessoa assumem certas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se ineficazes para harmonizar o convívio social, entrando em ação o Direito Penal, com sua natureza de meio de controle social, que procura resolver o conflito. O Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas que tem por objetivo a determinação de infrações de natureza penal e suas penas correspondentes - penas e medidas de segurança. Esse conjunto de normas e princípios tem a finalidade de tornar possível a convivência humana, ganhando concretude no dia a dia. Para Welzel Direito Penal “é a parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhe pena ou medida de segurança.” Para Maggiore “Direito Penal é o sistema de normas jurídicas, por força das quais o autor de um delito é submetido a uma perda ou diminuição de direito pessoais.” Magalhães Noronha define o Direito Penal como “conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica.” FUNÇÃO DO DIREITO PENAL Tem função de tutela jurídica, isto é, proteger os bens jurídicos. Bem jurídico – é tudo que pode satisfazer as necessidades do homem. O Direito Penal visa proteger os bens jurídicos mais valiosos, intervindo nos casos de lesão dos bens jurídicos fundamentais para a vida em sociedade (vida, integridade física, dignidade, patrimônio, etc). CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL Finalidade preventiva: antes de punir o infrator da ordem jurídica, o Direito Penal procura motivá-lo para que dela não se afaste, estabelecendo regras proibitivas e cominando sanções penais, visando unicamente evitar a prática do crime. Falhando a função motivadora da norma penal, transforma-se a sanção abstratamente cominada, tornando aquela prevenção genérica, em sanção efetiva sobre o indivíduo infrator, constituindo-se agora a chamada prevenção especial, que é a manifestação mais autêntica do seu caráter coercitivo. O Direito Penal também é valorativo, pois estabelece sua própria escala de valores, que varia de acordo com o fato que lhe dá conteúdo. O Direito Penal tem ainda caráter finalista, na medida em que visa a proteção dos bens jurídicos fundamentais (vida, patrimônio, segurança pública, etc) como garantia de sobrevivência da ordem jurídica. O Direito Penal possui também a característica de ser sancionador, pois protege a ordem jurídica aplicando sanções. FONTES DO DIREITO Conceito: são os vários modos de onde nascem ou surgem as normas jurídicas e os princípios gerais das ciências do direito. CLASSIFICAÇÕES DE FONTES: 1) FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS. SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO: 1- LEIS - normas gerais e impressas (leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções), valendo para o futuro e editadas para um número ilimitado de pessoas; as leis merecem um especial destaque, já que constituem a principal fonte do Direito. A lei é a principal fonte formal do direito nos países da Civil law . Há essa tendência a codificar o direito, para buscar maior certeza e segurança nas relações jurídicas. O Estado cria a lei e concede ao costume e à jurisprudência a força desta. O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo o Estado a única fonte das leis e do Direito. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. Segundo esse entendimento, a lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. 2- COSTUMES – é o conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de modo uniforme e continuado, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica. O costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que o cumpre com rigor. É a prática reiterada de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. O costume não se confunde com o hábito. Este, ainda que praticado reiteradamente, não se impõe a obrigatoriedade. Exemplo: muitas pessoas dirigem carros apenas com uma mão, mas não caracteriza um costume, pois lhe falta a obrigatoriedade. A lei, por mais completa que tente ser, jamais poderá abrigar todos os fatos sociais que necessitam de uma proteção jurídica, por isso, o costume ainda tem papel fundamental no Direito, haja vista a insuficiência legal. Segundo o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro o costume ocupa uma posição subsidiária à lei, que preceitua: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com o analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. O costume é formado por dois elementos: 1. objetivo: reiteração da conduta; 2. subjetivo: convicção da sua obrigatoriedade. Segundo Diniz, para a vigência de um costume é necessário: 1- Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade. 2- Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade. 3- Uniformidade (pelo menos numa região determinada); 4- Diuturnidade (duração longa); 5- Moralidade; ESPÉCIES DE COSTUMES O costume se divide em 3 blocos: 1- COSTU E SECUNDUM LEGEM: auxilia o interprete a esclarecer o conteúdo de circunstâncias do tipo penal. Exemplo: ato obsceno (art. 233) é mutável de acordo com as regiões e fatores culturais de cada sociedade. Usar um biquíni de pequeno tamanho na praia é um ato normal, mas seria repudiado se uma mulher o usasse em uma praça pública em cidade do interior de perfil conservador. 3- COSTUME PRAETER LEGEM: preenche as lacunas da lei e só pode ser usado nas normas penais não-incriminadoras, ajudando a justificar uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. Exemplo: a circuncisão usada pelos rituais religiosos judeus. 4- COSTUME CONTRA LEGEM: este contra a legislação, mas não tem força para revogá-la. O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro preceitua que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Exemplo: jogo do bicho (art. 58 da LCP) SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO 1- DOUTRINA : atividade dos juristas, cientistas do Direito. São ensinamentos dos professores,juízes, delegados, promotores ou demais estudiosos do Direito. Por meio da doutrina, buscam-se enunciados para facilitar a compreensão dos conceitos jurídicos. Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas. 2- JURISPRUDÊNCIA: conjunto de decisões proferidas pelos tribunais de segunda instância em casos concretos, específicos. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. É as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais. Segundo Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL A história do Direito Penal consiste na análise do Direito repressivo de outros períodos da civilização, comparando-o com o Direito Penal vigente. As diversas fases da evolução da vingança penal deixam claro que não se trata de uma progressão sistemática, com princípios, períodos e épocas caracterizadores de cada um dos seus estágios. A doutrina mais aceita divide os períodos da vingança penal em 3: 1- período da vingança privada; 2- período da vingança divina e 3- período da vingança pública. DIREITO PENAL MODERNO Período Humanitário Iniciado com BECCARIA, com sua obra Dos delitos e das penas, foi caracterizado pela adoção de um sistema de direito penal que abolia as torturas e outras penas desumanas. Passa a existir um estudo crítico e fundamentado sobre a pena de morte e, ainda, a proporcionalidade entre as penas e as ofensas. Neste período, é dada ênfase maior à prevenção do crime, ao invés da ênfase à punição, como era até então. Período Científico ou Positivo Iniciada por LOMBROSO, este período caracterizou-se pelas afirmações de que as anomalias hereditárias, neurológicas ou psíquicas agem sobre a personalidade dos delinqüentes, atenuando-lhes a culpabilidade. Defende-se a hipótese de que determinados estigmas ou traços físicos podem identificar os criminosos, ou seja, os delinqüentes podem ser classificados de criminosos natos (já trazem de nascença estigmas anatômicos, fisiológicos ou psicológicos), alienados, eventuais ou passionais. Embora a psicologia contemporânea tenha trazido descrédito à maior parte das teorias do período científico ou positivo, estas mostraram-se importantes pela influência que exerceram no Direito Penal e por haverem difundido a preocupação com o tratamento mais humano dos criminosos condenados. Cesare Bonessana – Marquês de Beccaria O criminalista e economista italiano (1738-1794) Cesare Bonesana (marquês de Beccaria), na sua famosa obra Dei Delitti e delle Pene, 1764 (Dos Delitos e das Penas), condenou o sistema penal e penitenciário da época, sobretudo os processos secretos, as torturas e a desigualdade das penas em função de diferenças de classe social. A partir dessa obra, foram criados os fundamentos jurídicos da Declaração dos Direitos do Homem. Ele desenvolveu a idéia da estrita legalidade dos crimes e das penas, sistematizando seu trabalho em três postulados: legalidade penal, estrita necessidade das incriminações e uma penalogia utilitária. Beccaria em sua obra “Dos delitos e das penas” sistematizou os seguintes pontos: 1- afirmação do princípio da legalidade dos delitos e das penas – somente o Poder Legislativo poderá criar leis e as penas só poderão ser impostas se contidas em leis; 2- a finalidade de pena é a prevenção geral e a utilidade: a pena deve ser necessária, aplicada com presteza, determinada e proporcional ao crime praticado; 3- a abolição da tortura e da pena de morte; 4- infabilidade na execução da pena; 5- clareza das leis; 6- igualdade de todos perante a lei; 7- a separação das funções estatais ESCOLA DA NOVA DEFESA SOCIAL Esse movimento filosófico reformista da valoração do direito deu origem à difusão dos direitos humanos, ao pensamento alternativo, e a uma nova Escola de Direito Penal, a Escola da Defesa Social, com suporte na nova corrente filosófica que se instaurava: o existencialismo. Os excessos desumanos praticados antes e durante a Segunda Guerra Mundial, declarados, no processo de Nuremberg, sob a noção de “crime contra a humanidade”, que tanta indignação para este Século legou, suscitaram nos homens da ciência penal, com fulcro no existencialismo, a necessidade de repensar o problema penal, procurando enxergá-lo, agora, não sob o aspecto apenas referente ao homem delinqüente e ao campo do direito penal, mas encará-lo como fenômeno social. O problema não seria, propriamente, criminal, e sim social, inserindo-se, aí, o direito criminal como um, e não como o único, instrumento de defesa social. Filipo Gramatica tratou de levar a conhecimento essas novas idéias, criando, em Gênova, no ano de 1945, um Centro de Estudos de Defesa Social, vindo a sedimentar, com seus escritos, a teoria da Defesa Social, que, da crítica construtiva dos seus adeptos, originou a Escola da Nova Defesa Social, representada, nessa fase, pelo Francês MARC ANCEL, sob forte influência do existencialismo, mediante a obra fundamental “A NOVA DEFESA SOCIAL”. O sistema penal há de ser concebido de modo que leve em consideração a realidade humana e social, não ficando dissociado dessas circunstâncias, sob pena de não apresentar solução eficaz à criminalidade. Os dogmas jurídicos devem ser postos de lado, percebendo-se que o direito criminal, como ciência do direito, e principalmente por seu campo de ação, atua na área em que não há absolutismos, mas sim verdades relativas. Pode-se definir a Escola da Nova Defesa Social como o conjunto de idéias, de ordem política, orientadoras dos Poderes Constituídos do Estado no tratamento a ser dispensado no combate à criminalidade. É a política criminal a ser desenvolvida no que pertine ao fenômeno criminal, inserido no contexto social. Aqui, abandona-se a idéia do caráter retributivo da pena, vendo-se a sanção apenas como o meio de se preservar a ordem social, devendo ser aplicada na proporção em que for necessária. Não é a hediondez do crime, efetivamente, que vai determinar a espécie ou quantidade da pena, mas sim a personalidade delinqüente que foi examinada durante o processo. A pena é dotada de medidas curativas e educativas, devendo-se aplicar, aos adultos, a mesma ordem de idéias que levaram a se cuidar do menor com medidas sócio-educativas, sendo mais espécie de tratamento do que de punição. Nesse passo, penso, está o ponto alto da Escola em foco, quando MARC ANCEL, após dizer que “Num sistema renovado de política criminal, ao contrário, o juiz deve poder fazer uso da sanção repressiva, mesmo quando, como ocorre com relação aos menores, situamo-nos no âmbito normal da sanção educativa”, acrescentando que, assim como não deve mais haver diferença entre pena e medida de segurança. GARANTISMO PENAL Garantismo Penal é um modelo de política criminal que visa diminuir o poder punitivo do Estado e aumentar a liberdade do cidadão. Seu criador, Ferrajoli, utiliza as técnicas de minimização do Poder institucionalizado do Estado. Garantias: são direitos, privilégios e isenções que a CF confere ao cidadão. ANTÍTESE – Liberdade do homem X Poder do Estado Maximiza direitos Minimiza Poderes EstataisUtiliza o Sistema Garantista (SG)” que usa axiomas básicos ligados a pena, delito e processo. Exemplos: Em relação à Pena: “Não há pena sem crime” – Princípio da Retributividade. “Não há crime sem lei” – Princípio da Legalidade. “Não há lei penal sem necessidade” – Princípio da Intervenção Mínima. Em relação ao Delito. “Não há injúria sem ação” – Princípio da Exteriorização. “Não há ação sem culpa” – Princípio da Culpabilidade. Em relação ao Processo. “Não há culpa sem sentença” – Princípio da Jurisdicionalidade. “Não há sentença sem acusação” – Princípio Acusatório ou Inquisitório. “Não há acusação sem prova” – Princípio do Ônus da Prova. “Não há prova sem defesa” – Princípio do Contraditório e Ampla Defesa. AXIOMAS DE MINIMIZAÇÃO DO PODER ESTATAL Luigi Ferrajoli – Direito e razão Axiomas Garantias/pena garantias/delito garantias/processo DIREITO PENAL E CONTROLE SOCIAL A moderna criminologia se preocupa com o controle social do crime, por sua orientação sociológica e dinâmica. Conceitualmente, controle social é um conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que objetivam promover e garantir que o indivíduo fique submetido às normas e modelos da sociedade. Toda sociedade ou grupo social necessita de uma disciplina que assegure a coerência interna de seus membros, razão pela qual se vê obrigada a criar mecanismos que assegurem o cumprimento das normas e pautas de condutas. Para alcançar o submetimento e adaptação do indivíduo aos postulados da disciplina social, serve-se a sociedade de duas classes de instância: a instância formal e a informal. Os agentes formais do controle social são dentre outros, a justiça, a polícia, o sistema penitenciário e as leis. Os agentes informais do controle social são dentre outros, a família, a escola, a profissão e a opinião pública. Os agentes do controle social informal tratam de condicionar o indivíduo, de discipliná-lo por meio de largo e sutil processo que começa dentro da família, seguindo a escola, na profissão, no local de trabalho e atinge o seu ponto ideal quando o indivíduo torna-se conformista com os comportamentos sociais. Entretanto, quando as instâncias informais de controle social fracassam, entram em ação as instâncias formais, que atuam de forma coercitiva e impondo penas. Essas penas atribuem ao infrator um status de criminoso, desviado, perigoso e mal visto pela sociedade. O controle social dispõe de muitos meios ou sistemas normativos, vale dizer, religião, o costume, o direito, a educação formal, o Direito Penal, etc. Também dispõe de órgãos ou portadores, que são a igreja, a família, os partidos políticos, as organizações sociais, etc. Ainda se utiliza de distintas estratégias, tais como a repressão, a prevenção, a socialização, bem como modalidades de sanção: positivas e negativas. O CONTROLE SOCIAL PENAL É um subsistema do sistema de controle social e difere deste último pela prevenção e repressão do delito, pelos meios de punição ( penas e medidas de segurança) e pelo grau de formalidade que exige, vale dizer, processo ou inquérito. O exame detalhado da atuação do controle social, de instância formal ou informal, constitui um dos objetivos da teoria do etiquetamento, que destacou três características do Direito Penal, isto é, seu comportamento é seletivo, discriminatório e estigmatizador. O controle social penal é seletivo e discriminador porque se utiliza do critério do status social em detrimento dos mecanismos objetivos do autor da conduta. Também é estigmatizador porque marca o indivíduo, desencadeando a chamada “desviação segundária”. SISTEMA CRIMINAL BRASILEIRO PRINCÍPIOS INFORMADORES DO DIREITO PENAL – UNIDADE 2 Princípios são diretivas cardeais que regulam a matéria penal ( delitos, contravenções, penas, medidas de segurança e os critérios que orientam a política criminal ), como pressupostos técnicos-jurídicos que configuram a natureza, as características, os fundamentos, a aplicação e a execução do Direito Penal. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OU RESERVA LEGAL Significa que não há crime nem pena ou medida de segurança sem prévia lei em sentido formal – Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege – não há crime sem lei que defina; não há pena sem cominação legal – art. 1º do CP – art. 5º, XXXIX da C.F. O caráter absoluto do princípio da legalidade impede a delegação do poder legiferante da matéria penal, isto é, somente o Poder Legislativo pode criar e extinguir leis e suas respectivas penas. O princípio da reserva legal enseja uma série de garantias, dentre as quais garantias criminais, jurisdicionais e penitenciárias: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” – art. 5º, III da CF “Ninguém será considerado culpado até o trânsito da sentença penal condenatória” – art. 5º, LVII da CF “A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado” – art. 5º, XLVIII da CF “É assegurado do preso o respeito à integridade física e moral” – art. 5º, XLIX da CF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL Art. 5º, XL da CF – “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua vigência, rege todos os atos abrangidos por sua vigência. Não alcança assim, os fatos ocorridos antes ou depois dos limites extremos: não retroage nem ultra-age. Também conhecido por princípio tempus regit actum. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI Para que haja crime e seja imposta uma pena, torna-se necessário que a conduta tenha sido praticada depois que a lei entrar em vigor (art. 5º, XXXIX da CF e art. 1ºdo CP). PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele protegidos. A fragmentariedade do Direito Penal advém do fato de que ele protege somente uma parte dos bens jurídicos, essencialmente aqueles mais importantes para a vida em sociedade. Ele representa um sistema descontínuo de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminazá-los por exigência da sociedade. Portanto, o caráter fragmentário do Direito Penal significa que ele não sanciona com pena todas as condutas lesivas aos bens jurídicos, mas somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens jurídicos de relevante valor. Exemplos: condutas meramente imorais, como a mentira, a homossexualidade, dentre outras. PRINCÍPIO DA INTERVENCÄO MÍNIMA Também conhecido como ultima ratio, ele orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizaçäo de certa conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção do bem jurídico. O Direito Penal somente deve intervir, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta tida como ilícita. Antes de recorrer ao Direito Penal, o Estado deve esgotar todos os meios extrapenais de controle social. Claus Roxin, ao comentar sobre o princípio, afirma que a razão de ser dele radicaem que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social. PRINCÍPIO DA ADEQUACÄO SOCIAL Para o princípio da adequação social, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, ela não será considerada típica se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente aceita ou socialmente reconhecida ou tolerada, não constituindo um desvalor da vida social. Exemplos: intervenção cirúrgica; lesão corporal no desporto; exploração de industrias de produtos perigosos que afetam a saúde do trabalhador; exploração do jogo do bicho; privação da liberdade ambulatória de decorrente do uso de transportes coletivos. O direito de correção ou disciplina dos pais em relação aos filhos, a exclusão da ilicitude se acha condicionada a necessidade e a adequação da ameaça, coação ou curta privação da liberdade, desde que a conduta esteja intencionada pelo animus corrigendi. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Esse princípio postula que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente um bem jurídico protegido. A irrelevante lesão ao bem jurídico não significa a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância.Ligado aos chamados crimes de bagatela ( delitos de lesão mínima) recomenda que o Direito Penal, pela adequação social, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, e reconheça a atipicidade da conduta nos casos de lesões jurídicas mais leves. A nossa jurisprudência tem adotado nos casos de furto de objetos de valor irrisório, lesão insignificante ao fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho ou danos de pequena monta, lesão corporal de extrema simplicidade, entre outros. PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE Por este princípio o Direito impede a punição por fato praticado por outrem, vale dizer, só o autor da infração penal pode sofrer punição. Esse princípio está insculpido na C.F no art. 5, XLV: PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZACAO DA PENA Esse princípio obriga o julgador a fixar pena ou medida de segurança na conformidade do que determina a lei ( espécie e quantidade ), bem como determina a forma de sua execução , isto é, o juiz terá sentenciar impondo penas de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa ,suspensão ou interdição de direitos. Está insculpido no art. 5 , XLVI da CF. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Entre o delito e a pena deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal ( desvalor da ação e desvalor do resultado ), e a pena cominada ou imposta. Esta deve ser proporcional ou adequada á intensidade ou grandeza da lesão ao bem jurídico. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE Em um Estado Democrático de Direito vedam-se a criação, a aplicação ou a execução de penas ou qualquer outra medida que atentar contra a dignidade da pessoa humana, vale dizer, tratamento desumano ou degradante. Apresenta-se como uma diretriz garantidora de ordem material e restritiva da lei penal, verdadeira salvaguarda da dignidade pessoal. A Constituição Federal estabelece como fundamentos do Estado de Direito Democrático os seguintes princípios: 1- dignidade da pessoa – art. 1, III. 2- a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade fundamentais – art. 5 , XLI. 3- não haverá penas de morte, de caráter perpétuo, trabalhos forcados, de banimento ou cruéis – art. 5 , XLVII. 4- é assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral – art. 5 , XLIX. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE Esse princípio postula que não há aplicação de pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa) e que a pena não pode ultrapassar a medida de culpabilidade. A pena só pode ser imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, praticou um fato típico e antijurídico. O juízo de culpabilidade repudia a responsabilidade penal objetiva, isto é, a aplicação de pena sem dolo ou culpa – artigos 18 e 19 do CP. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado com dolo ou culpa. PRINCÍPIO DA PRESUNÇAO DE INOCÊNCIA Está previsto no art. 5, LVII da CF, e afirma que a pena não poderá ser executada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. Somente depois da condenação transitar em julgado é que irrecorrível é que podem ser impostas as medidas próprias da fase da execução da pena. A TEORIA DA NORMA JURÍDICO-PENAL – UNIDADE 3 A lei é a fonte da norma penal, e toda lei penal contem uma norma que pode ter caráter proibitivo ou imperativo, permissivo ou explicativo. Para que haja crime é preciso uma lei anterior que o defina (nullum crimen, nulla poena sine lege) e somente quando um fato se ajusta a um modelo legal de crime é que o Estado adquire o direito de punir. A norma penal se divide: normas penais incriminadoras e não incriminadoras. Normas penais incriminadoras (normas penais em sentido estrito ou completas) têm função de definir as infrações penais, proibindo (crimes comissivos) ou impondo a prática de condutas (crimes omissivos), sob a ameaça de uma pena. A norma penal incriminadora contem dois preceitos: preceito primário e o segundo. O preceito primário é aquele que descreve com clareza a conduta a ser praticada (proibição ou mandamento). Já o preceito secundário é a respectiva punição penal cominada. Ex: art. 121 – preceito primário: matar alguém. Preceito secundário, que complementa a norma incriminadora: pena – reclusão de 6 a 20 anos. Normas penais não incriminadoras (permissivas)- são aquelas que determinam a licitude ou a impunidade de certas condutas, mesmo já sendo estas condutas consideradas tipos penais. Ex: artigos 20 a 27; 28, § 140, 150, § 3º, 156, § 2º, dentre outros. CARACTERES DA NORMA PENAL A norma penal possui as seguintes características: exclusividade, imperatividade, generalidade, abstração e impessoalidade. EXCLUSIVIDADE: porque somente ela define a conduta ilícita e comina pena. IMPERATIVIDADE: porque obriga a todos cumprir o seu preceito ou mandamento. Todas as normas penais são imperativas, mesmo as não incriminadoras ou permissivas. As leis penais permissivas, se de um lado autorizam ações ou omissões do sujeito, por outro lado, impõem obrigações para que os sujeitos não criem obstáculos ao seu exercício. Ex: na legítima defesa ( art. 25 do CP), o dispositivo ao mesmo tempo em que permite dada conduta, de outro lado, também exige que essa conduta tenha limites. GENERALIDADE: a norma penal tem destinação para todos, com eficácia erga omnes. Essa generalidade da norma penal incriminadora abrange até os inimputáveis, na medida em que, quando praticam crimes, embora não possam cumprir penas, mas pode sofrer medidas de segurança. ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE: a norma penal endereça o preceito proibitivo à coletividade, e não a um indivíduo determinado, bem como a fatos futuros. NORMA PENAL EM BRANCO É a norma, cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. A pena vem determinada na descrição da norma, ao passo que a definição legal do crime é incompleta, pois se condiciona à expedição de outras normas jurídicas ou de atos administrativos (portarias, resoluções, regulamentos, etc). Estas complementam a norma penal incriminadora. Ex: artigos 268 do CP; art. 269 do CP; art. 12 da Lei de Toóxicos; art. 237 do CP. A LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO – UNIDADE 4 A LEI PENAL NO TEMPO A lei penal não resiste à ação do tempo, e assim, ela nasce, dura certo tempo e desaparece. Juridicamente, esse fenômeno se apresenta em quatro momentos distintos: sanção, promulgação, publicação e revogação. Sanção é ato que dá à lei integração formal e substancial; Promulgação é o ato que lhe confere existência e proclama a sua executoriedade para que todos a cumpra; Publicação é o ato que confere obrigatoriedade ou eficácia, tornando-se conhecida por todos, entrando em vigência; Revogação é o ato que extingue parcial ou totalmente a lei. A revogação compreende a derrogação e a ab-rogação. A derrogação ocorre quando cessa a vigência da lei em parte. Já a ab-rogação a vigência da lei cessa totalmente. Vacatio Legis: é o lapso temporal entre a publicação e a efetiva vigência da lei. A vacatio tem duas finalidades: possibilita que a norma seja conhecida antes de tornar-se obrigatória e a oportunidade para que as autoridades executoras e as pessoas se preparem para a sua aplicação. A lei, em geral, rege os fatos ocorridos durante a sua vigência (tempus regit actuns). Entretanto, a própria lei traz execeções a essa regra, quando instituiu a retroatividade e a ultratividade da lei penal. PRINCÍPIOS QUE REGEM A LEI PENAL NO TEMPO 1- Princípio da irretroatividade:vige somente em relação à lei mais severa, pois é um direito subjetivo de liberdade na medida em que a lei não prejudicará o direito adquirido. Ele nos passa a idéia de segurança das relações jurídicas no direito penal. Exemplo: Chico pratica um crime na vigência da lei X, cuja pena imposta é de 1 a 5 anos de reclusão. Passados dois anos, por ocasião do julgamento, passa a viger a lei Y regulando o mesmo fato e impondo a pena de reclusão de 2 a 8 anos. Nesta linha de pensamento, é possível a aplicação de uma lei, mesma ela já tendo sido revogada, em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica em relação à posterior, que é mais gravosa (ultratividade da lei penal). Ultratividade ocorre quando a lei, mesmo cessada a sua vigência, ela continua tendo eficácia. Portanto, a lei penal mais benéfica tem ultratividade e retroatividade. Por outro lado, a lei penal mais severa não é ultrativa nem retroativa. 2- Princípio da retroatividade da lei mais benéfica: ocorre quando a lei posterior for mais benéfica, retroagindo para alcançar fatos praticados antes de sua vigência. Portanto, esses efeitos retroativo ou ultrativos tem aplicação nas hipóteses de nova tipificação, causas extintivas da punibilidade, alteração de regimes de cumprimento de penas ou alteração de penas, dentre outros. DIREITO INTERTEMPORAL HIPÓTESES DE CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO A regra geral é a atividade da lei penal no período de sua vigência. A extra-atividade é a exceção, que tem aplicação no conflito intertemporal, se entrar em vigência uma nova lei penal mais benéfica. A legislação brasileira tenta resolver estes conflitos dos artigos 2º do CP, art. 13 da Lei de Introdução ao Código Penal e art. 66 da Lei de Execução Penal. 1-Abolitio criminis (art. 107, III CP): ocorre quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como tal (art. 2º do CP). Nesse caso, aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, pois a lei nova sendo considerada mais perfeita, está a indicar que o Estado não tem interesse na punição do autor do crime, mesmo se já estiver cumprindo pena, ocasião em que será posto em liberdade e voltará à condição de primário, nem estará sujeito ao cumprimento de sursis ou livramento condicional. Por outro lado, a abolitio criminis faz desaparecer o delito e todos os efeitos penais. Assim, tanto o inquérito policial ou o processo judicial são imediatamente trancados e extintos, uma vez que não há mais razão de existir. Se já houve sentença condenatória, imediatamente cessam a sua execução e todos os efeitos penais. Subsiste apenas, os efeitos civis da condenação, pois a sentença condenatória torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91 do CP). A abolitio criminis pode ocorrer nas hipóteses seguintes: a) houve o crime e a persecutio criminis ainda não fora iniciada: nesse caso não se pode instaurar o inquérito ou o processo judicial; b) houve o fato e o processo está em andamento: deve ser trancado, mediante a extinção da punibilidade; c) já houve julgamento com sentença condenatória transitada em julgado: a pena não poderá ser cumprida; d) o condenado está cumprindo pena: ocorrida a abolitio criminis, decreta-se a extinção da punibilidade e réu deve ser solto. 2- Novatio legis incriminadora: esta considera crime fato anteriormente não incriminado. Logo, ela é irretroativa e não pode ser aplicada a condutas praticadas antes de sua vigência, na medida em que contraria o princípio “nullum crimen nulla poena sine praevia lege”.(art. 5º, XXXIX CF e art. 1º CP). Se uma pessoa pratica uma conduta que está sendo tipificada como crime na nova lei incriminadora, e esta ainda está na vacatio legis, ela não poderá ser processada por tal crime, uma vez que a nova lei ainda não entrou em vigência. 3- Novatio legis in pejus (lex gravior): ocorre quando lei nova posterior agrava a situação da pessoa envolvida no fato. Há duas leis em conflito: a anterior, mais benéfica, que retroage para alcançar a pessoa incriminada; e a lei posterior, mais grave, na qual se aplica o princípio da irretroatividade por ser mais severa. A novatio legis in pejus pode ocorrer nos seguintes casos: a) a pena imposta pela lei nova é mais severa em qualidade que a lei anterior. Exemplo: Pedro comete um crime sob a vigência da lei T, a qual comina a pena de detenção de 1 a 3 anos. Entra em vigor, a lei Y, que comina, para a mesma conduta, a pena de reclusão de 1 a 3 anos. Neste caso, a lei posterior, mais severa, não poderá ser aplicada e não poderá retroagir para alcançar o crime praticado na vigência da lei mais benéfica (irretroatividade). b) a quantidade da pena in abstrato é aumentada; c) a quantidade da pena in abstrato é mantida, mas a maneira de sua fixação fora alterada para pior, mais rígida que a anterior; d) são excluídas circunstâncias favoráveis ao agente (atenuantes ou causas de diminuição de pena) ou são incluídas circunstâncias que prejudicam o agente ( agravantes ou causas de aumento de pena). 4- Novatio legis in mellius (lei mitior): ocorre quando o legislador, mesmo sem descriminalizar a conduta, dê tratamento mais favorável ao agente m (art. 2º do CP). Se a sentença condenatória acha-se em fase de execução, prevalece a nova lei que melhorou a situação do réu. Ela sempre retroage e aplica-se imediatamente aos processos em andamento, aos que ainda não foram iniciados ou até mesmo, àqueles com decisão transitada em julgado. LEI INTERMEDIÁRIA E CONJUGAÇÃODE LEIS EM CONFRONTO Quando há uma sucessão de leis penais, e a mais benéfica ao agente não é a lei do tempo do fato nem aquela do momento do julgamento, há um conflito de leis e o julgador deverá decidir qual a lei a ser aplicada ao caso. Uma parte da doutrina forma entendimento de que a lei intermediária não poderá ser aplicada, pois ela não estava em vigor nos momentos da ocorrência nem no momento da julgamento do fato. Entretanto, tal corrente perde posição porque existe o princípio no direito intertemporal que afirma que, em qualquer situação, deve-se aplicar a lei mais favorável ao agente que praticou a conduta. Nesta de pensamento, em certo fato, a lei posterior, sendo mais severa, não poderá ser aplicada ao caso, porque não pode retroagir para prejudicar o agente. Por outro lado, a lei anterior, que regeu o fato no momento da ocorrência, também sendo mais rigorosa que a lei intermediária, não poderá ultra-agir para alcançar o momento presente. Então, a lei intermediária, sendo a mais benéfica, será aplicada ao caso concreto. Neste, a lei intermediária tem dupla extra-atividade, vale dizer, ao mesmo tempo, é retroativa e ultra-ativa. LEIS PENAIS TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL A lei penal temporária é a que possui vigência previ mente fixada pelo legislador. A lei penal excepcional é a que promulgada em certas situações de emergências, tais como períodos de guerra, calamidades públicas, revoluções, epidemias, etc. As leis temporárias e excepcionais não derrogam o princípio da reserva legal, pois não se aplicam a fatos ocorridos antes de sua vigência. Elas porém, são leis ultra-ativas, pois continuam a serem aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigência, mesmo depois de sua auto-revogação (art.3º do CP). A lei temporária é revogada pelo decurso de seu período de duração, enquanto que a lei execepcional é revogada pela cessação das circunstâncias que a determinaram. Entretanto, ressalta-se que, embora autorevogadas, ambas as leis aplicam-se aos fatos ocorridos durante a sua vigência. Exemplo: Durante uma grave epidemia, lei excepcional considera crimeo fato de alguém vender, dar ou fornecer carne bovina ou suína. Certa pessoa pratica essa conduta na vigência da citada lei. Passada epidemia, a lei se autorevoga. Neste caso, mesmo cessadas as circunstâncias que motivaram o processo contra a pessoa, e mesmo a lei já estando revogada, ele será julgado e poderá ser condenado, pois a lei excepcional aplica-se a fatos praticados durante a sua vigência, pois ela é ultra-ativa. Portanto, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, embora seja um princípio constitucional, não é aplicável às leis temporárias e excepcionais. A LEI PENAL NO ESPAÇO Em razão do princípio da soberania, a lei penal vige em todo território de um país. Entretanto, em algumas hipóteses, haverá necessidade de que os efeitos da lei penal ultrapassem os limites territoriais para regular fatos ocorridos além de sua soberania, ou ainda, a ocorrência de certa infração penal poderá afetar a ordem de dois Estados soberanos. A lei penal no espaço é regida pelos princípios abaixo: a) Princípio da territorialidade: aplica-se a lei penal brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independente da nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado (art. 5º, caput do CP). O fundamento do princípio é a soberania política do Estado. b) Princípio de defesa, real ou de proteção: permite a extensão da jurisdição penal do Estado titular do bem jurídico lesado, para além dos limites territoriais, com arrimo na nacionalidade do bem jurídico lesado, independente do local em que ocorreu o crime ou da nacionalidade do agente infrator (art. 7º, I do CP). Protege certos bens jurídicos que o Estado considera fundamentais (bens ou interesses estatais, coletivos). c) Princípio da nacionalidade ou da personalidade: aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não importando o local em que o crime foi praticado (art. 7º, II, b). Tem o objetivo de impedir a impunidade de nacionais por crimes praticados em outros países, que não abrangidos pelo critério da territorialidade. O Estado tem direito de exigir que o seu nacional no estrangeiro tenha comportamento digno. Apresenta-se sob duas formas: 1- nacionalidade ativa: em que se considera apenas a nacionalidade do autor do crime (art. 7º, II, b); 2- nacionalidade passiva: caso em que se considera a nacionalidade da vítima do delito (art. 7º, § 3º) d) Princípio da universalidade ou cosmopolita: as leis devem ser aplicadas a todos os homens, onde quer que se encontrem. É característico da cooperação penal internacional, porque permite a punição, por todos os Estados, de todos os tipos de crimes que forem objeto de tratados ou convenções internacionais. Aplica-se a lei nacional a todos os fatos puníveis, sem levar em conta o lugar do delito, a nacionalidade de seu autor ou o bem jurídico lesado (art. 7, II, a). A competência para apurar e julgar é firmada pelo critério da prevenção, na medida em que o crime é um fenômeno universal e por isso, todos os paíeses têm interesse em coibir a sua prática. e) Princípio da representação ou da bandeira: aplica-se quando houver deficiência legislativa ou desinteresse de quem deveria reprimir, aplicando-se a lei do país em que está registrada a embarcação ou a aeronave ou cuja bandeira ostenta, quando os crimes são praticados em seu interio(art. 7º, II, c ). O código penal brasileiro adotou, com regra, o princípio da territorialidade e, como exceção, os seguintes: 1- princípio da proteção ou real 2- princípio universal ou cosmopolita 3- princípio da nacionalidade ativa e passiva 4- princípio da representação ou da bandeira. TERRITÓRIO NACIONAL Em sentido amplo é o âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Compreende a superfície terrestre (solo e subsolo), as águas territoriais (fluviais, lacustres e marítimas) e o espaço aéreo correspondente. Por força de uma ficção jurídica, o território nacional compreende também as embarcações e aeronaves. Em sentido estrito, o território abrange o solo e subsolo contínuos e com limites reconhecidos, águas interiores, mar territoria (plataforma continental até 12 milhas) e o respectivo espaço aéreo. Na delimitação do território quando os limites são fixados por montanhas ou rios, usa-se dois critérios: 1- o da linha das cumeadas 2- o do divisor de águas. Quando os limites de fronteiras de dois países forem fixados por um rio, podem ocorrer as seguintes situações: 1- quando o rio pertencer a um dos Estados, a fronteira passará pela margem oposta; 2- quando o rio pertencer aos dois Estados, há duas soluções: a) a divisa pode ser uma linha mediana do leito do rio, determinada pela eqüidistância das margens; b- a divisa acompanhará a linha de maior profundidade do rio; Nada impede que um rio limítrofe de dois Estados seja comum aos dois. Nesse caso, o rio será indiviso, e cada Estado exerce normalmente sua soberania sobre ele. Em geral, relativamente aos lagos ou lagoas, são adotados os mesmos critérios vistos para os rios. CRIMES PRATICADOS EM NAVIOS E AERONAVES Navios e aeronaves podem ser públicos ou privados. Os públicos são os de guerra, ou em serviço militar, ou em serviços públicos (polícia marítima, alfândega, saúde, etc), bem como aqueles colocados à disposição de Chefes de Estados ou representações diplomáticas. Navios ou aeronaves privados são aqueles usados comercialmente. Os navios ou aeronaves públicos, independentemente de se acharem em mar territorial ou espaço aéreo brasileiros, mar territorial ou espaço aéreo de pais estrangeiro ou em alto mar, são considerados território nacional (art. 5º, § 1º, 1ª parte). Em razão desse princípio, um crime praticado em navio ou aeronave, independente de onde se encontre, será processado e julgado pela Justiça brasileira. Pela mesma razão, os delitos cometidos por estrangeiros em navios ou aeronaves públicos de outro país, mesmo em águas ou espaço aéreo brasileiros, serão apurados e julgados de acordo com a lei e a justiça do país a que pertencem os navios ou as aeronaves. CUIDADO: um nacional ou tripulante de navio ou aeronave público que, ao desembarcar em porto ou aeroporto de outro país, venha a cometer um delito, será ele processado e julgado de acordo com a lei local, e não segundo a lei a que pertence o navio ou aeronave. Nos crimes práticos em navios e aeronaves privados, podem ocorrer duas situações: 1- quando o crime ocorrer em alto-mar, o autor será processado e julgado de acordo com a lei da bandeira (país) que o navio ostenta; 2- quando o crime ocorrer em porto ou em mar territorial de outro país, o criminoso será processado e julgado pela justiça do país onde o fato aconteceu. O Código Brasileiro de Aeronáutica adota a Teoria da Soberania sobre o Coluna Atmosférica, vale dizer, o país tem domínio total sobre seu espaço aéreo, limitado por linhas imaginárias perpendiculares, incluindo o mar territorial. LUGAR DA OCORRÊNCIA DO DELITO 1- Teoria da ação ou da atividade: o lugar do delito é aquele onde se realizou a ação ou omissão típica (atos executórios). Ex: Na fronteira Brasil-Argentina, X, cidadão brasileiro, que se acha em território brasileiro, atira em Y, que está em solo argentino, o qual falece. 2- Teoria do resultado ou do efeito: o lugar do delito é aquele em que ocorreu o resultado ou efeito, isto é, onde o crime se consumou, pouco importando a ação ou a intenção do agente. Ex: no exemplo anterior, como o cidadão faleceu em solo argentino, competente para processar e julgar o crime é a justiça Argentina. 3- Teoria da intenção: o lugar do delito é aquele em que devia ocorrer oresultado, segundo a intenção do agente provocador. Essa teoria não se encaixa nos crimes culposos e preterdolosos. 4- Teoria do efeito intermédio ou do efeito mais próximo: é considerado lugar do delito aquele em que a energia movimentada pelo autor alcança a vítima ou o bem jurídico tutelado. 5- Teoria da ação a distância ou da longa mão: o lugar do delito é aquele em que se verificou o ato executivo. 6- Teoria limitada da ubigüidade: o lugar do delito tanto pode onde se realizou ação ou onde se produziu o resultado. 7- Teoria pura da ubigüidade, mista ou unitária: o locus delicti tanto pode ser o da ação como o do resultado, ou ainda, o lugar do bem jurídico atingido. Ela é adotada pela lei penal brasileiro (art. 6º do CP). Com este princípio evita-se a ocorrência dos conflitos negativos de jurisdição, pois o Estado em que ocorreu o resultado adota a teoria da ação e vice-versa. Esse princípio também soluciona a questão do crime a distância, em que a ação e o resultado realizam-se em lugares diversos. Por outro lado, quando houver duplicidade de julgamento, tal será superado pela regra (non bis in idem) constante do art. 8º do CP, que estabelece a compensação de penas, sendo então uma modalidade de detração penal. TEORIA DO DELITO – UNIDADE 5 Conceito formal de crime ou delito:”crime é toda ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena”. Crime é conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, que a lei atribui uma pena. Visa apenas o aspecto externo do delito. Conceito material de crime ou delito: “é uma conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal”. “Crime é ação ou omissão que, a juízo de legislador, contrasta com os valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida sob ameaça de pena, ou que se considere afastável somente através de sanção penal.” CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME NA TEORIA CLÁSSICA OU MECANICISTA Crime é é ação ou omissão típica, antijurídica (ilícita) e culpável. Para os seguidores da Teoria clássica a caracterização da conduta criminosa depende somente do agente produzir fisicamente um resultado previsto em lei como infração penal, independente de dolo ou culpa. Nesta teoria, dolo e culpa se alojam na culpabilidade. O principal defeito dessa teoria é separar a conduta praticada no mundo exterior da vontade do agente, deixando de examinar a sua intenção, não distinguindo a conduta dolosa da culposa, pois ambas são examinadas objetivamente, não se fazendo perguntas sobre a relação do resultado com a vontade do agente. Essa teoria foi sendo abandonada ao longo do tempo. CRIME= FATO TÍPICO + ILICITO+ CULPAVEL (dolo e culpa) CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME NA TEORIA FINALISTA Para os finalistas Crime é é ação ou omissão típica e antijurídica (ou ilícita). Foi criada pelo penalista alemão Hans Welzel, na década de 1930. Nesta teoria, o conceito de conduta é o comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. Na teoria finalista, dolo e culpa migraram da culpabilidade e ficaram no fato típico, especificamente na conduta. A culpabilidade é pressuposto da aplicação da pena. CRIME= FATO TÍPICO (dolo e culpa) + ANTIJURÍDICO (ou ilícito) FATO TÍPICO É o fato praticado por ser humano que se enquadra na descrição do tipo penal. O fato típico contem 4 elementos: conduta; resultado naturalístico; nexo causal e tipicidade. Exemplo: João subtraiu uma jóia que pertencia a um amigo seu. Conduta: a ação de João subtrair a jóia; Resultado naturalistico: a jóia foi retirada da esfera de vigilância do seu dono; Nexo causal: a relação de causalidade entre a ação de subtrair e o resultado; Tipicidade: é o juízo de subsunção entre a conduta praticada pelo agente e o descrito no tipo penal. ANTIJURICIDADE ou ILICITUDE Ação ou omissão humana que contraria a lei ou o ordenamento jurídico. Ex: Matar alguém é fato típico e antijurídico se o agente o praticou de forma dolosa ou culposa. Porém, não será antijurídico se o agente matou em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de direito. O fato é típico, mas não é antijurídico, porque a lei assim determina que não, e portanto, não há crime. CULPABILIDADE Ação culpável – é o juízo de censura, de reprovabilidade da conduta que se valora naquela ação. TIPICIDADE e ADEQUAÇÃO TÍPICA É a operação em que se analisa se o fato praticado pelo agente encontra correspondência em uma conduta descrita em lei como infração penal. Não há diferença entre os dois termos. Exemplo: A mata B. Há tipicidade e adequação típica no art. 121, caput do CP. TIPO PENAL De acordo com a CF, que consagra o princípio da reserva legal (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), fica outorgado ao legislador descrever em detalhes os as infrações penais. Os tipos penais não devem descrever condutas genéricas, mas de forma detalhada, como uma forma de garantia. Portanto, tipo penal é o modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, tendo função de garantia do direito de liberdade. CLASSIFICAÇÃO DE TIPOS PENAIS 1- Tipo permissivo ou justificador: são aqueles que não descrevem fatos criminosos, mas descrevem hipóteses em que eles podem ser praticados. Exemplo é a legítima defesa, o estado de necessidade(art, 25), dentre outros tipos. 2- Tipo incriminador: estes tipos penais descrevem as condutas proibidas. Exemplo: art. 155 ESPÉCIES DE TIPOS PENAIS 1- Tipo básico ou fundamentais: é aquele que contem os componentes essenciais do crime, sem os quais desaparece, e se localiza no caput do artigo. Seus elementos constitutivos são: a) sujeito ativo e passivo: pessoa humana; b) conduta: ação ou omissão; c) dolo (intenção de praticar voluntariamente o fato criminoso); d) resultado: o que restou da ação ou omissão; e) nexo de causalidade: ligação entre o resultado do crime e aquele que praticou a ação ou omissão. 2- Tipo derivado: são aqueles que se formam a partir do tipo básico, mediante circunstâncias que agravam ou atenuam. Aparece sempre nos parágrafos dos tipos básicos, como nas qualificadoras, nas causas de aumento ou redução de penas. Exemplos: homicídio qualificado – art. 121, § 2º; causa de aumento de pena, por exemplo, no artigo 155, § 1º do CP; causa de diminuição de pena: art. 155, § 2º do CP. 3- Tipo fechado: aquele que possui descrição minuciosa da conduta criminosa. Exemplos: artigos 155; 157, 213, etc. 4- Tipo aberto: aquele que não possui a descrição minuciosa da conduta criminosa. Exemplos: todos os crimes culposos são abertos; art. 137, etc. 5- Tipo simples: aqueles em que o tipo só contem um núcleo (verbo). Exemplos: artigos 157, caput; 125; 129, caput, etc. 6- Tipo misto: aquele que abriga em sua estrutura dois ou mais núcleos. Subdivide-se em 2 espécies: a- Tipo misto alternativo: os núcleos descrevem duas ou mais condutas, mas a prática sucessiva dos vários núcleos caracteriza apenas um crime. Exemplos: art. 180, caput; art. 218-B, etc. b- Tipo misto cumulativo: os núcleos descrevem duas ou mais condutas e a prática de mais de uma conduta, leva o agente aresponder pelo concurso material de crimes. Exemplos: art. 244; art. 248, etc. TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE O fato típico pressupõe que a conduta criminosa deve ser proibida pelo ordenamento jurídico como um todo, não apenas por certo segmento do direito. O direito é um só e deve ser considerado um bloco monolítico, não importando a área do direito. Segundo essa teoria, seria contraditório permitir a prática de uma conduta por ser lícita no direito civil ou trabalhista, e ao mesmo tempo, considerá-la crime no direito penal. Parte-se da premissa de que todo fato típico é antinormativo, pois embora o agente atue de acordo com o que está no tipo, acaba contrariando a norma. Norma é todo mandamento de conduta normal e lícita, e quem atue de modo anormal, a está contrariando. A teoria da tipicidade conglobante exige que a conduta seja contrária ao ordenamento jurídico em geral, e não apenas ao ordenamento penal. DOLO Entende-se por dolo a consciência e a vontade da realização dos elementos objetivos do tipo. Aquele que age dolosamente conhece e quer a realização dos elementos da situação fática. Portanto, o dolo exige conhecimento (saber ou elemento cognitivo) e vontade (querer ou elemento volitivo). TEORIAS DO DOLO A) Teoria da vontade: Adotada pelos clássicos, segundo eles, o dolo é a vontade dirigida ao resultado consistente na intenção de praticar um ato que se sabe contrário à lei. A essência do dolo está na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter um resultado. Não nega a existência da consciência do fato, mas sobretudo, destaca a relevância da vontade de causar o resultado. b) Teoria do consentimento ou da aprovação: Esta teoria concluiu que dolo é simultaneamente, representação e vontade. Vontade que, mesmo não dirigida diretamente ao resultado previsto como provável ou possível, consente na sua ocorrência, ou assume o risco de produzi-lo. Já a representação é necessária mas não é suficiente à existência do dolo, bem como consentir na ocorrência do resultado é uma forma de querê-lo. A teoria dá muita importância ao elemento intelectivo do dolo, mas ignora o elemento volitivo, que é fundamental. O Código Penal acolheu a Teoria da vontade, quando houver dolo direto, e a Teoria do consentimento, em se tratando de dolo eventual - "Art.18. Diz-se o crime: I – doloso, quando a gente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;". Logo, o "querer o resultado" nada mais é do que a aplicação da teoria da vontade (DOOLO DIRETO), enquanto que "assumir o risco de produzi-lo" refere-se à teoria do consentimento (DOLO EVENTUAL). ELEMENTOS DO DOLO 1- Elemento cognitivo ou intelectual: Para a configuração do dolo exige-se a consciência do agente do ato que pretende praticar, a qual deve está presente no momento da ação. Tal conhecimento deve ser efetivo, nunca potencial, a fim de que se caracterize o dolo. Esta consciência deve englobar todos os elementos do tipo, sejam descritivos, normativos ou subjetivos. Por esta razão, quando o processo intelectual-volitivo não atinge um dos elementos do tipo, o dolo não se caracteriza. O conhecimento do dolo abrange a realização dos elementos objetivos do tipo, o nexo causal e o resultado. 2- Elemento volitivo - Já o elemento volitivo refere-se à vontade do agente de praticar a conduta típica. Este querer pressupõe que o agente conhece todas as conseqüências que constituem uma conditio sine qua non de seus atos, para que alcance o fim pretendido. Assim, pode-se dizer que o agente também quer quando tem em conta todas as conseqüências necessárias de sua conduta em sua representação prévia. Assim, os elementos do dolo abrange: 1- consciência da conduta do e do resultado; 2- consciência da relação causal entre conduta e resultado (momento intelectual) e 3- vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (momento volitivo). ESPÉCIES DE DOLO 1- DOLO DIRETO OU DETERMINADO: o agente visa certo resultado e dirige diretamente sua vontade para tal. 2- DOLO INDIRETO OU INDETERMINADO: o agente não direciona a ação a certo resultado. Subdivide-se em: 1- DOLO ALTERNATIVO: ocorre quando a vontade do agente se dirige a um ou outro resultado. Exemplo: A atira em B com a intenção de ferir ou matar. Na investigação de um crime com dolo eventual, deve-se apreciar as circunstancias do fato concreto e não busca-lo na mente do agente provocador, na medida em que ele jamais vai confessar que houve previsibilidade do resultado. Do exposto, conclui-se que a doutrina é uníssona ao delimitar o dolo eventual, ressaltando-se dois elementos em sua configuração: a representação do resultado como possível e a assunção do risco em produzi-lo. 2- DOLO EVENTUAL – o agente não quer o resultado por ele previsto, mas assume o risco de produzi-lo. Do exposto, conclui-se que a doutrina é uníssona ao delimitar o dolo eventual, ressaltando-se dois elementos em sua configuração: a representação do resultado como possível e a assunção do risco em produzi-lo. O Código Penal Brasileiro não faz a distinção entre dolo direto de primeiro grau, dolo direto de segundo grau e dolo eventual, conforme já visto, fala-se somente em dolo direto e dolo eventual no art. 18 do codex. Há possibilidade de enquadramento de um crime de trânsinto no dolo eventual, nos casos de dirigir o veículo em alta velocidade, dirigir embriagado e na contramão. CLASSIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES PENAIS NO BRASIL A classificação mais utilizada é a bipartida ou dicotômica, que divide as condutas puníveis em crime ou delito e contravenções. CLASSIFICAÇÃO DO CRIME OU DELITO CRIME INSTANTÂNEO: é aquele que se completa em só momento. A consumação ocorre em determinado momento e não mais prossegue. No homicídio, por exemplo, o crime é consumado quando da morte da vítima, não importando o tempo decorrido entre a ação e o resultado. Ex: art. 140 (injúria); art. 146 (constrangimento ilegal); art. 206 (aliciamento para fins de emigração). CRIME PERMANENTE: existe quando a consumação se prolonga no tempo, dependente da ação ou omissão do sujeito ativo, como acontece no cárcere privado (art.148) e na usurpação de função (art. 149 do CP) CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES: é aquele em que a permanência do efeito não depende do prolongamento da ação do sujeito ativo, ou seja, ocorre quando, consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem, independentemente da vontade do agente. Ex: art. 121 (homicídio) e art. 155 (furto. CRIME COMISSIVO: É aquele praticado mediante ação do agente, de um comportamento positivo.Ex: 213 (estupro); 121 (homicídio); furto (furto). CRIME OMISSIVO: É aquele que objetivamente descreve uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica. É a omissão do autor quando deve agir. Da omissão nada surge, no crime omissivo o resultado imputado ao sujeito é normativo e não ocorre nada fisicamente. Divide-se em: CRIME OMISSIVO PRÓPRIO OU PURO OU DE PURA OMISSÃO: aquele que se consuma com a simples abstenção da conduta (único ato), independente do resultado posterior. Não admite a tentativa por que são unissubsistentes (um só ato). Ex: omissão de socorro (art.135 do CP) e apropriação indébita de coisa achada (art 169, parágrafo único, III do CP); 244 (abandono material); 246 (abandono intelectual) CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO OU COMISSIVO POR OMISSÃO: aqueleem que o agente não realiza a conduta que deveria realizar (um dever jurídico de agir), permitindo um resultado posterior. Sua base é o art. 13, § 2º CP. Ex: mãe ou responsável que pretende matar um filho suprimindo, dolosamente, a sua alimentação (a mãe, em razão da obrigação de cuidado, responderá por homicídio doloso); um policial, vendo uma pessoa ser estuprada, nada faz para que o crime não ocorra, em razão da obrigação de proteção, responderá por estupro. CRIME UNISSUBJETIVO: aquele que poder ser praticado por uma só pessoa, embora nada impeça a co- autoria ou a participação. Ex.: calúnia (art. 138 ); estelionato (art.171). CRIME PLURISSUBJETIVO OU DE CONCURSO NECESSÁRIO: é aquele que, por sua conceituação típica, exige dois ou mais agentes para a prática da conduta criminosa. As condutas podem ter o mesmo objetivo, como no crime de quadrilha ou bando (art. 288), ou divergentes, em que as ações são dirigidas de uns contra outros, como na rixa ( art. 137 do CP) violação de correspondência (art. 151) e bigamia (art. 235 ); motim de preso (art. 354) CRIME SIMPLES: ocorre quando o tipo legal é único, por exemplo, o homicídio. Neles, a lesão jurídica é una e seu conteúdo não apresenta qualquer circunstância que aumente ou diminua sua gravidade ex.: homicídio simples ( art, 121, capu); lesão corporal simples (art. 129, caput). CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO: quando o legislador, ao tipo básico, ou fundamental, agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se dá com o homicídio (art. 121 e par. 2º). Não surge a formação de um novo tipo penal, mas apenas uma forma mais grave de ilícito. CRIME PRIVILEGIADO: Se as circunstâncias do crime são minorativas, isto é, se atenuam a pena, diz-se privilegiado. São crimes privilegiados, por exemplo, o homicídio praticado por relevante valor moral (art. 121, § 1º) e o furto de pequeno valor (art.155, § 2º); art. 129, § 3º. CRIME PROGRESSIVO OU DE PASSAGEM: ocorre quando o agente, para alcançar a produção de um resultado mais grave, necessariamente passa por outro crime menos grave. Ex: para se praticar um homicídio, primeiro pratica-se uma lesão corporal à integridade física da vítima. O crime menos grave é absorvido pelo mais grave. O crime menos grave é chamado de ação de passagem. Ex; art. 218 (corrupção de menor); art. 235 (bigamia); art. 304 (uso de documento falso). CRIME HABITUAL é constituído de uma reiteração de atos (penalmente indiferentes de per si), que constituem um todo, um delito apenas, traduzindo geralmente um modo ou estilo de vida. Nestes casos, a prática de um ato apenas não seria típica: o conjunto de vários, praticados com habitualidade, é que configura o crime. Ex: art. 229 (casa de prostituição); art. 230 (rufianismo), art. 284 (curandeirismo). CRIME PROFISSIONAL é aquele praticado por certas pessoas em face de uma condição ou situação particular, essencialmente funções públicas. Ex. art. 312 (peculato); art. 316 (concussão); art. 319 (prevarição); art. 323 (abandono de função). CRIME EXAURIDO quando, após a consumação, que ocorre quando estiverem preenchidos no fato concreto o tipo objetivo, o agente o leva a conseqüências mais lesivas. CRIME UNISSUBSISTENTE: como o próprio nome diz, realiza-se apenas com um ato, ou seja, a conduta é una e indivisível. Ex.: injúria verbal (art. 140 do CP ); art. 133 (abandono de incapaz); art. 212 (vilipêndio a cadáver), coincidindo o ato, temporalmente, com a consumação, de modo que não admitem tentativa. CRIME PLURISSUBSISTENTE é, por sua vez, composto de vários atos, que integram a conduta, ou seja, existem fases que podem ser separadas, fracionando-se o crime. Admitem a tentativa e constituem a maioria dos delitos: Ex: ART. 21 (homicídio); art. 155 (furto); art. 157 (roubo); art.171 (estelionato); art. 140 ( injúria); art. 124 (aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento); art. 137 (rixa) CRIME MATERIAL OU DE RESULTADO: é aquele em que há necessidade de um resultado externo à ação, descrito na lei, e que se destaca lógica e cronologicamente da conduta.A não ocorrência do resultado caracteriza apenas a tentativa.O fato se compõe de conduta humana e modificação do mundo exterior. Ex: art. 121 e 155. CRIME FORMAL: aquele que tipo descreve a conduta do agente e o resultado, porém, não exige a sua produção para se consumar. Ex.: no delito de ameaça (art. 147 do CP) , a consumação dá-se com a prática do fato, não se exigindo que a vítima realmente fique intimidada; no crime de injúria (art. 140 ) é suficiente que ela exista, independentemente da reação psicológica do indivíduo; no crime de extorsão (art. 158 do CP), o tipo penal não exige que agente obtenha a indevida vantagem econômica. CRIME DE DANO: só se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico visado.Ex.: 121, 155, 129 do CP. CRIME DE PERIGO: o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico.O perigo é presumido e decorre da inércia do agente. O perigo pode ser individual (quando expõe ao risco o interesse de uma só ou de um número determinado de pessoas) ou coletivo (quando ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas). Ex: art. 130, 134, 135, 137, 250 do CP. CRIME COMUM: aquele que pode ser praticados por qualquer pessoa.Ex: art. 121, 155, 171. CRIME PRÓPRIO: são aqueles que exigem ser o agente portador de capacidade especial. Este assunto está situado no campo da tipicidade: é a descrição legal que exige, para configuração uma particular condição, isto é, funcionário público (arts. 312 a 327 do CP), médico , mãe, gestante, empregador, etc. CRIME DE MÃO PRÓPRIA OU DE ATUAÇÃO PESSOAL: aquele que necessariamente só pode ser praticado por quem esteja em condições de realizá-lo pessoalmente a conduta. Ex: Falsidade ideológica ( art.299 ); prevaricação (art. 319); deserção do militar. Não admitem a coautoria, mas somente a participação, pois não se pode delegar a execução do crime a terceira pessoas. CRIME VAGO: aquele em que o sujeito passivo é uma entidade sem personalidade jurídica, como a família, a sociedade, o público. Ex: art. 233 (ato obsceno) CRIME HEDIONDO: aquele que, por sua natureza ou forma de execução, se mostra repugnante causando clamor público e intensa repulsa, e estão relacionados no art. 1º da Lei 8072/90. CRIME DOLOSO: ocorre quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. CRIME CULPOSO: ocorre quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. CRIME PRETERDOLOSO: ocorre quando o resultado torna-se mais grave do que o pretendido pelo agente na conduta inicial. Na estrutura do crime preterdoloso, há dolo no antecedente e culpa no conseqüente.Ex: art. 127 (abortamento qualificado), art. 129, §§ 1º, 2º e 3º; 133, §§ 1º e 2º. CRIME EM TRÂNSITO: aquele em que o agente desenvolve a atividade num país sem atingir bem jurídico de seus cidadãos. Ex: Uma pessoa, que mora em Nova York, escreve injúrias contra seu desafeto, que mora em Montevidéu. A carta quando passa pelo território brasileiro, é considerado um crime em trânsito. CRIME DE AÇÃO ÚNICA: aquele que o tipo contem somente uma modalidade de conduta, expressa no verbo núcleo do tipo. Ex: art. 121, 155, 359-D CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA ou de conteúdo variado: aquele em que o tipo penal contem várias modalidades de condutas, e ainda que seja praticado por mais de uma pessoa, haverá somente um crime. Ex: art. 122 (induzimento ou instigação ao suicídio); 180 (receptação); 234 (escrito ou objeto obsceno); art.359-H (oferta pública ou colocação de títulos no mercado) RELAÇÃO DE CAUSALIDADE – UNIDADE 6 Trata-se de