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DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 1 Queridos alunos, É com muita satisfação que estou aqui para a nossa primeira aula, embora seja a terceira aula de nosso curso! Nas duas primeiras aulas a professora Júnia utilizou questões discursivas da FCC Antes de iniciar a aula, gostaria de dar umas dicas para vocês! Como todos já sabem, as provas discursivas são importantíssimas nos concursos públicos! E, não será diferente com o concurso do TST! Antes de apresentar os temas propostos, eu gostaria de dar uma dica para que vocês possam encontrar as palavras-chaves, na resolução de uma prova discursiva de Direito do Trabalho ou de Processo do Trabalho! Na resolução de provas discursivas, que envolvem questões jurídicas é muito importante que o candidato tenha um raciocínio lógico dedutivo. Isto porque encontrar a palavra chave é o mais importante para que o candidato desenvolva um texto objetivo, claro e bem fundamentado. A estrutura padrão do raciocínio dedutivo-jurídico teria a seguinte configuração: ¾ Premissa Maior: Na premissa maior, o enunciado deve ser contido na norma jurídica (a Lei). ¾ Premissa Menor: Na premissa menor o enunciado deve ser o caso concreto (a realidade de um fato pertinente à norma jurídica). ¾ Conclusão: é a aplicação da norma jurídica ao fato. Dicas DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 2 Premissa Maior O empregado despedido sem justa causa deve ser remunerado pelas férias não gozadas. Premissa Menor João é empregado despedido sem justa causa. Conclusão Logo, João deve ser remunerado pelas férias não gozadas. A estrutura acima apresenta um encadeamento lógico e coerente, entre a premissa maior, a premissa menor e, por conseqüência entre a conclusão. Existe, porém, outra roupagem para verificarmos a veracidade de um argumento lógico. Observem o seguinte raciocínio abaixo transcrito: Premissa Maior O empregado despedido sem justa causa deve ser remunerado pelas férias não gozadas. Transformarmos a premissa maior acima citada na seguinte proposição condicional: Se o empregado for despedido sem justa causa, então deve ser remunerado pelas férias não gozadas. Nesta nova abordagem, a proposição simples, se o empregado foi despedido sem justa causa, representa a causa; e a proposição simples, “então deverá ser remunerado pelas férias não gozadas”, representa a conseqüência. Caso a causa venha a ocorrer, certamente a conseqüência ocorrerá, isto é, se há dispensa sem justa causa, haverá remuneração pelas férias não gozadas. Seguindo neste raciocínio, podemos afirmar, que se a causa ocorre e a conseqüência não ocorre, estaremos diante de uma incoerência lógica, além de infringir norma da CLT. Quando ocorre dispensa sem justa causa e não ocorre a conseqüente remuneração pelas férias não gozadas, os artigos 146 e 477 da CLT estarão sendo violados. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 3 No exemplo acima, a premissa maior apresenta a norma jurídica (artigos 146 e 147 da CLT), a premissa menor apresenta o caso concreto, já a conclusão é a subsunção do caso concreto à norma jurídica. Subsunção: A doutrina chama de subsunção, a aplicação da norma jurídica a um caso concreto para a solução de um conflito de interesses, com o objetivo de restabelecer a paz social. Acontece, porém que quando o juiz não encontrar na legislação uma norma jurídica aplicável a um caso concreto ele não poderá eximir-se de proferir uma decisão, devendo assim recorrer aos métodos de integração das normas jurídicas. Os métodos de integração das normas jurídicas são: a analogia, costumes e os princípios gerais do direito, conforme dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. “Analogia consiste no processo lógico pelo qual o aplicador do direito estende o preceito legal aos casos não diretamente compreendidos em seus dispositivos” (Caio Mário da Silva Pereira). A analogia subdivide-se em: a) Analogia Legal: é o processo através do qual o aplicador do direito estende o dispositivo da lei a um caso não previsto; b) Analogia Jurídica: é o método através do qual o aplicador do direito extrai o pensamento dominante de um conjunto de normas ou institutos jurídicos para suprir as lacunas e solucionar o conflito que lhe é submetido. É importante destacar que, no meu entender, quando não ocorrer norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto, a premissa maior e a conclusão poderão abarcar os métodos de integração da norma jurídica, bem como as Súmulas e Orientações Jurisprudenciais. Ressalto que as Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho, fundamentam muitas questões discursivas. Ao resolver questões discursivas é preciso tomar muito cuidado com a fundamentação da questão, uma vez que o argumento e o pensamento utilizados precisam estar em sintonia com a fundamentação e com a conclusão. Quero ressaltar que em relação ao Processo do Trabalho a FCC adota o jurista Carlos Henrique Bezerra Leite e em relação ao Direito do Trabalho ela adota o Jurista Maurício Godinho Delgado. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 4 Vamos então treinar a técnica acima apresentada, através de uma adaptação que farei na resolução da questão da banca CESPE. (CESPE – OAB/SP – 135º Exame de Ordem) Diferencie gorjeta de gratificação, identificando quem é o responsável pelo pagamento de cada uma dessas parcelas e explicando se elas decorrem de obrigação, ou não, por parte de quem o faz, e se integram o salário ou a remuneração. Premissa Maior Art. 457 da CLT Súmula 354 do TST Premissa Menor Diferenças entre os dois institutos: ⇒ Integração ao salário ou à remuneração ⇒ Quem é o responsável pelo pagamento dos dois institutos ⇒ São obrigatórias ou não Conclusão Elaborar a questão tendo em mente esclarecer os tópicos da premissa menor com fundamentos nos dispositivos legais e jurisprudenciais contidos na premissa maior. DICA: A utilização do quadro acima, de forma adaptada na resolução das questões, auxiliará o candidato a responder de forma coerente e conclusiva à indagação da banca, e também de forma que ele não se esqueça de comentar os pontos perguntados. Sugestão de Resposta: Pontos importantes sobre o tema: A principal diferença entre gorjeta e gratificação é que a gratificação é paga pelo empregador e a gorjeta constitui pagamento indireto feito por terceiros (clientes). “As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante pelo empregador (gratificação convencional) ou por norma jurídica (gratificações normativas)” (Maurício Godinho Delgado). “Gratificação é o plus salarial pago pelo empregador para remunerar ou incentivar o exercício de determinada situação, função, época especial ou para incentivo”. (Vólia Bonfim Cassar) DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 5 A Gorjeta paga pelo cliente, de forma espontânea ou decorrente da sua inclusão na nota de serviço é considerada forma de remuneração. A remuneração é a soma da contraprestação paga diretamente pelo empregador, seja em dinheiro, seja em utilidades, com a quantia recebida pelo empregado de terceiros, a título de gorjeta. Logoa remuneração é o salário acrescido das gorjetas. De acordo com o caput do art. 457 da CLT as gorjetas compreendem-se na remuneração do empregado para todos os efeitos legais. Porém, o entendimento sumulado do TST excepciona não permitindo a integração das gorjetas nos cálculos do aviso prévio, adicional noturno, das horas extras e do repouso semanal remunerado. Súmula 354 do TST As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Art. 457 da CLT - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. § 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados. O parágrafo primeiro do art. 457 da CLT estabelece que as gratificações ajustadas, integram o salário. Quanto à integração da gratificação ao salário há duas interpretações doutrinárias: a) critério subjetivo: analisa-se a intenção com que a gratificação é concedida pelo empregador, se foi com liberalidade não ocorrerá a integração; b) critério objetivo: analisa-se a habitualidade com que a gratificação for concedida, não se levando em conta a intenção do empregador. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 6 A Jurisprudência, tanto do STF quanto do TST, adota a interpretação objetiva, observem o teor das Súmulas abaixo transcritas. Súmula 152 do TST GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito. Súmula 207 do STF As gratificações habituais, inclusive as de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário. Vejamos, agora, a forma como as nossas três aulas serão estruturadas: Número de aulas: Serão três aulas. Em cada aula serão propostos três temas. O aluno escolherá um tema para desenvolver a sua redação. Desenvolvimento do curso: 1. Propostas de temas, dentro do conteúdo programático com probabilidade, de ser objeto de prova discursiva (03 temas por cada aula). 2. Serão revisados os principais temas abordados nas questões propostas, com indicação dos pontos a serem abordados pelos candidatos. 3. O aluno poderá escolher uma, dentre as 03 questões propostas, para elaborar uma redação, que será corrigida. 4. Além dos três temas, apresentarei outros temas com sugestão de resposta. 5. Os três temas apresentados na aula serão comentados na aula seguinte. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 7 Apresentação de temas com sugestão de resposta: Tema 01: (CESPE – OAB/SP - 136.º Exame de Ordem) É possível o reconhecimento da validade do contrato de trabalho de um apontador de jogo do bicho que pleiteie, na justiça do trabalho, vínculo empregatício com o tomador dos serviços? Fundamente sua resposta com base em jurisprudência do TST. Vamos relembrar nesta última questão, o quadro para facilitar o raciocínio jurídico! Premissa Maior Art. 104 do Código Civil OJ 199 da SDI-1 do TST Premissa Menor O empregado é apontador de jogo de bicho. Conclusão Não será possível o reconhecimento de vínculo de emprego do apontador de jogo de bicho por tratar-se de atividade ilícita. Pontos importantes sobre o tema: A validade de um contrato de trabalho está adstrita ao preenchimento de certos requisitos, estabelecidos, no art. 104 do Código Civil. Art. 104 do CC A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Um dos principais é a licitude de seu objeto. Todo negócio jurídico pressupõe uma declaração de vontade assim é indispensável a capacidade do agente ao manifestá-la.Portanto, o ato praticado pelo absolutamente incapaz sem que ele esteja representado será nulo. O ato praticado pelo relativamente incapaz sem a devida assistência será anulável. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 8 O objeto de um negócio jurídico deverá estar em conformidade com a lei, pois se ele estiver contrário à lei será ilícito e, portanto, nulo será o negócio jurídico celebrado com tal objeto. Exemplificando: Podemos citar o caso hipotético da questão, ou seja, um negócio jurídico celebrado cujo objeto seja o jogo do bicho, este objeto é contrário à lei, pois o jogo do bicho é uma atividade ilícita, portanto nulo será tal negócio jurídico devido à ilicitude de seu objeto. O objeto além de ser lícito, terá que ser possível e determinado ou determinável ao menos pelo gênero e quantidade. (Maria Helena Diniz). O terceiro elemento de validade do negócio jurídico é a forma seja determinada por lei ou não proibida por ela. No direito do trabalho, em regra, a validade do contrato de trabalho não possui forma especial podendo ser escrito ou verbal. Excepcionalmente, alguns contratos deverão ser celebrados de forma escrita, como, por exemplo, o contrato do atleta, do aprendiz, do artista, dentre outros. O reconhecimento de vínculo de emprego (contrato de trabalho) de um apontador de jogo de bicho com o tomador de seus serviços não é possível na justiça do trabalho por tratar-se de exercício de atividade ilícita. A jurisprudência do TST (OJ 199 da SDI-I) considera-se nulo tal forma de prestação de serviços, devido à ilicitude de seu objeto. OJ 199 SDI-1 TST JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL Tema 02: Antônio, auxiliar técnico da Companhia de Águas do Estado de São Paulo, foi transferido da capital para o interior, onde passou a ter domicílio e a desenvolver sua atividade laboral. Inconformado com a transferência, ele ingressou com ação trabalhista, argumentando não exercer atividade de confiança nem ter sido consultado, em tempo algum, a respeito da movimentação, tendo esta, segundo ele, ocorrido como forma de pressioná-lo a pedir demissão. A empresa não rebateu os argumentos do empregado, mas justificou o ato de transferência sob a alegação de que, mesmo conservando sua sede na capital do estado, no contrato de trabalho do empregado, havia expressa previsão, quanto à possibilidade de sua transferência, sujeitando-se essa decisão ao critério discricionário e diretivo do empregador. Na situação hipotética apresentada, Antônio tem direito de voltar a exercer suas atividades no local de sua lotação original ou a transferência está no âmbito do poder diretivo e discricionário do empregador? Fundamente sua resposta. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paivawww.pontodosconcursos.com.br 9 Premissa Maior Art. 469 da CLT. Art. 659, IX da CLT Súmulas 06 e 43 do TST. Na transferência deverá ser comprovada a real necessidade do serviço. Premissa Menor Antônio foi transferido sem que o seu empregador comprovasse a real necessidade do serviço. Conclusão A transferência de Antônio foi irregular porque não foi comprovada a real necessidade do serviço. Pontos importantes sobre o tema: Conceito de transferência: Entende-se por transferência a mudança do empregado para local diverso daquele inicialmente contratado, desde que importe necessariamente, em mudança de município e de domicílio – art. 469 da CLT. A jurisprudência adotou a posição que localidade significa município ou mesma região metropolitana – Súmula 06, X do TST. Classificação de transferência: A transferência poderá ocorrer de forma unilateral ou bilateral (mútuo consenso). A transferência unilateral, ou seja, aquela que ocorre por determinação do empregador está adstrita às seguintes hipóteses: a) quando o empregado exercer cargo de confiança; b) quando ocorrer a extinção do estabelecimento; c) na hipótese de previsão contratual expressa ou tácita. Atenção: Na hipótese de extinção do estabelecimento qualquer empregado poderá ser transferido, unilateralmente por seu empregador, inclusive aqueles detentores de estabilidade sindical. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 10 A transferência bilateral é aquela que decorre da manifestação de vontade das duas partes. A súmula 43 do TST considera abusiva a transferência que não decorra da real necessidade do serviço. Caso a real necessidade do serviço esteja ausente na transferência, a ordem do empregador configura-se abuso de direito e o empregado poderá resistir a esta ordem ilegal de seu empregador, tendo a possibilidade de ajuizar ação trabalhista para sustar ou reverter a transferência, de acordo com o art. 659, IX da CLT. Como a transferência de Antônio ocorreu de modo irregular, uma vez que não foi comprovada a real necessidade do serviço (art. 469 da CLT), ele poderá voltar a exercer suas atividades em São Paulo, nas mesmas condições anteriores à mudança, ou pleitear a rescisão contratual indireta com as indenizações cabíveis. O empregado Antônio nem precisaria ter ido para o interior podendo inclusive ter sustado esta transferência, através do ajuizamento de uma medida cautelar expressa no art. 659, IX da CLT. Transferência ilegal desobriga o empregado ao seu cumprimento podendo pleitear judicialmente o restabelecimento das condições anteriores (art. 659, IX da CLT). Adicional de transferência: A OJ 113 da SDI-1 do TST estabelece que o adicional de transferência seja devido quando ocorrer mudança de domicílio e quando a transferência for provisória. O fato o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao recebimento do adicional. Há duas correntes em relação à incidência do adicional de transferência, cujo percentual é de 25%. A primeira entende que ele incidirá sobre o salário do empregado e a segunda entende que ele incidirá sobre a remuneração. O adicional de transferência não será incorporado ao contrato de trabalho, podendo ser suprimido. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 11 Tema 03: Em 10 de agosto de 2003, Ana foi contratada para trabalhar para Beta, no cargo de analista de sistema, por prazo indeterminado. Em 12 de dezembro de 2005, Ana foi demitida sem justa causa por Beta, recebendo todas as suas verbas rescisórias e tendo seu contrato de trabalho devidamente homologado pelo sindicato representativo. No dia 3 de janeiro de 2006, foi emitido atestado médico informando que Ana estava aproximadamente com seis semanas de gravidez. Considerando a situação hipotética apresentada, desenvolva um texto dissertativo acerca de estabilidade provisória da gestante, com base na legislação aplicável e no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, respondendo, necessariamente, aos seguintes questionamentos: ¾ Se o contrato fosse de experiência, Ana também teria direito à estabilidade? ¾ O fato de o empregador desconhecer o estado gravídico de Ana afasta o direito da gestante ao recebimento da indenização em virtude da estabilidade provisória? ¾ Durante que período é devido o direito à reintegração ao emprego? Pontos importantes sobre o tema: A empregada gestante tem estabilidade provisória assegurada pelo art. 10, II, b da ADCT, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Caso o contrato de Ana fosse de experiência ela não teria direito à estabilidade, uma vez que o entendimento sumulado do TST dispõe que a empregada gestante não terá direito à estabilidade provisória, quando for admitida por contrato de experiência, que é uma das hipóteses de contrato de prazo determinado. A doutrina e jurisprudência entendem que o termo “confirmação da gravidez” deve ser entendido como certeza íntima da gestante, assim o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. O direito à reintegração no emprego somente está assegurado nos termos da Súmula 244, II, do TST, quando ocorrer durante o período da estabilidade. As palavras-chaves desta questão estão no entendimento sumulado do TST, abaixo transcrito: DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 12 Súmula 244 do TST GESTANTE. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Tema 04: (CESPE – OAB/SP 137.º Exame de Ordem) Manuel, empregado da empresa Super Boa Ltda., após criticar seu superior hierárquico de forma contundente e com uso de expressões depreciativas, foi advertido por escrito. Tendo Manuel se recusado a assinar a referida penalidade, ele foi dispensado, por justa causa, da empresa, sob o argumento de prática de falta grave, por ato de indisciplina. Na situação hipotética apresentada, foi correta a decisão da empresa de dispensar o empregado por justa causa? Fundamente sua resposta. Pontos importantes sobre o tema: A decisão da empresa de dispensar o Manuel foi equivocada, uma vez que a recusa do empregado em assinar a advertência é um direito dele, não estando elencado nas hipóteses de justa causa tipificadas no art. 482 da CLT. A falta praticada por Manuel que ensejará a justa causa caracteriza-se com o seu comportamento de criticar o seu superior hierárquico. Como a ausência de assinatura do empregado não configurou falta grave, houve duplicidade de punição (bis in idem), pois ele recebeu a advertência e depois a pena máxima (justa causa). Manoel poderá ingressar com uma ação na justiça do trabalho postulando o efeito elisivo da justa causa que lhe foi erroneamente aplicada. DISCURSIVA PARA TST – DiscursivaII Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 13 Observem o que diz Vólia Bonfim Cassar sobre a recusa do empregado em assinar a advertência escrita “Quando for escrita, o empregado deverá assinar o instrumento de ciência da punição, que apenas serve como prova do comportamento do empregado. Se houver recusa, o empregador terá que se utilizar de testemunhas presenciais para comprovarem não só que o empregado foi repreendido mas também que se recusou a assinar a comunicação ou, para evitar a alegação de dano moral comunicá-lo por telegrama, com cópia de teor e de recebimento, o motivo pelo qual foi advertido”. Art. 482 da CLT - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; Súmula 62 do TST ABANDONO DE EMPREGO O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço. Súmula 73 do TST DESPEDIDA. JUSTA CAUSA A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória. Súmula 32 do TST ABANDONO DE EMPREGO Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 14 j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional. Tema 05: (CESPE – OAB/SP 137.º Exame de Ordem) Considere que Maria, ao descobrir-se grávida, tenha utilizado as dependências do hospital onde trabalha como auxiliar de enfermagem, para interromper a gravidez e, em decorrência do fato, tenha sido processada e julgada, por aborto criminoso. Nessa situação, com base no que prevê a CLT, caracteriza-se hipótese de suspensão de contrato de trabalho ou de interrupção do contrato de trabalho? Fundamente sua resposta. Pontos importantes sobre o tema: A CLT prevê um repouso remunerado de duas semanas para a mulher que tiver um aborto não-criminoso (art. 395 da CLT). O afastamento do empregado em virtude de aborto não-criminoso é considerado hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o tempo de serviço para todos os efeitos. Por sua vez, na hipótese de aborto criminoso, haverá a suspensão do contrato de trabalho, pois nenhum efeito gerará para a empregada. Art. 395 da CLT - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. “Aborto não criminoso: aquele decorrente de ato espontâneo ou admitido pela lei penal” (Valentim Carrion). DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 15 O aborto de Maria foi considerado criminoso e portanto, ela não terá direito ao que dispõe o art. 395 da CLT, ou seja,a um repouso remunerado de duas semanas. Assim, o período de afastamento de Maria será considerado suspensão do contrato de trabalho, uma vez que ela não prestará os serviços mas também não receberá os salários de seu empregador. Tema 06: (CESPE – OAB / Exame de Ordem/2006) Maria trabalha para a pessoa jurídica Jota, em sua sede localizada no município Aga. Atendendo aos interesses da empresa, Maria foi transferida para uma filial de Jota situada no município Wega, que pertence à mesma região metropolitana de Aga. Com base na situação hipotética apresentada, redija texto dissertativo acerca do princípio da intransferibilidade do local de trabalho sem anuência do empregado, informando o dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho que define esse princípio, bem como as situações que tornariam a transferência lícita. Pontos importantes sobre o tema: No tema 02 já estudamos a transferência, mas achei importante trazer uma nova questão sobre o tema. Em um contrato de trabalho o empregador é detentor do poder de direção e fiscalização do trabalho prestado pelo empregado, apesar disso a transferência do obreiro não poderá ocorrer de forma unilateral por livre critério do empregador. A transferência poderá ocorrer de forma unilateral ou bilateral (mútuo consenso). A transferência unilateral, ou seja, aquela que ocorre por determinação do empregador está adstrita às seguintes hipóteses: a) quando o empregado exercer cargo de confiança; b) quando ocorrer a extinção do estabelecimento; c) na hipótese de previsão contratual expressa ou tácita. Na hipótese de extinção do estabelecimento qualquer empregado poderá ser transferido unilateralmente por seu empregador, inclusive aqueles detentores de estabilidade sindical. A regra geral, contida no caput do art. 469 da CLT é a de que o empregado somente poderá ser transferido de forma definitiva com o seu consentimento (transferência bilateral). A transferência bilateral é aquela que decorre da manifestação de vontade das duas partes. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 16 O art. 469 da CLT e as Súmulas 29 e 43 do TST tratam da transferência do empregado que poderá ser provisória ou definitiva, bilateral ou unilateral, como já exposto. Art. 469 da CLT Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio. § 1º Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição implícita ou explícita, a transferência quando esta decorra da real necessidade do serviço § 2º É lícita a transferência quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. § 3º Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas nesse caso ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferiora 25%(vinte e cinco por cento) dos salários que o Empregado perceba naquela localidade, enquanto durar esta situação. O adicional de transferência, a que se refere o parágrafo 3º do art. 469 da CLT, é devido para todos os empregados que sejam transferidos provisoriamente, inclusive para aqueles que exerçam cargos de confiança e para aqueles cujos contratos tenham condição implícita ou explícita de transferência. A posição majoritária da doutrina é no sentido de que o adicional de transferência de 25 % calculado sobre os salários do empregado somente será devido na transferência provisória. Neste sentido também a OJ 113 da SDI –I do TST. OJ 113 da SDI –I do TST ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. Súmula 43 do TST TRANSFERÊNCIA Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 17 A súmula 43 do TST considera abusiva a transferência que não decorra da real necessidade do serviço. Caso a real necessidade do serviço esteja ausente na transferência, a ordem do empregador configura-se abuso de direito e o empregado poderá resistir a esta ordem ilegal de seu empregador, tendo a possibilidade de ajuizar ação trabalhista para sustar ou reverter a transferência, de acordo com o art. 659, IX da CLT. “Transferência ilegal desobriga o empregado ao seu cumprimento podendo pleitear judicialmente o restabelecimento das condições anteriores (art. 659, IX da CLT)” (Valentim Carrion). Súmula 29 do TST TRANSFERÊNCIA Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte. Tema 07: (EXAME DE ORDEM - 2009.3) Após a rescisão do seu contrato de trabalho, Alex, empregado da empresa Dominó, procurou assistência da comissão de conciliação prévia, que tinha atribuição para examinar a sua situação. Em acordo firmado entre ele e o representante da empresa, ambas as partes saíram satisfeitas, com eficácia geral e sem qualquer ressalva. Posteriormente, Alex ajuizou reclamação trabalhista, pedindo que a empresa fosse condenada, em verbas não tratadas na referida conciliação, sob a alegação de que o termo de ajuste em discussão dera quitação somente ao que fora objeto da demanda submetida à comissão, de forma que não seria necessário, ressalvar pedidos que não fossem ali debatidos. Tendo em vista a situação apresentada, exponha a tese jurídica mais apropriada para a empresa Dominó, fundamentando sua argumentação na CLT. Pontos importantes sobre o tema: A questão abordou as Comissões de Conciliação Prévia! A Lei 9958/2000 inseriu dispositivos na CLT, artigos 625-A a 625-H, instituindo as Comissões de Conciliação Prévia as quais possuem composição paritária, em empresas ou grupo de empresas (comissões de empresas) ou em sindicatos ou grupos destes (comissões sindicais ou intersindicais). Estes entes possuem atribuição de tentar conciliar os Conflitos Individuais do Trabalho, através do termo de Conciliação de Comissão Prévia. DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 18 Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical. A tese jurídica deverá estar baseada no art. 625-E, parágrafo único, da CLT, que assim dispõe: Art. 625-E. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes. Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas. Nesse sentido, não basta citar qualquer dos artigos relacionados com a matéria, mas tão somente o mencionado artigo da CLT, com a defesa da tese nele expressa, demonstrando-se a intenção clara do legislador de permitir a quitação plena de créditos trabalhistas submetidos às comissões de conciliação. As verbas rescisórias foram discutidas no âmbito da CCP, da qual resultou um termo de eficácia liberatória geral, visto que não houve ressalvas. Atenção: O verbo “poder” do art. 625 – E da CLT, significa que a instituição das Comissões não é obrigatória e sim facultativa, mas caso o empregado tenha passado pela Comissão deverá prevalecer a eficácia liberatória prevista no art. 625 – E. Não podemos deixar de abordar o entendimento do STF em relação ao que dispõe o art. 625 D da CLT, embora não tenha sido objeto direto desta questão. Dicas DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 19 Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. § 1º A demanda será formulada por escrito ou reduzida a termo por qualquer dos membros da Comissão, sendo entregue cópia datada e assinada pelo membro aos interessados. § 2º Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista. § 3º em caso de motivo relevante que impossibilite a observância do procedimento previsto no caput deste artigo, será a circunstância declarada na petição inicial da ação intentada perante a Justiça do Trabalho. § 4º Caso exista, na mesma localidade e para a mesma categoria, Comissão de empresa e Comissão sindical, o interessado optará por uma delas para submeter a sua demanda, sendo competente aquela que primeiro conhecer do pedido. O STF entendeu pela inconstitucionalidade da Comissão, ou seja, não é mais obrigatório que o empregado passe por ela, ainda que ela tenha sido instituída. Passemos, agora, aos temas sugeridos para a elaboração das redações. Apresentação de temas para escolha e desenvolvimento de redação: Estive, recentemente, em uma palestra ministrada pelo Ministro Maurício Godinho Delgado e por outros três Ministros do TST, aqui em Juiz de Fora – MG, cujo tema era o Poder diretivo do empregador em uma visão contemporânea. A minha aposta para a prova discursiva para o tema das discursivas é o Poder diretivo do empregador em face ao princípio da dignidade da pessoa humana. Vamos, então aos nossos temas! DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 20 Tema O1: Discorra sobre o poder diretivo do empregador, analisando o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade do trabalhador. Tema O2: Discorra sobre a desconsideração da personalidade jurídica do bem em face da responsabilidade dos sócios. Tema O3: É cabível como medidade eficácia no processo executivo trabalhista, após esgotados todos os meios cabíveis para assegurar–se a efetiva entrega do bem tutelado ( no caso as verbas rescisórias) que um Juiz do Trabalho DECRETE a prisão civil de sócio da sociedade empresária? Se a resposta ao item anterior for sim, a prisão civil seria dirigida a todos os sócios ou a apenas um, levando-se em conta qual critério para sua decretação? Se a resposta à primeira indagação for sim, considerando a omissão na CLT para esta situação, qual seria o rito adotado: da Lei 5.478/68 ou do art. 733 do CPC? Bem, chegamos ao final de nossa aula! Ao final, há um modelo do rascunho para a prova discursiva. Estarei à disposição de vocês no fórum do curso para quaisquer dúvidas em relação à disciplina e ao curso! Como hoje estudamos a súmula 244 do TST. Gostaria de submeter vocês a uma indagação sobre um caso concreto vivenciado na prática trabalhista. Não será tema para a escolha de redações, mas na próxima aula falarei sobre isto. Subsiste a estabilidade da empregada doméstica grávida mesmo quando a patroa, que assinou a CTPS da obreira, descobre que a criança esperada foi concebida com seu marido? Aguardo vocês na próxima aula, na qual apresentarei a sugestão de resposta aos temas sugeridos para redação. Muita Luz e energias positivas para todos, rumo ao TST! Abraços, Déborah Paiva professoradeborahpaiva@blogspot.com DISCURSIVA PARA TST – Discursiva II Profa. Júnia Andrade e Déborah Paiva Prof. Deborah Paiva www.pontodosconcursos.com.br 21
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