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Como citar este material: ALMEIDA, A. P. C. B. C. de. Licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: FGV, 2024. Todos os direitos reservados. Textos, vídeos, sons, imagens, gráficos e demais componentes deste material são protegidos por direitos autorais e outros direitos de propriedade intelectual, de forma que é proibida a reprodução no todo ou em parte, sem a devida autorização. INTRODUÇÃO As licitações e as contratações realizadas pelo poder público, em âmbito federal, distrital, estadual ou municipal, constituem temática de destacada importância jurídica e de interesse para toda a sociedade, seja em razão do expressivo volume de recursos públicos envolvidos, seja em razão da necessária eficiência que se espera do Estado no desenvolvimento das suas ações. Portanto, é relevante que os agentes públicos, os empresários e a sociedade em geral tenham um conhecimento aprofundado e estruturado dessa temática. Nesse contexto, ganha relevo o estudo e o conhecimento do regime da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que trata das Licitações e dos Contratos Administrativos, assim como da rica base doutrinária e dos entendimentos dos Tribunais de Contas acerca da sua interpretação e aplicação, temas que são desenvolvidos na presente apostila. Por fim, esclarece-se que, apenas para fins didáticos, a menção ao termo “Lei” ao longo da presente abordagem fará referência ao diploma sobre Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/21 –, de modo que qualquer remissão a outra legislação importará indicação expressa. Os conhecimentos a serem ministrados serão expostos em abordagem teórica e prática, com vistas à apresentação geral da Lei, em especial as novidades do regime das contratações públicas. O objetivo é proporcionar o entendimento da aplicabilidade dos institutos jurídicos que orientam esse tema, sendo demonstradas as principais questões que repercutem, desde a realização da licitação pública, até o momento da ultimação do contrato administrativo. Pretende-se que, ao fim dos estudos, o aluno disponha de elementos que o habilitem a conhecer os principais aspectos jurídicos e administrativos que envolvem esse tema. Para tal, esta apostila está dividida em quatro módulos. O módulo 1 – Aspectos gerais das licitações e contratações – apresenta os temas licitações e contratos, a partir das normas que os regem desde a Constituição Federal. Além disso, cuida dos princípios que informam esses temas, os seus objetos, ou seja, o que pode ser licitado/contratado, as modalidades das licitações e os instrumentos auxiliares, com especial enfoque no sistema de registro de preços. O módulo 2 – Procedimento das licitações – apresenta as duas fases do procedimento das licitações: a preparatória e a externa. Na fase preparatória, são praticados os atos administrativos necessários à concepção inicial do objeto a ser contratado, até a sua formação completa, mediante a indicação de todas as suas características, além de outros atos complementares à instrução inicial do procedimento. Na fase externa da licitação, que se inicia com a divulgação do edital para a ciência do que a administração pretende contratar, são praticados vários atos que têm por objetivo alcançar, entre as propostas oferecidas pelos licitantes, aquela que for apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública. Nesse módulo, serão estudadas todas as etapas dessas duas fases, com destaque para os seus principais aspectos. Já no módulo 3 – Contratação direta –, observa-se que, embora licitar seja a regra, são admissíveis hipóteses legítimas de contratação na forma direta, ou seja, sem a realização de licitação. Essas hipóteses são disciplinadas pela Lei, tendo sido definidas várias condições para a sua adoção. Conforme se abordará nesse módulo, a contratação direta, quando adequadamente realizada, é um importante instrumento para o atendimento ao interesse público em situações em que a licitação não se mostraria apropriada. Serão examinadas as principais e as mais corriqueiras hipóteses que ensejam a contratação direta, bem como os aspectos indispensáveis à sua correta formalização. Por fim, no módulo 4 – Contratos administrativos – será verificado que, tanto quando houver licitação, quanto na contratação na forma direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, será formado o vínculo contratual entre o fornecedor e o ente público, o que, em regra, materializa-se por meio do contrato administrativo. É mediante a execução deste que o poder público obtém o bem material, o serviço ou a obra que atenderão à demanda de interesse público. Aquele que contrata com o poder público deve ter em mente as marcantes diferenças entre os contratos de direito privado, firmados entre pessoas físicas e jurídicas, e os contratos administrativos, regulados pela lei. O aprofundamento das características singulares dos contratos administrativos, bem como as suas possíveis irregularidades, são o objeto desse último módulo. Bom estudo! SUMÁRIO MÓDULO I – ASPECTOS GERAIS DAS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES .............................................. 9 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL ................................................................................................... 9 Competência para legislar ........................................................................................................ 9 Licitação como regra constitucional ...................................................................................... 10 Contexto para edição do novo marco regulatório das contratações públicas ..................... 10 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ................................................................................................................... 11 Princípios constitucionais ....................................................................................................... 12 Princípios mencionados pela Lei nº 14.133/21 e princípios setoriais ............................... 13 OBJETOS DAS LICITAÇÕES ............................................................................................................... 16 Conceito .................................................................................................................................... 16 Obras e serviços de engenharia ............................................................................................ 17 Serviços ..................................................................................................................................... 18 Compras .................................................................................................................................... 18 Alienações ................................................................................................................................. 19 MODALIDADES DE LICITAÇÃO ........................................................................................................ 20 Pregão ....................................................................................................................................... 20 Concorrência ............................................................................................................................ 20 Concurso ................................................................................................................................... 21 Leilão ......................................................................................................................................... 21 Diálogo competitivo ................................................................................................................. 21 INSTRUMENTOS AUXILIARES .......................................................................................................... 22 Credenciamento.......................................................................................................................Geral da União (AGU) e as procuradorias estaduais, disponibilizam minutas padronizadas de edital e de contrato, de acordo com a natureza do objeto. O seu objetivo é otimizar o trabalho dos agentes responsáveis pela elaboração dessas minutas, além de uniformizar a atuação dos órgãos e das entidades no âmbito do ente federativo. Em relação ao edital, o art. 25 preconiza que este deverá conter, além do objeto da licitação, todas as regras relativas à escolha e à contratação, o que inclui forma de convocação, critérios para o julgamento, documentos de habilitação, procedimento recursal, penalidades que podem ser aplicadas, fiscalização e gestão do contrato, entrega do objeto e condições de pagamento. Além disso, na forma do seu § 3º, todos os seus elementos, assim como os anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico na mesma data de divulgação do edital. Já no que tange ao contrato, o art. 89, § 2º, determina que as suas cláusulas deverão definir com precisão os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em consonância com o edital e com a proposta vencedora. Especificando essa previsão, o art. 92 indica como cláusulas necessárias: (i) objeto; (ii) vinculação ao edital e à proposta vencedora; (iii) legislação aplicável; (iv) regime de execução e forma de fornecimento; (v) preço e condições de pagamento; (vi) critérios e periodicidade de medição; (vii) prazos de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; (viii) crédito pelo qual ocorrerá a despesa; (ix) matriz de riscos, quando for o caso; (x) prazo de resposta para o pedido de repactuação, quando for o caso; (xi) prazo de resposta para o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; (xii) garantias, quando exigidas; (xiii) prazo de garantia mínima do objeto; (xiv) direitos e responsabilidade das partes; (xv) condições de importação e taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; (xvi) obrigação de manutenção pelo contratado das condições de habilitação e qualificação; (xvii) obrigação de o contrato cumprir os percentuais de reserva de cargos prevista em lei; (xviii) modelo de gestão do contrato; e (xix) casos de extinção. Além disso, o art. 95 dispõe que a regra é pela celebração do contrato, somente podendo ser substituído por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, quando for o caso de dispensa de licitação em razão do valor ou nos casos de compras com entrega imediata e integral dos bens, dos quais não resultem obrigações futuras. 34 Aprovação das minutas de edital e de contrato Com a elaboração das minutas, o processo administrativo deve ser encaminhado ao órgão jurídico para controle de legalidade e aprovação, nos termos do art. 53. O órgão jurídico deve avaliar se todas as etapas da fase preparatória foram atendidas, examinando os aspectos jurídicos correspondentes, como a ausência de uma etapa fundamental ou a omissão da autoridade competente para autorizar a realização da despesa, por exemplo. Além disso, cabe ao órgão jurídico avaliar a possibilidade jurídica da contratação e proceder ao exame das minutas de edital e contrato, verificando a compatibilidade das suas disposições com o objeto a ser contratado. Importa destacar, ainda nesse ponto, que o § 5º do art. 53 possibilita a dispensa da análise jurídica nas hipóteses definidas pela autoridade máxima competente, devendo levar em consideração, para tanto, as peculiaridades da contratação, como baixo valor, baixa complexidade, entrega imediata ou a utilização de minutas padrão previamente aprovadas pelo órgão jurídico. Fase externa A fase externa se inicia quando a Administração Pública noticia que pretende realizar uma licitação pública. Seguindo o rito da lei, em síntese, a fase externa comporta as seguintes etapas: (i) divulgação do edital e eventual interposição de impugnações ou pedidos de esclarecimento; (ii) apresentação de propostas e lances; (iii) julgamento; (iv) habilitação; e (v) encerramento da licitação. Publicidade do instrumento convocatório Nos termos do art. 54, o edital de licitação e os seus anexos deverão ser divulgados no PNCP e, facultativamente, no sítio oficial do ente ou da entidade responsável pela licitação, conforme § 2º. Impugnações e pedidos de esclarecimento Depois de publicado o edital, abre-se a possibilidade de este ser impugnado ou mesmo ser objeto de pedido de esclarecimento por qualquer pessoa. Essa é uma etapa muito importante para os licitantes, pois autoriza que estes participem ativamente dos certames, bem como confere legitimidade democrática e amplia o controle social do processo. A impugnação é o incidente no qual o potencial interessado questiona a legalidade de uma determinada cláusula do edital ou mesmo algum aspecto técnico, visando à sua regularidade. É a oportunidade que os potenciais interessados têm de impugnar uma cláusula ou mesmo uma exigência que o afaste da licitação ou mesmo que favoreça um concorrente. 35 Apesar de esta ser a etapa seguinte à publicação do instrumento convocatório, a lei somente tratou do assunto na sua parte final, a partir do art. 164, em capítulo específico. Contudo, visando estabelecer uma sequência lógica aos atos que compõem o processo licitatório, aborda-se o tema no presente módulo. O art. 164 dispõe que obstará o direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até três dias úteis antes da data da abertura do certame. Em relação à resposta, também deverá ocorrer no mesmo prazo, no sítio eletrônico oficial, e limitado ao último dia útil anterior à abertura do certame (parágrafo único do art. 164). O pedido de esclarecimento, por sua vez, perfaz-se quando o potencial interessado apresenta uma dúvida em relação às condições fixadas no edital. Não está discordando do edital, mas apenas pleiteando tornar mais clara uma cláusula ou esclarecer uma dúvida. Quando a Administração responde a uma impugnação ou a um pedido de esclarecimento, deve dar ciência da resposta aos demais interessados. Apresentação de propostas e lances Após a publicação do instrumento convocatório – edital –, e ultrapassado o momento de impugnações ou esclarecimentos sobre a licitação que será realizada, abre-se um prazo mínimo, contado da divulgação do edital, para que os licitantes possam apresentar as suas propostas e os seus lances. Nos termos do art. 55, esse prazo vai variar de acordo com o objeto a ser contratado, bem como de acordo com o critério de julgamento ou regime de execução adotado, sendo: prazo (em dias úteis) objeto critério de julgamento regime de execução 8 aquisição de bens menor preço ou maior desconto 15 aquisição de bens demais critérios 10 serviços comuns, obras e serviços comuns de engenharia menor preço ou maior desconto 25 serviços especiais, obras e serviços especiais de engenharia menor preço ou maior desconto 36 prazo (em dias úteis) objeto critério de julgamento regime de execução 35 quaisquer serviços e obras contratação semi- integrada ou quando não abrangida nos demais casos de obras e serviços 60 quaisquer serviços e obras contratação integrada 15 qualquer objeto maior lance 35 qualquer objeto melhor técnica, técnica e preço ou conteúdo artístico Em relação ao modo de disputa, o art. 56 prevê que poderá ser aberto, quando realizado por meio de lances públicos e sucessivos; fechado, hipótese em que as propostas se manterão sigilosas até o momento designado para a divulgação; ou adotados os modos em conjunto. Porém é preciso destacar que, quando for adotado o critério de técnica e preço, estará vedada a utilização da disputa aberta (§ 2º do art. 56). Por fim, o poder público ainda poderá exigir a apresentaçãode garantia da proposta, a qual não poderá ser superior a 1% do valor estimado para a contratação (art. 58, § 1º), devendo ser devolvida aos licitantes no prazo de 10 dias úteis contados da celebração do contrato ou da declaração de que a licitação foi fracassada (§ 2º). Julgamento das propostas Após a apresentação de propostas e lances, inicia-se a fase de julgamento. As licitações públicas regidas pela Lei nº 14.133/21 podem ser julgadas a partir dos critérios definidos no art. 33, mais conhecidos como tipos de licitação, a saber: (i) menor preço; (ii) maior desconto; (iii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iv) técnica e preço; (v) maior lance; e (vi) maior retorno econômico. 37 Menor preço e maior desconto O menor preço é o critério mais utilizado nas licitações públicas. Ganha a licitação quem oferecer o menor valor. Na prática, isso significa menor desembolso de recursos públicos, assim como ocorre nas licitações cujo critério é o do maior desconto para a Administração. A maior crítica que se faz é que a Administração Pública acaba adquirindo bens, serviços e até mesmo obras de baixa qualidade. Como já examinado, isso não acontecerá se o objeto for bem definido, com a fixação de padrões mínimos de qualidade que, necessariamente, deverão ser justificados (art. 34). Em relação ao critério de maior desconto, é preciso destacar que este tem como parâmetro o preço global definido no edital, devendo ser o abatimento também estendido aos eventuais aditivos (art. 34, § 2º). Melhor técnica, técnica e preço e conteúdo artístico Conforme os arts. 35 e 36, os tipos de licitação “melhor conteúdo artístico”, “melhor técnica” e “técnica e preço” são os destinados à contratação de serviços de natureza artística, no primeiro caso, ou, no segundo e no terceiro casos, para aqueles serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. Se adotado o tipo “técnica e preço”, o art. 36 dispõe que será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório, sendo que na classificação dos proponentes se considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação preestabelecida no edital. A técnica e preço pressupõe uma média ponderada entre os dois critérios mencionados – a técnica e o preço –, a partir do peso que a Administração Pública atribuir a cada um no edital, sendo de, no máximo, 70% de valoração para a proposta técnica (art. 36, § 2º). O importante é que na melhor técnica e na técnica e preço, os requisitos estejam definidos de forma objetiva no edital. Esses critérios não podem comportar avaliações ou fatores subjetivos, sob pena de violar o princípio do julgamento objetivo. Maior lance O tipo “maior lance” é usado nos casos de alienação de bens. Ao contrário do menor preço, neste caso, a Administração Pública alienará um bem, de forma que ganhará a licitação quem oferecer o maior valor. 38 Maior retorno econômico O critério de julgamento pelo maior retorno econômico se destina, exclusivamente, aos denominados contratos de eficiência, que são aqueles em que o contratado é remunerado com base no percentual de economia gerada à Administração. Mais uma vez, a fim de se evitar subjetividade na seleção, o art. 39, §§ 2º e 3º, determinam que deverão ser previstos parâmetros objetivos de medição da economia gerada, de forma que esses servirão tanto para a estimativa da economia gerada e, por conseguinte, para o julgamento da melhor proposta, quanto como base para a estipulação do valor devido ao contratado. Desclassificação das propostas De acordo com o art. 59, serão desclassificadas as propostas que: (i) tiverem vícios insanáveis; (ii) não obedecerem às especificações técnicas do edital; (iii) apresentarem preços inexequíveis ou acima do orçamento estimado; (iv) não tiverem a sua exequibilidade demonstrada quando exigido pela Administração; ou (v) apresentarem desconformidade insanável com o edital. Em relação à primeira hipótese, a desclassificação será indicada apenas em se tratando de vício insanável, ou seja, incorrigível, não sendo possível a desconsideração de uma proposta vantajosa apenas por mero formalismo. Sobre a não obediência às especificações técnicas, a razão da desclassificação também é óbvia: uma proposta que não atenda aos padrões mínimos exigidos pela Administração não se destinará ao fim pretendido. Já as propostas com valor superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis serão desclassificadas por não atenderem à economicidade estimada pela Administração (primeiro caso) ou pela presunção de inviabilidade de execução do objeto pelo valor cobrado se situar muito abaixo dos valores de mercado ou dos valores estimados pelo poder público (segundo caso). Contudo importa ressaltar que, nesse caso, a desclassificação não será imediata, mas, sim, deverão ser determinadas diligências pela Administração, a fim de que o particular possa demonstrar a viabilidade da execução (art. 59, § 2º). A quinta hipótese diz respeito à desclassificação por inobservância ao edital e, consequentemente, violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Dessa forma, apesar da semelhança com a desclassificação por inobservância das especificações técnicas, com ela não se confunde, pois enquanto esta se refere apenas ao descumprimento de condições técnicas, aquela é mais abrangente, pertinente a qualquer desconformidade insanável. Importante mencionar, por fim, que, por razões de celeridade e eficiência, a verificação da conformidade poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada, na forma do art. 59, § 1º. 39 Empate Em caso de empate entre duas ou mais propostas, o art. 60 prevê como critérios sucessivos: (i) disputa final, oportunidade em que, em sequência à classificação, será permitida a apresentação de novas propostas pelos empatados; (ii) avaliação de desempenho contratual prévio, podendo a Administração se valer de consulta aos registros cadastrais – como o PNCP – para criar uma espécie de ranking, na forma do art. 88, § 3º; (iii) desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade de gênero no ambiente de trabalho, o que demonstra a superação do processo licitatório com interesses meramente econômicos, enfatizando também a sua função regulatória; e (iv) desenvolvimento de programas de integridade pelo licitante, que são aqueles destinados a combater irregularidades, pautados por uma atuação mais ética. Para os casos de igualdade de condições, ainda são estabelecidos quatro critérios de desempate, nesta ordem de preferência, conforme previsão do art. 60, § 1º: (i) empresas estabelecidas no território do estado do órgão ou da entidade licitante ou, no caso de licitação realizada por ente ou entidade municipal, no estado em que estiver localizado; (ii) empresas brasileiras; (iii) empresas que invistam no Brasil; (iv) empresas que comprovem a mitigação, na forma da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009, que nada mais é do que a prática de mecanismos de redução de impactos ambientais e adaptação à mudança climática. Concluído o resultado do julgamento, poderá haver a negociação entre a Administração e o primeiro colocado, sendo, ainda, facultada a negociação com os demais licitantes, seguindo a ordem de classificação, no caso de tratativas frustradas com o primeiro colocado que permaneça acima do máximo estimado (art. 61 caput e § 1º). Habilitação A habilitação é a etapa na qual a Administração Pública verifica as condições subjetivas do licitante. Não se examina o preço, mas tão somente se o licitante apresenta condições de executar o objetocontratual. Na fase de habilitação, conforme previsto no art. 62 da Lei de Licitações, exige-se a apresentação de documentos relativos à: (i) habilitação jurídica, (ii) qualificação técnica; (iii) regularidade fiscal, social e trabalhista; e (iv) qualificação econômico-financeira. Aliás, conforme determina o inciso XXI do art. 37 da CF, o edital somente poderá fazer exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Em outras palavras: não poderão ser feitas exigências que extrapolem o necessário para executar o objeto. Se isso acontecer, restará violado o princípio da competitividade. Uma vez apresentados os documentos de habilitação pelo licitante vencedor – ou por todos, quando houver inversão de fases –, não será permitida a substituição ou apresentação de novos documentos, exceto para complementar as informações anteriormente já prestadas e desde que necessárias à apuração de fato já existente à época da abertura da licitação ou para atualização de documentos com validade expirada após o recebimento das propostas (art. 64, I e II). 40 Passa-se a examinar cada uma das referidas fases. Habilitação jurídica O objetivo da habilitação jurídica é saber se a pessoa, física ou jurídica, foi regularmente constituída, avaliando se ela existe. A habilitação jurídica permite, também, que a Administração Pública verifique se objeto social do licitante coincide com o objeto da licitação, se há autorização para o exercício da atividade, bem como a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações (art. 66). Os documentos a serem apresentados pelos licitantes variam de acordo com a sua natureza jurídica. Nesse caso, por exemplo, em se tratando de empresário individual, será exigida a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. Sendo pessoa jurídica comercial, além dessa inscrição, deverão ser apresentados o ato constitutivo e o estatuto ou o contrato social em vigor. Em se tratando de sociedade simples, deverá ser demonstrada a inscrição do ato constitutivo no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Como, em regra, a fase de julgamento antecederá a habilitação, a documentação será exigível apenas do licitante vencedor, podendo ser determinada pela Administração a atestação pelos licitantes de que preenchem os requisitos necessários, respondendo estes pela veracidade das informações prestadas (art. 63, I). Qualificação técnica A qualificação técnica tem por objetivo verificar se o licitante tem condições de executar o contrato. A Administração Pública não pode arriscar-se a contratar com alguém que não preencha requisitos técnicos mínimos e que coloque em risco a própria execução do objeto. As exigências de qualificação técnica variam, substancialmente, de acordo com o objeto da licitação. Em tese, licitações de obras comportam exigências técnicas mais complexas do que as de serviços, que por sua vez comportam exigências técnicas mais complexas do que as de aquisição de bens, por exemplo, mas a especificação do objeto é que determinará a necessidade da exigência do grau da qualificação técnica Os requisitos técnicos deverão ser definidos de forma objetiva, em cada licitação. O art. 67 da Lei de Licitações contém uma série de exigências que poderão ou não ser previstas, dependendo da complexidade de cada objeto. O teor do disposto no inciso I do art. 67, à semelhança do inciso V do mesmo artigo, dispõe que deverá ser exigido o registro ou a inscrição na entidade profissional ou no conselho competente. Dessa forma, se for uma licitação de obra pública, deverá ser exigido que o licitante esteja inscrito no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea). Se for uma licitação para contratar serviço advocatício, este deverá estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Entretanto, como alguns serviços não têm um conselho específico, nessas hipóteses, a exigência não é cabível. Por exemplo, serviços de limpeza e vigilância. 41 A teor do disposto no art. 67, II, da Lei de Licitações, bem como no § 5º do mesmo dispositivo, poderá ser exigida comprovação de que o licitante tenha executado serviços similares. No mesmo sentido, o inciso III possibilita a indicação das instalações, do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos. O objetivo aqui é verificar a experiência pretérita: experiência do profissional que ficará responsável tecnicamente pela execução do objeto (capacidade técnico-profissional) e experiência do próprio licitante na execução de objetos semelhantes (capacidade operacional). Segundo o disposto no inciso IV do art. 67, poderá ainda ser exigida prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. Quando um determinado objeto contiver uma exigência específica prevista em lei especial, o edital poderá incorporá-la. Por exemplo, se a Administração Pública for comprar remédio, este deverá obrigatoriamente estar registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), exigência que não está prevista na Lei de Licitações, mas na lei específica do setor de fármacos. De acordo com o inciso VI do art. 67, poderá ser exigida a comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. Quando a avaliação prévia do local de execução for imprescindível para o conhecimento pleno das condições e das peculiaridades do objeto a ser contratado, o edital de licitação poderá prever a obrigatoriedade de declaração do licitante de que conhece o local e as condições de realização da obra ou do serviço. A vistoria não pode ser imposta pelo edital, mas o licitante tem direito de realizá-la. Regularidade fiscal, social e trabalhista Primeiramente, é preciso destacar que regularidade não é sinônimo de ausência de dívida. Um licitante pode, por exemplo, ter uma dívida, mas estar com ela parcelada, hipótese na qual é emitida uma certidão positiva com efeitos de negativa, que permite a sua participação na licitação, configurando uma situação regular. Conforme o art. 68, a documentação relativa à regularidade fiscal, social e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (i) prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (ii) prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou à sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; (iii) prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou da sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; (iv) prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; (v) prova de regularidade perante a Justiça do Trabalho; e (vi) prova do 42 cumprimento no disposto no inciso XXXIII do art. 7º da CF, relativo à proibição ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. O edital deverá definir com precisão e objetividade as certidões que deverão ser apresentadas, conferindo segurança jurídica para os licitantes e para os agentes públicos. Além disso, é importante lembrar que a exigência de comprovação de regularidade com a seguridade social tem previsão expressa no § 3º do art. 195 da CF. A regularidade trabalhista pressupõe a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas(CNDT), conforme detalhado no art. 642-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O que se pretende é afastar licitantes que tenham dívidas trabalhistas já transitadas em julgado – quando não cabe mais recurso – das licitações públicas. A exigência é relevante porque pode contribuir para que a Administração Pública não seja responsabilizada subsidiariamente por débitos das suas contratadas com os empregados que atuaram em contratos administrativos. Qualificação econômico-financeira A qualificação econômico-financeira tem por objetivo verificar se o licitante tem condições financeiras sólidas que permitam a execução do contrato. Assim como a qualificação técnica, os documentos previstos no art. 69 da Lei de Licitações deverão ser calibrados de acordo com o vulto da licitação e do objeto. A teor do disposto no inciso I do art. 69, poderão ser exigidos o balanço patrimonial, a demonstração de resultado de exercício e demonstrações contábeis dos dois últimos exercícios sociais. O objetivo é verificar a situação financeira do licitante, a partir do exame do balanço patrimonial e das demonstrações contábeis. De acordo com o inciso II do mesmo dispositivo, poderá ser exigida a certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante. Além do atendimento dessas condições, para comprovar a saúde financeira dos licitantes, o edital poderá estabelecer nos editais de compras para entrega futura e execução de obras e serviços capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo que não poderá exceder a 10% do valor estimado da contratação (§ 4º do art. 69 da Lei de Licitações). Por fim, em relação às micro e pequenas empresas, segundo consta do art. 4º da Lei de Licitações, serão aplicáveis as disposições da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, de modo que, para fins de habilitação, a correção de eventuais pendências quanto à documentação exigida para a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista somente será exigível no prazo de cinco dias úteis após a sua declaração como vencedora do certame (arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/06). 43 Encerramento da licitação Encerradas as fases de julgamento e habilitação, bem como exaurida a possibilidade de recursos, a Administração poderá adotar algumas posturas, na forma como disciplina o art. 71. Primeiramente, poderá determinar o saneamento de irregularidades, na forma do inciso I do mencionado artigo. Nesse aspecto, caberá à autoridade competente distinguir os vícios saneáveis, os quais poderão ser convalidados, daqueles insanáveis, que importarão anulação do processo licitatório. Dessa forma, a anulação, prevista no inciso III do art. 71, terá vez quando identificado um vício na licitação que seja insanável. Um exemplo seria a hipótese em que não foi dada a devida publicidade ao edital. A anulação pode ser decidida de ofício, isto é, sem provocação dos licitantes, em razão do princípio da autotutela, mas pode, também, ser decretada a partir da provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. O § 1º do art. 71 impõe que, em caso de anulação, deverão ser apontados os vícios insanáveis pela autoridade competente, postura essa decorrente do seu dever de motivação. Além disso, será apurada a responsabilidade dos envolvidos. Já a revogação, prevista no inciso II do art. 71, ocorre quando a autoridade superior, por razões de conveniência e oportunidade, entende que a licitação não é mais necessária. Imagine-se, por exemplo, se, ao final da licitação para a aquisição de um determinado bem, a Administração recebe aquele mesmo bem em doação. Apesar de a licitação ter transcorrido sem nenhum vício de ilegalidade, a efetivação daquele futuro contrato não mais interessa para a Administração Pública. A revogação, entretanto, deve ser fundamentada em fato superveniente devidamente comprovado, como determina o § 2º do art. 71. Tanto a anulação quanto a revogação da licitação deverão ser precedidas do contraditório e da ampla defesa. Significa, na prática, que os licitantes têm o direito de conhecer as razões da anulação e da revogação, e o direito de, sobre estas, manifestar-se antes que o ato do desfazimento da licitação seja praticado (§ 3º do art. 71). Por fim, caso a licitação ocorra de forma regular e persista o interesse na contratação, deverá ser adjudicado o objeto e homologado o certame (art. 71, IV). A adjudicação é, também, ato da autoridade superior. O licitante passará, então, a ser adjudicatário e, como tal, tem a legítima expectativa de que, se a Administração for contratar aquele determinado objeto, deverá fazê-lo com o vencedor da licitação. De todo modo, não há direito adquirido ao contrato, mas apenas expectativa de direito. A homologação é a fase final da licitação. É quando a autoridade superior, que deverá estar previamente indicada no edital, reexaminará todos os atos praticados e homologará o certame. A homologação é a aquiescência e a concordância da autoridade superior com todos os atos praticados. 44 Conclusão O domínio do trâmite processual das licitações, seja na fase interna ou na fase externa, é essencial aos membros das equipes responsáveis pela realização do certame e, evidentemente, aos gestores públicos. Os fornecedores, igualmente, devem examinar os editais com muita atenção para que acompanhem todos os atos administrativos praticados durante o procedimento licitatório. Na fase preparatória, a importância se reflete no indispensável planejamento e conhecimento do objeto que se pretende contratar, assim como do mercado no qual os fornecedores estão inseridos, exigindo da Administração Pública que seja adotada uma série de providências antes da publicação do edital. Já na fase externa, revela-se necessário o pleno conhecimento das etapas procedimentais para fins de controle de regularidade e legalidade do contrato que poderá vir a ser celebrado, sendo esse o objetivo final de todo o processo, que deve ser acompanhado atentamente pelos licitantes. No próximo módulo, vejam-se as hipóteses de contratação direta. A licitação é um instrumento para a efetivação da melhor contratação possível. Apesar de ser a regra nas contratações públicas, nem sempre o interesse público será melhor atendido por intermédio da licitação. Em algumas situações, não licitar produzirá um resultado mais eficiente. A contratação direta, segundo o art. 72, compreende: (i) a inexigibilidade de licitação; e (ii) a dispensa de licitação. Embora não tenha sido mencionada expressamente no referido dispositivo, o art. 76 estabelece, ainda, as denominadas licitações dispensadas. Não licitar não significa dizer que a Administração Pública possa contratar sem critério na escolha do contratado ou mesmo desconectada dos princípios que informam a Administração Pública. Significa apenas que o meio de escolha é diverso do procedimento da licitação. Como se verá na unidade 4 deste módulo, o dever de contratar com fundamento nos princípios que regem a Administração Pública, destacadamente os princípios da eficiência, da economicidade, do interesse público e da motivação, persistem em qualquer contratação pública. Enfatizando essa importância, o art. 73 determina a responsabilização solidária entre o agente público responsável e o contratado pela contratação direta ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro. MÓDULO III – CONTRATAÇÃO DIRETA 46 Inexigibilidade de licitação Conceito A inexigibilidade de licitação ocorre nas situações fáticas nas quais a competição é inviável. Enquanto, na dispensa, a competição é possível, mas pode ser afastada diante das especificidades de cada situação concreta, a inexigibilidade não comporta disputa entre os licitantes. As hipóteses descritas no art. 74 são meramente exemplificativas, o que fica evidente com o uso da expressão “em especial” ao final da sua redação. Dessa forma, todasas situações fáticas que gerarem inviabilidade de competição, mas que não se enquadrem em uma das hipóteses abaixo examinadas, deverão ter por fundamento da inexigibilidade o caput do referido dispositivo. Fornecedor exclusivo O inciso I do art. 74 da Lei de Licitações determina ser inexigível a licitação quando se tem apenas um fornecedor. Nesse sentido, diante de uma situação de exclusividade, na qual, por exemplo, apenas uma empresa tenha condições de fornecer aquele bem, não será possível nem razoável cogitar de licitação. Essa comprovação de exclusividade deve estar bem demonstrada no processo administrativo, por meio de atestados idôneos emitidos pelas entidades referidas no § 1º do art. 74. A Administração Pública deve cercar-se de cautelas para averiguar essa exclusividade no fornecimento de materiais, equipamentos e outros bens. Contratação de artista O inciso II do art. 74 atesta ser inexigível a licitação para “contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”. A comparação entre artistas seria extremamente subjetiva e não comportaria uma disputa pautada em critérios objetivos. O importante é que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, o que pode variar de acordo com o ente público que está contratando. Dessa forma, por exemplo, em um determinado município poderá ser contratado um artista muito famoso regionalmente, mas desconhecido nacionalmente. Se a contratação for realizada mediante empresário exclusivo, o § 2º do art. 74 determina a apresentação de documento idôneo que comprove tal representação em âmbito nacional ou estadual e de forma permanente e contínua, estando afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico. 47 Serviços técnicos especializados Outra hipótese de inexigibilidade é a notória especialização. Depreende-se do inciso III do art. 74 da Lei de Licitações que dois são os requisitos para que essa contratação seja efetivada: (i) o serviço deve ser técnico especializado e de natureza predominantemente intelectual; e (ii) o profissional deve ter notória especialização, conceito esse que vem descrito no § 3º do referido artigo. Imagine-se, por exemplo, a contratação de um projeto de um museu com um arquiteto de renome internacional ou mesmo a contratação de um parecer de um jurista consagrado. São hipóteses nas quais não é viável estabelecer uma competição, dadas as características próprias do que se deseja. Além disso, o inciso III do art. 74 ressalva, ainda, a inviabilidade de contratação por inexigibilidade de serviços de publicidade e divulgação, que devem ser contratados sob o regime da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010. Objetos contratados por credenciamento O art. 74, IV, prevê a possibilidade de inexigibilidade no caso de contratação de objetos que possam ou devam ser contratados por meio de credenciamento. A lógica é bastante simples: licitar pressupõe a viabilidade de competição para a escolha da melhor proposta. Como no caso de credenciamento não haverá exclusão, na medida em que quaisquer licitantes interessados e que cumpram as exigências feitas pela Administração estarão aptos a ser contratados, de forma que não haverá disputa entre estes. Aquisição ou locação de imóvel Segundo o art. 74, V, também será inexigível a licitação para aquisição ou locação de imóveis cujas características direcionem a escolha. Repare, nesse contexto, que se for de interesse da Administração a aquisição ou a locação em razão de peculiaridades exclusivamente atribuíveis a determinado imóvel – localização, instalação, etc. – não será o caso de se facultar ao gestor a dispensa, mas, sim, de se tornar inviável a competição, já que nenhum outro bem atenderá àquelas condições. Ressalta-se, contudo, que a contratação com fundamento nesse inciso deverá observar uma série de requisitos previstos no § 5º do art. 74 da Lei nº 14.133/21, sendo estes: (i) avaliação prévia do bem; (ii) certificação de inexistência de outro imóvel disponível que atenda às especificações; e (iii) justificativa que demonstre a singularidade do bem a ser adquirido ou locado e que evidencie a vantagem para a Administração. 48 Dispensa de licitação Conceito A dispensa de licitação está prevista no art. 75. São as hipóteses descritas pelo legislador, nas quais se permite ao administrador que, embora diante de situação em que seria viável a competição, opte por afastar a licitação em razão das particularidades do caso concreto. As situações descritas no art. 75 da Lei de Licitações são taxativas. Isso quer dizer que não pode ser efetivada dispensa de licitação fora das situações expressamente previstas. Serão examinadas apenas as hipóteses de dispensa de licitação mais relevantes e aquelas mais utilizadas no âmbito da Administração Pública, sendo recomendável a leitura da lei, para o conhecimento de todas as demais situações que ensejam esse tipo de contratação direta. Principais hipóteses Dispensa em razão do valor Conforme determinam os incisos I e II do art. 75, é dispensável a licitação para: (i) contratações inferiores a R$ 100.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia ou para manutenção de veículos automotores; e (ii) contratações inferiores a R$ 50.000,00, para outros serviços e compras. A razão de ser da dispensa em razão do valor é econômica. O legislador entendeu que não faria sentido realizar uma licitação para contratos de baixo valor, já que o próprio custo de fazer uma licitação poderia ser maior que o valor do próprio contrato. A cautela que se deve ter nos casos de dispensa em razão do valor é o fracionamento da despesa. Em outras palavras, os valores devem considerar o exercício financeiro como um todo. Um exemplo permitirá compreender a questão. Imagine-se que um município tenha de contratar a confecção de carimbos. A programação financeira deverá compreender o exercício financeiro, por exemplo, quantos carimbos serão necessários em 2022. Se essa estimativa for inferior a R$ 50.000,00, limite previsto no inciso II do art. 75, os carimbos poderão ser contratados com fundamento na dispensa de licitação. Porém se, ao longo do exercício financeiro de 2021, o município fizer várias contratações dessa natureza – por exemplo, uma de R$ 25.000,00 em maio, outra de R$ 15.000,00 em julho e outra de R$ 12.000,00 em outubro – terá superado o valor de R$ 50.000,00 relativo ao exercício, em detrimento do dever de licitar, conforme determina o art. 75, § 1º, I e II. Exceção a essa situação foi prevista no § 7º do dispositivo, que afasta as exigências dos incisos I e II às contratações de até R$ 8.000,00 para os serviços de manutenção de veículos automotores, incluindo o fornecimento de peças. 49 Conforme o disposto no § 2º do art. 75, os valores estabelecidos para a dispensa serão duplicados nos casos de compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas, na forma da lei. Além disso, o § 4º do mesmo dispositivo prevê que as contratações deverão ser pagas, preferencialmente, por meio de cartão de pagamento, cujo extrato deverá ser divulgado no PNCP. Licitação deserta e licitação fracassada A licitação deserta é aquela na qual não há comparecimento de nenhum licitante. Por alguma razão, a licitação não despertou o interesse de nenhum competidor. Já a fracassada remete à hipótese em que, apesar de surgirem interessados, não são apresentadas propostas válidas ou todos restaram inabilitados. Contempla o inciso III, nas suas alíneas “a” e “b” do art. 75, ambos os casos, ao prever que: III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menosde 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Importa mencionar a relevância do lapso temporal dado pelo legislador, uma vez que a tentativa frustrada de licitação deverá ter ocorrido no prazo máximo de um ano e sob as mesmas condições. Diferente é o caso, portanto, em que a Administração perceba a existência de cláusula, por exemplo, que restrinja a competição. Nessa hipótese, deverá reparar a irregularidade e realizar nova licitação. Segurança nacional O inciso VI do art. 75 autoriza a dispensa quando a contratação “possa acarretar comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios”. Aqui o valor maior a ser protegido é a segurança nacional. Toda licitação é pública, mas se a publicidade colocar em risco a soberania do País, o legislador autoriza que se promova uma contratação direta em caráter reservado. 50 Emergência O inciso VIII do art. 75 permite a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, e dispõe: VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso. Quando a situação for emergencial, fazer licitação pode colocar em risco o próprio interesse público. Imagine-se uma ponte que liga dois municípios e desaba após uma forte tempestade. Esperar o tempo para realizar uma licitação pode ser extremamente prejudicial à população dos municípios, estando caracterizada uma situação emergencial, mas importa mencionar que o dispositivo condicionou a dispensa por emergência a vários requisitos. O primeiro deles é que deve estar caracterizado o prejuízo que resultará para a segurança de pessoas, obras, serviços e outros equipamentos e outros bens, públicos e particulares. Deve ficar comprovado o prejuízo que será causado com a realização da licitação. O segundo requisito é que a contratação deve ficar restrita aos bens e serviços indispensáveis ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa. Por exemplo, se o teto de uma escola pública desaba em razão de má conservação e falta de manutenção, a contratação emergencial não pode alcançar a compra de cadeiras escolares, se estas não tiverem sido atingidas com o acidente. A contratação deverá limitar-se à situação emergencial, ou seja, o reparo do teto da escola. O terceiro requisito é o prazo de vigência do contrato que decorrer de uma situação emergencial, que não pode ser superior a um ano, vedando-se, ainda, a prorrogação ou a celebração de novo contrato com empresa já contratada com fundamento nesse inciso. A ideia é evitar que essas contratações emergenciais sejam prolongadas. Se a causa da situação emergencial decorreu de falta de planejamento, incompetência, desídia ou mesmo ineficiência dos agentes públicos, não fica vedada a contratação por dispensa de licitação, na medida em que, independentemente da causa, a situação emergencial e o risco de prejuízo ao interesse público estão presentes. Caberá, entretanto, o dever do administrador de apurar responsabilidade dos servidores públicos que deram causa à situação emergencial, nos termos do § 6º do art. 75. 51 Contratação com entidade da administração A Lei de Licitações, no seu art. 75, IX, também dispensa a licitação: IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. A hipótese se refere àquelas situações nas quais, na própria estrutura da Administração Pública, existam órgãos ou entidades da administração indireta que possam suprir a demanda. Suponha-se, por exemplo, que determinado ente da Federação pretenda contratar uma empresa para gerenciar uma obra pública e, dentro da própria organização administrativa do ente, exista um órgão ou mesmo uma empresa estatal que tem por única finalidade gerenciar obras públicas. Não faz sentido realizar uma licitação se no âmbito da própria Administração Pública a necessidade pode ser suprida. É indispensável, para tanto, que o preço contratado seja compatível com aquele praticado no mercado. Instituição brasileira de pesquisa e ensino O art. 75, XV, autoriza a possibilidade de dispensa de licitação na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. O objetivo é fomentar instituições sem fins lucrativos e que se dediquem à pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento institucional ou mesmo à recuperação social dos presos. Licitação dispensada A licitação dispensada, apesar de não ter sido expressamente mencionada no art. 72 da Lei nº 14.133/21 como uma hipótese de contratação direta, foi regulamentada pelo art. 76, I e II, da mesma lei. A alienação de bens se encontra subordinada à existência de interesse público devidamente justificado e à prévia avaliação, sendo a regra a realização de licitação. No caso de alienação de imóveis, revela-se necessária, ainda, a autorização legislativa. Além disso, destaca-se que os bens da Administração Pública passíveis de alienação são apenas os classificados como dominicais, ou seja, aqueles desprovidos de uma afetação pública determinada. 52 Não obstante a necessidade de prévia avaliação, justificativa de interesse público, em alguns casos autorização legislativa, e, em regra, processo licitatório, o art. 76, I e II, previu hipóteses de contratação direta vinculadas às situações de alienação de bens da Administração Pública quando esta não puder ser licitada em razão de o destinatário ser certo. Cabe, nesta ocasião, examinar apenas as hipóteses de licitação dispensada mais relevantes e aquelas mais utilizadas no âmbito da Administração Pública, sendo recomendável a leitura da lei quanto às demais situações que ensejam esse tipo de contratação direta. Bens imóveis Doação A licitação é dispensada para os casos de doação de bens imóveis, “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, g e h deste inciso”, conforme previsão do art. 76, I, “b”, da Lei de Licitações. A doação afasta a licitação em razão de o destinatário ser certo e determinado. Justamente por isso a alínea “a” do inciso I do art. 76 da lei em comento também dispensa a realização de licitação quando for hipótese de doação em pagamento. Não obstante, o § 6º do art. 76 impõe que no caso de doação com encargo a regra seja pela licitação, a despeito de esta poder ser dispensada em caso de interesse público devidamente motivado. Permuta Conforme alínea “c” do inciso I do art. 76, é dispensada a licitação no caso de permuta por outros imóveis queatendam aos requisitos relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia, e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso. A permuta envolve uma troca de um imóvel por outro. Logo o bem a ser adquirido deve atender aos objetivos da Administração, assim como deve haver uma proporcionalidade de valor entre eles, não podendo a diferença ultrapassar a metade do valor do imóvel que será ofertado, segundo avaliação prévia. Neste caso, no entanto, deverá haver a torna de valores. Desse modo, por exemplo, se a União pretender dar em permuta um imóvel que esteja avaliado em R$ 100.000,00, poderá receber em troca um imóvel na faixa de R$ 50.000,00 a R$ 150.000,00, pois, nesse caso, a diferença apurada não ultrapassará a metade do valor do imóvel a ser ofertado por aquele ente, mas caberá a compensação, a fim de igualar os valores relativos aos imóveis. 53 Bens móveis O art. 76 cuida de bens móveis no seu inciso II, exigindo avaliação prévia e licitação, dispensando esta última em determinados casos. Doação No caso de doação de bens móveis, a licitação é dispensada com fundamento na alínea “a” do inciso II do art. 76 da Lei de Licitações, que restringe tal hipótese “para fins e uso de interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência socioeconômica em relação à escolha de outra forma de alienação”. Permuta A permuta de bens móveis terá a licitação dispensada, segundo alínea “b” do inciso II do art. 76 da Lei de Licitações, quando ocorrer entre órgãos ou entidades da Administração Pública. Formalização da contratação direta Justificativa da contratação Como mencionado anteriormente, não é porque a contratação será direta – isto é, sem licitação – que a Administração Pública se encontra desobrigada de atender aos princípios constitucionais ou mesmo de descumprir as formalidades legais. Os incisos de I a VIII do art. 72 estabelecem que o processo de contratação direta deverá ser instruído com vários documentos: (i) formalização da demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou executivo; (ii) estimativa da despesa; (iii) parecer jurídico e técnico, se for o caso; (iv) demonstração de compatibilidade dos recursos orçamentários; (v) demonstração de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação; (vi) razão da escolha do contratado; (vii) justificativa do preço; e (viii) autorização da autoridade competente. Documento de formalização da demanda A definição precisa do objeto, com o seu quantitativo e as suas especificações configura a primeira etapa para as licitações públicas e, por certo, aplica-se às hipóteses de contratação direta. Nesse contexto, a definição do objeto, a depender das suas especificidades, poderá ser delineada por diversos documentos, sendo estes: estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência e projeto básico ou executivo, conforme a definição apresentada em módulo anterior. Em outras palavras, o procedimento da contratação direta não afasta a necessidade da observância da fase preparatória e de todas as suas etapas. 54 Estimativa da despesa e demonstração da compatibilidade de recursos orçamentários De acordo com a estimativa do valor da contratação obtida pela pesquisa de preços, conforme já explicado em módulo anterior, será necessária a realização da respectiva reserva orçamentária, a fim de que o poder público destine determinada verba orçamentária ao pagamento do objeto a ser prestado. Parecer jurídico e técnico Outro requisito indispensável é a análise do procedimento pelo órgão jurídico, com vistas a examinar a legalidade da contratação direta e o próprio cumprimento das formalidades, podendo também ser produzido parecer pelo órgão técnico avaliando a contratação, se for o caso. Se, para a realização de licitação é indispensável a elaboração de parecer jurídico, com muito mais razão se justifica exame jurídico nos casos de contratação direta. Cumprimento dos requisitos de habilitação e qualificação pelo contratado O fato de a contratação ser direta não exime o contratado de demonstrar a sua capacidade de realizar o objeto pretendido e em conformidade com as especificações feitas pela Administração. Razão da escolha do contratado A escolha do contratado deve ser motivada. É preciso que seja justificada a razão pela qual a Administração Pública optou por aquele determinado fornecedor. A motivação ainda deve demonstrar o vínculo entre o objeto a ser executado e as qualificações subjetivas da empresa eleita. Justificativa do preço A justificativa do preço é fundamental nos processos de contratação direta. O princípio da economicidade deve ser observado em qualquer situação de contratação administrativa, seja quando precedida de licitação, seja quando ocorrer dispensa ou inexigibilidade. Toda vez que for viável, a Administração Pública deve buscar o valor estimado da contratação, que será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos parâmetros estabelecidos no art. 23, para a avaliação da razoabilidade do preço ofertado pelo proponente e da sua adequação com os valores de mercado. 55 Mais complexa é a justificativa do preço na contratação por inexigibilidade de licitação, pois, se a licitação é inviável e a proposta apresenta uma singularidade, a comparação com outras empresas pode revelar-se inócua. Nesse sentido, entende-se que o futuro contratado deverá demonstrar que o preço ofertado é compatível com o que oferece para outras instituições públicas ou privadas. Em termos mais sintéticos, deve demonstrar que o preço guarda uma razoabilidade com os preços oferecidos mesmo em contratações anteriores ou cujos contratos estejam em vigor. Autorização da autoridade competente Em seguida, a autoridade competente deverá exarar a sua autorização, avaliando a regularidade, a conveniência e a oportunidade do ato. Conclusão No presente módulo, foram estudadas as hipóteses de contratação na forma direta, ou seja, sem a realização de licitação. Como visto, cada hipótese se volta a uma situação fática que a legitima, haja vista que é excepcional no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso, o processo administrativo de contratação direta deve indicar as razões que fundamentam a exceção, acompanhadas dos documentos demonstrativos. Dessa forma, a contratação direta demandará, necessariamente, uma motivação adequada a qual comprove que a não realização da licitação atenderá melhor ao interesse público. No próximo módulo, se tratará dos contratos administrativos. Os contratos administrativos possuem disciplina específica, diferenciando-se dos contratos de direito privado, diante do seu próprio regime jurídico de direito público. No presente módulo se aprofundará no estudo das características singulares dos contratos administrativos. Além disso, serão abordadas as possíveis irregularidades que podem ocorrer nas licitações e ensejam responsabilização dos licitantes ou contratados, bem como as disposições gerais, finais e transitórias desse novo regramento das contratações públicas. Contratos administrativos Conceito Um dos instrumentos de que a Administração Pública dispõe para atingir as finalidades públicas é o contrato administrativo. Pelo contrato, obtém-se o fornecimento de bens, a prestação de serviços e a realização de obras a serem disponibilizadas à sociedade ou para a realização das atividades meio do poder público. O seu objetivo final é o atendimento de uma necessidade pública que a Administração Pública não pode realizar pelos seus próprios meios ou compreende que será mais bem executada por intermédio de um contrato. Consoante a lição de Moreira Neto (2014, p. 180),o contrato administrativo é a “manifestação de vontade recíproca das partes, sendo uma delas a Administração Pública, que, integradas pelo consenso, têm por objeto a constituição de uma relação jurídica obrigacional, visando a atender, a interesses distintos, um dos quais é público”. MÓDULO IV – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 58 É, portanto, uma forma de manifestação da vontade da Administração Pública, capaz de regular direitos e obrigações pactuadas com um particular. Em razão da comutatividade – que é associada aos contratos, de qualquer natureza – os encargos contratados pelas partes devem ser equivalentes às vantagens auferidas. Aliás, esse binômio “encargos e vantagens” é o que marca o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, característica importante dos contratos administrativos, diante da sua repercussão, conforme adiante se verá. Conceitualmente, costuma-se classificar o contrato como administrativo quando se fazem presentes três elementos fundamentais: (i) o primeiro, de natureza subjetiva, exige que uma das partes seja a Administração Pública, ente da Administração Pública ou entidades com personalidade jurídica de direito público, isto é, autarquias e fundações com personalidade jurídica de direito público; (ii) o segundo tem natureza material e está relacionado à finalidade do ajuste, que deve ser vinculada ao cumprimento de um interesse público; e (iii) o terceiro, que é a submissão do contrato ao regime de direito público, que autoriza a aplicação das cláusulas exorbitantes, conforme adiante se constatará. Os principais contratos administrativos, regidos pela Lei de Licitações, decorrem da definição dos objetos, contidos nos incisos do art. 6º. A exceção se volta ao contrato de venda (alienação) que não comportou descrição pela lei. São os seguintes: contrato de compra (inciso X) – é aquele no qual a Administração Pública adquire, de forma remunerada, bens comuns ou especiais, conforme a definição nos incisos XIII e XIV, respectivamente, para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. A lei também autoriza o fornecimento contínuo, espécie de compra realizada para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas (inciso XV). contrato de prestação de serviços (inciso XI) – é aquele no qual a Administração Pública contrata a execução de atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, do seu interesse. Os serviços executados podem ser comuns, especiais ou técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, conforme a definição nos incisos XIII, XIV e XVIII, respectivamente, sendo que este último chega a descrever alguns serviços dessa categoria, como estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos, pareceres, perícias, avaliações em geral, assessorias e consultorias técnicas, bem como auditorias financeiras e tributárias, entre outros. Os serviços podem ser ou não contínuos, segundo a definição dos incisos XV e XVII, respectivamente. Os serviços contínuos se destinam à manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas, enquanto os não contínuos, também denominados de contratos por escopo, impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado. 59 Os serviços contínuos podem ser executados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, também chamados de “terceirização”, como descrito no inciso XVI. São aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e que o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos. contrato de obra pública (inciso XII) – é aquele no qual a Administração Pública contrata a execução de uma atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel. contrato de venda – é aquele em que a Administração Pública aliena os seus próprios bens, móveis ou imóveis, na forma dos arts. 76 e 77 da Lei. Princípios gerais dos contratos aplicáveis aos contratos administrativos Em geral, os princípios gerais decorrentes da teoria geral dos contratos devem ser aplicados aos contratos administrativos. Os principais são: autonomia da vontade – é um preceito basilar em qualquer relação jurídica contratual e, do mesmo modo, aplica-se aos contratos administrativos. Representa a liberdade que as partes têm para disciplinar a relação jurídica, estabelecendo os deveres e os direitos que vigorarão no ajuste. À primeira vista, pode parecer que esse princípio é mitigado no momento da formação dos contratos administrativos, visto que, em razão da obrigatoriedade de a Administração Pública fazer o chamamento dos potenciais contratados por meio de um edital, que já contém todas as condições da execução do objeto, o contratado não exerceria a plena autonomia da vontade. No entanto, é de se presumir que somente participará do certame aquele licitante que estiver concordando com as cláusulas contratuais, exercendo e manifestando, assim, a sua vontade plenamente autônoma. Apesar disso, esse princípio é, realmente, abrandado= no caso de a Administração aplicar cláusula exorbitante para a alteração unilateral do contrato. Conforme adiante será demonstrado, o contratado não pode recusar-se à adaptação do contrato exigida pelo poder público e, neste caso, a plena autonomia da vontade do contratado não é exercida: força obrigatória dos contratos – significa que o acordo firmado, instrumentalizado pelo contrato, faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Em outras palavras, as condições, as obrigações e os encargos estabelecidos pelo contrato podem ser exigidos, como se tivesse a estatura e a força obrigatória de uma lei, submetendo-se às consequências estipuladas, em razão do seu descumprimento; 60 confiança legítima – também denominada de boa-fé, exige que as partes executem o contrato observando os preceitos decorrentes da lealdade contratual, sem agir de modo a quebrar as legítimas expectativas do cumprimento do contrato; relatividade dos efeitos – os efeitos dos contratos estão vinculados às partes contratantes, de modo que o seu conteúdo e as suas obrigações só estão relacionados aos que o firmaram e função social – o contrato administrativo, além de oferecer utilidades para a Administração Pública, exerce função social na medida em que, pelo simples ato de contratar, a Administração gera empregos, fomenta a circulação de bens e produção de atividades, movendo a economia e criando benefícios que extrapolam a relação contratual. Além desses, aplicam-se aos contratos os princípios gerais de direito administrativo e índole constitucionais e os princípios setoriais, relativos às licitações conforme já exposto no módulo 1. Formalização dos contratos Pela sua própria natureza, os contratos administrativos devem ser revestidos de certas formalidades indissociáveis para a sua plena validade e eficácia. O Título III, Capítulo I, da Lei nº 14.133/21 cuida dos pressupostos do contrato. A formalização exige que os contratos ou os seus aditamentos: (i) sejam formalizados com os elementos identificadores, sendo mencionados “os nomes das partes e os dos seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processoda licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais” (art. 89, § 1º); (ii) estabeleçam cláusulas claras e precisas sobre os direitos e as obrigações, de acordo com o veiculado pelo edital ou pelo ato que autorizou a contratação direta e pela proposta vencedora (art. 89, § 2º); e (iii) tenham forma escrita, sendo anexados ao processo em que tramitou a contratação, bem como (iv) haja divulgação em sítio oficial (art. 91). Será admitido o sigilo apenas de forma excepcional e desde que imprescindível à segurança do Estado e da sociedade (art. 91, § 1º). Além disso, o referido dispositivo prevê, no seu § 3º, a admissibilidade do contrato eletrônico. O art. 92, conforme já elencado ao tratar da “Elaboração das Minutas de Edital e Contrato”, no módulo 2, indica as cláusulas essenciais a todo contrato administrativo. Também como já assinalado no mesmo tópico, excepcionalmente se admitirá que a Administração Pública e um particular estabeleçam relação jurídica contratual sem a necessidade de se firmar o respectivo instrumento. Nesse caso, as hipóteses previstas no art. 95 são: (i) contratação fundada em dispensa em razão de valor; e (ii) compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. A referida lei faculta, nesses casos, a substituição do instrumento contratual por “carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço”, mas, na prática, o que se percebe é a substituição do contrato pela nota de empenho. 61 Por fim, importa mencionar, ainda em matéria contratual, que o art. 94 condiciona a eficácia dos seus termos à publicação no PNCP, a qual deverá ocorrer em 20 dias úteis, no caso de licitação e 10 dias úteis no caso de contratação direta, segundo os seus incisos I e II. No caso das contratações urgentes, dada a sua essência, a eficácia será contabilizada a partir da sua assinatura (§ 1º do art. 94), não obstante persista a necessidade de publicação no PNCP nos prazos acima assinalados. Garantias Nos termos do art. 96, a fim de assegurar o escorreito cumprimento contratual, poderão ser exigidas garantias do contratado, desde que previstas em edital, sendo estas:: (i) dinheiro; (ii) títulos da dívida pública; (iii) seguro-garantia; (iv) fiança bancária e (v) título de capitalização, este último, introduzindo pela Lei nº 14.770/23. A escolha da espécie de garantia a ser oferecida fica a cargo do contratado. O art. 98 autoriza que o edital exija garantia de até 5% do valor contratual, podendo, contudo, ser majorada para 10% nos casos de contratações que envolvam complexidade técnica e risco, de forma devidamente justificada. O art. 99 estabeleceu regime especial no caso de contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto. Nesse caso, a lei autorizou que o edital indicasse, necessariamente, o seguro- garantia, que poderá ser exigido no percentual de até 30% do valor inicial do contrato, podendo, ainda, o edital prever a assunção e a conclusão do objeto pela própria seguradora em caso de inadimplemento do segurado (art. 102 da Lei nº 14.133/21). Alocação de riscos A ideia de alocação de riscos está ligada à gestão prévia dos infortúnios que podem vir a ocorrer nos contratos, distribuindo o ônus entre contratado e contratante, de acordo com quem tiver melhores condições de administrá-lo (art. 103). A lei define como matriz de riscos a cláusula contratual que define a partilha de riscos e de responsabilidades entre as partes, de modo a fixar, com maior clareza, o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, conforme estipula o inciso XXVII do art. 6º. Pelo dispositivo, devem ser identificados os possíveis eventos supervenientes à celebração do contrato que possam causar impacto no seu equilíbrio econômico-financeiro. O objetivo é que a matriz de riscos estabeleça a alocação eficiente dos riscos de cada contrato, partilhando-os de modo previamente definido, estabelecendo a responsabilidade que caberá a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastam a ocorrência do sinistro e mitigam os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual. 62 Como consequência, é possível listar alguns efeitos dessa alocação de riscos: impacto no valor da contratação (art. 103, § 3º) – os riscos são precificados, de forma que uma contratação se tornará mais ou menos onerosa de forma proporcional ao ônus atribuído ao contratado; equilíbrio econômico-financeiro e blindagem a eventos supervenientes – possibilita clareza ao equilíbrio que outros contratos, sem matriz, não terão, uma vez que a atribuição de responsabilização é prévia. Nesse sentido, a definição da matriz de riscos e a sua manutenção implicará presunção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de forma que, à exceção da ocorrência de alterações unilaterais pela Administração ou do aumento ou da redução tributária por lei superveniente e que incida sobre o contrato, não poderão ser pleiteados reequilíbrios (art. 103, §§ 4º e 5º) e reequilíbrio de alterações unilaterais ou decorrentes de carga tributária – como decorrência lógica do efeito anterior, a presença da matriz de riscos reforça o dever de equilíbrio quanto aos eventos não alocados expressamente. Desse modo, pode-se concluir que a previsão legal quanto à alocação de riscos implicará uma releitura da incidência da teoria das áleas no âmbito contratual, de forma que essas categorias tradicionais tenderão a se tornar subsidiárias em relação à estipulação da matriz. Como consequência, uma vez concretizado o risco, por já ter sido esse antevisto, não haverá necessidade de reequilíbrio. Ademais, essa modelagem econômica enaltece a importância do contrato, incentivando a negociação das suas cláusulas e mitigando a clássica ideia de submissão do interesse privado ao público. Prerrogativas da Administração Apesar de se observar na lei uma tendência pela adoção de mecanismos mais consensuais nas contratações públicas, as cláusulas exorbitantes continuam sendo a principal característica dos contratos administrativos. Embora tenham o nome de “cláusulas”, não são, propriamente, dispositivos contratuais inseridos no instrumento contratual, mas refletem prerrogativas que a Administração Pública tem em relação ao contratado, conforme previsão no art. 104. Tais prerrogativas recebem esse nome porque são consideradas excessivas, “exorbitando” das relações contratuais comuns, nas quais deve vigorar a isonomia entre os contratados, o que não ocorre nos contratos administrativos. Nestes, a Administração Pública é detentora de posição de superioridade, por representar o interesse público que, em última análise, espelha o direito de todos. 63 Com fundamento nas cláusulas exorbitantes, a Administração Pública pode: (i) modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público (art. 104, I); (ii) extinguir unilateralmente o contrato, em determinadas situações (art. 104, II); (iii) fiscalizar a sua execução (art. 104, III); (iv) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do contrato (art. 104, IV); e (v) ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese de risco à prestação de serviços essenciais, bem como no caso da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado (art. 104, V). Duração dos contratos O contrato deve definir o seu prazo de vigência, que não se confunde com o prazo de execução do seu objeto. A rigor, a vigência é mais extensa do que o prazo de execução, para permitir que a Administração Pública expeça, por exemplo, a ordem de autorização de serviço (antes da execução) e recebao objeto (depois da execução) com o contrato ainda em vigor. De acordo com o art. 105, a duração dos contratos administrativos será prevista em edital, sendo esta uma cláusula obrigatória, e deverá observar tanto a disponibilidade de crédito orçamentário, quanto a previsão no plano plurianual quando ultrapassar um exercício financeiro. No caso de serviços ou fornecimentos contínuos, ou seja, quando a celebração contratual decorrer de uma necessidade permanente da Administração, o art. 106 autoriza que o contrato possa ser celebrado pelo prazo de até cinco anos, desde que: (i) a autoridade competente ateste a maior vantagem; (ii) haja comprovação da existência de créditos orçamentários vinculados a essa contratação e à sua vantagem; e (iii) seja assegurada à Administração a prerrogativa de extingui-lo, sem ônus, quando não dispuser de crédito orçamentário ou não lhe for mais vantajosa a manutenção da contratação. Neste último caso, porém, a extinção somente poderá ocorrer na data de aniversário seguinte do contrato e nunca em prazo inferior a dois meses contados da referida data (art. 105, § 1º). Além disso, o art. 107 possibilita a prorrogação sucessiva dos contratos de natureza contínua até o limite máximo decenal, desde que previsto em edital e atestada a vantagem pela autoridade competente, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual, sem ônus, pela Administração ou mesmo pelo particular. Também é facultada a celebração de contratos decenais para os seguintes objetos: (i) contratação de bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam complexidade tecnológica e defesa nacional; (ii) contratação de materiais de uso das Forças Armadas, quando houver necessidade de manter padronização, à exceção de materiais de uso pessoal e administrativo; (iii) contratação com vistas ao estímulo à construção de ambientes especializados e cooperativos de inovação, realizadas no âmbito da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica; (iv) contratações que possam acarretar comprometimento da segurança nacional; (v) contratações que envolverem transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS); (vi) aquisição, por pessoa 64 jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para saúde produzidos por fundação que tenha por finalidade apoiar a Administração Pública (art. 108); e (vii) contratos de eficiência que gerem economia para a Administração e não tenha havido investimento (art. 110, I). Já para os contratos de mesma natureza e com a realização de investimentos, o prazo máximo será de 35 anos, conforme preconiza o inciso II do art. 110 da referida lei. Será de 15 anos a vigência máxima do contrato que previr operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação (art. 114). Sem se referir quantitativamente ao prazo, o art. 111 da Lei de Licitações determina que, no caso específico dos contratos por escopo, haverá prorrogação automática até a conclusão do seu objeto, de forma que o desrespeito do prazo previsto contratualmente não ensejará a extinção do vínculo, mas, sim, configurará a mora da contratada. Por fim, a vigência ainda poderá ser por prazo indeterminado quando a Administração for usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio e desde que seja comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação (art. 109). Execução dos contratos Na forma do art. 115, o contrato deverá ser executado de acordo com as cláusulas estipuladas, respondendo a parte pelo seu inadimplemento total ou parcial. A fim de que haja observância do cumprimento do pactuado, serão nomeados um ou mais fiscais para o contrato, representantes da Administração (art. 117), e preposto aceito pela Administração, representante do contratado (art. 118). Esta é uma das prerrogativas mais importantes da Administração Pública, visto que confirma se o objeto contratado está sendo executado nas condições em que foi estipulado pelo contrato administrativo. Não basta à Administração Pública proceder ao recebimento do objeto, cabendo- lhe fiscalizar a sua execução. Vale destacar que o acompanhamento pelo fiscal da contratante não eximirá nem atenuará a responsabilidade da contratada em caso de danos causados pelo particular à Administração ou a terceiros (art. 120). Nesse contexto, o art. 121 também atribui à contratada a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, não sendo estes, em regra, atribuíveis à Administração no caso de inadimplemento do particular (§ 1º do art. 121). Excepcionalmente, contudo, a Administração poderá responder solidariamente pelos encargos previdenciários e, subsidiariamente, pelos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento dessas obrigações nos contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra (§ 2º do art. 121). 65 O art. 122, por sua vez, autoriza a subcontratação de partes da obra, do serviço ou do fornecimento desde que autorizado pela Administração, vedando essa possibilidade no caso de a pessoa a ser subcontratada ter vínculo com dirigente de órgão ou entidade contratante ou com agente público que atue na fiscalização do contrato, assim como o seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau (§ 3º do art. 122). Por fim, o art. 123 e o seu parágrafo único preveem que a Administração terá o dever de decidir, no prazo de um mês, prorrogável por igual período, sobre todas as questões que lhes forem apresentadas, ressalvadas as manifestamente impertinentes, protelatórias ou despidas de interesse para a boa execução contratual. Tal previsão reflete o corolário da eficiência que se espera da atuação pública. Alteração dos contratos A alteração contratual, conforme previsão do art. 124, I e II, poderá ocorrer de forma unilateral ou consensual. Nas hipóteses de modificação unilateral, prerrogativa atribuída à Administração como cláusula exorbitante, a lei presume a mutabilidade do interesse público, autorizando, assim, que sejam feitos certos ajustes ao longo da vida do contrato administrativo. Essas alterações incidem exclusivamente sobre o objeto e podem assumir natureza quantitativa ou qualitativa. No primeiro caso, qualitativa, prevista no art. 124, I, “a”, a modificação resulta da adequação do próprio objeto, em razão da alteração do projeto ou das especificações técnicas. Por exemplo, um projeto de uma obra que deve ser adequado, em razão de alguma circunstância técnica não vislumbrada no início da obra que exija a adaptação do projeto. No segundo caso, quantitativa, prevista no art. 124, I, “b”, mantém-se o objeto na forma em que foi previsto no contrato, alterando-se somente o seu quantitativo. Por exemplo, no contrato de locação de 100 automóveis, caso surja uma necessidade do aumento do número das unidades locadas, a Administração Pública poderá impor ao contratado a disponibilidade de mais 10 automóveis, totalizando 110. Essas alterações unilaterais não são ilimitadas, visto que, se assim fosse, resultaria violado o próprio princípio da licitação, transmudando-se o objeto licitado para executar outro, não licitado (art. 126). Dessa forma, a própria Lei de Licitações estabeleceu o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato para os acréscimos ou as supressões quantitativas, autorizando que sejam inclusas ou supressas tantas unidades quantitativas quantas forem necessárias a atingir o percentual acima mencionado. Tratando-se de reforma de edifício ou de equipamento, o limite é aumentado para 50%, mas limitado apenas para os seus acréscimos, prevalecendo o limite de 25% para as supressões também nesse caso (art. 125). 66 Vale frisar,22 Pré-qualificação ......................................................................................................................... 22 Procedimento de manifestação de interesse ........................................................................... 23 Sistema de registro de preços ................................................................................................... 23 Registro cadastral .................................................................................................................... 24 CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 25 MÓDULO II – PROCEDIMENTO DAS LICITAÇÕES .............................................................................. 27 FASE PREPARATÓRIA ....................................................................................................................... 27 Considerações iniciais e o adequado planejamento das contratações públicas ............ 27 Etapas da fase preparatória ................................................................................................... 28 Estudo técnico preliminar ....................................................................................................... 28 Plano de contratação anual .................................................................................................... 29 Requisição do objeto ............................................................................................................... 30 Elaboração do termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo ......... 30 Estimativa do valor da contratação ....................................................................................... 31 Elaboração das minutas de edital e de contrato ................................................................. 33 Aprovação das minutas de edital e de contrato .................................................................. 34 FASE EXTERNA .................................................................................................................................. 34 Publicidade do instrumento convocatório ........................................................................... 34 Impugnações e pedidos de esclarecimento ......................................................................... 34 Apresentação de propostas e lances .................................................................................... 35 Julgamento das propostas ...................................................................................................... 36 Desclassificação das propostas ............................................................................................. 38 Empate ...................................................................................................................................... 39 Habilitação ................................................................................................................................ 39 Encerramento da licitação ...................................................................................................... 43 CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 44 MÓDULO III – CONTRATAÇÃO DIRETA .............................................................................................. 45 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ..................................................................................................... 46 Conceito .................................................................................................................................... 46 Fornecedor exclusivo .............................................................................................................. 46 Contratação de artista ............................................................................................................. 46 Serviços técnicos especializados ........................................................................................... 47 Objetos contratados por credenciamento ........................................................................... 47 Aquisição ou locação de imóvel ............................................................................................. 47 DISPENSA DE LICITAÇÃO ................................................................................................................. 48 Conceito .................................................................................................................................... 48 Principais hipóteses ................................................................................................................. 48 LICITAÇÃO DISPENSADA ................................................................................................................. 51 Bens imóveis ............................................................................................................................. 52 Bens móveis.............................................................................................................................. 53 FORMALIZAÇÃO DA CONTRATAÇÃO DIRETA ............................................................................... 53 Justificativa da contratação..................................................................................................... 53 CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 55 MÓDULO IV – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................... 57 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................................... 57 Conceito .................................................................................................................................... 57 Princípios gerais dos contratos aplicáveis aos contratos administrativos ...................... 59 Formalização dos contratos ................................................................................................... 60 Garantias ................................................................................................................................... 61 Alocação de riscos ................................................................................................................... 61 Prerrogativas da Administração ............................................................................................ 62 Duração dos contratos ............................................................................................................ 63 Execução dos contratos .......................................................................................................... 64 Alteração dos contratos .......................................................................................................... 65 Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos ................................................................... 66 Extinção dos contratos ............................................................................................................ 68 Recebimento do objeto contratado ...................................................................................... 69 Pagamento ................................................................................................................................ 70 Nulidade dos contratos ........................................................................................................... 70 Meios alternativos de resolução de controvérsias .............................................................. 70 IRREGULARIDADES ...........................................................................................................................nesse aspecto, que o art. 129 dispõe que, no caso de supressão de obras, bens ou serviços, uma vez comprovado pelo contratado já haver adquirido os materiais e os colocado à disposição, estes deverão ser ressarcidos pela Administração pelo custo de aquisição, sem prejuízo do ressarcimento também de outros danos causados pela supressão, desde que devidamente comprovados. Já no caso da alteração consensual, apesar das hipóteses previstas no art. 124, II, há de se dizer que se trata de rol meramente exemplificativo, pois nada obstará, desde que observados os princípios que regem as licitações, que as partes possam estabelecer ajustes sobre a execução contratual. Não obstante, ainda em matéria de alteração contratual, há algumas considerações sobre o instituto do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que deverá ser resguardado durante toda a sua execução. Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos O princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo está afixado no inciso XXI do art. 37 da CF. Embora a sua leitura não deixe claro, esse preceito se traduz pela expressão “mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei”. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato é um direito do contratado que decorre do preceito da comutatividade dos contratos, o que significa a equivalência das prestações que são cumpridas pelas partes contratantes. Essa ideia de equivalência retrata um contexto contratual em que deve haver prestações mútuas do contratante e do contratado, entre encargos e vantagens que serão, ao mesmo tempo, aferidas e prestadas por eles. Nos contratos administrativos, a prestação do objeto e a respectiva remuneração devem ser previamente definidas, especificadas em valor certo e determinado, traduzindo a equivalência antes referida. Se, durante a execução do contrato, algum evento interferir nessa perfeita comutatividade, o contrato restará desequilibrado, sob o ponto de vista econômico-financeiro. Para que o equilíbrio do contrato seja restaurado, alguns institutos podem ser aplicados, de acordo com as causas determinadas. Os principais são: (i) o reajuste; (ii) a repactuação; e (iii) a revisão do contrato. O reajuste tem por objetivo preservar a equação econômico-financeiro do contrato, pela recomposição do valor nominal da moeda, que foi corroído pela inflação. Desse modo, o motivo para a aplicação do reajuste é a própria inflação. Por esse regime se aplica um indicador inflacionário – por exemplo, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) ou o Índice Geral de Preços do Mercado (IGP-M) –, que deverá ser definido previamente no contrato administrativo e no edital. Desde a Lei do Plano Real, o reajuste, nos contratos nacionais, é medido anualmente, de modo que não pode haver reajuste em prazo menor que um ano. 67 A repactuação, prevista no art. 135 tem o mesmo objetivo do reajuste, sendo aquela uma espécie deste. No entanto, há distinção no que se refere à forma da medição da inflação e à sua aplicação, eis que a repactuação é aplicada em contratos de prestação serviços contínuos, em que tenha mão de obra em regime de dedicação exclusiva – mão de obra residente –, desde que haja expressa previsão no edital ou no contrato e que haja a demonstração pela contratada do referido impacto inflacionário. Ao contrário do reajuste, em que se aplica um índice inflacionário a partir de simples cálculo matemático, na repactuação deve ser analisada a variação dos custos da mão de obra, que foram estabelecidos em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, que deverá ser apresentada pelo contratado (§ 6º do art. 135). Nos contratos administrativos, a repactuação poderá ser contada da data limite para a apresentação da proposta, para os custos decorrentes do mercado, ou do acordo, da convenção coletiva ou do dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para custos de mão de obra (art. 135, I e II). Além disso, a sua concessão deverá observar o transcurso mínimo de um ano a partir da apresentação da proposta ou da data da última repactuação (§ 3º do art. 135). Ao contrário do reajuste e da repactuação, a revisão não é adotada quando a motivação é o impacto da inflação no preço do contrato. A revisão – contemplada no art. 124, II, “d” – tem como fundamento a teoria da imprevisão. A teoria da imprevisão justifica a adequação dos preços do contrato, a partir do pressuposto de que um acontecimento superveniente e imprevisível – ou previsível, porém de consequências incalculáveis – desequilibraria a base econômica do contrato, trazendo um ônus excessivo para a sua execução, suportada por um dos contratantes. O seu objetivo é, pois, restabelecer a equação econômico-financeira do contrato, que ficou desestabilizada em razão de um acontecimento extraordinário. Além da imprevisibilidade do acontecimento, para fazer jus à revisão contratual, a sua ocorrência deve ser estranha à vontade das partes, ou seja, as partes não podem ter dado causa a esse evento, tendo sido ele causado por força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, sendo, em regra, álea extraordinária e extracontratual. Frise-se, contudo, que uma vez tendo havido alocação prévia pelas partes quanto àquele risco, caso este venha a ser concretizado, não haverá que se falar em necessidade de reequilíbrio econômico, conforme já visto. Vale lembrar, ainda, que o art. 131 e o seu parágrafo único afastaram o término do contrato como causa a obstar o reconhecimento do reequilíbrio econômico-financeiro, desde que esse pleito tenha sido formulado requerimento durante a sua vigência. Além disso, o art. 133 restringe a possibilidade de alteração dos valores contratuais na contratação integrada ou semi-integrada, uma vez que nessas há maior atribuição de responsabilidade ao contratado. As exceções ocorreriam somente nas seguintes hipóteses: (i) desequilíbrio causado por caso fortuito ou força maior; (ii) necessidade de alteração do projeto a pedido da Administração; (iii) 68 alteração de projeto em virtude da superioridade de inovações propostas pelo contratado, nos casos de contratações semi-integradas; e (iv) evento superveniente constante na matriz de riscos como de responsabilidade da Administração. Por fim, importa mencionar que o art. 136 permite que os registros que não impliquem alteração contratual sejam efetivados por simples apostilamento, sendo exemplos desses casos: (i) variação de valor contratual em virtude de reajuste ou repactuação prevista em contrato; (ii) atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas em contrato; (iii) alterações na razão ou na denominação social do contratado; e (iv) empenho de dotação orçamentária, entre outros. Extinção dos contratos Os contratos administrativos podem ser extintos por diversas formas. A primeira e a mais desejável é a sua extinção pelo cumprimento, quando as partes envolvidas se declaram satisfeitas, pelo atendimento das obrigações que foram estipuladas. No caso, a Administração Pública deve atestar o seu recebimento, conforme será visto. No entanto, os contratos podem ser extintos antes do seu pleno cumprimento ou pelo descumprimento propriamente dito, nos termos dos arts. 137 e 138. Em resumo, os contratos poderão ser extintos: (i) por ato unilateral e escrito da Administração, sendo essa uma cláusula exorbitante, desde que não seja pelo seu próprio descumprimento; (ii) pelo consenso das partes; (iii) por acordos ou por métodos alternativos de resolução de conflitos, como conciliação, mediação e comitê de resolução de disputas; ou, ainda (iv) por decisão arbitral ou judicial, como no caso de o contratado requerer a extinção do contrato em razão da ausência de pagamento da remuneração que exceder dois meses do cumprimento da parcela a que se refere o pagamento. Vale destacar, aqui, que o particular não detém a prerrogativade rescindir unilateralmente o contrato, devendo valer-se de medidas judiciais para tanto. Seja a extinção causada por prerrogativa da Administração ou por ajuste entre as partes, a extinção deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada pela autoridade competente (art. 138, § 1º). Frise-se, nesse aspecto, que, sendo a extinção decorrente de culpa da Administração, o contratado terá direito a: (i) devolução da garantia; (ii) pagamentos devidos até a data da extinção; e (iii) pagamento do custo de desmobilização (§ 2º do art. 138), além do ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados. O art. 139 prevê, ainda, que a extinção unilateral pela Administração acarretará as seguintes consequências: (i) assunção imediata do objeto do contrato; (ii) ocupação e utilização dos meios necessários à sua continuidade, o que deverá ser precedido de autorização da autoridade competente, na forma do § 2º do referido dispositivo; (iii) execução da garantia contratual; e (iv) retenção dos créditos devidos à contratada até o limite dos prejuízos causados à Administração, bem como das multas aplicadas. 69 Recebimento do objeto contratado Uma vez executado o contrato, seja parcial ou totalmente, a Administração Pública deve receber o objeto, na forma em que foi pactuado, de modo a reconhecer a sua execução a contento e liberar o contratado das obrigações. A etapa do recebimento é uma das mais importantes do tema relativo a licitações e contratos, na medida em que nela se consagra, definitivamente, a observância e o cumprimento de todas as condições dispostas no edital e no contrato. Dessa forma, o recebimento bem-sucedido evita dispêndio de recursos públicos mal realizados e eventuais superfaturamentos. A forma do recebimento do objeto depende da natureza do contrato. Segundo a Lei nº 14.133/21, no seu art. 140, I e II, quando o objeto forem as obras e os serviços ou as compras, o recebimento deverá ser realizado em duas etapas, quais sejam, o recebimento provisório e o recebimento definitivo, cujas condições se diferem em relação à natureza da contratação e cujos prazos e métodos deverão ser definidos em regulamento ou no contrato (§ 3º do art. 140). Tratando-se de obras e serviços, na primeira etapa, que é o recebimento provisório, o responsável pelo seu acompanhamento e pela sua fiscalização deverá lavrar um termo detalhado a respeito do objeto recebido. A segunda etapa é o recebimento definitivo, por servidor ou comissão, que também é formalizado pela lavratura de termo detalhado, comprovando o cumprimento das condições contratuais (art. 140, I, “a” e “b”). Caso o objeto seja uma compra, o recebimento provisório é muito mais simples, sendo este realizado de forma sumária pelo responsável pelo acompanhamento e pela fiscalização do contrato, deixando-se para o recebimento definitivo a avaliação da quantidade e da qualidade do objeto. Apenas no recebimento definitivo é que será elaborado termo detalhando o cumprimento das condições contratuais (art. 140, II, “a” e “b”). Caso objeto não esteja em conformidade com o estipulado no contrato, a Administração deverá rejeitá-lo (§ 1º do art. 140). Nesse caso, a Administração deverá avaliar com cuidado se o descumprimento do contrato deve ser classificado como descumprimento total ou mora, isto é, atraso, para verificar a possibilidade do cumprimento do contrato, ainda que tardio. É preciso frisar, por fim, que o recebimento pela Administração não exclui a responsabilidade da contratada pela solidez e pela segurança da obra ou do serviço, tampouco a responsabilidade ético-profissional pela escorreita execução do contrato (§ 2º do art. 140). No caso de obra, não estará excluída a responsabilidade objetiva do projetista ou consultor por eventual falha no projeto (§ 5º do art. 140). Além disso, em se tratando desse mesmo objeto, ainda que já tenha havido o recebimento definitivo, ficará assegurada à Administração o prazo mínimo de cinco anos – se outro maior não for estipulado no edital e no contrato – para que o contratado se responsabilize objetivamente pela segurança dos materiais, dos serviços executados e da funcionalidade do bem imóvel (§ 6º do art. 140). 70 Pagamento Nos termos do art. 141, o pagamento a ser realizado pela Administração deverá observar a ordem cronológica, de acordo com a categoria dos contratos: fornecimento de bens, locações, prestação de serviços e realização de obras. Apenas excepcionalmente – e de forma devidamente justificada, com ciência ao órgão de controle interno e de contas – estará autorizada a alteração dessa ordem, a qual poderá ocorrer caso se verifique: (i) grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública; (ii) risco à descontinuidade do cumprimento contratual, no caso de pagamento a micro e pequena empresa, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa; (iii) risco à descontinuidade do cumprimento contratual no caso de serviços indispensáveis ao funcionamento de sistemas estruturantes; (iv) pagamentos de direitos decorrentes de contratos de falência, recuperação judicial ou dissolução contratual; (v) risco à descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou para o cumprimento de missão institucional quando o objeto seja indispensável à integridade do patrimônio público ou para fins de manutenção das atividades finalísticas do órgão ou da entidade. O desrespeito a essa ordem estabelecida legalmente, de forma imotivada, ensejará a responsabilização do agente responsável (art. 140, § 2º). Até por esse motivo, para fins de controle dos atos, revela-se indispensável a disponibilização de tais informações em sítios eletrônicos, o que deverá ser feito mensalmente (art. 140, § 3º). Uma novidade trazida pela Lei nº 14.133/21 foi a possibilidade de remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, vinculada aos resultados obtidos na execução do objeto (art. 144), sendo essa uma concretização do princípio da eficiência e economicidade (art. 144, § 1º), além de corroborar com a ideia da Administração Pública de resultados. Nulidade dos contratos O tema nulidades, apesar de ser tratado pela lei nos arts. 147 a 150, por razões de didática, serão abordados na unidade seguinte, dada a pertinência ao tema de irregularidades. Meios alternativos de resolução de controvérsias Enfatizando as premissas de soluções consensuais no âmbito das licitações e dos contratos, a Lei nº 14.133/21 previu nos seus arts. 151 a 154 cláusulas gerais que possibilitam a adoção de mecanismos alternativos para solução mais célere de controvérsias, sendo eles: (i) conciliação; (ii) mediação; (iii) comitê de resolução de disputas; e (iv) arbitragem. Conforme se extrai do parágrafo único do art. 151, revela-se necessário que as controvérsias digam respeito a direitos patrimoniais disponíveis, citando o dispositivo, de forma exemplificativa, algumas hipóteses da sua utilização: (i) reequilíbrio econômico-financeiro; (ii) inadimplemento de obrigações contratuais; e (iii) cálculo de indenizações. 71 Importa pontuar que a adoção desses instrumentos não é obrigatória, mas a sua importância reside na simplificação e na eficiência na consecução de finalidades públicas. Inclusive, o art. 153 possibilita que termos aditivos sejam celebrados para a previsão desses mecanismos. Dessa forma, é possível concluir pela importância de tais instrumentos aos contratos administrativos, uma vez que visam não apenas prevenir litígios e incentivar que os conflitos sejam resolvidos de maneira mais célere, mas também mitigar os reflexos desses durante a execução contratual. Irregularidades Nulidades Apesar de o tema das nulidades ter sido tratado pela lei no título anterior, topograficamente melhor estaria se abordado conjuntamente com as irregularidades, sendo este o gênero que abarca aquela. Os arts. 147 a 150 tratamdas hipóteses em que há irregularidade não passível de saneamento. Nesses casos, a decisão deverá ser tomada à luz dos preceitos contextualistas e consequencialistas trazidos pela Lei de Introdução às Normas do Direto Brasileiro (Lindb), o que implica dizer que deverão ser avaliados: (i) impactos econômicos e financeiros; (ii) riscos sociais, ambientais e à segurança da população pelo atraso na fruição do benefício oriundo do contrato; (iii) despesas necessárias à manutenção das instalações e dos serviços já executados; (iv) custos de desmobilização e posterior retorno; (v) fechamento de postos de trabalho, entre outros. Uma vez avaliados tais critérios, surgirão duas possibilidades à autoridade competente, que poderá optar pela: (i) continuidade do contrato e sanear a irregularidade, com a avaliação de perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade dos envolvidos (art. 147, parágrafo único); ou (ii) declaração de nulidade, após avaliação do interesse público envolvido, caso em que também poderá haver indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade. A fim de mitigar prejuízos, essa decisão será passível de modulação, sendo conferidos efeitos pro futuro, pelo prazo de até seis meses, prorrogáveis pelo mesmo período (art. 148, caput e § § 1º e 2º e art. 149). Aplicação de penalidades administrativas Na forma dos arts. 155 e 156, a Administração Pública poderá aplicar penalidade ao licitante ou ao contratado. O seu objetivo não é propriamente repressor, embora essa característica esteja compreendida no conceito de qualquer sanção. Porém, antes, a aplicação da penalidade administrativa tem um caráter didático, na medida em que busca demonstrar a seriedade da licitação pública e a necessidade da manutenção da lealdade contratual. 72 A Lei nº 14.133/21 prevê as seguintes sanções administrativas pela inexecução total ou parcial do contrato: (i) advertência; (ii) multa; (iii) impedimento de licitar e contratar; e (iv) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 156). As duas primeiras sanções deverão ser aplicadas para as faltas leves, enquanto as últimas estão relacionadas às mais graves, sendo a declaração de inidoneidade a mais grave de todas. A multa é a única que tem um caráter diferenciado, visto que pode ser aplicada de modo isolado ou em conjunto com outra sanção administrativa (§ 7º do art. 156). A nova lei tentou estabelecer critérios objetivos que correlacionassem as infrações contratuais a determinadas sanções administrativas (§§ 2º a 5º do art. 156). Não obstante, permanece ainda imprecisa, o que abre espaço à completude contratual, cabendo sempre à autoridade competente sopesar a infração cometida e aplicar a penalidade em fração proporcional, cabendo-lhe avaliar outras circunstâncias pelo critério da dosimetria da pena, que tem por objetivo quantificar a sanção em razão da infração cometida, como análise da gravidade da conduta, das circunstâncias da infração, da sua reincidência ou do prejuízo causado, da implantação de programas de integridade, entre outras condições (§ 1º do art. 156). Em relação ao impedimento de licitar e contratar, o § 4º do art. 156 vincula limitações espaciais e temporais, estabelecendo que a eficácia da aplicação sancionatória se dará apenas no âmbito do ente sancionador e pelo prazo de até três anos. A penalidade de declaração de inidoneidade segue a mesma lógica, porém de forma mais abrangente e gravosa, determinando o § 5º do art. 156 que essa será válida no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes da Federação e pelo prazo de três a seis anos. É importante destacar que a sanção administrativa só poderá ser aplicada após a instauração de um processo administrativo, que deverá ser conduzido na forma dos arts. 157 e 158, garantido ao contratado a possibilidade de apresentar a defesa prévia. Ainda nesse aspecto, vale frisar que o § 4º do art. 158 previu o prazo prescricional quinquenal, a partir da ciência da Administração, para aplicação das sanções, podendo ser interrompido pela instauração do processo de responsabilização (inciso I) ou suspenso pela celebração de acordo de leniência ou por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa (incisos II e III). Outrossim, o art. 161 dispõe sobre a publicidade das sanções aplicadas por todos os Poderes e todos os entes, no prazo máximo de 15 dias úteis, contados da aplicação da sanção, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep). Por fim, o art. 163 possibilita a reabilitação do licitante ou do contratado perante a autoridade sancionadora, sendo exigidos, cumulativamente: (i) reparação integral do dano; (ii) pagamento da multa; (iii) transcurso do prazo mínimo de um ano, no caso de impedimento de licitar ou contratar, e de três anos, no caso de declaração de inidoneidade; (iv) cumprimento das condições de reabilitação estabelecidas no ato punitivo; e (v) análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo sobre o cumprimento dos requisitos. 73 No caso das sanções por apresentação de declaração ou documentação falsa ou por prática de ato lesivo previsto na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, será exigida, ainda, a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável (art. 163, parágrafo único). Impugnações, pedidos de esclarecimento e recursos O tema “Impugnações e pedidos de esclarecimento” já foi abordado na unidade 2 do módulo 2, ao qual se remete o leitor, cabendo, agora, cuidar dos recursos. A fase recursal está prevista no art. 165, no qual consta a possibilidade de interposição de recurso e de apresentação de pedido de reconsideração. O recurso administrativo, cujo prazo é de três dias úteis contados da intimação ou da lavratura da ata, pressupõe a irresignação do licitante em relação a: (i) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação ou inscrição, alteração ou cancelamento em registro cadastral; (ii) julgamento das propostas; (iii) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; (iv) anulação ou revogação da licitação; e (v) extinção do contrato por ato unilateral e escrito da Administração. Já o pedido de reconsideração consiste na reapreciação da decisão pela própria autoridade que a exarou, sendo também de três dias úteis o prazo para a sua apresentação. Quando o recurso administrativo tiver por objeto decisão que verse sobre o julgamento da proposta ou o ato de habilitação ou inabilitação do licitante, a própria lei determina que a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e será processada em fase única (§ 1º, I e II, do art. 165). Na forma do art. 166, caberá recurso no prazo de 15 dias úteis no caso da aplicação das sanções de advertência, multa ou impedimento de licitar ou contratar, podendo a autoridade reconsiderá-la no prazo de cinco dias úteis ou encaminhar à autoridade superior para julgamento no prazo de 20 dias úteis. Já no caso da penalidade de declaração de inidoneidade, por já ser tal sanção aplicada pela autoridade máxima, caberá apenas pedido de reconsideração, no prazo de 15 dias úteis, também a ser decidido no prazo de 20 dias úteis (art. 167). Por fim, o art. 168 determina que tanto o recurso quanto o pedido de reconsideração ensejarão efeito suspensivo até que sobrevenha nova decisão pela autoridade competente. Isso significa dizer que a decisão administrativa recorrida ficará suspensa e não poderá ser executada até que se decida sobre a interposição. Controle das contratações O art. 169 prevê o gerenciamento dos riscos e o controle preventivo das contratações como uma prática a ser adotada rotineiramente, não apenas pela Administração, mas também pelo controle social e pelos órgãos externos de controle. 74 Nesse contexto, foram estabelecidas linhas de defesa deacordo com a proximidade do agente à contratação: primeiramente, servidores e autoridades diretamente ligados ao processo licitatório; em uma segunda linha de defesa, ainda no âmbito interno, o órgão de assessoramento jurídico e controle interno; e, em terceira linha, o órgão central de controle interno da Administração e os Tribunais de Contas. Além disso, o art. 170, § 4º, indica o modo de instrumentalização do controle social, de forma a contribuir para o exercício das demais instâncias de controle. Em relação à atuação dessas linhas de defesa, observa-se que o § 3º, I, do art. 169 determina que, em se tratando de mera impropriedade formal, essa deverá ser saneada e o ato mantido, adotando-se posturas que minimizem novas ocorrências. Há, aqui, uma preferência por modalidades pedagógico-orientadoras e prospectivas de intervenção para fins de mitigação de erros no futuro. Por outro lado, havendo irregularidades que impliquem dano à Administração, deverão, além daquelas, ser adotadas medidas de responsabilização e individualização das condutas, destacando- se a necessidade de aprimoramento da matriz de responsabilidades (§ 3º, II). Ademais, os arts. 170 e 171 estabelecem diretrizes e fixam o procedimento para a atuação dos órgãos de controle, os quais deverão observar os aspectos que permearam a contratação analisada e os resultados obtidos, em uma lógica de eficiência, eficácia e efetividade. O maior desafio nesse tema diz respeito à possibilidade de suspensão cautelar de licitações, prevista pelo § 1º do art. 171. É estabelecido um prazo de 25 dias úteis, prorrogável uma vez, para que o Tribunal de Contas decida meritoriamente sobre a irregularidade de processo licitatório sustado. Contudo não fora estabelecida consequência para não observância desse prazo, indefinição que pode acabar comprometendo a continuidade daquela licitação pendente de decisão no prazo assinalado. Por fim, o § 3º do art. 171 determina que deverá ser avaliada a adequação das medidas, bem como as suas possíveis consequências, de acordo com a adoção de cada uma das alternativas disponíveis para o saneamento do processo licitatório ou a sua anulação. Mais uma vez, o que se preza é a análise contextualista e consequencialista, à luz da Lindb, em relação às decisões a serem tomadas e aos seus respectivos efeitos. Disposições gerais Portal Nacional de Contratações Públicas O PNCP é uma das grandes novidades da Lei nº 14.133/21, nos arts. 174 a 176. Refere-se a uma plataforma digital para a divulgação das contratações, de forma centralizada e obrigatória em relação aos atos previstos na referida norma e, facultativamente, em relação às contratações realizadas pelos Poderes de todos os entes federativos (art. 174, I e II). 75 Nos termos do art. 174, § 1º, será gerido por Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, sendo presidido por representante indicado pelo presidente da República e composto de: (i) três representantes da União, também indicados pelo presidente da República; (ii) dois representantes dos estados e do Distrito Federal, indicados pelo Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração (Consad); e (iii) dois representantes dos municípios, indicados pela Confederação Nacional de Municípios (CNM). Segundo o § 2º do art. 174, algumas das informações a serem encontradas no PNCP são: (i) planos de contratações anuais; (ii) catálogos eletrônicos de padronização; (iii) editais de credenciamento e pré-qualificação, avisos de contratações diretas e editais de licitação; (iv) atas de registro de preços; (v) contratos e termos aditivos; e (vi) notas fiscais eletrônicas, quando for o caso, entre outras. Serve, ainda, como: (i) sistema de registro de cadastro unificado; (ii) painel para consulta de preços; (iii) sistema de planejamento e gerenciamento de contratações; (iv) sistema eletrônico para a realização de sessões públicas; (iv) acesso ao Ceis e ao Cnep; e (v) sistema de gestão de informações compartilhadas com a sociedade. Por fim, o art. 175 possibilita a instituição de veículo oficial de divulgação complementar de informações pelos demais entes, desde que de forma integrada com o PNCP. Disposições transitórias e finais Segundo consta do art. 194, à Lei nº 14.133/21 foi atribuída vigência imediata, na data da sua publicação. O art. 193 estabeleceu um regime de transição entre esta e a lei anterior – Lei nº 8.666/93 – revogando, de pronto, os dispositivos pertinentes aos crimes tipificados no antigo regramento sobre licitações e contratos. De outro lado, foi previsto um regime de simultaneidade em relação aos demais dispositivos da lei anterior – e também com a Lei nº 10.520/02 e os arts. 1º a 47-A, da Lei nº 12.462/11 –, o qual, pela redação original, deveria perdurar pelo prazo de dois anos, ou seja, seria revogada no dia 1º de abril de 2023. A Medida Provisória nº 1.167, de 31 de março de 2023, estendeu o prazo de vigência dos normativos anteriormente citados até o dia 30 de dezembro de 2023. Ocorre que o prazo da vigência da citada medida provisória foi encerrado, sem que tivesse sido convertida em lei. Posteriormente, a Lei Complementar nº 198/23 estabeleceu que as Leis nº 8.666/93 e 10.520/02, bem como os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/11 seriam revogados no dia 30 de dezembro de 2023, o que, efetivamente, ocorreu. Atualmente, contata-se a ultratividade da Lei nº 8.666/93 pela sua aplicação aos contratos que foram firmados ainda sob o seu regime. 76 Conclusão Conforme destacado neste módulo, a dinâmica da formalização, da execução e da extinção dos contratos administrativos possui diversos regramentos, sejam de origem constitucional, como o relevante direito à manutenção das condições efetivas da proposta – equilíbrio econômico- financeiro do contrato –, seja a disciplina das cláusulas exorbitantes, que distinguem esses contratos dos contratos privados. Cabe enfatizar que o respeito às cláusulas contratuais é fundamental para viabilizar a obtenção de boas propostas de preço junto ao mercado e, assim, evitar que se onere indevidamente o Erário Público. Outrossim, é relevante compreender a finalidade dos dispositivos que permitem à Administração Pública a adequação do objeto dos contratos à satisfação do interesse público envolvido, caso fatos posteriores à contratação indiquem que a solução original demande adaptações, mas tudo sem afetar os direitos dos contratados, o que, via de regra, resolve-se de acordo com a alocação prévia de riscos ou pelo reequilíbrio econômico-financeiro. Também foram abordadas no presente módulo as irregularidades que poderão ser verificadas no processo licitatório e nos respectivos contratos, os mecanismos disponíveis aos agentes públicos para minimizá-las em concreto e evitar a sua repetição em um momento futuro, bem como a conduta a ser adotada pelos órgãos de controle na tomada de decisão em face das ilegalidades verificadas, a qual deverá considerar aspectos contextualistas e consequencialistas. Por fim, foram tecidas considerações sobre a vigência da Lei nº 14.133/21, principalmente no que tange ao regime de simultaneidade com o regramento anterior da Lei nº 8.666/93. Conclui-se o estudo dos principais institutos e aspectos jurídicos pertinentes às licitações e aos contratos celebrados pela Administração Pública brasileira, base fundamental a partir da qual o aluno poderá, conforme o interesse pessoal ou a necessidade profissional, aprofundar-se no estudo de subtemas específicos. O tema das licitações públicas e dos contratos administrativos é de extrema importância para o País, seja em razão dos vultosos recursos públicos despendidos, seja em razão de que licitações bem estruturadas e contratos bem executados resultam em maiores benefícios para a sociedade. A relevância do tema exige capacitação dos servidores públicos e conhecimento aprofundado do ambiente público pelos licitantes e fornecedores,que terão que se relacionar com a Administração Pública, cabendo-lhes ter ciência do seu regime. Conhecer bem as licitações e os contratos administrativos permite, também, inibir os atos de corrupção que, infelizmente, assolam o País. A realização de licitações e a formalização de contratos administrativos se inserem na realidade de todas as esferas da Federação, constituindo- se em instrumentos necessários ao atendimento de grande parte das demandas assumidas pelos órgãos públicos. O adequado enfrentamento desse grande desafio – vide a extensa normatização e as inúmeras exigências para a regularidade desses procedimentos – demanda boa estruturação administrativa; investimento em capacitação dos servidores públicos envolvidos nos processos de contratação; e incremento dos instrumentos, sobretudo de informática, que viabilizem a efetivação do princípio da transparência, essencial, por sua vez, ao controle popular e às instituições públicas e privadas com a finalidade de fiscalização. CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS Bibliográficas MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Normativas BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del4657compilado.htm. Acesso em: nov. 2024. ______. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: nov. 2024. ______. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: out. 2024. ______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: nov. 2024. ______. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm. Acesso em: nov. 2024. ______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 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Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de controlador de tráfego aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória nº 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011- 2014/2011/lei/l12462.htm. Acesso em: nov. 2024. ______. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em: nov. 2024. ______. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015- 2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: nov. 2024. ______. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: nov. 2024. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp123.htm. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12232.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm 80 _____. Medida Provisória nº 1.167, de 31 de março de 2023. Altera a Lei nº 14.133,de 1º de abril de 2021, para prorrogar a possibilidade de uso da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, da Lei º 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos art. 1º a art. 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/mpv/mpv1167.htm. Acesso em: nov. 2024. _______. Lei Complementar nº 198, de 28 de junho de 2023. Altera a Lei Complementar nº 91, de 22 de dezembro de 1997, para manter os coeficientes do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) de Municípios com redução populacional aferida em censo demográfico, aplicando redutor financeiro sobre eventuais ganhos, na forma e no prazo que especifica; e altera a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp198.htm. Acesso em: nov. 2024. _____. Lei nº 14.770, de 22 de dezembro de 2023. Altera a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), para determinar o modo de disputa fechado nas licitações de obras e serviços que especifica, facultar a adesão de Município a ata de registro de preços licitada por outro ente do mesmo nível federativo, dispor sobre a execução e liquidação do objeto remanescente de contrato administrativo rescindido, permitir a prestação de garantia na forma de título de capitalização e promover a gestão e a aplicação eficientes dos recursos oriundos de convênios e contratos de repasse. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023- 2026/2023/Lei/L14770.htm. Acesso em: nov. 2024. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/mpv/mpv1167.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp198.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14770.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2023-2026/2023/Lei/L14770.htm 81 PROFESSORA-AUTORA Aline Paola C. B. Camara De Almeida Formação acadêmica Mestre em Direito Econômico pela Universidade Gama Filho (UGF). MBA em Parcerias Público-Privadas e Concessões pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo (FESPSP). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Experiência profissional Procuradora do estado do Rio de Janeiro. Professora dos cursos de pós-graduação da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas (FGV Direito Rio) e dos Cursos de Educação Continuada (CEC). Ex-Conselheira da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários, Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro (Agetransp). https://www.instagram.com/fgv.educacaoexecutiva/ https://www.linkedin.com/school/fgv-educacaoexecutiva/ INTRODUÇÃO SUMÁRIO MÓDULO I – ASPECTOS GERAIS DAS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES Fundamento constitucional Competência para legislar Licitação como regra constitucional Contexto para edição do novo marco regulatório das contratações públicas Princípios aplicáveis Princípios constitucionais Princípios da legalidade e da juridicidade Princípio da impessoalidade Princípio da moralidade Princípio da publicidade Princípio da eficiência Princípios mencionados pela Lei nº 14.133/21 e princípios setoriais Princípio do interesse público Princípio da probidade administrativa Princípio da igualdade Princípio do planejamento Princípio da transparência Princípio da eficácia Princípio da segregação de funções Princípio da motivação Princípio da vinculação ao edital Princípio do julgamento objetivo Princípio da segurança jurídica Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade Princípio da competitividade Princípio da celeridade Princípio da economicidade Princípio do desenvolvimento nacional sustentável Objetos das licitações Conceito Obras e serviços de engenharia Serviços Compras Alienações Modalidades de licitação Pregão Concorrência Concurso Leilão Diálogo competitivo Instrumentos auxiliares Credenciamento Pré-qualificação Procedimento de manifestação de interesse Sistema de registro de preços Registro cadastral Conclusão MÓDULO II – PROCEDIMENTO DAS LICITAÇÕES Fase preparatória Considerações iniciais e o adequado planejamento das contratações públicas Etapas da fase preparatória Estudo técnico preliminar Plano de contratação anual Requisição do objeto Elaboração do termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo Estimativa do valor da contratação Elaboração das minutas de edital e de contrato Aprovação das minutas de edital e de contrato Fase externa Publicidade do instrumento convocatório Impugnações e pedidos de esclarecimento Apresentação de propostas e lances Julgamento das propostas Menor preço e maior desconto Melhor técnica, técnica e preço e conteúdo artístico Maior lance Maior retorno econômico Desclassificação das propostas Empate Habilitação Habilitação jurídica Qualificação técnica Regularidade fiscal, social e trabalhista Qualificação econômico-financeira Encerramento da licitação Conclusão MÓDULO III – CONTRATAÇÃO DIRETA Inexigibilidade de licitação Conceito Fornecedor exclusivo Contratação de artista Serviços técnicos especializados Objetos contratados por credenciamento Aquisição ou locação de imóvel Dispensa de licitação Conceito Principais hipóteses Dispensa em razão do valor Licitação deserta e licitação fracassada Segurança nacional Emergência Contratação com entidade da administração Instituição brasileira de pesquisa e ensino Licitação dispensada Bens imóveis Doação Permuta Bens móveis Doação Permuta Formalização da contratação direta Justificativa da contratação Documento de formalização da demanda Estimativa da despesa e demonstração da compatibilidade de recursos orçamentários Parecer jurídico e técnico Cumprimento dos requisitos de habilitação e qualificação pelo contratado Razão da escolha do contratado Justificativa do preço Autorização da autoridade competente Conclusão MÓDULO IV – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contratos administrativos Conceito Princípios gerais dos contratos aplicáveis aos contratos administrativos Formalização dos contratos Garantias Alocação de riscos Prerrogativas da Administração Duração dos contratos Execução dos contratos Alteração dos contratos Equilíbrio econômico-financeiro dos contratos Extinção dos contratos Recebimento do objeto contratado Pagamento Nulidade dos contratos Meios alternativos de resolução de controvérsias Irregularidades Nulidades Aplicação de penalidades administrativas Impugnações, pedidos de esclarecimento e recursos Controle das contratações Disposições gerais Portal Nacional de Contratações Públicas Disposições transitórias e finais Conclusão CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS Bibliográficas Normativas PROFESSORA-AUTORA Aline Paola C. B. Camara De Almeida Formação acadêmica Experiência profissional71 Nulidades .................................................................................................................................. 71 Aplicação de penalidades administrativas ........................................................................... 71 Impugnações, pedidos de esclarecimento e recursos ....................................................... 73 Controle das contratações...................................................................................................... 73 DISPOSIÇÕES GERAIS ...................................................................................................................... 74 Portal Nacional de Contratações Públicas............................................................................ 74 DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS E FINAIS .......................................................................................... 75 CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 76 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................................................... 77 REFERÊNCIAS ........................................................................................................................................ 78 BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................................................................... 78 NORMATIVAS .................................................................................................................................... 78 PROFESSORA-AUTORA ........................................................................................................................ 81 ALINE PAOLA C. B. CAMARA DE ALMEIDA .................................................................................... 81 Formação acadêmica .............................................................................................................. 81 Experiência profissional .......................................................................................................... 81 O tema relativo às licitações e aos contratos formalizados pela Administração Pública possui matriz em dispositivos constitucionais, que atualmente são regulamentados pela Lei nº 14.133, de 2021; diploma que contempla normas gerais e específicas na seara das contratações públicas. Inicia-se o curso com essa abordagem, adentrando-se no conhecimento dos princípios que informam as licitações, os seus objetos, as suas modalidades e os seus instrumentos auxiliares. Fundamento constitucional Competência para legislar O art. 22 da Constituição Federal (CF) estabelece a competência privativa da União para legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. Isso significa dizer que, na prática, apenas a União pode legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. O objetivo de uma norma geral é fixar diretrizes que assegurem uniformidade, não admitindo variação de normas gerais a serem praticadas pelos entes federativos. MÓDULO I – ASPECTOS GERAIS DAS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES 10 De outro lado, a competência privativa da União para a edição das normas gerais não impede que os estados, o Distrito Federal e os municípios criem legislação sobre licitações e contratos. A única ressalva é que essas normas não tenham caráter geral. Nesse sentido, os referidos entes podem suplementar a lei federal, por leis, decretos, resoluções ou outras normas, para definir procedimentos ou estabelecer condições especiais nessas matérias, sendo que a Lei nº 14.133/21 indica, em várias ocasiões, a necessidade de suplementação da legislação. Licitação como regra constitucional O art. 37 da CF determina que: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Tem-se, portanto, a licitação como regra. Apenas excepcionalmente, o procedimento licitatório pode ser considerado dispensável, dispensado ou inexigível, como se verá no módulo 3. Lembre-se: apesar de a contratação direta não ser precedida de licitação, isso não quer dizer que os princípios – adiante comentados – não devam ser aplicados. As contratações sem licitação também devem ser eficientes, econômicas, isonômicas, éticas e transparentes. Contexto para edição do novo marco regulatório das contratações públicas Quando da sua edição, no início da década de 1990, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, – antecessora da Lei nº 14.133/21 –, era o único diploma legal que tratava do tema das licitações e dos contratos administrativos. Contudo o engessamento na prática administrativa ocasionado pelo formalismo excessivo da lei revelou, aos poucos, a necessidade de adaptação do seu conteúdo. Dessa forma, várias leis sobre a mesma temática passaram a ser editadas, a saber: a Lei de Concessões (Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995); a Lei do Pregão (Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002); a Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004); a Lei das Contratações de Serviços de Publicidade (Lei nº 12.132, de 17 de dezembro de 2009); a Lei do Regime Diferenciado de Contratação (Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011); e a Lei das Estatais (Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016), formando microssistemas de contratações públicas. 11 O vasto arcabouço normativo para tratar do mesmo tema fomentou as críticas por parte da doutrina especializada à Lei nº 8.666/93, especialmente porque aquela, que deveria ser a Lei Geral de Licitações, estaria desatualizada diante das novas demandas e realidades que se impuseram ao setor público brasileiro. Tal esvaziamento externo, causado pela criação de diversos regimes de contratações setoriais que existiam paralelamente à referida norma, tornou evidente a necessidade de um novo diploma normativo que pudesse sistematizar os aspectos procedimentais trazidos pelas leis esparsas sobre o assunto, ao menos no que diz respeito às “contratações comuns” da Administração Pública, além de superar os entraves burocráticos experimentados pela antiga lei. Nesse contexto, foi editada a Lei nº 14.133/21, que é a norma geral de licitação e contratação, que será estudada no presente curso. Princípios aplicáveis Conforme explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o princípio jurídico diz respeito a uma norma indicativa de conduta, uma vez que a sua principal finalidade consiste apenas em assinalar um valor ou um fim, genericamente enunciado, que deva ser especificamente alcançado, não importando em que grau satisfativo, por todas as leis (preceitos ou regras), normas concretamente preceptivas que deles se derivem (MOREIRA NETO, 2014, p. 76). Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência têm fundamento no art. 37 da CF. Apresentam, portanto, status de princípios constitucionais. Além desses já listados, também foram previstos expressamente no art. 5º da Lei nº 14.133/21 os seguintes princípios, sendo alguns destes setoriais, ou seja, dizem respeito ao procedimento licitatório ou ao regime contratual: do interesse público; da probidade administrativa; da igualdade; do planejamento;da transparência; da eficácia; da segregação de funções; da motivação; da vinculação ao edital; do julgamento objetivo; da segurança jurídica; da razoabilidade; da competitividade; da proporcionalidade; da celeridade; da economicidade; e do desenvolvimento nacional sustentável, os quais serão vistos a seguir. A parte final do art. 5º da lei menciona, ainda, as disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), na tentativa de conferir uma visão mais contextualista e consequencialista à interpretação dos dispositivos que regem as contratações públicas. 12 Princípios constitucionais Princípios da legalidade e da juridicidade Os agentes públicos estão vinculados à lei de uma forma mais assujeitada do que os particulares, que têm mais liberdade na sua atuação. É usual que seja mencionado que a Administração deve atuar de acordo com autorização legal, enquanto os particulares podem fazer tudo aquilo que a lei não proíba. Entretanto o fato é que, atualmente, expande-se a ideia de legalidade para juridicidade. Com base nesse entendimento, o administrador, além da lei, também poderia justificar os seus atos com fundamento nos princípios e no próprio Direito1. Princípio da impessoalidade Os agentes públicos não podem pautar a sua atuação em interesses pessoais, de modo a prejudicar ou favorecer eventuais fornecedores nas licitações ou em contratos. A sua ação deve sempre mirar o interesse público. Princípio da moralidade O princípio da moralidade representa o padrão ético que se espera dos agentes públicos e dos licitantes, informando vários institutos atinentes ao controle da Administração Pública, mas não somente isso. A moral administrativa, nos dizeres de Moreira Neto (2014, p. 102), é orientada por uma diferença prática entre a boa e a má administração. Para que o administrador pratique uma imoralidade administrativa, basta que empregue seus poderes funcionas com vistas a resultados divorciados do específico interesse público a que deveria atender. Por isso, além da hipótese de desvio de finalidade, poderá ocorrer imoralidade administrativa nas hipóteses de ausência de finalidade e de ineficiência grosseira da ação do administrador público, em referência à finalidade que se propunha atender. 1 Conforme nos ensina Moreira Neto (2014, p. 85): “O princípio da juridicidade, como já o denominava Adolf Merkl, em 1927, engloba, assim, três. O princípio da juridicidade corresponde ao que se enunciava como um ‘princípio da legalidade’, se tomado em sentido amplo, ou seja, não se o restringindo à mera submissão à lei, como produto das fontes legislativas, mas de reverência a toda a ordem jurídica”. 13 Princípio da publicidade O princípio da publicidade obriga que os atos e os contratos da Administração Pública sejam públicos. É por meio da publicidade que os licitantes e os contratados tomam ciência da ocorrência dos atos praticados. Além disso, a publicação dos atos viabiliza a transparência e o controle dos atos do poder público pela sociedade. Princípio da eficiência O princípio da eficiência consiste na exigência de que o gestor público utilize da melhor forma possível os recursos disponíveis, relacionando-se, pois, com o dever de obtenção dos melhores resultados ao menor custo possível. Princípios mencionados pela Lei nº 14.133/21 e princípios setoriais Princípio do interesse público O princípio do interesse público visa orientar a atuação administrativa à finalidade pretendida. Para a visão tradicional, estaria associado sempre à realização de interesses coletivos, porém o entendimento mais atual e consentâneo com a constitucionalização de direitos fundamentais define que o interesse público será o resultado da ponderação, a depender das circunstâncias em concreto, entre interesses particulares e coletivos. Princípio da probidade administrativa O princípio da probidade administrativa guarda direta relação com a noção de moralidade, estando vinculado à exigência de honestidade do administrador público para com a coisa pública. Dessa forma, esse princípio diz respeito ao dever de qualquer agente público de zelar pelo erário, abstraindo-se da prática de atos que importem enriquecimento ilícito, dano ao patrimônio público ou impliquem violação aos princípios que regem a Administração. Princípio da igualdade O princípio da igualdade exige que todos os licitantes sejam tratados sem qualquer discriminação injustificável, estando resguardada, contudo, a diferenciação legitimamente realizada. Nesse sentido, por exemplo, as microempresas e as empresas de pequeno porte ostentam tratamento diferenciado nas licitações em razão de a própria CF ter-lhes assegurado posição desigual. 14 Princípio do planejamento O princípio do planejamento se traduz na ideia de que caberá ao gestor se cercar de mecanismos que permitam trazer maior detalhamento, precisão e previsibilidade para o procedimento licitatório, de forma a obter resultados mais eficientes e contratações mais satisfatórias. O objetivo é que seja definida com maior precisão a “solução” para uma determinada demanda, avaliando todas as providências necessárias ao atendimento do interesse público. Princípio da transparência O princípio da transparência se encontra atrelado ao princípio da publicidade, trazendo a ideia de visibilidade à atuação do administrador público, possibilitando, por conseguinte, a sindicabilidade dos seus atos. Princípio da eficácia O princípio da eficácia trata da relação entre os objetivos pretendidos e aqueles efetivamente alcançados, ou seja, no âmbito das licitações se refere ao alcance da meta final almejada, que é a contratação. Princípio da segregação de funções O princípio da segregação de funções demanda que os atos praticados pelos agentes no decurso da licitação, assim como da execução contratual, não sejam conduzidos de forma centralizada, mas, sim, por diversos agentes, visando aprimorar a gestão e o controle, evitando, por conseguinte, a concentração de poder. Princípio da motivação O gestor público deve sempre motivar os atos nas licitações e no curso da execução do contrato, apresentando as razões de fato e de direito que justificaram a realização daquele ato, o que é essencial para fins de controle dos atos da Administração e indispensável ao exercício da ampla defesa e do contraditório pelos particulares. Princípio da vinculação ao edital O edital funciona como “a lei interna da licitação”, assim como o aviso de contratação direta, que deve direcionar a atuação administrativa, de modo que vincula tanto a Administração Pública como os proponentes. O edital deve ser elaborado a partir dos parâmetros fixados no art. 25 da Lei. 15 Princípio do julgamento objetivo Os critérios adotados no procedimento licitatório para julgar as propostas devem ser estritamente objetivos. Quando a licitação é realizada a partir do critério de menor preço, a objetividade é sempre atendida, cabendo atenção maior no atendimento desse princípio na aplicação dos tipos da melhor técnica ou conteúdo artístico, assim como da técnica e preço, eis que a definição dos parâmetros para julgar os aspectos técnicos da proposta não pode comportar qualquer grau de subjetividade. Princípio da segurança jurídica O princípio da segurança jurídica é considerado pilar axiológico extraído da concepção de Estado de Direito, podendo ser analisado sob duas vertentes: (i) objetiva, segundo a qual visa conferir estabilidade ao ordenamento jurídico; e (ii) subjetiva, também chamado de confiança legítima, que traz como ideia básica a proteção da legítima expectativa do particular em face do comportamento da Administração Pública. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade Apesar das suas origens distintas, tendo o primeiro surgido com inspiração no direito norte- americano e o segundo advindoda ideia de Estado de Direito do direito germânico, esses princípios são tratados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como fungíveis, estando ligados à ideia de justiça, de racionalidade e de rejeição aos atos arbitrários por parte do poder público. Princípio da competitividade O princípio da competitividade é setorial, ou seja, limita-se ao tema relativo aos certames públicos e é um dos mais importantes nesse universo. Uma das finalidades do processo licitatório é assegurar a justa competição. Tendo por mote a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso possível, o princípio da competitividade veda que o edital preveja qualquer exigência que possa comprometê-lo, restringi-lo ou frustrá-lo. Isso porque, quanto mais competitiva for a licitação, maior será o número de potenciais licitantes e, em consequência, maior será a chance de alcançar a melhor proposta. Princípio da celeridade O princípio da celeridade busca a simplificação dos procedimentos, mediante o afastamento de rigor desnecessário. Foi concebido no contexto de superar o formalismo excessivo e promover maior dinamismo procedimental às licitações e aos contratos. 16 Princípio da economicidade O princípio da economicidade guarda relação com a eficiência e resulta do dever de alcançar a melhor relação custo-benefício nas contratações públicas. Economicidade não é sinônimo de contratação do objeto ao menor custo possível. De nada adiantaria, por exemplo, comprar produtos que tivessem custo menor, mas que não fossem duráveis ou de baixa qualidade. Princípio do desenvolvimento nacional sustentável O princípio da sustentabilidade guarda direta relação com a proteção do meio ambiente, conforme expressamente previsto no art. 225 da CF, mas não está relacionado somente ao patrimônio ecológico. Este princípio impõe que o aproveitamento dos recursos também seja observado sob o viés econômico e social, de modo perene. Impõe o dever de se considerar tal preocupação quando da estruturação de uma licitação. Nem sempre basta exigir a proposta mais vantajosa apenas do ponto de vista econômico. O edital pode determinar que os licitantes apresentem propostas para bens que sejam ambientalmente sustentáveis, ainda que sejam mais caros, ou determinar o aproveitamento da mão de obra local. Essas exigências, no entanto, devem sempre ser objeto de justificação. Objetos das licitações Conceito O objeto da licitação deve corresponder ao objeto do contrato a ser celebrado pela Administração Pública. É, seguramente, o elemento mais importante de uma licitação e a cláusula mais relevante do contrato, pois será a partir da definição do objeto que serão previstos os padrões de qualidade e de quantidade desejados. O objeto deve ser descrito pelo estudo técnico preliminar, pelo termo de referência, pelo anteprojeto e pelo projeto básico ou projeto executivo, documentos que devem contemplar os contornos de especificação e os aspectos técnicos definidores, sendo certo que uma licitação, para ser exitosa, depende de uma eficiente e adequada descrição do objeto. Por isso licitação não é um tema exclusivamente jurídico, mas essencialmente multidisciplinar. Os objetos mais comuns são: obras e serviços de engenharia, serviços, compras e alienações. Passa-se a examinar cada um deles. 17 Obras e serviços de engenharia O art. 6º, XII, define obra como sendo toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel. Deve-se destacar que o detalhamento da conceituação estabelecido pela lei visou evidenciar controvertida diferenciação entre obra e serviço de engenharia, estabelecendo características mais objetivas, sob o ponto de vista técnico. Tanto foi assim que a lei tratou de definir também serviço de engenharia, prevendo no seu art. 6º, XXI, que seria toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso. Nesse aspecto – e, mais uma vez, em consonância com o que a doutrina e a jurisprudência previam –, a lei classificou os serviços de engenharia em comum e especial, possibilitando a adoção de pregão, no primeiro caso. Toda obra e todo serviço de engenharia dependem da elaboração prévia de um projeto básico e de um projeto executivo, cujas definições são referidas nos incisos XXV e XXVI, do art. 6º, da Lei. A lei autorizou que, na contratação integrada (art. 6º, XXXII), o contratado elaborasse o projeto básico, cabendo à Administração Pública apenas a elaboração de um anteprojeto (art. 6º, XXIV). Contudo a adoção de tal regime é excepcional, destinada apenas àqueles casos em que o particular detenha mais expertise para fazê-lo. 18 O sucesso de uma obra está diretamente ligado à capacidade de planejamento e da elaboração de projetos básico e executivo, que devem ser bem estruturados tecnicamente. Se a Administração não dispuser de quadros de servidores para elaborar esses projetos, poderá realizar licitação para contratar os projetos e, posteriormente, outra licitação para a execução da obra. Serviços Os serviços são definidos no art. 6º, XI, como “atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração”. Além disso, a nova lei tratou de detalhar também as espécies dentro do gênero “serviços”, sendo as seguintes: (i) serviços comuns (art. 6º, XIII); (ii) serviços especiais (art. 6º, XIV); (iii) serviços contínuos (art. 6º, XV); (iv) serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 6º, XVI); (v) serviços não contínuos ou por escopo (art. 6º, XVII); (vi) serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual (art. 6º, XVIII); e (vii) serviço de engenharia (art. 6º, XXI), sendo este último dividido, ainda, em comum e especial, conforme visto. A técnica de contratar serviços externos é conhecida como terceirização, a qual se fundamenta em três ideias centrais: (i) delegar para um particular que apresente expertise e conhecimento para executar aquele objeto; (ii) reduzir custos em relação à prestação direta pela Administração Pública; e (iii) conferir maior eficiência na execução do serviço. Os serviços deverão ser descritos e detalhados no estudo técnico preliminar e no termo de referência, que deverá definir o seu escopo, quantitativo, padrão de qualidade e demais características que viabilizem a compreensão do objeto. Compras O art. 6º, X, conceitua as compras como “aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento”. A Administração Pública, para cumprir as suas finalidades públicas, adquire os mais variados bens. Mais uma vez, é fundamental que o bem a ser comprado seja objeto de um estudo técnico preliminar e um termo de referência bem elaborados. Não adianta comprar um objeto apenaspor ter menor custo se este não se prestar a atender à economicidade e à eficiência esperadas. Para evitar essas armadilhas de comprar bens “baratos”, mas que não são funcionais e eficientes, a licitação pode exigir: (i) amostra; (ii) marca; e (iii) ser precedida de processo de padronização. A amostra pode ser uma etapa da licitação na qual se exigirá, apenas do licitante provisoriamente vencedor, a demonstração de que o seu produto atende aos requisitos previstos no Termo de Referência, conforme preconizam os arts. 17, § 3º, e 41, II. 19 A exigência de indicação de marca também pode ser utilizada como ferramenta para a Administração Pública estabelecer um padrão de qualidade, na forma do art. 41, I, desde que, de forma devidamente justificada: (i) haja necessidade de padronização; (ii) haja necessidade de compatibilização com os padrões já adotados pela Administração; (iii) quando determinada marca, comercializada por mais de um fornecedor, for a única capaz de atender às necessidades públicas; e (iv) para servir como referência, quando o objeto pretendido puder ser mais facilmente identificado ao se invocar a marca. Alienações Diferentemente dos objetos anteriores, a lei não definiu alienação no art. 6º, tendo o tema sido tratado em capítulo próprio, pelos arts. 76 e 77. Ao contrário das compras, as alienações envolvem a transferência da propriedade de um bem público, sendo a venda do bem a modalidade mais comum. Apenas os bens públicos dominais – aqueles que não têm uma vinculação com algum interesse público – é que podem ser alienados, sendo vedada a alienação dos bens públicos especiais e os bens públicos de uso comum2. O art. 76 exige que toda alienação de bens da Administração deva atender aos seguintes requisitos: (i) interesse público devidamente justificado; e (ii) precedência de prévia avaliação do bem a ser alienado. Se o bem for imóvel, deverá ter prévia autorização legislativa para que os órgãos da Administração Pública, as autarquias e as fundações possam proceder à alienação além de avaliação prévia do imóvel e licitação na modalidade leilão. Essa autorização legislativa pode ser genérica ou específica, dependendo de como cada ente público – União, estados, Distrito Federal e municípios – regula a matéria. Em algumas situações, a licitação para alienação poderá ser dispensada, como se verá no módulo 3. Quando o bem for móvel, a teor do disposto no inciso II do mesmo artigo, apenas duas condições são exigidas: (i) avaliação prévia; e (ii) realização de licitação, que poderá ser dispensada em alguns casos, como se aprofundará no módulo 3. 2 Código Civil (CC), Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. 20 Modalidades de licitação Modalidades de licitação são as distintas formas de organizar os procedimentos licitatórios. O art. 28 prevê cinco modalidades de licitação, a depender da natureza do objeto a ser prestado: (i) pregão; (ii) concorrência; (iii) concurso; (iv) leilão e (v) diálogo competitivo. A escolha da modalidade a ser adotada depende da natureza do objeto a ser contratado, sendo independente. Passa-se a examinar as principais características de cada uma delas. Pregão O art. 6º, XLI da lei conceitua pregão como a “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto”. A Lei de Licitações tratou de definir que bens e serviços comuns são aqueles “cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”. A título de exemplo, seria possível mencionar a contratação por pregão de serviços de limpeza ou para a compra de material de escritório, para os quais tal modalidade é obrigatória, na forma do dispositivo acima transcrito. Como já dito, também foi incluída no objeto do pregão a possibilidade de contratação de serviços de engenharia, desde que sejam comuns, na forma do parágrafo único, do art. 19. Por fim, o art. 17, no seu § 2º, determina que este deverá ser realizado, preferencialmente, sob a forma eletrônica. Concorrência O disposto no inciso XXXVIII do art. 6º define a concorrência como modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto. O rito, assim como o do pregão, é o comum, previsto pelo art. 17 c/c art. 29, sendo primeiro realizado o julgamento das propostas para, depois, ser avaliada a habilitação dos licitantes. A adoção dessa ordem de avaliação torna a licitação mais célere e eficiente, pois não se faz necessário examinar a documentação de habilitação de todos os licitantes, permitindo, por conseguinte, que o certame transcorra em período menor. 21 A fase recursal é única, permitindo o questionamento de todos os atos administrativos das fases de julgamento das propostas e de habilitação, conforme previsão do art. 165, § 1º, II, sendo um importante mecanismo de celeridade do processo licitatório. Concurso De acordo com o art. 6º, XXXIX, concurso é a “modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor”. O cabimento da modalidade concurso – que nada tem a ver com concurso público para o provimento de servidores em cargos públicos – se deve ao fato de o objeto ser um trabalho técnico, científico ou artístico. A lei, no seu art. 30, determina que o procedimento do concurso deve ser precedido de edital, que deverá indicar: (i) a qualificação exigida dos participantes; (ii) as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e (iii) as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos ao licitante vencedor. Imagine-se, por exemplo, uma licitação para escolher o melhor projeto para urbanização de um município. Nesse caso, a modalidade concurso será a mais adequada, sendo demandado o julgamento por técnicos especializados naquela matéria. Leilão O art. 6º, XL, conceitua o leilão como a “modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance”. No leilão, interessa para a Administração receber o maior valor possível pela alienação do bem, com o lance devendo ser igual ou superior ao valor da avaliação. Segundo consta no art. 76, o leilão é a modalidade mais adequada para a alienação de quaisquer bens da Administração Pública, sejam móveis, sejam imóveis. Diálogo competitivo O diálogo competitivo é a única modalidade licitatória realmente inédita, tendo como inspiração procedimento do Direito europeu. Segundo consta no art. 6º, XLII, trata-se de modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuitode desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. 22 Essa modalidade se destina às contratações em que o particular tem maior expertise para definições técnicas, envolvendo inovações tecnológicas ou complexas, nos moldes do art. 32. A ideia é que o objeto seja definido pela Administração a partir de contribuições dos particulares, sendo cabível para os casos em que as necessidades públicas são conhecidas, mas as soluções não. Dessa forma, após dialogar com os parceiros privados, caberá à Administração delinear de forma mais concreta os seus interesses e estipular critérios objetivos para a seleção da proposta mais vantajosa e apta a alcançar aquela finalidade. Importa mencionar, ainda, a possibilidade de participação dos órgãos de controle nesses diálogos competitivos, a fim de conferir maior legitimidade ao processo, além de minorar possíveis questionamentos quanto aos contratos celebrados na sua decorrência. Instrumentos auxiliares O art. 28, § 1º, estabelece a possibilidade da adoção de procedimentos auxiliares à licitação, na forma do art. 78: (i) credenciamento; (ii) pré-qualificação; (iii) procedimento de manifestação de interesse; (iv) sistema de registro de preços; e (v) registro cadastral. Credenciamento Conforme previsão do art. 79, o credenciamento deve ser realizado quando: (i) a contratação for paralela e não excludente, ou seja, caso em que a escolha de um licitante não implicará a preterição de outro, sendo possível a realização de contratações simultâneas; (ii) com seleção a critério de terceiros, hipótese em que a escolha do licitante a ser contratado será realizada pelo próprio beneficiário da prestação; e (iii) contratação em mercados fluidos, quando a variação constante do valor da prestação for impedimento à seleção por meio de licitação. Nesse sentido, o cadastro deverá ser mantido permanentemente aberto aos interessados e com critérios objetivos de distribuição de demanda, no caso de impossibilidade de contratação imediata e simultânea de todos os interessados (art. 79, parágrafo único, I e II). Pré-qualificação A pré-qualificação foi prevista no art. 80 e consiste em procedimento que se destina a viabilizar a antecipação da análise de requisitos técnicos que serão necessários em um futuro procedimento licitatório. Segundo o § 8º do mesmo dispositivo, a pré-qualificação tem validade de um ano, podendo ser atualizada, bem como deverá observar o prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados. 23 Procedimento de manifestação de interesse O procedimento de manifestação de interesse, previsto no art. 81, refere-se à sistemática de contratação que envolve o diálogo entre a Administração Pública e o parceiro privado na obtenção de projetos que poderão subsidiar futuras contratações. A lógica desse procedimento é a execução de um objeto para o qual o poder público não detenha expertise ou que, apesar de tê-lo, queira sondar o mercado sobre possíveis modelagens do futuro contrato. É interessante notar a ausência de restrição legal à participação do idealizador no possível futuro procedimento licitatório. Além disso, caso não vença a licitação instaurada com base no seu projeto, terá direito a ser ressarcido pelo vencedor do certame, na forma do art. 81, § 2º, IV. Sistema de registro de preços O sistema de registro de preços é uma metodologia de racionalização das contratações que permite que o órgão administrativo licite apenas quando for necessário. Conceitualmente, é o conjunto de procedimentos para o registro formal de preços relativos à prestação de serviços, à aquisição de bens, bem como a obras e serviços de engenharia para contratações futuras. Não se trata, pois, de uma modalidade de licitação. A racionalidade do seu procedimento consiste em se processar apenas uma licitação, registrando-se o preço de determinado serviço ou produto, e, com base nesse registro, os órgãos promovem as contratações, quando necessário. Várias são as vantagens do sistema de registro de preços, cabendo citar as mais relevantes: (i) a redução da multiplicidade de licitações; (ii) redução da burocracia e dos custos; (iii) celeridade das contratações administrativas; (iv) redução dos custos relativos à manutenção de estoques e aos prazos de validade dos produtos; e (v) economicidade em razão do ganho de escala, eis que apenas um órgão realiza o procedimento licitatório em nome de vários outros, consolidando o quantitativo total pretendido por todos os órgãos participantes. Os principais atores do sistema de registro de preços são: (i) órgão gerenciador, que é o responsável pela condução do conjunto dos procedimentos licitatórios e pelo gerenciamento da ata de registro de preços decorrente; (ii) órgãos participantes, que se associam ao referido sistema e integram a ata de registro de preços; e (iii) órgãos não participantes, também chamados de “carona”, que não participam dos procedimentos iniciais da licitação, mas podem aderir à ata de registro de preços desde que cumpridas as condições exigidas. Em linhas gerais, pelo sistema de registro de preços, após a declaração do vencedor, o órgão gerenciador prepara uma ata com o lançamento do nome do fornecedor, o objeto e o preço respectivo e, a partir de então, podem ser celebrados os contratos pelos órgãos participantes durante o prazo de validade da ata. 24 Tome-se, como exemplo, a aquisição de material de expediente, como papel, caneta e lápis, cuja licitação para o registro de preços é promovido pelo órgão gerenciador, indicando quem são os órgãos participantes. Após a declaração do(s) adjudicatário(s) de cada item, ficam registrados os respectivos preços em uma ata de registro de preços. Durante o prazo de validade dessa ata, o órgão participante pode realizar a aquisição na medida da sua necessidade, emitindo as respectivas notas de empenho, de acordo com as requisições realizadas. Trata-se, portanto, de um regime de contratação coletiva dos órgãos e das entidades de determinado ente público. Dessa forma, a licitação não se exaure com uma única contratação, e a Administração se valerá dos preços registrados tantas vezes quantas o desejar, contanto que as contratações sejam efetivadas de acordo com os limites, os prazos e as condições estabelecidos no edital. O sistema de registro de preços permite, também, que um órgão ou entidade que não participou dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços, possa contratar o objeto na condição de não participante. Nesse caso, há limites quantitativos a serem observados: cada órgão não participante poderá contratar no limite máximo de “50% dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes” (art. 86, § 4º). A outra limitação deve ser administrada pelo órgão gerenciador, na medida em que deve atentar que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, o dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e os órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem (art. 86, § 5º). Por fim, em razão da alteração da Lei nº 14.133/21, pela Lei nº 14.770/23, órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, poderão aderir às atas de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital, sendo que as atas municipais só poderão ser aderidas por órgãos e entidades da Administração Pública municipal, caso estas tenham sido formalizadas mediante licitação. Registro cadastral O registro cadastral está regulado pelos arts. 87 e 88 e consiste em cadastro unificado contendo informações sobrea qualificação dos licitantes, assim como anotações feitas pela Administração sobre o cumprimento de obrigações em contratos firmados, disponível no Portal Nacional de Contratações Pública (PNCP), tendo como objetivo unificar os dados disponíveis e facilitar a consulta pelo poder público (art. 88, § 3º). Além disso, o § 3º do art. 87 autoriza a realização de licitação restrita aos fornecedores cadastrados, devendo ser permitido, porém, o cadastramento de novos dentro do período previsto em edital para a apresentação das propostas (§ 4º do art. 87). 25 Conclusão Neste módulo se promoveu a contextualização da temática das licitações e das contratações públicas no cenário jurídico, bem como foram identificados os objetos de interesse público cujo atendimento se busca por intermédio das licitações e dos contratos daí resultantes. Afora o conhecimento e o entendimento das regras jurídicas em questão, aprofundou-se no estudo dos princípios fundamentais à regular realização das licitações e, por fim, foram apresentadas as modalidades de licitação assim como os procedimentos auxiliares, entre os quais se destaca uma forma de contratação pública de ampla utilização, denominada sistema de registro de preços. No próximo módulo se adentrará o procedimento licitatório propriamente dito e nos requisitos da sua regularidade. Passa-se ao estudo dos procedimentos das licitações, aprofundando o estudo da fase preparatória e da fase externa. Aqui serão investigadas todas as etapas, desde o início até o final de uma licitação pública. Fase preparatória Considerações iniciais e o adequado planejamento das contratações públicas Para que a contratação seja bem-sucedida, é indispensável o devido planejamento e conhecimento do objeto que se pretende contratar, assim como do mercado no qual os fornecedores estão inseridos, exigindo da Administração Pública que seja adotada uma série de providências antes da publicação do edital. Trata-se da fase preparatória, também conhecida como fase interna da licitação. Fase preparatória é o procedimento – conjunto de atos – que antecede a publicação do instrumento convocatório ou, em se tratando de contratação direta, a celebração do contrato, que tem por objetivo definir o objeto que a Administração Pública pretende contratar. Muitas vezes, a Administração Pública não atinge o resultado esperado com a contratação pela inadequação do seu planejamento. Por isso é necessário que seja realizado um estudo preliminar da necessidade administrativa, buscando a definição do objetivo a ser atingido. MÓDULO II – PROCEDIMENTO DAS LICITAÇÕES 28 Dessa forma, se a Administração pretende oferecer serviços de transporte para pessoas com necessidade de deslocamento para o hospital, não basta adquirir ambulâncias para o atendimento. A solução a ser empregada é muito mais ampla do que a realização de um simples pregão para a aquisição de veículos. Com efeito, cabe-lhe planejar, também, o atendimento a outras demandas e eventuais contratações, desde os motoristas que as conduzirão, até o fornecimento de combustível, a manutenção do veículo, bem como a equipe médica e de enfermagem e os equipamentos que guarnecerão as ambulâncias. Sem esse conjunto de contratação, ou seja, sem a “solução”, o resultado pretendido não será alcançado, violando, a um só tempo, pelo menos três princípios administrativos: eficiência, na medida em que a ação administrativa não teria observado a concretização da sua finalidade; economicidade, ante a necessidade de atingir benefícios que compensem os custos, mediante a demonstração de que aquela contratação foi a melhor possível, isto é, com o melhor custo-benefício; além do próprio princípio do planejamento, que impõe a adoção de diligências que confiram algum grau de previsibilidade sobre a contratação que vai ser realizada. A fase preparatória deve ser instaurada sempre, mesmo quando não seja celebrado instrumento contratual. Nesse sentido, não importa se a contratação será ou não precedida de licitação – independentemente da modalidade a ser conduzida –, sendo cabível, também, na contratação direta e nos registros de preços. Etapas da fase preparatória A Lei de Licitações, no seu art. 18, indica, sucintamente, os aspectos iniciais que devem ser considerados na instrução do processo licitatório, sendo eles: (i) definição da necessidade e respectiva justificativa, que deverão ser descritas no estudo técnico preliminar; (ii) descrição do objeto, pelo termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo; (iii) definição das condições para a execução e o pagamento; (iv) estimativa do valor da contratação; (v) elaboração do edital e da minuta de contrato, quando for o caso; (vi) regime de fornecimento do objeto; (vii) definição da modalidade de licitação, do critério de julgamento e do modo de disputa; (viii) justificativa sobre as exigências formuladas no processo licitatório; (ix) análise de riscos; e (x) justificativa sobre o momento de divulgação do orçamento da licitação. Estudo técnico preliminar Na forma prevista no art. 18, I, a fase preparatória se inicia com o estudo técnico preliminar, que é o documento que caracteriza o interesse público e a sua respectiva solução, de modo a ser avaliada a viabilidade técnica e econômica da contratação, bem como subsidia a elaboração do anteprojeto, do termo de referência ou do projeto básico. 29 Nos termos do art. 18, § 1º, o estudo técnico preliminar deverá conter: (i) a descrição da necessidade de contratação; (ii) a demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, quando elaborado; (iii) os requisitos da contratação; (iv) as estimativas das quantidades, com memórias de cálculo e outros documentos que lhes dão suporte, inclusive os que considerem interdependências com outras contratações; (v) levantamento de mercado; (vi) estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte; (vii) descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; (viii) justificativas para o parcelamento ou não da contratação; (ix) demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; (x) providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para a fiscalização e a gestão contratual; (xi) contratações correlatas ou interdependentes; (xii) descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluindo requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para o desfazimento e a reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; e (xiii) posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. De outro lado, a lei autoriza, no § 2º do art. 18, que o estudo técnico preliminar contenha ao menos os elementos descritos nos itens (i), (iv), (vi), (viii) e (xiii) acima. Por fim, o § 3º do mesmo dispositivo mitiga a exigência de elaboração de estudo técnico preliminar no caso de obras e serviços comuns de engenharia, quando a sua especificação puder ser satisfatoriamente atendida apenas em termo de referência ou em projeto básico. Plano de contratação anual Na forma do art. 12, VII, da Lei de Licitações, a fim de programar as contratações públicas, os responsáveis pelo planejamento de cada ente poderão elaborar plano de contratações anual, de modo a racionalizar as suas demandas e garantir o alinhamento com o planejamento estratégico e com a elaboração das leis orçamentárias. Dessa forma, a fase preparatória das licitações deverácompatibilizar-se com o referido plano, que será o seu ponto de partida, o qual é um dos documentos que servirá de fundamento da contratação, nos termos do art. 18. Apesar da sua estimada importância, é preciso observar que a Lei de Licitações não impôs a sua obrigatoriedade. 30 Requisição do objeto A requisição inicial do objeto, em geral, é realizada pela unidade administrativa interessada que constata a necessidade de algum bem, serviço ou obra e deve ser acompanhada com a motivação da necessidade da contratação e a sua especificação mínima, evitando, por exemplo, que o setor requisitante receba um bem que não atinja a finalidade pretendida apenas em razão da ausência de descrição mínima. Em órgãos mais estruturados, é natural que haja uma unidade administrativa responsável pela centralização das contratações que, neste caso, após consolidar as requisições de vários outros órgãos, fica com a incumbência de uniformizar a especificação do objeto. A definição do objeto deve ser precisa e clara, de modo que os potenciais fornecedores possam compreender com facilidade a pretensão da Administração Pública. Além disso, em prol do princípio da isonomia e da competitividade, são vedadas as especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, possam limitar a competição entre os licitantes. Além do adequado planejamento e o resultado a ser obtido com a contratação, devem ainda ser observados na fase da definição do objeto: (i) a padronização, quando cabível; (ii) a divisão das contratações em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis; e (iii) as melhores práticas de sustentabilidade ambiental, entre outros parâmetros. Elaboração do termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo Uma vez modelado o objeto, com as principais características e a indicação da sua finalidade, deve ser preparado um instrumento que defina o objeto contratual, com maior detalhamento, que pode ser um termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, dependendo da natureza do objeto a ser licitado. Para os objetos comuns e serviços que não sejam de engenharia, adota-se o termo de referência, enquanto nas obras e nos serviços de engenharia esses documentos se denominam projeto básico e projeto executivo, sendo ambos exigidos para essas contratações. A novidade envolve a previsão do anteprojeto, que, nos termos do art. 6º, XXIV, seria peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos: a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico-econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado; b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade; c) prazo de entrega; d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível; e) 31 parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade; f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia; g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta; h) levantamento topográfico e cadastral; i) pareceres de sondagem; j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação. Desse modo, o anteprojeto, como o próprio nome remete, seria uma espécie de documento preliminar com informações necessárias à elaboração do projeto básico, tendo a sua aplicabilidade nas hipóteses de contratação integrada, ou seja, quando o particular é responsável, além da execução do objeto, pela elaboração do projeto básico e executivo, o que deverá ser feito em conformidade com as especificações trazidas pelo anteprojeto feito pela Administração. Estimativa do valor da contratação Após a definição detalhada do objeto, a Administração Pública deve mensurar o valor da contratação, obtendo a estimativa do seu preço. Além do objetivo mais intuitivo, relativo à verificação da disponibilidade de recursos, busca-se, também, estabelecer um parâmetro para a classificação das propostas, de modo que seja fixada, por critério objetivo, a sua inexequibilidade ou a classificação como excessiva. Em relação à estimativa do valor, o art. 23 impõe a necessária compatibilidade com os valores praticados no mercado, apontando, ainda, para os preços constantes em bancos de dados públicos. Nesse contexto, o seu § 1º tratou do orçamento para a contratação de serviços e bens gerais, trazendo como parâmetros: I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; 32 IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. Já para a contratação de obras e serviços de engenharia, o § 2º do art. 23 previu a adoção das seguintes diretrizes, em ordem: I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia; II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso; III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. O § 3º do mesmo dispositivo prevê a possibilidade de os estados e os municípios, nas suas próprias contratações e desde que não haja recursos federais envolvidos, definirem o valor estimado por meio de outros sistemas de custos. No caso do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, foram adotados os custos da Empresa de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro (Emop). Uma novidade trazida na elaboração do orçamento se refere à possibilidade de lhe ser conferido caráter sigiloso, na forma do art. 24. 33 Elaboração das minutas de edital e de contrato Afora o conhecimento e o entendimento das regras jurídicas em questão, aprofundou-se no estudo dos princípios fundamentais que regem as contratações públicas e, por fim, foram apresentadas as modalidades de licitação, assim como os procedimentos auxiliares, entre os quais se destaca uma forma de contratação pública de ampla utilização, denominada sistema de registro de preços. Vários órgãos de consultoria jurídica, como a Advocacia