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6Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Módulo Introdução e síntese das inovações da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 20211 Unidade 1 – Da vigência e intertemporalidade Ao final desta unidade, você será capaz de compreender quais são os objetivos da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sua abrangência e aplicação, bem como seus princípios norteadores. 1.1. Considerações iniciais Licitações e contratos administrativos são assuntos bastante relevantes, uma vez que é por meio deles que a Administração Pública dispõe de materiais, serviços e obras para a realização de suas atividades. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), promulgada em 1º de abril de 2021, trouxe um novo marco legal à Administração Pública brasileira, em substituição à Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), à Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e à Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações – RDC), além de abordar temas relacionados. Desse modo, com o advento da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, milhares de órgãos e entidades administrativas terão de promover mudanças no seu cotidiano, além das diversas empresas que contratam com a Administração Pública. 1.2. Abrangência federativa e normas gerais De acordo com o art. 22, XXVII da Constituição Federal, compete privativamente à União a edição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. A Lei nº 14.133/2021 informa, logo em seu art. 1º, que contém “normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e 7Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” (BRASIL, 2021). No entanto, de acordo com Amorim (2017), considerando a jurisprudência do STF e a manifestação contida em estudos especializados ainda sob a égide da Lei nº 8.666/1993, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos também trata de normas específicas, sendo estas aplicáveis apenas no âmbito da Administração Pública federal. O que não restou claro na nova norma foi a distinção do que seja norma geral e norma específica. Mesmo assim, é possível que Estados, Municípios e Distrito Federal possam dispor sobre normas específicas que abarquem a realidade e as peculiaridades locais. Para aprofundar o conhecimento sobre o assunto, confira o artigo "nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos competência legislativa, âmbito de incidência, vigência e impacto nas leis estaduais, municipais e regulamentos do Sistema S", de Edgar Guimarães, publicado na Coluna Jurídica. No que tange à abrangência da Lei nº 14.133/2021, é estabelecida já no seu artigo 1º, nos seguintes termos: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. (BRASIL, 2021) Portanto, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos abrange de forma integral todos os entes da administração pública direta, sejam da União, dos 8Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal, os quais deverão respeitar e aplicar a totalidade dos regramentos trazidos pela norma. Apesar de a abrangência se estender a todos os municípios, os que têm até 20.000 habitantes possuem algumas regras especiais para a aplicação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. A Lei nº 14.133/2021 prevê o seguinte: Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I – dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei; II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei; III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial. Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão: I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato; II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica. (BRASIL, 2021) Sua abrangência integral se estende igualmente aos Poderes Legislativo e Judiciário, de todos os entes federativos, desde que estejam no desempenho de função administrativa, aos fundos especiais e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública, bem como à administração pública indireta, porém restrita às autarquias e fundações públicas. Confira na imagem a seguir como se dá a abrangência da Lei. 9Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Figura 1 – Abrangência da Lei A Lei nº 14.133/2021 não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como as suas subsidiárias, uma vez que possuem diploma próprio sobre licitações e contratos administrativos (Lei nº 13.303/2016), com exceção dos seguintes pontos: • Adoção da modalidade pregão (art. 32, IV, da Lei nº 13.303/16, c/c art. 189 da NLLC); • Critérios de desempate entre duas propostas (art. 55, III, da Lei nº 13.303/16, c/c art. 189 da NLLC); • Disposições penais (art. 178. da NLLC). A imagem a seguir apresenta o que a Lei nº 14.133/2021 não abrange, confira: 10Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Figura 2 – O que a Lei nº 14.133/2021 não abrange Ademais, a própria Lei nº 14.133/2021, nos seus §§ 2º a 5º do artigo 1º, traz em seu texto alguns casos especiais de abrangência da norma, quais sejam: • as contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior; • as licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte; • as contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País. Os casos especiais de abrangência da Lei nº 14.133/2021 estão ilustradas na imagem a seguir. 11Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Figura 3 – Casos especiais de abrangência da Lei nº 14.133/2021 Por fim, embora não esteja expressamente na Lei nº 14.133/2021, os Serviços Sociais Autônomos – integrantes do chamado Sistema S – também sofrem aplicação restrita da norma. Conheça mais sobre o tema conferindo o artigo “As entidades do Sistema S e a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Uma referência para as contratações e para a revisão dos regulamentos próprios” publicado no Blog Zenite. 1.3. Aplicação Conforme o art. 2º, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos e Contratos aplica-se a: I – alienação e concessão de direito real de uso de bens; II – compra, inclusive por encomenda; III – locação; IV – concessão e permissão de uso de bens públicos; V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; https://zenite.blog.br/as-entidades-do-sistema-s-e-a-nova-lei-de-licitacoes-uma-referencia-para-as-contratacoes-e-para-a-revisao-dos-regulamentos-proprios/ https://zenite.blog.br/as-entidades-do-sistema-s-e-a-nova-lei-de-licitacoes-uma-referencia-para-as-contratacoes-e-para-a-revisao-dos-regulamentos-proprios/ https://zenite.blog.br/as-entidades-do-sistema-s-e-a-nova-lei-de-licitacoes-uma-referencia-para-as-contratacoes-e-para-a-revisao-dos-regulamentos-proprios/https://zenite.blog.br/as-entidades-do-sistema-s-e-a-nova-lei-de-licitacoes-uma-referencia-para-as-contratacoes-e-para-a-revisao-dos-regulamentos-proprios/ 12Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Por outro lado, o art. 3º da norma estabelece o que não se subordina ao regime da Lei, a saber: I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Também é importante frisar que a Lei nº 14.133/2021 é aplicada subsidiariamente no caso de concessões e permissões de serviços públicos (Lei nº 8987/95; BRASIL, 1995), de contratos de parcerias público-privadas (Lei nº11.079/04; BRASIL, 2004), bem como quando da contratação de serviços de publicidade com agências de propaganda (Lei nº 12.232/10; BRASIL, 2010). Confira a seguir, clicando em cada uma das opções, como se dá a aplicação em cada um dos casos mencionados. + Aplicação primária • alienação e concessão de direito real de uso de bens; • compra, inclusive por encomenda; • locação; • concessão e permissão de uso de bens públicos; • prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; • obras e serviços de arquitetura e engenharia; • contratações de tecnologia da informação e de comunicação. 13Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública + Não aplicação • contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; • contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. + Aplicação subsidiária • concessões e permissões de serviços públicos (Lei nº 8987/95); • parcerias público-privadas (Lei nº11.079/04); • serviços de publicidade com agências de propaganda (Lei nº 12.232/10). 1.4. Princípios da licitação Uma das inovações trazidas pela Lei nº14.133/2021 é a vasta gama de princípios elencados de forma expressa no seu art. 5º, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade e desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Enquanto na Lei nº 8.666/1993 constam expressamente 12 princípios, o novo diploma legal estabelece 22 princípios, além da observância da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Esse número expressivo de princípios positivados é bastante significativo para o ordenamento jurídico, uma vez que, de acordo com Robert Alexy (2012), os “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Ademais, os princípios administrativos são “postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública”, sendo orientadores dos atos e das decisões tomadas no exercício de cada função (CARVALHO FILHO, 2018). 14Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1 – Dos agentes públicos Ao final desta unidade, você será capaz de compreender a definição e os requisitos para o desempenho das funções. 1.1. Agente de contratação: definição e requisitos para o desempenho das funções Pela dicção do art. 7º da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da Lei, desde que preencham alguns requisitos. Veja a seguir e confira mais sobre esses requisitos. + Preferencialmente: • Servidores efetivos; • Empregado público do quadro permanente. + Qualificação: • Atribuições compatíveis; • Formação compatível ou qualificação atestada por escola de governo. + Não possua parentesco: • Com licitantes; • Com contratados habituais. Uma novidade refere-se à criação da figura do agente de contratação. De acordo com o disposto no art. 6º, LX da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o agente de contratação é a Módulo Principais mudanças e impactos para os municípios – Parte 12 15Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública [...] pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. (BRASIL, 2021) Como regra, o agente de contratação é o responsável pela condução dos certames, podendo ser auxiliado por uma equipe de apoio. No entanto, ele poderá ser substituído por uma comissão de contratação, quando a licitação envolver bens ou serviços especiais ou quando a modalidade licitatória for o diálogo competitivo. Ainda é importante destacar que o diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração (ou seja, necessariamente concursados), admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão. No caso de licitação pelos critérios de julgamento de melhor técnica ou de técnica e preço, haverá uma “banca” encarregada de emitir as notas para as propostas técnicas. A banca não substitui o agente de contratação ou a comissão de contratação, pois somente possui a função específica de atribuir a nota para a proposta técnica (art. 37, II). Do mesmo modo, quando se tratar de licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro e quando se tratar da modalidade leilão, a licitação será conduzida por leiloeiro oficial ou servidor designado. Para saber mais sobre o pregoeiro na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, assista ao vídeo a seguir. Vídeo – O papel do pregoeiro na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos O leilão poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração e o regulamento deverá dispor sobre https://cdn.evg.gov.br/cursos/486_EVG/videos/modulo02_video01.mp4 16Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública seus procedimentos operacionais. O leiloeiro oficial será selecionado por meio de credenciamento ou licitação na modalidade pregão (art. 31, § 1º). A imagem a seguir ilustra as condições para condução da licitação. Figura 4 – Condições para condução da licitação Unidade 2 – Do processo licitatório Ao final desta unidade, você será capaz de compreender os objetivos do processo licitatório, o modo de instrução, bem como as fases do processo trazidos pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2.1. Objetivos do processo licitatório Os objetivos do processo licitatório da Nova Lei estão insculpidos no seu art.11, a saber: 17Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública [...] assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição, evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execuçãodos contratos e incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. (BRASIL, 2021) Conforme art. 18 de Lei nº 14.133/2021, a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, em consonância com as exigências contidas na norma. Além disso, a administração deve fazer a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido. De acordo com os incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º do art. 18, são obrigatórios os seguintes elementos do estudo técnico preliminar: • descrição da necessidade da contratação; • estimativas das quantidades para a contratação; • estimativa do valor da contratação (pode ficar sob sigilo, na forma do art. 24); • justificativas para o parcelamento ou não da contratação; • posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. (BRASIL, 2021) Os demais elementos elencados no art. 18 não são obrigatórios, mas a Administração deverá demonstrar justificativa para as ausências. 18Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Aprofunde seu conhecimento sobre o estudo técnico realizando a leitura do artigo “Você continua errando nos estudos técnicos preliminares?”, publicado por Simone Amorim. Outro ponto que merece destaque refere-se ao gerenciamento de riscos valorizado na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o qual foi inserido na fase preparatória, determinando que dentro do planejamento deve ser contemplada a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual. Em seu art. 169, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos também insere a preocupação com a gestão de riscos nas contratações públicas, as quais deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às linhas de defesa (BRASIL, 2021). Ainda dentro da instrução do processo licitatório, a Lei nº 14.133/2021, buscando acompanhar a evolução tecnológica, inovou ao estabelecer que nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, seja preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM). Building Information Modeling significa “Modelagem da Informação da Construção”. De acordo com Eastman et al. (2014), o BIM é definido como processo colaborativo integrado, em formato digital, entre diversos agentes para acesso às informações físicas e funcionais de uma construção, durante todo seu ciclo de vida. Segundo Gonçalves Jr, o BIM simula de forma virtual o que se pretende construir, em uma representação digital das características físicas e funcionais de uma edificação, de forma a integrar e compartilhar informações para a construção de uma base realista para a tomada de decisão durante o ciclo de vida de um projeto de engenharia e arquitetura. Faça a leitura do Guia completo sobre a Tecnologia BIM e aumente seu conhecimento sobre o tema. https://www.opiniaosimoneamorim.com.br/voce-continua-errando-nos-estudos-tecnicos-preliminares/ https://www.opiniaosimoneamorim.com.br/voce-continua-errando-nos-estudos-tecnicos-preliminares/ https://www.sienge.com.br/guia-completo-sobre-tecnologia-bim/ 19Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Outro ponto que merece destaque refere-se ao Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Trata-se de uma plataforma que deve centralizar a divulgação dos atos exigidos pela lei e será gerida por um comitê com representantes da União, dos estados e dos municípios. A ferramenta tem o objetivo de centralizar e integrar todos os sistemas ou portais de compras públicas ou privadas e divulgar os editais de credenciamento, pré- qualificação, licitação, avisos de contratação direta, atas de registro de preços, contratos e termos aditivos, incluindo os anexos, de contratações da União, estados e municípios. A partir do instante em que o PNCP estiver disponível e totalmente operável, a veiculação nele será obrigatória, conforme disposto no art. 54 da Lei nº 14.133/2021. Até lá os atos praticados nas licitações e contratos serão publicados nos órgãos oficiais de publicidade, como Diário Oficial e sítios eletrônicos oficiais dos órgãos e entidades da Administração Pública. O PNCP também poderá ser adotado como plataforma para licitações eletrônicas, além de um painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas. Os municípios com até 20 mil habitantes terão um prazo de seis anos para se adaptarem e se integrarem ao PNCP. Além disso, conforme § 4º, do art. 174, o Portal Nacional de Contratações Públicas adotará o formato de dados abertos e observará as exigências previstas na Lei de Acesso à Informação. No entanto, enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios com até 20 mil habitantes deverão publicar, em diário oficial, as informações que a Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato, bem como disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições. Por fim, mas não menos importante, é preciso destacar a possibilidade do orçamento sigiloso trazida pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Em seu art. 24, a lei estabelece que, “desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas” (BRASIL, 2021). Dessa forma, a legislação estabelece uma competência discricionária, de modo que a autoridade responsável pela licitação decide se o orçamento estimado da contratação será ou não sigiloso. No entanto, o orçamento não será sigiloso para os órgãos de controle interno e externo, e na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento 20Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável deverá constar no instrumento convocatório. Unidade 3 – Das modalidades de licitação Ao final desta unidade, você será capaz de compreender as principais mudanças trazidas pela Lei nº 14.133/2021 no que se refere às modalidades licitatórias. 3.1. Modalidades de licitação Na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, as modalidades são definidas pela natureza do objeto. O que isso quer dizer? Isso quer dizer que o que interessa são as características daquilo que está sendo licitado. Não interessa mais o valor, como disciplina a Lei nº 8.666/93. A Nova Lei, nos arts. 28 a 32, extingue as modalidades de tomada de preços e convite e mantém as modalidades de pregão, concorrência, concurso e leilão. Uma grande diferença nessas modalidades é que elas também assumirão o formato eletrônico como regra, bem como passarão a ter o rito do pregão (primeiro julgam-se as propostas de preços para depois julgar os documentos de habilitação do licitante) (BRASIL, 2021). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) também deixa de existir, tendo vários de seus procedimentos absorvidos pelas modalidades mencionadas. Para melhor entendimento, confira o quadro comparativo: Antigas modalidades de licitação Modalidades de licitações na Nova Lei (Lei nº 14.133/2021) Concorrência (Lei nº 8.666/93) Tomada de Preços (Lei nº 8.666/93) Convite (Lei nº 8.666/93) Leilão (Lei nº 8.666/93) Concurso (Lei nº 8.666/93) Pregão (Lei nº 10.520/2002) Concorrência Concurso Leilão Pregão Diálogo CompetitivoQuadro 1 – Comparação das modalidades de licitação 21Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Como se pode observar, além das modalidades mencionadas, a lei traz uma novidade: o diálogo competitivo. Trata-se de um modelo de inspiração europeia, utilizado para contratações de objetos complexos, para os quais a Administração não possui conhecimento suficiente para identificar a melhor solução e descrevê- la para uma disputa nas demais modalidades, sendo necessária a colaboração do mercado na identificação e desenvolvimento das possíveis alternativas. A seguir, são apresentadas as principais características de cada modalidade licitatória. Modalidade de licitação Quando utilizar Critérios de julgamento Rito processual Concorrência • Bens e serviços • Obras • Todos (exceto maior lance) • Comum Pregão • Bens e serviços comuns (obrigatória) • Pode ser utilizado para serviços comuns de engenharia (facultativa) • Menor Preço • Maior Desconto • Comum Concurso • Trabalho técnico, científico, artístico • Melhor técnica ou conteúdo artístico • Especial Leilão • Alienação de bens (móveis, imóveis) • Maior lance • Especial Diálogo competitivo • Os procedimentos normais não são adequados • Inovação/ adaptação das soluções/ impossibilidade de definir com precisão • Realizar diálogos para identificar alternativas • Próprios, definidos no Edital • Especial Quadro 2 – Principais características de cada modalidade licitatória O Portal de Compras Públicas publicou o artigo “Diálogo competitivo: entenda a nova modalidade de licitação”. Faça a leitura e amplie seu conhecimento sobre o tema. Para saber mais sobre Diálogo Competitivo assista ao vídeo a seguir. https://www.portaldecompraspublicas.com.br/novidades/dialogocompetitivoentendaanovamodalidadedelicitacao_1138/ https://www.portaldecompraspublicas.com.br/novidades/dialogocompetitivoentendaanovamodalidadedelicitacao_1138/ 22Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Vídeo – Diálogo competitivo O rito procedimental comum está elencado no art. 17 da Lei nº 14.133/2021, a saber: Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação. (BRASIL, 2021) Unidade 4 – Dos modos de disputa Ao final desta unidade, você será capaz de compreender as principais mudanças trazidas pela Lei nº 14.133/2021 no que tange aos modos de disputa dos certames. 4.1. Modos de disputa para as modalidades: aberto e fechado A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê, para a fase de apresentação de propostas e lances, os modos de disputa aberto e fechado, os quais estão insculpidos nos art. 56 e 57 da Lei (BRASIL, 2021). https://cdn.evg.gov.br/cursos/486_EVG/videos/modulo02_video02.mp4 23Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Os modos de disputa são procedimentos adotados na fase de apresentação das propostas e dos lances com o intuito de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, consistindo em disputa aberta ou disputa fechada, que podem ser adotadas de maneira isolada ou de forma conjunta. A Lei estabelece que no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. No entanto, esse modo de disputa é vedado quando for adotado o critério de julgamento de técnica e preço. Em relação ao modo de disputa fechado, as propostas permanecerão em sigilo até a data e a hora designadas para sua divulgação. Além disso, sua utilização isolada é vedada pela Lei, quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto. A imagem a seguir apresenta, de forma ilustrada, essas informações. Figura 5 – Modos de disputa aberto e fechado 24Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 5 – Dos critérios de julgamento Ao final desta unidade, você será capaz de compreender os critérios de julgamento das propostas, bem como conhecer os novos critérios estabelecidos pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5.1. Critérios de julgamento A Lei nº 14.133/2021 trouxe novos critérios de julgamento dentro do processo licitatório, além daqueles previstos na Lei nº 8.666/1993, sendo eles o de maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico e de maior retorno econômico (BRASIL, 2021). Os critérios de julgamento estão elencados no art. 33 e detalhados ao longo dos art. 34 ao 39 do novo diploma legal. Nos critérios de menor preço ou maior desconto, são levados em consideração o menor dispêndio para a Administração, sem renunciar aos padrões mínimos de qualidade exigidos. Além disso, são utilizados nas modalidades concorrência e pregão. Confira na imagem a seguir um resumo com essas informações. Figura 6 – Critérios de menor preço ou maior desconto 25Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública No que se refere ao critério de melhor técnica ou conteúdo artístico, a norma estabelece que o critério de julgamento considera exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores. Além disso, o referido critério de julgamento poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, sendo utilizado nas modalidades concorrência e concurso. A imagem a seguir ilustra, de forma resumida, essas informações. Figura 7 – Critério de melhor técnica ou conteúdo artístico De acordo com o art. 36 do novo dispositivo legal, o julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta, na proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica (BRASIL, 2021). Além disso, o § 1º do art. 36 estabelece que critério de julgamento técnica e preço será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e 26Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações, para contratação de diversos objetos elencados no referido parágrafo (BRASIL, 2021). Confira na imagem a seguir um esquema ilustrativo com essas informações. Figura 8 – Técnica e preço O critério de maior lance é exclusivo para a modalidade leilão e não difere do que já constava na Lei nº 8.666/1993. Quanto ao critério de maior retorno econômico, o art. 39 estabelece que será utilizado exclusivamente em casos de contrato de eficiência, considerando-se a maior economia para a Administração, sendo que “a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato” (BRASIL, 2021). 27Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública A Lei nº14.133/2021 traz no inciso LIII de seu art. 6º a seguinte definição de contrato de eficiência: Contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada. Além disso, nas licitações que adotarem o critério de julgamento de maior retorno econômico, os licitantes deverão apresentar proposta de trabalho e proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período. Para efeito de julgamento da proposta, os § § 3º e 4º do art. 39 dispõem que: § 3º Para efeito de julgamentoda proposta, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço. § 4º Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência: I – a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado; II – se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis. (BRASIL, 2021) A seguir, é possível visualizar, de forma sucinta, as principais características do critério de julgamento maior retorno econômico. 28Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Figura 9 – Principais características do critério de julgamento de maior retorno econômico Unidade 1 – Da visão geral da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos 1.1. Considerações iniciais 1.2. Abrangência federativa e normas gerais 1.3. Aplicação 1.4. Princípios da licitação Unidade 1 – Dos agentes públicos 1.1. Agente de contratação: definição e requisitos para o desempenho das funções Unidade 2 – Do processo licitatório 2.1. Objetivos do processo licitatório Unidade 3 – Das modalidades de licitação 3.1. Modalidades de licitação Unidade 4 – Dos modos de disputa 4.1. Modos de disputa para as modalidades: aberto e fechado Unidade 5 – Dos critérios de julgamento 5.1. Critérios de julgamento Unidade 1 – Do processo de contratação direta 1.1. Dispensa de licitação 1.2. Inexigibilidade de licitação Unidade 2 – Dos procedimentos auxiliares 2.1. Procedimentos auxiliares Unidade 3 – Da alocação de riscos 3.1. Matriz de Risco 3.2. Controles Internos Unidade 4 – Dos contratos administrativos 4.1. Formalização e ampliação da vigência dos contratos 4.2. Contratos de eficiência Unidade 5 – Das sanções e dos crimes em licitações e contratos administrativos 5.1. Sanções e realocação dos crimes da legislação para o Código Penal Unidade 1 – Da vigência e intertemporalidade 1.1. Vigência 1.2. Regras de transição Unidade 1 – Do aperfeiçoamento da governança pública 1.1. Compliance público e a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos 1.2. Atualização tecnológica na condução dos processos de contratação Referências GLOSSÁRIO