FICHAMENTO DA OBRA FUNDAMENTOS DE HISTÓRIA DO DIREITO - WOLKMER

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1. FICHAMENTO DA OBRA
 
1.1 CAPÍTULO 2 - Direitos e Sociedade no Oriente Antigo: Mesopotâmia e
 Egito
 
Elementos de Transição na Sociedade e no Direito
 
Geralmente, a modificação da sociedade e a evolução do direito caminham juntas. “Assim, a atividade do historiador envolve duas dimensões: a cartografia de sociedade e a percepção do fenômeno jurídico que brota na coletividade”,(p.33) já que além de texto jurídicos e instituições judiciárias, é necessário também ampliar o campo histórico para aferir o real significado das manifestações do direito que surgem ao longo do tempo.
 
         Três são os fatores históricos que ilustram a transição da primeira manifestação de direito, o arcaico, para a segunda, o antigo. O primeiro é o surgimento das cidades, que ocorreu primeiramente na Mesopotâmia, “um processo lento de distribalização que se estendeu pela maior parte do século IV a.C.”.(p.35) O segundo é a invenção da escrita, a qual além de possuir estreita ligação com a formação das cidades, passou a preservar a memória e identidade dos primeiros povos urbanos. O terceiro é o surgimento do comércio e da moeda, elementos fundamentais na formação na consolidação dessas civilizações. A síntese desses três elementos derrubou essa sociedade fechada (com um direito incipiente, consuetudinário, baseado na religião) e, aos poucos, construiu uma nova (urbana, dinâmica, complexa), demandando um novo direito.
 
Mesopotâmia e Egito: Aspectos Geográficos, Políticos e Econômicos
 
         Essas duas civilizações “fornecem um raro exemplo de simultaneidade do tempo histórico”.(p. 37) Ambas as civilizações urbanizam-se e adotam a escrita em períodos muito próximos. Apesar disso, as fontes disponíveis indicam a existência de processos autônomos.
 
         A Geografia foi um elemento vital para compreensão da durabilidade e êxito dessas civilizações. Situadas no oriente próximo, em torno dos rios Tigre e Eufrates, eles obtiveram um solo propício à agricultura e uma importante navegação fluvial.
 
         Politicamente, “ambas desenvolveram a monarquia como forma de governo.” (p.40) Por outro lado, “é nítido o contraste entre unidade do exercício do poder político, no antigo Egito, e a fragmentação desse poder entre as várias cidades da Mesopotâmia” (p.41), visto que aquele era uma monarquia unificada, durável e centralizada e este era formado por cidades-estado com alto grau de independência. O papel conferido aos soberanos também era diferente. Por um lado, os egípcios consideravam seu faraó como Deus, já pelo outro, na Mesopotâmia,com a instabilidade natural em função da fragmentação do poder, era impossível essa visão do rei, e por isso ele era visto mais como um humano.
 
         No plano da economia, “a utilização do solo para plantio e o crescente emprego na navegação como meio de transporte de mercadorias”, (p.43) foram aspectos essenciais. As cidades da Mesopotâmia dependiam mais do comércio, para suprir suas carências, do que os egípcios. E isso terá reflexos no desenvolvimento do direito privado nessas duas civilizações.
 
A Vigência do Direito: Seus Elementos, Manifestações e Instituições
 
O estudo do direito das sociedades pré-clássicas é algo novo, visto que muito das descobertas fundamentais no terreno da arqueologia são do século passado. Hoje há uma tentativa para aprofundar o estudo dos direitos dos povos do Oriente Próximo. Tanto na Mesopotâmia quanto no Egito, há a característica comum no direito: “a idéia de revelação divina” (p.44), a qual justificava as normas. Mesmo que essas sociedades com caráter urbano e industrial exigiam um direito mais abstrato e um conjunto de leis escritas, a religião era à base das leis.
 
Mesopotâmia: compilações de normas jurídicas e sua aplicação
 
         “Quando se fala em da existência de” códigos “na antiga mesopotâmia, é claro que esta expressão não deve ser compreendida no seu sentido moderno”.(p.45) O primeiro código a surgir, que surgiu na região da Suméria, era o Código de Ur-Nammu, do qual “as normas ostentam o perfil de costumes reduzidos a escrito ou, então, de decisões anteriormente proferidas em algum caso concreto”.(p.46) Depois, antes do Código de Hamurabi, surgiram o de Lipit-Ishtar e o de Esnunna.
 
         Entretanto o código mais importante foi aquele redigido por Hamurabi, antigo rei da Babilônia. Esse texto, o qual surgiu em 1695 a.C., não é bem um código especializado, pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária, direitos penal, processual e civil (propriedades, contratos, família e sucessões). Na legislação penal, no que se refere a separação dos danos, predominava a pena de Talião, ou seja, “olho por olho, dente por dente”. Sua aplicação se dava por juízes nomeados pelo rei. Esse código teve também como brilhante legado o direito público, e da a entender que já naquela época existiam contratos avançados.
 
O Egito: o princípio de justiça divina
 
         No estudo do direito egípcio, não há uma riqueza de fontes como no do mesopotâmico. No Egito, a consagração do símbolo da deusa Maat na aplicação do direito, é um princípio de justiça. A justiça egípcia sofreu influencia do elemento religioso. Os tribunais julgavam em nome do faraó, o qual velava pela vigência da deusa. Ele era a autoridade suprema, só ele sabia o que constituía a ordem, o direito e a justiça. O dogma da divindade do faraó explica o fato de não existir um código de leis no antigo Egito.
 
 
1.2 CAPÍTULO 3 – O Direito Grego Antigo
        
“Quando se estuda a Grécia Antiga é comum dividir sua história em vários períodos”.(p.59) Para o estudo do Direito, é interessante que se foque no período a partir do aparecimento da polis até seu desaparecimento, ou seja, a época arcaica e o período clássico. “Atenas foi onde a democracia mais se desenvolveu e o direito atingiu sua maus perfeita forma quanto a legislação e processo”(p.60), e por isso ela é a cidade-estado mais estudada.
 
         Na época arcaica podemos destacar, entre outras coisas, o aparecimento da moeda, a qual permitiu o incremento do comércio, e a escrita, a qual surge permitindo a codificação das leis. Surgiram, em Atenas, legisladores importantes também, como o caso de Drácon e Sólon. Já no período clássico, as principais instituições gregas são consolidadas, como a Assembléia, o Conselho dos Quinhentos e os Tribunais de Heliaia.
 
A Escrita Grega
 
         Historicamente, é dada pouca importância à escrita grega. “Estivessem a escrita, os meios de escrita e a tecnologia de produção de livros em adiantado estágio quando a civilização grega atingiu seu auge, como aconteceu com a civilização romana, teríamos talvez outra história quanto ao direito grega”.(p.64)
 
         Primeiramente, os gregos ignoraram a arte da escrita durante séculos. Depois adotaram “uma versão do alfabeto semítico utilizado pelos Fenícios (...)” (p.67), já que eles se comerciavam via marítima. Por outro lado, os gregos também contribuíram com a criação das vogais. Eles preferiam falar à ouvir; “os próprios escritos de Platão são na forma de diálogos.”(p.69) O leitor também tinha pouca ajuda já que não tinham os sinais de pontuação, os títulos e parágrafos eram irregulares, entre outras coisas. Os gregos não tinham uma escrita barata e acessível, porém a situação começou a mudar com a introdução do papiro, e posteriormente com o pergaminho. Por fim, o surgimento do códex pode ser considerado a mais importante revolução do livro.
 
A Lei Grega Escrita Como Instrumento de Poder
 
         No inicio os gregos não possuíam leis oficiais. Somente em meados do séc. VII a.C., suas primeiras leis foram codificadas. Ao contrário do direito grego, do qual hoje há diversas fontes, muito das leis gregas foram perdidas. Essas leis gregas podiam ser classificadas: crimes, família, pública e processual. A categoria dos crimes já incluía a diferenciação dos homicídios e correspondia ao nosso Código Penal. As classificadas como família continham leis sobre o casamento,herança, entre outras. Já as públicas regulavam os direitos e deveres do cidadão. E por fim, as processuais tratavam das penas. Além de produzir a distinção ações pública e privada. 
 
 
A Retórica Grega Como Instrumento de Persuasão Jurídica
 
         Na retórica da persuasão é encontrada a grande particularidade do direito grego antigo. “Não havia advogados, juízes, promotores públicos, apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados”.(p.79) E isso tornava rápida a administração da justiça. Porém, o estudo dessa retórica é muito recente, e até o século XIX, pouco foi estudado sobre isso.
 
         Ao direito grego também é creditado o júri popular, já que seu júri era composto por cidadãos comuns, assim sendo estabelecido um processo regular jurídico. “A heliaia era o tribuno popular que julgava todas as causas...” (p.81), e os heliastas eram em centenas. Não havia juiz, e sim um magistrado que presidia o julgamento, o qual resumia-se a um exercício de retórica e persuasão. Onde os litigantes dirigiam-se diretamente ao  júri. Por conseguinte surgiram os logógrafos, escritores profissionais de discursos forenses. Estes são considerados os primeiros advogados, “A retórica dos logógrafos tornou-se um dos mais eficazes meios de persuasão e tem sido discutida e analisada com uma das grandes fontes do direito grego antigo”.(p.84)
 
As Instituições Gregas
 
Os Órgãos do Governo
 
         A Assembléia (ekklêsia) era composta por cidadãos e, em síntese, ela deliberava, decidia e julgava. O Conselho (boulê) tinha seus membros escolhidos por sorteios e submetidos, inclusive, à exames de moral. Tinha a função de auxiliar a Assembléia nas atividades que requeriam a dedicação total, funcionando como um parlamento moderno. Os prítanes, comitê diretor do Conselho, “eram o elo entre o Conselho e a Assembléia, os magistrados, os cidadãos e os embaixadores estrangeiros”.(p.86) Os estrategos tinham de ser cidadãos natos e casados, possuíam como atividade principal o comando do exército e da segurança. Já os Magistrados instruíam processos, ocupavam-se dos cultos e exerciam as funções municipais.
 
A Justiça e os Tribunais
 
a) Justiça Criminal
 
         O Areópago era o mais antigo tribunal de Atenas. De inicio possuía amplos poderes, os quais depois da reforma foi diminuído, passando a julgar poucos casos. Já o tribunal dos Efetas julgava casos de homicídio involuntários ou desculpáveis.
 
b) Justiça Civil
 
        Os juizes dos demos serviam para facilitar, visto que percorriam os demos e resolviam de forma rápida os litígios. Já os árbitros podiam ser privados ou públicos e funcionavam também como um sistema rápido e econômico, visto que serviam como mediadores. A heliaia, por outro lado, era o tribunal que permitia que a maior parte dos processos fosse julgada por júris populares. “Finalmente, havia os juizes dos tribunais marítimos, que se ocupavam com assuntos concernentes ao comércio e a marinha mercante...”.(p.90)
 
1.3 CAPÍTULO 5 – Direito Romano Clássico: Seus Institutos Jurídicos e seu
              Legado
 
         A sociedade romana pode ser caracterizada como desigual, e por isso “gerou uma série de instituições políticas e jurídicas sui generis (...) decorrentes das desigualdades sociais, (...) esta situação se manifestou (...) na rebelião plebéia que gerou a elaboração da famosa Lei das XII Tábuas (...)”.(p.114) George Duby, em sua obra, desmistifica o universo cultural romano idealizado. Apesar de caracterizar as relações familiares por valores que tornaram a civilização romana tão exótica, ele também salienta seu modo de produção escravagista e suas peculiares formas de controle social. O abandono de crianças era comum na Roma Antiga. O pai só tinha o filho se quisesse. Já o casamento era um ato privado, oral e informal.
 
O direito romano era “(...) baseado em ardis e fraudes, que por sua vez acabavam beneficiando os mais fortes em face da existência de uma sociedade extremamente desigual, em que o direito formal permitia usualmente apenas aos mais fortes beneficiar-se do sistema jurídico existente devido ao seu poder material alicerçado nos planos econômico e militar”.(p.117) Não existia um poder público coativo e exterior, capaz de impor a sanção jurídica de forma organizada e centralizada.
 
 A Importância do Direito Romano e a Sua Presença nos Ordenamentos Jurídicos Modernos
 
         Os numerosos institutos do direito romano não morreram: “estão vivos, ou exatamente como foram, ou com alterações tão pequenas que se reconhecem, ainda, nos modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem”.(p.122)
 
“A expressão Corpus Juris Civilis não foi lançada por Justiniano, mas pode ser creditada ao estudioso do direito romano Denis Godefroid, e que atribuiu à compilação de quatro livros, Institutas, Pandectas, Digesta e Codex (...)”.(p.122) Esse trabalho de sistematização do direito foi feito pelo imperador Justiniano.
 
 As Fases Históricas da Civilização Romana e de suas Instituições Jurídico-Políticas
 
        Na Realeza, primeiro período, “atribui-se uma origem lendária aos romanos, através da lenda de Rômulo e Remo; (...) na segunda etapa, deram a primeira organização política a de Roma no período da Realeza.”.(p.124) O cargo de rei era de caráter de magistratura vitalícia, sendo ao mesmo tempo chefe político, jurídico, religioso e militar. O senado era uma espécie de conselho do rei, sua função era meramente consultiva. Nessa época, o direito era costumeiro, sendo a jurisprudência monopolizada pelos pontífices.
 
“Na República, as magistraturas passaram a ganhar mais prestígio, destacando-se do poder dos dois cônsules, que inicialmente são as magistraturas únicas e vitalícias; comandam o exército, velam pela segurança pública, procedem recenseamento da população, administram a justiça criminal”.(p.125) As magistraturas romanas nesse período caracterizavam-se por serem temporárias, colegiadas, gratuitas e irresponsáveis. “As fontes do direito na República são o costume, a lei e os editos dos magistrados”.(p.125)
 
Com o progresso econômico e as vastas conquistas houve a passagem para o Império. O último período da historia da civilização romana, o baixo Império, é caracterizado por sua cristianização, assim como decadência política e cultural.
 
 Leis e Institutos Romanos: O Direito de Propriedade e das Obrigações
 
         A época Arcaica foi caracterizada pela Lei das XII Tábuas, a qual já protegia a propriedade privada, punindo aqueles que contra ela atentassem. Ela tinha um caráter sagrado e por isso era perpétua e impassível de contestação por outros. “Mas (...) o direito de propriedade nunca teve caráter ilimitado e absoluto, mesmo em Roma”. (p.131)
 
“No período clássico, o direito de propriedade se intensificou e as terras conquistadas foram reconhecidas como propriedade pretoriana”.(p.133) “Também denominada propriedade pretoriana ou bonitária, a relação in bonis habere era exercida sobre a propriedade quiritária. Havia, assim, dois tipos de proprietário: o quiritário e o bonitário”.(p.133) Aquele exercia o nudum ius, enquanto este exercia quase todos os direitos, exceto o da alienação per vindicationem. Já os terrenos provinciais não poderiam ser adquiridos como propriedade particular.
 
“A propriedade peregrina era regulada pelo direito estrangeiro local (...). E não podia ser objeto do ius civile, mas somente do ius gentium”.(p.135) Existia também a propriedade peregrina concedida aos estrangeiros, a qual chamavam de dominium. “A propriedade peregrina desapareceu com a Constituição de Caracala, que concedeu cidadania romana a todos os habitantes do Império, no século III (...)” (p.136)
 
         Existia também, na Roma Antiga, a questão do conceito de pessoa jurídica, permitindo a criação da ficção jurídica do sujeito de direito. Já no campo das obrigações, foi essencial a substituição de responsabilidades pessoais e corporais dos devedores pela responsabilidade patrimonial. Além disso, conceitos como osdos direitos objetivo e subjetivo foram reinterpretados.
 
Surge no século V o estudo do direito romano. “Surgem nesse momento o Digesto e as Pandectas. Após a elaboração do Digesto, Justiniano escolheu três compiladores (...) para publicar uma obra que servisse aos estudantes como introdução ao direito compreendido nas Institutas. As Institutas, o Digesto e o Código foram exigidos por Justiniano. No entanto, depois de sua elaboração, Justiniano introduziu algumas modificações na legislação mediante Constituições imperiais: as Institutas (manual escolar), o Digesto (compilação dos iura), o Código (compilação das Leges) e as Novelas (reunião das constituições promulgadas após Justiniano). Ao conjunto das compilações dá-se o nome de Corpus Iuris Civilis (...)”.(p.137)
 
Com o Imperador Constantino, o cristianismo se torna religião oficial. “Na verdade, a influência
 da religião cristã apareceu com mais força no direito de família, e não no patrimonial, devido à base econômica escravagista”.(p.138)
 
 A Queda do Império Romano e a Emergência do Mundo Feudal
 
         Muitas são as teses sobre a queda do Império Romano do Ocidente como o colapso da economia escravagista, o crescimento da população de desocupados urbanos, entre outros. Os bárbaros também passaram a ocupar as fronteiras do império e os habitantes cada vez mais iam se refugiar no campo em busca da segurança privada dos grandes proprietários. Isso resultou na fragmentação em unidades descentralizadas na Europa constituindo o feudalismo. “Emerge definitivamente deste processo de decadência uma nova estrutura econômica, jurídica, política e cultural”. (p.142) Com isso surge a Igreja, única instituição burocrática dotada de centralização e organização, a qual foi abraçada pelos imperadores. 
 
 A Retomada Pelos Estudos Romanísticos no Direito do Ocidente Europeu
 
         “A continuidade dos estudos sobre o direito romano justificava-se pela sua apropriação pelos ordenamentos jurídicos europeus, a partir das monarquias absolutistas e do movimento de codificação francês sedimentado por Napoleão Bonaparte (...), criando a necessidade da construção de um direito privado moderno”. (p.142) “Pelo menos para os países que sofreram suas influências, o direito romano é considerado um dos maiores fenômenos culturais de todos os tempos.” (p.144)
 
 
 
 A Recepção do Direito Romano
 
         O historiados do direito Antônio Hespanha citou alguns fatores principais, que caracterizaram o pleno nascimento da jurisprudência romana no contexto europeu moderno: unidade e ordenação de várias fontes de direito, unidade do objeto d ciências jurídicas, unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas, unidade quanto ao ensino jurídico, idêntico em toda a Europa continental e a difusão de uma literatura especializada, escrita em língua comum, o Latim. Esse direito ajudava os burgueses na condução das práticas capitalistas. “Com a recepção do direito romano, houve uma importante alteração na estrutura do pensamento jurídico ocidental. As produções jurídicas (...) não eram sistemáticas, pois uma produção jurídica ocasional destinava-se à solução de um dado caso, podendo ser desprezada em outro. A sistematização do direito ocorre em etapa posterior e coloca o direito romano como disciplina histórica, após sua reapropriação na modernidade.”. (p.146)