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DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITOS
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTIDO AMPLO (2)
sentido subjetivo - órgãos de governo (superior) + órgãos
administrativos
sentido objetivo - função política + função administrativa
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTIDO ESTRITO (2)
Sentido subjetivo: órgãos, entidades e agentes públicos
Sentido objetivo: natureza das atividades
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A P - estrutura administrativa
a p - atividade administrativa
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTIDO SUBJETIVO/FORMAL/
ORGÂNICO
Designa as entidades, órgãos e agentes à administração (quem)
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SENTIDO OBJETIVO/FUNCIONAL/
MATERIAL
Designa as atividades dos entes públicos ( o que)
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INTROVERSA
Relações internas, travadas entre órgãos e entidades da Ad.
direta ou indireta.
É instrumental. (meio)
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EXTROVERSA
Relações externas, entre o Poder Público e os administrados
É finalística
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO (4)
- lei: escrita e primária
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- jurisprudência: secundária e subsidiárias
- doutrina: secundária e subsidiária
- Costumes: secundária, indireta e inorganizada, não escrita,
subsidiária.
SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (2)
Francês: dualidade de jurisdição (poder judiciário + justiça
administrativa)
Inglês: jurisdição única (adotado pelo Brasil)
REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO (DE DIREITO PÚBLICO)
Supremacia do interesse público (prerrogativas/privilégios)
Indisponibilidade do interesse público (sujeições/limitações)
REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO (APLICÁVEL À)
Regime de Direito Público + Regime de Direito Privado
REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO
Particulares
Indivíduos em igualdade
TEORIA DA SUPREMACIA ESPECIAL
(também denominada Sujeição Especial) busca relativizar o
princípio da legalidade estrita pela impossibilidade fática de o
legislador disciplinar todas as situações da vida cotidiana e por
haver em cena uma maior proximidade física ou jurídica entre o
administrado e a Administração Pública. Ou seja, por meio de
Atos Administrativos, a Administração Pública, segundo a Teoria
da Supremacia Especial, pode exigir ou obrigar alguma ação ou
omissão do particular, bem como autoexecutar esse
mandamento no caso de descumprimento pelo particular. Seria
um afrouxamento da legalidade estrita frente ‡s necessidades da
Administração Pública no exercício concreto da função
administrativa para atender ao interesse público.
TEORIA DO ESTADO EM REDE
Visa aproximação da relação da Adm. Pública com o cidadão e a
sociedade civil organizada. Busca integração e participação nos
assuntos relevantes do Estado.
QUAIS SÃO AS ESCOLAS OU CRITÉRIOS DO D. ADMINISTRATIVO? (7)
QUAL FOI ADOTADO PELO BRASIL?
Escola do Serviço Público (Francesa): objeto do DA é a prestação
de serviço público. (hj se sabe que são 4 atividades adm: poder
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de polícia, serviço público, intervenção na propriedade e
fomento).
Escola das Relações Jurídicas: relações jurídicas entre Estado e
particulares.
Critério do Poder Executivo: toda atuação do executivo seria
atuação administrativa.
Critério Teleológico: DA seria um conjunto de princípios
Critério Residual ou Negativo: tudo o que não fosse função
legislativa ou judicial, seria função do executivo.
Critério de Distinção: da atividade jurídica e atividade social. A
DA não tem objetivo social, mas torna possível a execução de
funções sociais.
Critério da Administração Pública: o objeto de estudo da DA é a
própria administração pública. (critério adotado pela CF)
PRINCÍPIOS EXPRESSOS (5)
P. Publicidade: órgãos oficiais (requisito de eficácia)/
transparência. Não é absoluto (dados pessoais, informações
sigilosas)
P. Eficiência: atuação do agente e organização da administração
(gerencial)
P. Moralidade: Probidade, costumes administrativos,
concretização de valores da lei.
P. Legalidade: particulares (faz tudo o que não for proibido); adm.
pública (faz tudo que está prescrito em lei) Ex. Medida
provisória, estado de defesa e estado de sítio.
P. da Impessoalidade: finalidade (interesse público); igualdade
(isonomia); vedação a promoção pessoal; impedimento e
suspeição; validade dos atos dos agentes de fato.
STF (RE589.998) em atenção aos princípios da impessoalidade e
da isonomia, a dispensa de empregado de EP/SEM deve ser
motivada.
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS (12)
Lei 9784/99 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre
outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
P. da motivação: fundamentos de fato e direito + correlação
lógica
Exoneração de comissionado (não precisa motivar, se motivar
fica vinculado)
P. do controle ou tutela: controle finalístico das entidades da
administração indireta.
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P. da razoabilidade e proporcionalidade: R (critérios racionais e
sensatos) e P (equilíbrio entre os meios e os fins - adequação,
necessidade, proporcionalidade em sentido estrito)
P. da autotutela: anular ilegais; revogar inconvenientes e
inoportunos
P. da supremacia do interesse público: atributos dos atos
administrativos, claúsulas exorbitantes, poder de polícia,
intervenção do Estado na propriedade privada.
P. da indisponibilidade do interesse público: poder dever- de agir,
inalienabilidade dos direitos concernentes ao interesse público
STF (RE253.885) há casos em que o p. da indisponibilidade deve
ser atenuado, para que a adm. atenda melhor ao interesse
público (arbitragem em efera pública)
P. da continuidade do serviço público: *não é descontinuidade
interrupção do serviço público em situação de emergência ou
após prévio aviso (por razões técnicas ou de segurança ou por
inadimplemento do usuário)
P. da especialidade: descentralização administrativa - entidades
com finalidades específicas.
P. do contraditório1 e ampla defesa2: 1. saber as alegações e se
contrapor; 2. todos os meios e recursos válidos para provar o que
alega.
P. da segurança jurídica e proteção à confiança: estabilidade das
relações jurídicas ( direito adquirido, coisa julgada, ato jurídico
perfeito), manutenção de atos inválidos.
Súmula 249 do TCU: é dispensada a reposição de importâncias
indevidamente recebidas de boa fé, em virtude de erro escusável
de interpretação de lei por parte do órgão/entidade.
P. da boa-fé objetiva
P. da hierarquia
RESUMO: SÚMULAS P. DA AUTOTUTELA (2)
Súmula STF 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial.
Súmula STF 346
A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
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NEPOTISMO - QUAL LINHA DE PARENTESCO E QUAL GRAU?
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica
investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o
exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de
função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações
recíprocas, viola a Constituição Federal.
PRAZO DECADENCIAL PARA ANULAR ATOS ADMINISTRATIVOS PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foramcalculados conforme o art. 76-A desta Lei, desde
que preencha, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta
e cinco) anos de idade, se homem;
II - 25 (vinte e cinco anos) de contribuição, desde que cumprido
o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço
público e de cinco anos no cargo efetivo em que for concedida a
aposentadoria.
PENSÃO POR MORTE
Art. 44-A. A pensão por morte concedida a dependente de
membro ou de servidor público estadual será equivalente a uma
cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da
aposentadoria recebida pelo servidor ou daquela a que teria
direito se fossem aposentado por incapacidade permanente na
data do óbito, acrescida de cotas de dez pontos percentuais por
dependente, até o máximo de cem por cento.
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§ 1º As cotas por dependente cessarão com a perda desta
qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes,
preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte
quando o número de dependentes remanescente for igual ou
superior a 5 (cinco).
AUXÍLIO-DOENÇA
Art. 53. O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar
incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 (quinze) dias
consecutivos e consistirá no valor de sua última remuneração
de contribuição.
AUXÍLIO-MATERNIDADE
Art. 56. O auxílio-maternidade é devido, independentemente de
carência, à segurada durante cento e vinte dias, com início vinte
e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto.
Art. 59. Ao segurado ou à segurada que adotar ou obtiver guarda
judicial para fins de adoção de criança é devido salário-
maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
Parágrafo único. Não poderá ser concedido o benefício de que
trata o caput deste artigo a mais de um segurado, decorrente do
mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou
companheiros estejam submetidos aos Regimes Próprio ou Geral
de Previdência Social.
AUXÍLIO-RECLUSÃO
Art. 60. O auxílio-reclusão consistirá numa importância mensal,
concedida aos dependentes do segurado recolhido à prisão que
tenha remuneração, soldo ou subsídio igual ou inferior a valor
fixado pelo RGPS, que não perceber remuneração dos cofres
públicos e corresponderá à última remuneração-de-
contribuição;
Art. 61. Caso o segurado venha a ser ressarcido com o pagamento
da remuneração correspondente ao período em que esteve preso,
e seus dependentes tenham recebido auxílio-reclusão, o valor
correspondente ao período de gozo do benefício deverá ser
restituído ao MSPREV pelo segurado ou por seus dependentes,
aplicando-se os juros e índices de correção incidentes no
ressarcimento da remuneração.
Art. 62. Aplicar-se-ão ao auxílio-reclusão, no que couberem, as
disposições atinentes à pensão por morte.
Parágrafo único. Se o segurado preso vier a falecer na prisão, o
benefício será transformado em pensão por morte.
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PROCESSO ADMINISTRATIVO
Processo administrativo no âmbito da Administração Pública
federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e
municípios, se inexistente norma local e específica que regule a
matéria.
Existindo lei própria para regulamentar processos
administrativos específicos, as disposições da Lei 9.784/1999
serão aplicadas apenas subsidiariamente.
PRINCÍPIOS
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
PROCESSO – PROCEDIMENTO
Processo: existe sempre como instrumento indispensável para o
exercício de função administrativa; Sequência ordenada de atos
para a produção de uma vontade final; “tudo o que for necessário
para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado”
Procedimento: (modo de proceder) o é o conjunto de formalidades
que devem ser observadas para a prática de certos atos
administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o
procedimento se desenvolve dentro de um processo
administrativo
ATO ADMINISTRATIVO – PROCESSO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é o resultado final de um processo de
tomada de decisão: especificado, consistente e imobilizado.
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O processo administrativo representa o iter da tomada de
decisão, é o vir a ser de um ato;
DIREITOS DOS ADMINISTRADOS
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a
Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam
assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que
deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de
suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em
que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter
cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões
proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da
decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão
competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo
quando obrigatória a representação, por força de lei.
DEVERES DOS ADMINISTRADOS
Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração,
sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III - não agir de modo temerário; (ignifica atuar em um processo
em que se tem consciência de uma situação injusta e improba.)
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar
para o esclarecimento dos fatos.
INÍCIO DO PROCESSO
O processo administrativo é composto por 3 fases:
Instauração
Instrução
Decisão
INSTAURAÇÃO
O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido
de interessado.
É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de
documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto
ao suprimento de eventuais falhas.
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Art. 7o Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar
modelos ou formulários padronizados para assuntos que
importem pretensões equivalentes.
Art. 8o Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados
tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser
formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em
contrário.
Interessados
Art. 9o São legitimados como interessados no processo
administrativo:
I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de
direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de
representação;
II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou
interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a
direitos e interesses coletivos;
IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas
quanto a direitos ou interesses difusos.
Art. 10. São capazes, para fins de processo administrativo, os
maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato
normativo próprio.
COMPETÊNCIA
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos
administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos
de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não
houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a
outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à
delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos
presidentes.
NÃO DELEGAÇÃO
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade.
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DELEGAÇÃO
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser
publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes
transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os
objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter
ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela
autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar
explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo
delegado.
AVOCAÇÃO TEMPORÁRIA
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de
competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
(Vedada avocação de competência exclusiva)
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão
publicamente os locais das respectivas sedes e, quando
conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de
interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo
administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de
menor grau hierárquico para decidir.
IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o
servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito,
testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem
quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o
terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o
interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento
deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de
atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o
impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor
que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos
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interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros,
parentes e afins até o terceiro grau.
Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser
objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
INSTRUÇÃO
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e
comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-
se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo
processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor
atuações probatórias.
Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de
interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho
motivado, abrir período de consulta pública para manifestação
de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo
para a parte interessada.
Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado,
sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a
instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da
tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer
diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à
matéria objeto do processo.
§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na
motivação do relatório e da decisão.
§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão
fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando
sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.
Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a
apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão
expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data,
prazo, forma e condições de atendimento.
Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão
competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a
omissão, não se eximindo de proferir a decisão.
DO DEVER DE DECIDIR
Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir
decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou
reclamações, em matéria de sua competência.
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Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a
Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo
prorrogação por igual período expressamente motivada.
DA DECISÃO COORDENADA
Art. 49-A. No âmbito da Administração Pública federal, as
decisões administrativas que exijam a participação de 3 (três)
ou mais setores, órgãos ou entidades poderão ser tomadas
mediante decisão coordenada, sempre que:
I - for justificável pela relevância da matéria; e
II - houver discordância que prejudique a celeridade do processo
administrativo decisório.
§ 1º Para os fins desta Lei, considera-se decisão coordenada a
instância de natureza interinstitucional ou intersetorial que
atua de forma compartilhada com a finalidade de simplificar o
processo administrativo mediante participação concomitante de
todas as autoridades e agentes decisórios e dos responsáveis
pela instrução técnico-jurídica, observada a natureza do objeto
e a compatibilidade do procedimento e de sua formalização com
a legislação pertinente.
§ 4º A decisão coordenada não exclui a responsabilidade
originária de cada órgão ou autoridade envolvida.
§ 5º A decisão coordenada obedecerá aos princípios da legalidade,
da eficiência e da transparência, com utilização, sempre que
necessário, da simplificação do procedimento e da concentração
das instâncias decisórias.
§ 6º Não se aplica a decisão coordenada aos processos
administrativos:
I - de licitação;
II - relacionados ao poder sancionador; ou
III - em que estejam envolvidas autoridades de Poderes distintos.
Art. 49-B. Poderão habilitar-se a participar da decisão
coordenada, na qualidade de ouvintes, os interessados de que
trata o art. 9º desta Lei.
Parágrafo único. A participação na reunião, que poderá incluir
direito a voz, será deferida por decisão irrecorrível da autoridade
responsável pela convocação da decisão coordenada.
PARECER CONSULTIVO
Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão
consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de
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quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de
maior prazo.
§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido
no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva
apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser
emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento
e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da
responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.
Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser
previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos
e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão
responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de
outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica
equivalentes.
ENCERRADA A INSTRUÇÃO – PRAZO PARA O INTERESSADO
Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de
manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo
for legalmente fixado.
Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública
poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem
a prévia manifestação do interessado.
MOTIVAÇÃO
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção
pública;IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo
licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão
ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios
oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação
de ato administrativo.
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DA DESISTÊNCIA E OUTROS CASOS DE EXTINÇÃO DO PROCESSO
Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita,
desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda,
renunciar a direitos disponíveis.
§ 1o Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia
atinge somente quem a tenha formulado.
§ 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso,
não prejudica o prosseguimento do processo, se a Administração
considerar que o interesse público assim o exige.
Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o processo
quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar
impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente.
DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO
Anulação
A anulação ocorre quando há um vício no ato administrativo,
quando este ato é inválido, ilegal.
A anulação de atos administrativos inválidos opera efeitos
retroativos (ex tunc). Como regra geral, o ato é retirado do
mundo jurídico desde o momento em que foi praticado, de modo
que são desconsiderados os efeitos produzidos pelo ato.
No âmbito federal, este prazo é de cinco anos, salvo a ocorrência
de má-fé;
Revogação
Consiste no “ato discricionário pelo qual a Administração
extingue um ato válido, por razões de conveniência e
oportunidade”. Só se fala em conveniência e oportunidade nos
atos discricionários, reparem que a revogação somente pode
ocorrer em relação a estes. Não se admite revogação de atos
vinculados, até porque nestes não há conveniência ou
oportunidade a serem valorados. Além disso, reparem que a
revogação aplica-se somente a atos válidos.
Convalidação
Os defeitos (ou vícios) do ato administrativo podem ser
subdivididos em sanáveis e insanáveis.
Admitindo-se, então, a existência de vícios sanáveis, tem lugar
a convalidação (também chamada de “saneamento”), que
consiste em corrigir o ato administrativo com efeitos
retroativos (ex tunc). Assim, o objeto da convalidação consiste
nos atos que contêm vícios sanáveis, também chamados de
anuláveis.
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Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando
eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de
decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida
de autoridade administrativa que importe impugnação
à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão
ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que
apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela
própria Administração.
Súmula 473 STF
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial.
RECURSO ADMINISTRATIVO E REVISÃO DO PROCESSO
Caso o interessado não concorde com a decisão, seja por motivos
de legalidade ou por motivos de mérito, poderá interpor um
recurso ainda na via administrativa:
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de
razões de legalidade e de mérito.
• Este recurso será endereçado à própria autoridade que
tomou a decisão (isto é, à autoridade que decidiu o
processo administrativo).
• Esta autoridade poderá, diante do recurso interposto,
reconsiderar sua decisão inicial, no prazo de 5 dias.
• Caso aquela autoridade não reconsidere sua decisão,
deverá, obrigatoriamente, encaminhar o recurso interposto
ao seu superior hierárquico.
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No máximo, 3 instâncias administrativas, como regra geral (art.
57). Portanto, a Lei 9.784/1999 admite, no máximo, 2 recursos
hierárquicos (isto é, 1 instância decisória e 2 instâncias
recursais).
Violação à Súmula Vinculante do STF
Se o recorrente alegar que a decisão proferida no bojo do
processo administrativo contrariou Súmula Vinculante do STF, a
autoridade deverá, antes de encaminhar o recurso à autoridade
superior, explicitar as razões de aplicabilidade ou
inaplicabilidade da súmula, conforme o caso (art.56, §3º).
Prazos
Em regra, o prazo para interposição do recurso é de 10 dias,
contados da ciência da decisão
administrativa ou da sua divulgação oficial (art. 59, caput). Caso
o prazo não seja obedecido, o
recurso deixará de ser conhecido, de sorte que este prazo é
considerado preclusivo (ou “prazo
próprio”).
A administração, a seu turno, possui no máximo 30 dias para
decidir o recurso, contados a partir do recebimento dos autos
pelo órgão competente. Este prazo, todavia, é um prazo
impróprio. Caso a Administração não o cumpra, não haverá a
nulidade do processo.
Legitimados
Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo:
I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no
processo
II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente
afetados pela decisão recorrida;
III - as organizações e associações representativas, no tocante a
direitos e interesses coletivos;
IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses
difusos.
Recurso não será conhecido
Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.
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§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a
autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para
recurso.
§ 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração
de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão
administrativa.
Mérito
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá
confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a
decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Revisão do processo
A revisão do processo, diferentemente do recurso, não se sujeita
a prazo preclusivo: poderá ocorrer a qualquer tempo, de ofício
ou a pedido do interessado. Portanto, mesmo aquela decisão da
qual não caiba mais recurso, poderá ser objeto de revisão!
O fundamento da revisão, no entanto, é bastante restritivo:
consiste no surgimento de fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção
aplicada.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções
poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício,
quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes
suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.
Interessados prioritários
Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou
instância, os procedimentos administrativos em que figure como
parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
II - pessoa portadora de deficiência, física ou mental;
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla,
neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e
incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,
espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave,hepatopatia
grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte
deformante), contaminação por radiação, síndrome de
imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em
conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença
tenha sido contraída após o início do processo.
§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando
prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade
54
administrativa competente, que determinará as providências a
serem cumpridas.
55
PODERES ADMINISTRATIVOS
NOÇÕES INICIAIS
O princípio da supremacia do interesse público fundamenta uma
série de prerrogativas que colocam a administração pública em
patamar de superioridade em relação ao particular. Ao serem
conferidas aos agentes públicos, estas prerrogativas são
chamadas poderes administrativos. É justamente este poder “que
empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei
competência decisória e força para impor suas decisões aos
administrados”.
Os poderes administrativos instrumentalizam os agentes públicos
para o alcance das finalidades do Estado. São prerrogativas que
o ordenamento jurídico confere aos administradores públicos.
O mesmo autor diferencia poderes administrativos de poderes
políticos.
Os poderes políticos compõem a estrutura do Estado, formada
pelos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, e integram sua organização política, nos
termos previstos na Constituição Federal. Têm, portanto, caráter
estrutural e orgânico.
PODERES
Poder vinculado
atuação da Administração sem nenhuma liberdade
Poder discricionário
atuação com algum grau de liberdade
Poder hierárquico
ordenamento da Administração
Poder disciplinar
56
aplicação de penalidades àqueles sujeitos à disciplina interna da
Administração
Poder regulamentar
expedir regulamentos Poder de polícia imposição, a particulares,
de condições e restrições ao exercício de direitos
PODER VINCULADO
“atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei
estabelece os requisitos e condições de sua realização”.
PODER DISCRICIONÁRIO
O juízo de conveniência e oportunidade é o chamado mérito
administrativo e consiste no núcleo do poder discricionário.
O ordenamento jurídico confere liberdade ao administrador por
meio de duas formas:
- lei prevê expressamente a possibilidade de decisão do
administrador
- lei utiliza conceitos jurídicos indeterminados dando margem a
uma decisão pelo administrador
PODER HIERÁRQUICO
É aquele que permite à administração pública distribuir e
escalonar funções entre seus órgãos, ordenar e rever a atuação
de seus agentes, estabelecer a relação de subordinação entre os
servidores de seu quadro.
A subordinação somente tem lugar quando estamos no âmbito
da mesma pessoa jurídica.
A vinculação fundamenta o controle finalístico que a
administração direta exerce sobre as entidades da administração
pública indireta.
A aplicação de sanções no exercício do poder hierárquico somente
tem lugar quando o penalizado é o próprio servidor público, que
cometeu infração funcional.
PODER DISCIPLINAR
Diz respeito à apuração de infrações e aplicação de penalidades
àqueles sujeitos à disciplina interna da Administração.
[servidores públicos E particulares com vínculo específico com a
Administração]
A aplicação de penalidades a particulares somente decorre do
poder disciplinar quando estes possuem vínculo específico com a
Administração.
57
Sanção a particulares com vínculo específico: poder disciplinar
Sanção a particulares em geral: poder de polícia
A face vinculada - a Administração tem obrigação de instaurar o
procedimento administrativo com vistas a aplicar a punição
(atuação vinculada).
A face discricionária - repousa na gradação da penalidade, ou
seja, na liberdade para definir duração da sanção e, muitas
vezes, até a penalidade que será aplicada.
PODER REGULAMENTAR
Expressa a competência normativa da administração pública.
O poder regulamentar da administração pública é de natureza
derivada, visando à produção de atos normativos secundários. Em
decorrência desta natureza derivada, como regra geral, o poder
regulamentar da Administração não pode inovar o ordenamento
jurídico, devendo ser exercido sem contrariar a lei.
Decretos regulamentares ou de execução (indelegável)
Decretos autônomos (delegável)
Decretos autônomos, por sua vez, consistem em atos
normativos primários, que buscam seu fundamento de validade
diretamente no texto constitucional. Eles não se prestam a
regulamentar uma lei ou a completá-la, mas a inovar o
ordenamento jurídico. (Presidente da República)
Regulamentos autorizados ou delegados
Regulamentos autorizados consistem na autorização dada pela
Lei para que o Poder Executivo discipline situações não reguladas
no texto legal. Os regulamentos autorizados inovam o
ordenamento jurídico e completam a regulamentação legal.
Resoluções, Portarias, Deliberações, Instruções e Regimentos
PODER DE POLÍCIA
“É a faculdade de que dispõe a Administração Pública para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio
Estado”.
O poder de polícia é uma clara manifestação do poder de império
do Estado (poder extroverso), que incide sobre condutas e
situações que possam afetar os interesses da coletividade.
O poder de polícia é exercido por vários órgãos e entidades.
• Infrações de natureza administrativa
• Caráter preventivo
• Exercida por vários órgãos
• Bens, atividades e direitos
58
O poder de polícia pode ser exercido de modo preventivo ou
repressivo;
Fundamentados no poder de polícia preventiva, os quais podem
consistir em uma licença ou autorização:
Licença
Expedida ao particular quando este preenche os requisitos
concessórios, reconhecendo-lhe um direito e declarando tal
situação (ato declarativo). Trata-se de ato vinculado, que não
está sujeito ao exame de mérito.
Uma vez preenchidas as condições aplicáveis, a licença não pode
ser negada ao particular.
Exemplos: licença para exercício de profissão, para edificação
etc.
Autorização
Permite ao particular o exercício de atividade privada ou o uso
de um bem. Não há direito do
particular quanto à obtenção da autorização (há mero
interesse).
Se a autorização é concedida, aí sim o particular passa a ter o
direito de explorar aquela atividade ou bem (ato constitutivo).
No entanto, este até tem caráter precário, já que é passível de
revogação.
Trata-se de ato discricionário, emitido após exame de mérito por
parte da Administração.
Exemplo: porte de arma de fogo.
Atributos do poder de polícia:
Discricionariedade
Autoexecutoriedade (desnecessidade de submeter ao Poder
Judiciário os atos administrativos previamente à sua execução,
como regra geral.) No entanto, nem toda atuação de polícia é
autoexecutória. O exemplo clássico é a cobrança de multas.)
Coercibilidade (o ato de polícia será autoexecutório nos casos de
urgência ou quando houver previsão legal.)
O atributo da autoexecutoriedade poderia ser desdobrado em
duas características: a executoriedade e a exigibilidade.
A executoriedade consiste na possibilidade de a Administração
executar diretamente sua decisão pelo uso da força. É o caso, por
exemplo, da demolição de um prédio em ruínas;
Já na exigibilidade a Administração somente tem a seu dispor
meios indiretos de coerção. É o caso, por exemplo, da
determinação da Administração para instalação de corrimão na
escada de um hospital.
59
Um dos limites ao poder de polícia, bem como a toda atuação
discricionária da administração pública, consiste nos princípios
da razoabilidade e proporcionalidade. (necessidade,
proporcionalidade e eficácia)Sanção a particulares com vínculo específico: poder disciplinar
Sanção a particulares em geral: poder de polícia
Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia)
• Legislação ou Ordem de polícia
A ordem de polícia comporta duas modalidades: restrições ao
exercício de direitos (“não faça
isto”) e condicionamentos do exercício de direitos (“não faça
dessa forma”).
• Consentimento de polícia
Quando for exigido, o consentimento diz respeito à aprovação
da Administração para a prática
de determinadas atividades privadas (licenças e autorizações).
• Fiscalização de polícia
A Administração verifica se o particular está cumprindo as
ordens de polícia ou, quando for o caso, o consentimento de
polícia.
• Sanção de polícia
Havendo a constatação de infrações às ordens de polícia e,
quando for o caso, ao consentimento de polícia, terá lugar a
aplicação de sanções.
Sempre estarão presentes as fases de Ordem de polícia e
Fiscalização
CF, art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (..)
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela
utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos
e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua
disposição;
Poder de polícia originário e delegado
O poder de polícia originário é aquele exercido por órgãos
pertencentes à estrutura das próprias pessoas políticas, a saber:
órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios. Em outras palavras, trata-se do poder de polícia
exercido pela administração direta.
Por sua vez, o poder de polícia delegado é exercido por entidades
da administração indireta. É o caso, por exemplo, do poder de
60
polícia da Anatel, enquanto autarquia vinculada à União. Nestes
casos, a lei delega a estas pessoas jurídicas o exercício do poder
de polícia.
Delegação
Nesse sentido, o STF firmou o seguinte entendimento:
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei,
a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
Administração Pública indireta de capital social
majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço
público de atuação própria do Estado e em regime não
concorrencial.
STF
é constitucional a delegação do poder de polícia a entidades
públicas de direito privado, inclusive de atos de consentimento,
fiscalização e [SANÇÃO] multa condições:
• lei; capital social majoritariamente público
• exclusivamente prestação de serviço público próprio do Estado
• regime não concorrencial
STJ
é possível a delegação do poder de polícia a entidades públicas
de direito privado, mas somente atos relativos ao consentimento
e à fiscalização atos de polícia referentes à legislação e à sanção
derivam do poder de coerção do Poder Público
Prescrição
Lei 9.873/1999, art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva
da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício
do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em
vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração
permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Além disso, uma vez instaurado o processo administrativo para
punição dos infratores, a administração deverá concluí-lo, sem
deixar o processo parado por mais de três anos, como regra geral,
sob pena de ocorrer a chamada prescrição intercorrente:
Lei 9.873/1999, art. 1º, § 1º Incide a prescrição no procedimento
administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de
julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício
ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da
apuração da responsabilidade funcional decorrente da
paralisação, se for o caso.
61
SUSTAR ATOS NORMATIVOS
O inciso V do artigo 49 da Constituição Federal estabelece
competência exclusiva do Congresso Nacional para sustar os
atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.
IRRENUNCIÁVEIS
O uso desses poderes garante a preservação dos interesses da
coletividade. Eles permitem a aplicação do interesse público,
logo, são irrenunciáveis. Geralmente, os seguintes poderes se
destacam: poder vinculado, poder discricionário, poder
normativo, poder hierárquico, poder disciplinar e poder de
polícia.
USO E ABUSO DE PODER
O abuso de poder ocorre quando (i) o agente público, embora seja
competente para a prática do ato, ultrapassa os limites de suas
atribuições ou (ii) se desvia das finalidades administrativas.
O abuso é, portanto, gênero que comporta duas espécies:
excesso de poder
agente atua fora dos limites de sua competência (VÍCIO
COMPETÊNCIA)
desvio de poder
agente atua visando finalidade diversa daquela almejada pela lei
(VÍCIO FINALIDADE)
DEVERES
Poder-dever de agir
O poder tem para o agente público o significado de dever para
com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que
quem o detém está sempre na obrigação de exercê-lo. Se, para o
particular, o poder agir é facultativo, para o administrador
público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o
motivo, em benefício da comunidade. O Direito Público ajunta
ao poder do administrador o dever de administrar e executar as
tarefas que lhe cabe por lei. Suas funções são irrenunciáveis,
salvo previsão legal.
Tem-se duas principais decorrências do poder-dever de agir:
os poderes administrativos são irrenunciáveis: devem ser
obrigatoriamente exercidos a omissão do agente, nas situações
em que sua atuação é obrigatória, caracteriza: abuso de poder.
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Dever de Eficiência
Em virtude do dever de eficiência a atuação do agente deve ser
pautada por rendimento funcional, perfeição técnica,
produtividade, celeridade, economicidade, atuação planejada e
controlada.
Dever de Probidade
O dever de probidade exige que o agente público atue de forma
ética, honesta, em consonância com o princípio da moralidade,
expresso constitucionalmente.
63
ATOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO
Declaração do Estado ou de quem o represente, que produz
efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime
jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder
Judiciário.
É importante perceber que os “atos administrativos” são,
portanto, espécie do gênero “atos da administração”.
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
atos de direito privado (como doação, permuta, locação, compra
e venda) atos materiais da Administração, que não contêm
manifestação de vontade - são atos de mera execução de
determinações (como demolição de casa, varrição de ruas) atos
de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que também não
expressam vontade (como atestados e certidões) atos políticos,
sujeitos ao regramento do direito constitucional (declarar
estado de sítio, veto/sanção etc) atos normativos (decretos,
portarias, resoluções, regimentos) atos administrativos
propriamente ditos
FATOS ADMINISTRATIVOS
São um desdobramento dos “fatos jurídicos” e consistem em
todo fato que gera efeitos jurídicos no campo do direito
administrativo. (Maria Sylvia di Pietro)
Seriam exemplos de fatos administrativos: a morte de um
servidor público (que produz a vacância de seu cargo), uma
descarga elétrica que provocou danos em equipamentos da
64
repartição pública e o decurso do tempo (que produz a prescrição
administrativa).
FATOS DA ADMINISTRAÇÃO
Os chamados fatos da administração são os acontecimentos
naturais que não geram efeitos jurídicos no campo do direito
administrativo, como a chuva que caiu sobre um edifício público
(e não gerou estragos).
ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Presunção de legitimidade e veracidade
Imperatividade
Autoexecutoriedade
TipicidadeOs atributos de Imperatividade e Autoexecutoriedade não
estarão presentes em todos os atos administrativos,
diferentemente da Presunção de legitimidade e da Tipicidade.
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE
Legitimidade: atos administrativos são considerados emitidos
conforme a lei (legítimos)
Veracidade: são considerados verdadeiros os fatos alegados pela
administração pública para prática dos atos administrativos
O ato é presumidamente legal e verdadeiro.
Presunção relativa – ônus da prova do administrado.
IMPERATIVIDADE
Imposição dos efeitos do ato administrativo aos administrados
de forma unilateral; diz respeito a coercibilidade das obrigações
e restrições impostas pelo Poder Público.
AUTOEXECUTORIEDADE
A autoexecutoriedade consiste na desnecessidade de submeter
ao Poder Judiciário os atos administrativos previamente à sua
execução.
Requisitos: urgência ou expressa previsão legal.
Executoriedade: meios diretos de coerção
Exigibilidade: meios indiretos de coerção
TIPICIDADE
Figuras previamente definidas pela lei.
65
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMNISTRATIVOS
• Quanto à liberdade de ação: ato vinculado e discricionário
• Quanto aos destinatários: ato geral e individual
Atos administrativos gerais (também chamados de normativos ou
regulamentares) são aqueles que atingem número de
destinatários indeterminado. Consistem nos atos normativos,
que possuem generalidade e abstração. Portanto, em termos de
conteúdo, os atos gerais são similares às leis. São sempre
discricionários.
Prevalecem sobre os individuais; Revogáveis, mesmo se gerar dir.
adquirido; Sempre publicados em meio oficial; Não admitem
impugnação direta.
Já os atos administrativos individuais (também chamados
concretos ou especiais) são aqueles que possuem destinatários
determinados, podendo ser um único destinatário (ato singular)
ou múltiplos destinatários (ato plúrimo), desde que sejam
determinados. Podem ser vinculados ou discricionários.
Devem observar os atos gerais se gerar dir. adquirido; São
irrevogáveis publicados, se:
• efeitos externos • oneram patrimônio público; Admitem
impugnação direta
Ex. aposentadoria de um servidor (singular), nomear trinta
técnicos administrativos (plúrimo)
• Quanto ao âmbito de aplicação: ato interno e externo
Atos internos: efeitos internos à Administração; regra: não
requerem publicação oficial
Atos externos: atingem os administrados; regra: devem ser
publicados
• Quanto à formação da vontade: ato simples, complexo e
composto
Atos simples vontade de um único órgão - singular ou colegiado
Atos complexos fusão das vontades de dois ou mais órgãos -
único ato
Atos compostos resulta da vontade única de um órgão +
ratificação por outro órgão/autoridade- dois atos: principal +
acessório
• Quanto às prerrogativas (ou ao objeto): ato de império, de gestão
e de expediente
Atos de impérios: imposição coercitiva e unilateral ao
administrado.
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Atos de gestão: situação de igualdade com os particulares, sem
se valer da supermacia.
Atos de expediente: sem conteúdo decisório
• Quanto aos efeitos provocados: ato constitutivo, declaratório,
extintivo e modificativo
Ato constitutivo: é aquele que cria nova situação jurídica
individual para os destinatários do ato, em relação à
administração.
Ato declaratório: é aquele que apenas reconhece e declara uma
situação jurídica preexistente ou de um fato; ele se limita a
conferir certeza jurídica à situação preexistente.
Ato extintivo: ou desconstitutivo é aquele que põe fim a
situações jurídicas individuais.
Ato modificativo: tem por fim alterar situações preexistentes,
sem extingui-las (ou seja, sem suprimir direitos ou obrigações)
• Quanto aos requisitos de validade: ato válido, nulo, anulável e
inexistente
O ato válido é aquele que foi praticado em observância aos
requisitos legais aplicáveis.
O ato nulo é aquele que apresenta vício insanável, ato com
eficácia retroativa (ex tunc), desfazendo-se os efeitos já
produzidos. No entanto, em relação aos terceiros de boa-fé
(terceiros que desconheciam o vício do ato), os efeitos já
produzidos são mantidos, por razões de segurança jurídica.
O ato anulável é aquele quando o vício que apresenta é sanável.
Neste caso, o ato pode ser convalidado (corrigido) pela própria
administração. (quanto a pessoa: competência (exceção
competência exclusiva); quanto á forma (exceção, exigida em
lei)
O ato inexistente é aquele que tem apenas aparência de
manifestação da vontade da administração, mas não advém de
um agente público. Exemplo: ato praticado pelo usurpador da
função pública
• Quanto à exequibilidade: ato perfeito, eficaz, pendente e
consumado
Ato perfeito é aquele que está pronto, já completou todo seu
ciclo de formação. Ato perfeito é aquele completamente
formado, concluído. Já a validade está ligada ao respeito aos
requisitos legais do ato, previstos em lei. (não confundir
perfeição com validade)
Ato eficaz é aquele que está disponível para a produção de
efeitos. Ele não depende de qualquer fato ou ato para produzir
efeitos. Não está sujeito a condição ou termo. A eficácia do ato
não se confunde com sua validade.
67
Ato pendente é aquele que está sujeito a condição ou termo para
começar a produzir efeitos.
Ato consumado: é aquele que já exauriu seus efeitos.
Ato perfeito, válido e eficaz: concluído seu ciclo de formação,
encontra-se plenamente ajustado às exigências legais e está
disponível para produção de efeitos que lhe são típicos.
Ato perfeito, inválido e eficaz: concluído seu ciclo de formação
e, apesar de não se encontrar conformado às exigências legais,
encontra-se produzindo efeitos.
Ato perfeito, válido e ineficaz (ou pendente): concluído seu ciclo
de formação, encontra-se plenamente ajustado às exigências
legais, mas não se encontra disponível para a eclosão de
efeitos, por depender de termo inicial, condição suspensiva ou
autorização, homologação ou aprovação por uma autoridade
controladora.
Ato perfeito, inválido e ineficaz: esgotado seu ciclo de formação,
encontra-se em desconformidade com as exigências legais e,
além disso, está pendente do implemento de condição, termo
ou de autorização, homologação ou aprovação por uma
autoridade controladora.
• Quanto à situação jurídica que criam: Ato-regra, ato subjetivo e
ato-condição
Atos-regra são os que criam situações gerais, impessoais e
abstratas. São revogáveis a qualquer tempo. Ex. decretos
regulamentares.
Os atos-subjetivos, a seu turno, criam situações particulares,
concretas e pessoais, produzidas pela vontade das partes. São
imodificáveis pela vontade de apenas uma das partes. Exemplo:
contratos.
Os atos-condição são os que alguém pratica incluindo-se debaixo
de situações criadas pelos atos-regra. Estão sujeitos, assim, às
alterações unilaterais dos atos-regra. Exemplos: o ato de
aceitação de cargo público e o acordo na concessão de serviço
público.
ELEMENTOS OU REQUISITOS DE VALIDADE
ELEMENTOS ESSENCIAIS
Competência Quem pode praticar o ato (vinculado)
Finalidade Para quê (vinculado)
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Forma: Meio de exteriorização do ato (vinculado)
Motivo Causa da prática do ato (discricionário)
Objeto Conteúdo do ato (discricionário)
ELEMENTOS ACIDENTAIS
Encargo: Ela é imposta pelo doador, geralmente restringindo a
liberdade do beneficiário no que diz respeito à forma de
utilização do bem ou do valor doado.
Termo : evento futuro e certo – (quando)
Condição: evento futuro e incerto – (se ou enquanto)
COMPETÊNCIA
Atos de delegação e avocação: transferência temporária do
exercício da competência (não de sua titularidade).
✓ Delegação:
o em regra é possível
o a subordinados ou não subordinados
o por prazo determinado
o é discricionária e reversível
o agentedelegado responde pelo ato praticado mediante
delegação
o publicada em meio oficial (inclusive a revogação da delegação)
o indelegáveis: atos de caráter normativo, recursos e competência
exclusiva
✓ Avocação:
o medida excepcional e fundamentada
o apenas de agente hierarquicamente inferior
o vedada avocação de competência exclusiva
o não se confunde com revogação de ato de delegação
Incompetência: excesso de poder (uma modalidade do abuso de
poder). Em regra, admite convalidação.
FINALIDADE
Resultado que a Administração pretende alcançar com a prática
do ato.
O objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz, enquanto
a finalidade é o efeito mediato. Embora ambos sejam
componentes do resultado do ato, o objeto consiste no seu
resultado prático (efeito imediato) e a finalidade consiste no fim
mediato, no interesse coletivo tutelado.
Abuso de poder
Desvio de Poder → vício de finalidade
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Excesso de Poder → vício de competência
FORMA
A forma/modo como o ato deve ser praticado.
A motivação (exposição dos fatos e do direito que serviram de
fundamento para a prática do ato), faz parte da forma do ato.
Nesse sentido, a ausência de motivação consiste em vício de
forma do ato.
Vício de forma:
o se recair sobre elemento essencial do ato: ato nulo
o se não for essencial: ato anulável (admite convalidação)
MOTIVO
O motivo consiste nas razões de fato e de direito que
fundamentam a prática do ato administrativo. Enquanto o
objeto do ato administrativo diz respeito ao seu efeito imediato,
o Motivo consiste na sua causa. razões da prática do ato: razões
de fato + razões de direito presente em todos os atos - elemento
do ato administrativo
Motivação: declaração detalhada e por escrito contendo o
raciocínio que levou à prática daquele ato não está presente em
todos os atos - Parte da forma do ato.
Teoria dos motivos determinantes
Validade do ato administrativo vincula-se aos motivos que
determinaram sua prática; aplicável a atos que foram
motivados: vinculados, discricionários e atos que não exijam
motivação.
OBJETO
O objeto ou conteúdo do ato administrativo consiste no efeito
jurídico imediato do ato.
Objeto deve ser Lícito , Possível, Certo e Moral.
MÉRITO ADMINISTRATIVO
O mérito administrativo consiste no poder conferido ao
administrador público para decidir sobre a oportunidade e a
conveniência da prática de um ato discricionário. Este juízo de
mérito recairá, como dissemos, sobre os elementos motivo e
objeto.
ATOS EM ESPÉCIE
NORMATIVO
70
veicula regras gerais e abstratas (generalidade e abstração).
Exemplos: decretos regulamentares, resoluções.
ORDINATÓRIO
emana do poder hierárquico, tem seus efeitos restritos ao
âmbito interno das repartições públicas. Eles são dirigidos aos
agentes públicos e veiculam determinações relacionadas ao
desempenho das atribuições destes agentes.
Ex. ordens de serviço, circulares.
NEGOCIAL
autoriza o particular a exercer uma atividade ou usar um bem
público. O exercício de uma atividade ou o uso de um bem
público. Decorrem do (i) poder de polícia administrativa (fase de
consentimento) ou (ii) da necessidade de descentralizar a
prestação de alguns serviços públicos.
Os atos negociais vinculados, como as licenças, não comportam
juízo de valor por parte da Administração; os atos negociais
discricionários, como as autorizações, admitem juízo de
conveniência e oportunidade por parte da Administração; os atos
chamados de precários são revogáveis a qualquer tempo; os atos
considerados definitivos, a seu turno, serão sempre vinculados e,
por este motivo, não comportam revogação. Se o particular
cumpre os requisitos legais, terá direito à prática do ato negocial
vinculado (há direito subjetivo na expedição daquele ato).
Exemplos: ato administrativo que autoriza o porte de arma de
fogo, licença para dirigir
Autorização
• Ato discricionário
• Precário
• Há mero interesse
do particular
• Revogável
Exemplos: porte de
arma de fogo etc
Licença
• Ato vinculado
• Definitivo
• Há direito do
particular
• Não comporta
revogação
Ex: alvará para
exercício de
profissão, para
edificação, licença
para dirigir, licença
para construção etc.
Permissão de uso
de bem público
• Ato discricionário
• Precário
• Há mero interesse
• Revogável
Exemplos:
autorização para
colocação de mesas
sobre passeio público
Homologação
• Ato vinculado
•Administração
avalia a legalidade de
Admissão
• Ato vinculado
• Permite a fruição de
interesse do
Visto:
• Ato vinculado
• ato por meio do
qual a Administração
71
ato anteriormente
praticado (controle
posterior)
Ex. licitação
particular (ex.
admissão em um
estabelecimento
público de ensino)
controla seus atos
ou do
administrado,
conferindo-lhe
efeitos. Mas tem sido
utilizado para o
exame discricionário
(e.g., visto em
passaporte)
ENUNCIATIVO
contém declaração da Administração quanto a um fato ou
situação, como certidões e atestados.
PUNITIVO
impõe penalidades a agentes públicos ou particulares.
Ex. multa administrativa, interdição, cassação anulatória.
NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E TEORIAS RELACIONADAS
Teoria Monista
Essa teoria, adotada por Hely Lopes Meirelles, é bastante radical.
Aqui, se o ato administrativo descumpre a lei, será ele nulo,
sendo inviável a convalidação.
Teoria Binária (dualista) adotada
Influenciada pelas concepções civilistas, o ato administrativo,
sob esta ótica, é nulo ou anulável.
Teoria Ternária
Segundo esta Teoria, há atos nulos, anulável e irregulares (não
há ato inexistente).
Teoria Quadripartite
Essa é a teoria adotada por Celso Antônio Bandeira de Mello e
que deve ser adotada para fins de concurso público. Segundo esta
Teoria, há 4 graus de nulidade:
Ato inexistente: o defeito do ato administrativo não prescreve, o
ato é inconvalidável e a tentativa de execução admite reação
“manu militari” (reação usando força física);
Ato nulo: possui um defeito grave e insanável (não admite
convalidação) nos requisitos do objeto, motivo e finalidade;
Ato anulável: o ato administrativo possui um vício sanável nos
requisitos da forma e da competência.
Ato irregular: tem um vício superficial em alguma formalidade
não essencial.
72
DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
ANULAÇÃO
Ato ilegal.
O direito da Administração de anular os atos administrativos de
que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em
cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de
decadência contar-se-á da
percepção do primeiro pagamento
• Atos ilegais (vício sanável ou insanável)
• Atos vinculados ou discricionários
• Efeitos retroativos (ex tunc), exceto: efeitos já produzidos
sobre 3os de boa fé
• Pela Administração (de ofício ou provocada), pelo Poder
Judiciário, se provocado
• É ato vinculado (vícios insanáveis)
REVOGAÇÃO
Ato válido, mas inconveniente ou inoportuno.
Revogação → não retroage (ex nunc)
Anulação → retroage (ex tunc)
• Atos válidos
• Atos discricionários
• Efeitos não retroativos (ex nunc)
• Apenas pela Administração
• É ato discricionário
Atos irrevogáveis:
Vinculados: não há mérito administrativo a ser revisto
Consumados: já exauriram seus efeitos
Geraram direito: adquirido garantia constitucional
Integram procedimento: prática de ato subsequente impede a
revogação
Sob reapreciação de autoridade superior: exauriu-se a
competência da autoridade que praticou o ato
Meros atos administrativos: não contêm manifestação de
vontade
Revogação total ou parcial
Quando o ato administrativo é integralmente revogado, estamos
diante de suaab-rogação. Por outro lado, quando a revogação é
parcial, estaremos diante de sua derrogação.
73
CASSAÇÃO
Beneficiário do ato deixa de cumprir os requisitos necessários.
CONTRAPOSIÇÃO
Surgimento de novo ato com efeitos contrapostos a outro já
praticado
CADUCIDADE
Superveniência de norma jurídica que torna inadmissível
situação anterior, na qual o ato foi praticado
CONVALIDAÇÃO
Vício sanável
Ausência de lesão ao interesse público
Ausência de prejuízo a terceiros
• Atos ilegais, com vício sanável - condição: ausência de
lesão ao interesse público e a 3º
• Atos vinculados ou discricionários
• Efeitos retroativos (corrige o ato desde a origem)
• Apenas pela Administração
• É ato discricionário
Três hipóteses de vícios sanáveis:
i) competência
i) Vício relativo à competência quanto à pessoa, desde que não
se trate de competência exclusiva
ii) forma
ii) Vício relativo à forma, exceto se a lei considerar a forma como
elemento essencial à validade
do ato
iii) objeto
iii) Vício quanto ao objeto
Ratificação pela própria autoridade que praticou o ato
Confirmação por outra autoridade (em geral, hierarquicamente
superior)
Saneamento pelo particular afetado pelo ato
Conversão a partir de ato anterior parcialmente inválido, a
Administração produz novo ato que substitui a parte inválida
daquele
74
SERVIÇOS PÚBLICOS
CONCEITO
art. 2º, II - serviço público - atividade administrativa ou de
prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população,
exercida por órgão ou entidade da administração pública;
Toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados,
basicamente sob regime de direito público, com vistas à
satisfação de necessidades essenciais e secundárias da
coletividade.
CARACTERÍSTICAS DO SERVIÇO PÚBLICO
Sujeito estatal – elemento subjetivo
Interesse coletivo – elemento material
Regime de direito público – elemento formal
Gerais e Individuais
Uti singuli ou individual divisível remunerado por taxa ou tarifa
ex: energia elétrica, coleta de lixo
Uti universi ou geral indivisível remunerado pela receita dos
impostos
ex: iluminação pública
Serviços públicos e de utilidade pública
“Serviços públicos” propriamente ditos são aqueles essenciais e
necessários para a sobrevivência da sociedade e do próprio
Estado.
Já os “serviços de utilidade pública” não são essenciais nem
necessários para a sobrevivência da coletividade.
75
COMPETÊNCIA
Competências federais → enumeradas no art. 21 da CF
•defesa nacional
•serviço postal
•serviços de telecomunicações e energia elétrica
• radiodifusão sonora e de sons e imagens
•transporte rodoviário interestadual de passageiros
•transporte internacional de passageiros
Competências municipais → enumeradas no art. 30 da CF
•transporte coletivo municipal
•educação infantil e ensino fundamental (em cooperação com a
União e o estado)
•saúde (em cooperação com a União e o estado)
•criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação
estadual
•outros serviços de interesse locaL
Competências estaduais → gás canalizado (art. 25, §2º) +
competências residuais (art. 25,
§1º)
•gás canalizado
•competências residuais e outros assuntos de interesse regional
Competências comuns a todos os entes → enumeradas no art. 23
da CF
• saúde e assistência pública
• educação, cultura, meio ambiente
• educação para o trânsito
Competências do DF → competências atribuídas aos municípios e
aos estados (art. 25, §1º
FORMAS DE PRESTAÇÃO
Prestação Centralizada ou Descentralizada
A prestação centralizada consiste na prestação pela
administração direta;
Já a prestação descentralizada diz respeito ao serviço prestado
por pessoa diversa do titular original do serviço. A
descentralização pode se dar das seguintes formas:
a) prestação descentralizada por serviços (ou por outorga), em que
o serviço é prestado por uma entidade da administração indireta.
Aqui teríamos a prestação direta e descentralizada. Neste caso,
teremos a transferência da titularidade e da execução dos
serviços.
76
b) prestação descentralizada por colaboração (ou por delegação),
em que o serviço é prestado por particulares. Nesta situação
teríamos a prestação indireta e descentralizada. Na verdade, a
prestação indireta dos serviços públicos sempre será considerada
descentralizada.
Nesta situação, teremos a transferência da execução do serviço,
sendo que sua titularidade continua com o poder público.
Prestação Desconcentrada centralizada ou Desconcentrada
descentralizada
A prestação será considerada desconcentrada centralizada
quando o órgão responsável pela sua prestação pertencer à
estrutura da administração direta. Isto é, o órgão público for
resultado do processo de desconcentração do ente federado.
Por outro lado, a prestação será considerada desconcentrada
descentralizada quando o órgão responsável pela sua prestação
pertencer à estrutura da administração indireta. Isto é, após o
surgimento da entidade, esta se desconcentrou e criou o órgão
público responsável pela prestação do serviço.
REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE
Tal regulamentação cabe ao ente público que detém a
competência para prestar o serviço, podendo ser realizada por
meio de leis, decretos e atos regulamentares infralegais.
Se o serviço público é prestado diretamente, pela própria
Administração Pública, terá lugar o exercício do poder de
autotutela e do poder de tutela ou supervisão (no caso de ser
prestado por entidade da administração indireta).
FORMAS DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:
• Concessão comum (Lei 8.987/1995)
• Permissão (Lei 8.987/1995)
• Autorização
• Parceria Público-Privada - "concessão especial" (Lei
11.079/2004)
CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
A CF possibilitou a prestação indireta dos serviços públicos
delegáveis, a qual será realizada mediante concessão ou
permissão, atribuindo a uma lei uma série de definições:
77
CF, art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização
e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
PODER CONCEDENTE
Lei 8.987/1995, art. 2º, I - poder concedente: a União, o Estado, o
Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se
encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra
pública, objeto de concessão ou permissão;
CONCESSÃO
Lei 8.987/1995, art. 2º, II - concessão de serviço público: a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência ou diálogo
competitivo, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado; (..)
PERMISSÃO
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo
poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada
mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei,
das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive
quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato
pelo poder
concedente.
Concessão de serviços públicos
• Para pessoas jurídicas ou
consórcios de empresas• A licitação prévia deverá
ser na modalidade
Permissão de serviços públicos
• Para pessoas físicas ou
jurídicas
• A lei não especifica a
modalidade licitatória
78
concorrência ou diálogo
competitivo
• A lei não menciona
expressamente que seria
um “contrato de adesão”
• Não há precariedade, não
se admitindo a
revogação do contrato
• A lei menciona
expressamente que é
“contrato de adesão”
• Delegação a título
precário, dada a
possibilidade de
revogação unilateral
(art. 40)
AUTORIZAÇÃO LEGAL
Como regra geral, o poder público somente poderá delegar a
prestação de serviços quando houver lei autorizativa. Esta é
uma decorrência do art. 2º da Lei 9.074/1995:
Lei 9.074, art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos
por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei
que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa
nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já
referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e
nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado,
em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.
ATO JUSTIFICATIVO
Além da lei autorizativa (como regra geral), a legislação exige
que o titular do serviço público, na qualidade de poder
concedente, publique ato justificando que é conveniente a
delegação:
Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de
licitação, ato justificando a conveniência da outorga de
concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e
prazo.
Este ato deverá anteceder a licitação e delimitará o objeto da
delegação, a área e o respectivo
Prazo
LICITAÇÃO PRÉVIA
Lei 8.987, art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou
não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação,
nos termos da legislação própria e com observância dos
princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do
julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao
instrumento convocatório.
79
Modalidade licitatória
Tratando-se de concessão, a Lei 8.987 não apenas regulamentou
a obrigatoriedade de licitação para a escolha do concessionário,
mas também fixou as modalidades licitatórias aplicáveis a este
caso: a concorrência ou diálogo competitivo (art. 26, §1º).
Quanto às permissões de serviços públicos, no entanto, a lei não
exige modalidade licitatória específica, limitando-se a
mencionar que a contratação se dará “mediante licitação” (art.
2º, IV).
Participação de consórcios
Em muitas ocasiões, dadas as dimensões do território em que
será prestado o serviço público, pouquíssimas empresas
conseguiriam, isoladamente, prestá-lo. Assim, o poder
concedente poderá permitir a participação de consórcios de
empresas na licitação para concessão de serviços públicos.
Art. 19, § 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante
o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão,
sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais
consorciadas.
- perante o poder público, a empresa líder se torna responsável
exclusiva;
- no entanto, entre as próprias empresas consorciadas, a
responsabilidade é solidária.
Participação de empresas estatais
A participação de empresas estatais em licitações para
concessão de serviços públicos foi autorizada pelo art. 32 da Lei
9.074/1995.
TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO
Apesar de os contratos de concessão e de permissão de serviços
públicos serem celebrados em razão das características pessoais
do contratado (intuitu personae) – como todo contrato
administrativo –, a Lei 8.987 admite, em certas situações, que o
concessionário/permissionário transfira a terceiros a prestação
dos serviços.
Aqui terá lugar a subconcessão, a transferência da concessão e a
transferência do controle societário da empresa
concessionária/permissionária – definitiva ou temporária.
80
Subconcessão
A subconcessão consiste na “delegação de uma parte do próprio
objeto da concessão para outra empresa”.
Nesta situação, a concessionária solicita ao poder concedente que
promova a subconcessão de parte do objeto do seu contrato e,
após realizar nova licitação (quanto à parte do objeto que será
subconcedido), o poder concedente outorga a subconcessão.
Requisitos da subconcessão
• Transferência parcial da própria prestação do serviço
público (não de meras atividades acessórias ou
complementares)
• Deve estar prevista no contrato de concessão
• Deve ser autorizada expressamente pelo poder concedente
• Realização de licitação, na modalidade concorrência
• Quanto à parcela subconcedida, a subconcessionária
assume todos os direitos e obrigações que eram da
concessionária (sub-rogação)
Transferência da concessão
A transferência da concessão consiste na substituição da
concessionária, por meio da “entrega do objeto da concessão a
outra pessoa que não aquela com quem a Administração Pública
celebrou o contrato”. Na transferência da concessão exigiu-se
apenas prévia anuência do poder concedente, não se exigindo a
realização de licitação.
Lei 8.987/1995, art. 27. A transferência de concessão ou do
controle societário da concessionária sem prévia anuência do
poder concedente implicará a caducidade da concessão.
[A caducidade, por seu turno, é a extinção dos contratos de
concessão pelo Poder Público, através de ato unilateral, durante
sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais
pelo concessionário]
Transferência do controle societário
Não há uma substituição da concessionária (as partes do
contrato continuam inalteradas). Haverá, na verdade, uma
alteração dos sócios que detêm o controle da administração da
empresa concessionária.
As exigências são as mesmas estabelecidas para a transferência
da concessão, em especial, a anuência do poder concedente. Caso
o concessionário promova a transferência de seu controle sem a
81
anuência do poder concedente, o poder público estará obrigado
a extinguir o contratual em razão de sua caducidade.
Transferência temporária da administração
Outro grupo assume, temporariamente, a administração da
empresa, com objetivo de promover sua reestruturação
financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
Nesta hipótese, também exige-se autorização do poder
concedente (art. 27-A, caput).
POLÍTICA TARIFÁRIA
O concessionário/permissionário de serviços públicos é
remunerado sobretudo por meio da cobrança de tarifa, paga
pelos usuários do serviço.
A tarifa é um preço público, pois consiste em pagamento de
natureza não tributária, que decorre do vínculo contratual
estabelecido entre o usuário do serviço e o seu prestador (isto é,
depende da vontade das partes)
A taxa, por outro lado, é uma espécie de tributo. Sendo assim,
sua cobrança não decorre de cláusulas contratuais, mas de
vínculo de natureza legal. Além disso, não se exige manifestação
da vontade das partes – seu pagamento é compulsório. (somente
PJ de Direito Público)
Modicidade tarifária
A tarifas devem ser módicas (isto é, modestas, comedidas,
acessíveis).
Elas devem ser estabelecidas em patamar suficiente para
assegurar a prestação do “serviço adequado”, não devendo
permitir lucros exorbitantes ao prestador.
Em muitos casos, para reduzir o valor da tarifa cobrada dos
usuários, o poder concedente concede subvenções, como por
exemplo, aquelas relacionadas à conta de energia elétrica.
Receitas alternativas, complementares e acessórias
Trata-se de uma faculdade do poder concedente.
A regra geral é que o concessionário seja remunerado a partir do
recebimento das tarifas. No entanto, é possível que a receita do
particular seja complementada [outras receitas decorrentes da
afixaçãode outdoors às margens da rodovia.] ou, até mesmo,
substituída [a receita provém de anunciantes de mensagens
publicitárias] por outras formas de remuneração, decorrentes da
exploração do serviço delegado.
82
Fixação das tarifas
Lei 8.987/1995, art. 9º A tarifa do serviço público concedido será
fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e
preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital
e no contrato. A legislação assegura a realização de reajustes
periódicos e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato.
São cláusulas essenciais dos contratos de concessão: o preço do
serviço e os critérios e procedimentos para reajuste e revisão das
tarifas (art. 23, IV).
Tarifa uniforme vs tarifa diferenciada
A regra geral é que as tarifas sejam uniformes para determinado
serviço;
A Lei 8.987/1995 autoriza a cobrança de tarifas diferenciadas “em
função das características técnicas e dos custos específicos
provenientes do atendimento aos distintos segmentos de
usuários” (art. 13).
Súmula STJ 407:
É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as
categorias de usuários e as faixas de consumo.
Lei 9.074/1995, art. 35, parágrafo único. A concessão de qualquer
benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou
coletividade de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer
pretexto, o benefício singular.
Reajustes e revisões
Os reajustes consistem em situações típicas, em que há apenas
aplicação matemática dos índices e das cláusulas contratuais.
Neste caso, a participação do poder concedente é acessória,
limitando-se a homologar o reajuste calculado pela
concessionária com base nos índices e critérios contratuais.
A revisão das tarifas, por outro lado, tem lugar diante de
situações não previstas no contrato, de índole extraordinária. Aqui
o poder público assume papel de protagonismo, já que o próprio
poder público irá proceder à revisão das tarifas, muitas vezes por
meio das agências reguladoras.
DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO USUÁRIO
Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de
setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
83
II - receber do poder concedente e da concessionária informações
para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre
vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as
normas do poder concedente.
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária
as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao
serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos
praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens
públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito
público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são
obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês
de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus débitos.
PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO
Princípios dos serviços públicos são, a saber: a regularidade, a
continuidade, a generalidade, a atualidade, a modicidade tarifária,
a cortesia e a segurança.
O princípio da continuidade trata de aspectos que preveem que o
serviço público não poderá ser interrompido, salvo em situações
excepcionais, como acidentes que não poderiam ser
adequadamente previstos, ou a justificada interrupção ao
usuário inadimplente que já foi devidamente notificado.
Exceções: Emergência; Razões de ordem técnica; Segurança das
instalações; Inadimplemento do usuário não recair em final de
semana, feriado, véspera de feriado ou 6ª.
O princípio da continuidade também protege a coletividade da
exceção do contrato não cumprido, possibilitando ao poder
público até mesmo a encampação (tomada da concessão) caso
o prestador não consiga manter financeiramente a prestação
dos serviços públicos.
O princípio da regularidade está relacionado à prestação dos
serviços não deve apresentar variação significativa das suas
características técnicas.
O princípio da generalidade possui uma acepção visando atender
a toda a coletividade (universalidade), com o objetivo de
aumentar a amplitude do serviço, mas ao mesmo tempo sem
84
perder de vista a igualdade e isonomia para com o público
usuário.
O princípio da atualidade tem seu núcleo no constante
aperfeiçoamento e aprimoramento do serviço público, com o
intuito de agregar melhorias nesta prestação de serviços ao
longo dos tempos.
O princípio da modicidade tarifária possui dois aspectos que
devem ser equilibrados: o usuário precisa pagar o mínimo possível
pelo serviço, que é prestado a um universo de usuários, enquanto
o concessionário precisa obter a justa remuneração por sua
prestação de serviços.
O princípio da cortesia tem uma aplicação nos pontos de contato
entre os prestadores de serviços públicos e os usuários dos serviços
em geral, pois deve haver um bom atendimento, com urbanidade,
civilidade, atendendo a requisitos de qualidade, sem esquecer do
conceito de cidadania.
Por último, o princípio da segurança prevê a adequação da
prestação de serviços públicos em condições que eliminem ou
reduzam os riscos ao usuário a níveis aceitáveis, de forma a
garantir uma boa prestação de serviços públicos.
SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como
a melhoria e expansão do serviço.
§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua
interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das
instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
85
§ 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do
§ 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado
ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado.
RESPONSABILIDADE DO CONCESSIONÁRIO/PERMISSIONÁRIO
Lei 8.987/1995, art. 25. Incumbe à concessionária a execução do
serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem
que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.
CF, art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.
Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em
situações em que o concessionário não possuir meios de arcar
com a indenização pelos prejuízos a que deu causa.
A responsabilidade subsidiária tem caráter acessório ou
suplementar. Há uma ordem a ser observada para cobrar a dívida,
na qual o devedor subsidiário só pode se acionado após a dívida
não ter sido totalmente adimplida pelo devedor principal.
INTERVENÇÃO
Ao receber a concessão, o prestador se compromete a seguir as
cláusulas contratuais e a prestar serviço adequado. Caso tais
compromissos sejam descumpridos, em algumas situações,praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de
decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida
de autoridade administrativa que importe impugnação à
validade do ato.
6
ADMINISTRAÇÃO DIRETA – INDIRETA
CENTRALIZAÇÃO X DESCENTRALIZAÇÃO
Centralização é a situação em que o Estado executa diretamente
suas tarefas, ou seja, por intermédio de órgãos e agentes
administrativos subordinados à mesma pessoa política.
Descentralização administrativa, o Estado executa suas tarefas
indiretamente, isto é, delega a outras entidades. A partir da
descentralização, as atividades não são executadas pelos órgãos
do próprio ente político (administração direta), mas por
entidades pertencentes à administração indireta ou a
particulares prestadores de serviços públicos. (não há
subordinação)
DESCENTRALIZAÇÃO - OUTORGA X DESCENTRALIZAÇÃO –
DELEGAÇÃO
A descentralização mediante outorga [administração indireta] (ou
descentralização por serviços ou funcional ou técnica) se dá
quando o Estado, mediante lei, cria uma entidade (ou autoriza
sua criação) e transfere a ela determinado serviço público.
A administração central cria entidades da Administração
Indireta e transfere a elas a titularidade e a execução de serviços
públicos. Além disso, é importante registrar que a
descentralização mediante outorga, em geral, se dá com prazo
indeterminado.
A descentralização mediante delegação [particulares] (ou
descentralização por colaboração) ocorre quando o Estado,
7
mediante ato ou contrato (e não via lei), transfere a um
particular a execução de determinado serviço público. A
descentralização mediante delegação ocorre por prazo
determinado, como regra geral.
A delegação mediante ato unilateral consiste na autorização
para prestação de serviços públicos, sendo que podem ser
beneficiários de tal ato pessoas jurídicas ou físicas. Dada a
natureza de ato administrativo, a autorização pode ser revogada
a qualquer tempo. A delegação mediante contrato, a seu turno,
representa a concessão e a permissão de serviços públicos.
DESCONCENTRAÇÃO X CONCENTRAÇÃO
Na desconcentração o Estado se desmembra em órgãos para
propiciar melhoria na sua organização estrutural. Ou seja,
dentro de uma mesma pessoa jurídica, um feixe de competências
é segmentado e atribuído a um órgão.
A exata noção de desconcentração parte da ideia de órgão
público, consiste em círculos de atribuições repartidos no
interior da personalidade estatal sem personalidade jurídica
própria.
Entidade → pessoa jurídica Órgão → ente sem personalidade
jurídica própria.
Na desconcentração há hierarquia, ou seja, há subordinação
entre os órgãos.
desCEntralização → Cria Entidade
desCOncentração → Cria Órgão
Concentração quando a pessoa jurídica agrega atividades já
desconcentradas ou mesmo quando ela não desconcentra.
CONCEITO DE ÓRGÃOS PÚBLICOS
Órgãos públicos, sejam na administração direta ou na indireta,
resultam de um processo de desconcentração, em que a pessoa
jurídica se desmembra em unidades internas para propiciar
melhoria na sua organização estrutural. Ou seja, dentro de uma
mesma pessoa jurídica, um feixe de competências é segmentado
e atribuído a um órgão. (entes despersonalizados)
CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE PERSONALIDADE JURÍDICA
PRÓPRIA (3)
1) Impossibilidade de serem parte em contratos administrativos
2) Ausência de patrimônio próprio
3) Falta de capacidade processual
8
TEORIAS DA ATUAÇÃO DO ESTADO POR SEUS AGENTES/ TEORIA DOS
ÓRGÃOS PÚBLICOS (3)
A teoria do mandato, o agente público seria um mandatário da
pessoa jurídica, agindo em nome e sob responsabilidade da
pessoa jurídica. Esta teoria foi criticada principalmente por não
explicar como o Estado (que não tem vontade própria) outorga
o mandato ao agente público.
A teoria da representação informa que o agente público é um
representante do Estado, atuando como um tutor ou curador do
Estado.
A teoria do órgão, também chamada de teoria da imputação
volitiva, foi desenvolvida pelo alemão Otto Gierke e afirma que
a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos.
Em outras palavras, esta teoria parte do pressuposto de que o
órgão é parte integrante do Estado. (adotada)
CRIAÇÃO/EXTINÇÃO DOS ÓRGÃOS PELOS PODERES
Poder Executivo
Lei em sentido formal (criação ou extinção)
Iniciativa do chefe do executivo
Organização e funcionamento por decreto autônomo se não
implicar em aumento de despesa
Poder Legislativo
Por ato próprio de cada casa
(criação, organização, funcionamento e extinção)
Poder Judiciário
Lei de iniciativa do STF/ STJ/ Tribunais Superiores/ TJ para criação
organização da estrutura judiciária.
MP e Tribunais de contas
Lei de iniciativa própria para criação, extinção e organização da
estrutura
POSIÇÃO HIERÁRQUICA (4)
Independentes ou primários
Autônomos
Superiores
Subalternos
POSIÇÃO HIERÁRQUICA: ÓRGÃOS INDEPENDENTES OU PRIMÁRIOS
Previstos no próprio texto constitucional.
9
Sem subordinação a qualquer outro órgão.
Seus titulares são agentes políticos.
Exemplos: Presidência da República, Câmara dos Deputados,
Tribunal de Contas da União, tribunais do Poder Judiciário
POSIÇÃO HIERÁRQUICA: ÓRGÃOS AUTÔNOMOS
Imediatamente abaixo dos órgãos independentes.
Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica.
Participam da formulação de políticas públicas.
Exemplos: Ministérios e Secretarias estaduais e municipais.
POSIÇÃO HIERÁRQUICA: ÓRGÃOS SUPERIORES
Possuem atribuições de direção e decisão, mas estão
subordinados a uma chefia mais alta.
Não possuem autonomia administrativa ou financeira.
Exemplos: Coordenadorias, Procuradorias, Gabinetes,
Secretarias-Gerais.
POSIÇÃO HIERÁRQUICA: ÓRGÃOS SUBALTERNOS
Possuem atribuições de mera execução, com reduzido poder
decisório. Subordinados a vários níveis hierárquicos.
Exemplos: repartições de pessoal, de protocolo.
ATUAÇÃO FUNCIONAL
Singulares ou unipessoais
Colegiados ou pluripessoais
ATUAÇÃO FUNCIONAL: SINGULARES OU UNIPESSOAIS
Compostos por um único agente.
As decisões do órgão dependem da vontade de um único agente.
Exemplo: Presidência da República
ATUAÇÃO FUNCIONAL: COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS
Compostos por múltiplos agentes públicos.
Suas decisões exigem manifestação conjunta dos vários
membros. Exemplo: CARF – Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais.
FUNÇÕES EXERCIDAS
Ativos
De controle
Consultivos
10
FUNÇÕES EXERCIDAS: ATIVOS
São os órgãos que atuam diretamente no exercício da função
administrativa, exercem atos essenciais ao cumprimento dos
fins desta pessoa jurídica. Dessa forma, têm funções de
prestação de serviços públicos, execução de obras ou exercício
do poder de polícia estatal, seja por meio de direção de
atividades ou por meio da execução direta destas atividades.
Exemplo: Polícia Rodoviária Federal, Secretaria de Saúde (Estado).
FUNÇÕES EXERCIDAS: DE CONTROLE
São órgãos que atuam na atividade de controle dos demais
órgãos e agentes públicos, seja esse controle exercido
internamente, no âmbito de um mesmo Poder do Estado ou
externamente, quando se manifesta entre Poderes estatais
diversos.
Exemplo: Tribunal de Contas da União, Controladoria Geral da
União e etc.
FUNÇÕES EXERCIDAS: CONSULTIVOS
São aqueles órgãos que atuam na emissão de pareceres jurídicos,
assumindo a função de aconselhamento da atuação dos demais
órgãos estatais. Praticam atos que dão suporte e auxílio técnico
ou jurídico, por meio de atos opinativos, sejam de legalidade ou
de mérito, não agindo diretamente na prática de atos de
execução. Isto é,o
poder concedente poderá decidir por intervir na concessão e,
assim, reassumir provisoriamente a prestação do serviço.
A intervenção tem dois objetivos:
➢ resguardar a prestação dos serviços (resgatando a prestação
adequada)
➢ ao mesmo tempo, apurar as causas que levaram àquela
situação indesejada e eventuais responsabilidades.
A intervenção não gera a extinção do contrato. Trata-se de uma
medida acautelatória, que visa a resguardar a prestação dos
serviços e, ao mesmo tempo, apurar as causas que levaram
àquela situação indesejada e eventuais responsabilidades. Dois
possíveis desfechos:
• Extinção do contrato
As apurações concluíram que houve inexecução do contrato por
parte da concessionária.
86
• Devolução à concessionária
Não havia fundamentos para a declaração de intervenção. A
concessionária deverá ser indenizada.
Na primeira hipótese, haverá a extinção do contrato de
concessão, na modalidade caducidade, como regra geral.
Na segunda hipótese (ausência de fundamentos para a
intervenção), além de devolver a prestação do serviço à
concessionária, o poder público deverá indenizar o prestador.
DECRETO de intervenção
• designação do interventor
• definição do prazo da intervenção
• seus objetivos e limites
Para apuração das causas e responsabilidades, o poder
concedente deverá instaurar procedimento administrativo, no
prazo de 30 dias, contados da decretação da intervenção (art.
33).
Reparem, portanto, que a intervenção é medida cujo processo
administrativo (no qual o concessionário poderá se manifestar)
é instaurado somente em momento posterior à decretação da
medida.
Este processo deverá ser concluído no prazo de até 180 dias, sob
pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, §2º). Caso
se comprove inexecução por parte da contratada, este processo
permitirá a aplicação das penalidades legais e contratuais.
Decreto (30 dias de apuração) + instauração de processo
administrativo (180 dias)
Prazo de 30 dias para instaurar o processo, e 180 dias para
concluir.
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
natural
advento do termo contratual
encampação
razões de interesse público
a encampação exige (i) lei autorizativa específica e (ii) prévio
pagamento da indenização.
caducidade
inexecução por parte da contratada
não se exige autorização legislativa específica e deve ser
realizada mediante decreto do poder concedente (assim como
ocorre na intervenção), após a instauração de processo
87
administrativo, assegurado o direito de ampla defesa ao
concessionário
rescisão
descumprimento de cláusulas pelo poder público – sempre
judicial
A rescisão ocorre quando o poder concedente descumpre
cláusulas contratuais e depende de ação judicial “especialmente
intentada para esse fim” (art. 39).
anulação
ilegalidade do contrato
A anulação tem lugar quando restar constatado algum vício no
contrato celebrado, podendo ser reconhecida pelo próprio poder
concedente ou pelo Poder Judiciário.
falência ou extinção da concessionária
já que o contrato é intuitu personae
AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Art. 21. Compete à União: (..) XI - explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a
organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais;
• ato administrativo – discricionário (regra geral) e precário
• não exige licitação
• interesse predominante ou exclusivo do beneficiário
• sujeita-se à fiscalização do poder público
• não se confunde com exercício do poder de polícia
Concessão de
serviços públicos
- Contrato
- licitação prévia
(concorrência ou
diálogo
competitivo)
- PJ ou consórcio de
empresas
- não há
precariedade;
- não se admite
revogação do
contrato
Interesse
predominantement
e público
Permissão de
serviços públicos
- Contrato
- licitação prévia
- PF ou PJ
- precariedade,
dada a possibilidade
de revogação
unilateral
Interesse
predominantement
e público
Autorização de
serviços públicos
- Ato
- regra: não requer
licitação prévia
- PF ou PJ
- precariedade
Interesse
predominantement
e privado.
88
BENS PÚBLICOS
CONCEITO
São públicos os bens das pessoas políticas (U, E, DF e M) e das
respectivas autarquias e fundações públicas de direito público.
Todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título,
pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas
federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as
autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público
(..)
Todos os demais bens são considerados privados, sejam eles
pertencentes a particulares ou a entidades públicas de direito
privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas de direito privado).
Os bens pertencentes às empresas públicas (EP) e sociedades de
economia mista (SEM), os quais são considerados bens privados
, dada a respectiva personalidade de direito privado.
BENS PÚBLICOS QUANTO À SUA DESTINAÇÃO (AFETAÇÃO)
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas,
ruas e praças;
- utilizados pela coletividade em geral
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados
a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual,
territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
- utilizados para a prestação dos serviços públicos
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas
jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou
real, de cada uma dessas entidades.
- não possuem destinação pública específica
89
BENS PÚBLICOS QUANTO À TITULARIDADE
Bens federais, estaduais, municipais e distritais.
BENS PÚBLICOS QUANTO À NATUREZA FÍSICA
a. Bens do domínio hídrico, compreendendo:
i. Águas correntes;
ii. Águas dormentes;
iii. Potenciais de energia hidráulica
b. Bens do domínio terrestre:
i. Do solo;
ii. Do subsolo
BENS PÚBLICOS QUANTO À DISPONIBILIDADE
Indisponíveis por natureza
Os bens públicos indisponíveis por natureza não possuem
natureza patrimonial. Os bens de uso comum do povo, como
rodovias, praças públicas, mares e praias (que não possuem um
valor patrimonial).
Patrimoniais indisponíveis
Os bens patrimoniais indisponíveis são aqueles que, a despeito
da natureza patrimonial, não podem ser objeto de alienação por
parte do poder público. Os bens de uso especial e, em caráter
excepcional, os bens de uso comum do povo suscetíveis de
avaliação patrimonial.
Patrimoniais disponíveis
Por fim, os bens patrimoniais disponíveis são aqueles que não
possuem uma finalidade pública específica e, assim, podem ser
objeto de alienação. Nesta categoria estão enquadrados os bens
dominicais.
CARACTERÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS
• inalienabilidade
Por fim, ante a possibilidade de alienação dos bens dominicais, a
doutrina conclui que a inalienabilidade é relativa – e não
absoluta (ou seja, inalienabilidade condicionada).
• impenhorabilidade
Caso a EP/SEM se dedique à prestação de serviços públicos, os
bens diretamente relacionados à prestação dos serviços
receberão tratamento similar àquele deferido aos bens públicos,
a exemplo da impenhorabilidade. (bens das EPs e SEMs são
privados). As dívidas destas empresas seguirão o regime de
precatório.
90
• imprescritibilidade
A ocorrência da prescrição, de modo geral, gera ao titular de um
direito a impossibilidade de reclamá-lo em juízo. Quando
falamos de “bens”, é importante conhecermos a “prescrição
aquisitiva”, também denominada de usucapião. Os bens públicos,
por outro lado, não estão sujeitos a usucapião, em razão da
característicada imprescritibilidade.
• não onerabilidade
Onerar um bem significa utilizá-lo como garantia, como ocorre
com o penhor, a anticrese e a hipoteca (CCB, art. 1.225, VIII a X
c/c art. 1.419).
BEM PÚBLICO OCUPADO POR PARTICULAR E DISPUTA POSSESSÓRIA
ENTRE DOIS PARTICULARES
A posição acima exposta possui uma exceção: se dois
particulares estão litigando sobre a ocupação de um bem
público, o STJ passou a entender que, neste caso, é possível que,
entre eles, sejam propostas ações possessórias (reintegração,
manutenção, interdito proibitório).
Assim, para o entendimento atual do STJ é cabível o ajuizamento
de ações possessórias por parte de invasor de terra pública desde
que contra outros particulares.
1) particular invade imóvel público e deseja proteção possessória
em face do PODER PÚBLICO:
Não terá direito à proteção possessória.
Não poderá exercer interditos possessórios porque, perante o
Poder Público, ele exerce mera detenção.
2) particular invade imóvel público e deseja proteção possessória
em face de outro PARTICULAR:
Terá direito, em tese, à proteção possessória.
É possível o manejo de interditos possessórios em litígio entre
particulares sobre bem público dominical, pois entre ambos a
disputa será relativa à posse.
AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃO
Os termos “afetação” e “desafetação” de bens públicos dizem
respeito à destinação que é dada ao bem (isto é, a finalidade do
seu uso).
Como regra geral, a desafetação transforma um bem público de
uso comum ou de uso especial em bem dominical. Por outro lado,
a afetação transforma um bem dominical em de uso comum ou
especial.
91
A desafetação é ato estatal unilateral, cuja formalização
depende de autorização legislativa, por meio do qual o Estado
altera o regime jurídico aplicável ao bem público, produzindo sua
submissão ao regime de bem dominical.
A afetação é a subordinação de um bem público a regime jurídico
diferenciado, tendo em vista à destinação dele à satisfação das
necessidades coletivas e estatais, do que deriva inclusive a sua
inalienabilidade. A afetação é decorrente ou da própria natureza
do bem, de uma situação de fato consolidada no tempo ou de
um ato estatal unilateral.
INSTITUTOS DE OUTORGA DE USO PRIVATIVO A TERCEIROS
A fim de maximizar a utilização desses bens, a Administração
Pública conta com institutos de outorga de uso privativo a
terceiros, sendo esses a autorização, a permissão de uso e a
concessão de uso.
Autorização de uso
Trata-se de ato administrativo unilateral, que permite ao
particular utilizar bem público. A autorização de uso é instituto
de natureza precária, o que permite a administração, a qualquer
momento, revogar o ato sem qualquer necessidade de
indenização ao particular. Tal ato administrativo é discricionário
em sua essência, vez que não há obrigatoriedade de licitação
prévia à sua prática, até porque, normalmente, interessa a
apenas uma pessoa em especial.
Permissão de uso
Assim como a autorização, a permissão de uso de bem público é
o ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de
outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público.
Em se tratando de outorga à particular, sempre deverá sujeitar-
se à licitação prévia, asseverando, assim, tratamento isonômico
aos administrados.
Concessão de uso
Trata-se de um dos meios de trespasse de uso do bem público ao
particular, sendo, dentre as formas existentes, a que atribui
maior garantia ao administrado. Não se trata de um ato
unilateral e será sempre precedido por licitação.
92
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
CONCEITO
Controle da administração pública consiste no conjunto de
mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se
exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade
administrativa em qualquer das esferas de Poder. Permite anular
atos ilegais e revogar (mérito).
Poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos
dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo
de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios
que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico.
O controle político não tem a ver com avaliação do exercício da
função administrativa, mas se insere nos mecanismos de freios
e contrapesos existentes entre os Poderes da República.
A natureza jurídica dos meios de controle é de princípio
fundamental da Administração Pública.
A finalidade do controle é a de assegurar que a Administração
atue em consonância com os princípios que a regem (legalidade,
moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação,
impessoalidade) e, em certos casos, abarca também o controle
de mérito, que diz respeito aos aspectos discricionários
(conveniência e oportunidade) da atividade administrativa.
93
CONTROLE PRÉVIO – CONCOMITANTE – POSTERIOR
O CONTROLE PRÉVIO (ou preventivo ou a priori ou ex ante) busca
impedir a prática de atos ilegais ou contrários ao interesse
público. Ex. mandado de segurança preventivo
O CONTROLE CONCOMITANTE (ou sucessivo) “acompanha a
atuação administrativa no mesmo
momento em que ela se verifica”, como ocorre por exemplo com
uma auditoria que acompanha a execução do orçamento ou com
a avaliação de serviços públicos prestados à sociedade.
O CONTROLE POSTERIOR (ou subsequente ou corretivo ou a
posteriori ou ex post) avalia um ato após já ter sido praticado,
com o intuito de desfazê-los, corrigi-los ou, até mesmo,
preservá-los (quando não se constataram invalidades ou
contrariedades ao interesse público).
CONTROLE QUANTO À INICIATIVA
CONTROLE DE OFÍCIO
É instado pela própria Administração.
CONTROLE PROVOCADO
Depende de provocação da parte interessada. Anote-se que o
controle judicial sempre se insere nesta categoria.
CONTROLE INTERNO E EXTERNO
CONTROLE INTERNO
O controle interno é aquele realizado por um órgão pertencente
à mesma estrutura do órgão controlado, em geral quando um
mesmo Poder fiscaliza seus próprios atos e agentes.
CF, art. 74, § 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao
tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União,
sob pena de responsabilidade solidária.
CONTROLE EXTERNO
O controle externo é, portanto, o realizado entre outros de
diferentes estruturas organizacionais, em geral por um Poder
sobre outro. Terá lugar aqui o controle externo judicial e o
controle externo legislativo, exercido com auxílio dos tribunais
de Contas.
94
Judicial
- apenas mediante provocação
- apenas controle de
legalidade
Legislativo
- mediante provocação ou de
ofício
- controle de legalidade ou de
mérito
Não há relação de hierarquia ou subordinação entre controle
interno e externo.
INSTRUMENTOS DE CONTROLE
Fiscalização hierárquica ou hierarquia orgânica
A fiscalização hierárquica, como o próprio diz, decorre das
relações hierárquicas estabelecidas no interior das pessoas
estatais. Assim, será exercida por órgãos superiores sobre os
inferiores, buscando “ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas
atividades e agentes”;
Tem como características da fiscalização hierárquica, a
permanência e o fato de ser automática, visto que é exercida de
modo perene, sem descontinuidade e independentemente de
ordem ou de solicitação especial. Trata-se de poder-dever de
chefia.
Não se confunde com a supervisão ministerial (ou princípio do
controle ou tutela), que representa o controle exercido por
órgãos da administração direta sobre entidades da
administração indireta.
Direito de petição
O direito de petição consiste em direito fundamental assegurado
na própria Carta Magna:
CF, art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentementedo pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
Ao tomar conhecimento de uma ilegalidade ou abuso de poder
cometido no exercício da função administrativa, os cidadãos
poderiam dar início ao controle administrativo da atuação do
poder público.
95
Há diversos instrumentos, previstos na legislação
infraconstitucional, que materializam o mencionado direito de
petição, como as denúncias, representações e reclamações em
geral.
➢ Denúncias e Representações
Representação é “a denúncia de irregularidades feita perante a
própria Administração Pública ou a entes de controle, como o
Ministério Público, o Tribunal de Contas ou outros órgãos que
funcionem como ouvidoria”
Na denúncia "todavia, prepondera o intuito de alertar a
autoridade competente para conduta administrativa
apresentada como censurável"
➢ Reclamações administrativas
A reclamação administrativa, em sentido amplo, consiste na
oposição expressa a atos da Administração que afetem direitos
ou interesses do administrado.
O elemento marcante da reclamação, portanto, consiste na
defesa de direito ou interesse próprio do reclamante. Na
denúncia ou representação não há este requisito.
➢ Pedido de reconsideração
➢ Recursos administrativos
➢ Revisão administrativa
CONTROLE LEGISLATIVO
CONROLE PARLAMENTAR DIRETO
Competências do Congresso Nacional
• fiscalizar e controlar atos do Poder Executivo, incluídos os
da administração indireta
• sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem
do poder regulamentar
• sustar contratos que apresentem ilegalidade
• julgar as contas prestadas pelo Presidente da República
CONTROLE TRIBUNAL DE CONTAS
Contas do Presidente » TCU aprecia (emite parecer prévio) » quem
julga é o Congresso Nacional
Contas dos demais administradores federais »» TCU julga
É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em
decisão de Tribunal de Contas.
96
Ato ilegal »» TCU susta »» TCU poderá sustá-lo diretamente
Contrato illegal »»
Congresso Nacional susta »» TCU somente poderá decidir a
respeito se o Congresso Nacional não determinar a sustação
dentro de 90 dias
Atribuições do TCU
• Apreciar as contas do Presidente da República
- parecer prévio (60 dias) encaminha para o Congresso julgar
• Julgar as contas dos demais administradores apreciar, para
fins de registro, a legalidade dos atos de
- admissão de pessoal exceto cargo em comissão
- aposentadorias, reformas e pensões ressalvadas as melhorias
posteriores
• Realizar inspeções e auditorias nas unidades
administrativas de todos os Poderes inclusive na Admin.
Indireta
• Fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais
(ex.: Itaipu)
• Fiscalizar aplicação de recursos repassados pela União
mediante convênio, acordo, ajuste ou congêneres
• Prestar informações solicitadas pelo Congresso Nacional,
suas Casas ou Comissões
• Aplicar sanções previstas em lei inclusive multa
proporcional ao dano ao erário
• Assinar prazo para adoção de providências necessárias ao
exato cumprimento da lei
• Se não atendido, sustar a execução do ato ilegal
• Representar ao Poder competente sobre irregularidades ou
abusos apurados
Legitimados para denunciar ao TCU
O TCU poderá agir por iniciativa própria ou mediante provocação.
Esta provocação poderá ocorrer por meio das casas legislativas,
que determinam a realização de fiscalizações ao TCU, mas
também por meio do recebimento de denúncias e
representações.
CF, art. 74, § 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou
sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da
União.
97
JURISDIÇÃO DO TCU
Art. 70, parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física
ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou
pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária
O TCU somente poderá produzir a chamada “coisa julgada
formal”, mas não a material. As decisões do TCU são suscetíveis
de apreciação judicial.
LEI ANTICORRUPÇÃO
A Lei Anticorrupção amplia a responsabilização nas esferas
administrativa e civil, na medida em que alcança as pessoas
jurídicas, inclusive as que resultarem de alteração contratual,
transformação, incorporação, fusão ou cisão societária (art. 4o);
e alcança também os respectivos dirigentes, com previsão
expressa da desconsideração da personalidade jurídica (arts. 3º e
14).
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva
administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos
contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
SUJEITOS ATIVOS
pessoas jurídicas
• nacionais (empresas, associações, fundações)
• estrangeiras com representação no Brasil
SUJEITOS PASSIVOS
Administração Pública
• nacional (adm. direta e indireta)
• estrangeira (inclusive organizações públicas
internacionais)
ABRANGÊNCIA
Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às
sociedades simples, personificadas ou não, independentemente
da forma de organização ou modelo societário adotado, bem
como a quaisquer fundações, associações de entidades ou
pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou
representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de
direito, ainda que temporariamente.
98
pessoas jurídicas: responsabilidade objetiva
pessoas físicas (dirigentes, administradores, autor, partícipe do
ilícito): responsabilidade subjetiva
ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (esfera administrativa)
O artigo 5º do texto legal define os atos lesivos à Administração
Pública que, caso praticados, irão ensejar a incidência da Lei
Anticorrupção.
Antes de listar tais condutas, destaco que tais atos podem
atentar contra:
Atentam contra
• patrimônio público – nacional, estrangeiro
• princípios da administração pública
• compromissos internacionais assumidos pelo Brasil
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública,
nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles
praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo
único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público
nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração
pública ou contra os compromissos internacionais assumidos
pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem
indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de
qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos
nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou
jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a
identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo de procedimento
licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de
procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para
participar de licitação pública ou celebrar contrato
administrativo;
99
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento,
de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a
administração pública, sem autorização em lei, no ato
convocatório da licitação pública ou nos respectivosinstrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos celebrados com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de
órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua
atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos
órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
§ 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e
entidades estatais ou representações diplomáticas de país
estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como
as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder público de país estrangeiro.
§ 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração
pública estrangeira as organizações públicas internacionais.
§ 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta
Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades
estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro,
assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em
organizações públicas internacionais.
SANÇÕES
Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas
jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos
nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte
por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao
da instauração do processo administrativo, excluídos os
tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando
for possível sua estimação; e
[§ 4º O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de
representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá
requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores
necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação
integral do dano causado, conforme previsto no art. 7º ,
ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.]
100
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
§ 1º As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou
cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso
concreto e com a gravidade e natureza das infrações.
§ 2º A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida
da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou
pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente
público.
§ 3º A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui,
em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano
causado.
§ 4º Na hipótese do inciso I do caput , caso não seja possível
utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa
jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$
60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
§ 5º A publicação extraordinária da decisão condenatória
ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa
jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área
da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua
falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio
de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no
próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de
modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de
computadores.
AGRAVANTES/ ATENUANTES
Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
I - a gravidade da infração;
II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
III - a consumação ou não da infração;
IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;
V - o efeito negativo produzido pela infração;
VI - a situação econômica do infrator;
VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das
infrações;
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades
e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito
da pessoa jurídica;
IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o
órgão ou entidade pública lesados;
101
LEI ANTICORRUPÇÃO - PROGRAMAS DE INTEGRIDADE
(COMPLIANCE)
“VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades
e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito
da pessoa jurídica;”
O que é compliance anticorrupção?
O conjunto de práticas, políticas e procedimentos adotados por
empresas e organizações para prevenir, detectar e remediar
casos de corrupção e outros comportamentos ilegais ou
antiéticos recebe o nome de compliance anticorrupção.
As medidas são adotadas com o objetivo de garantir que a
instituição esteja em conformidade com as leis e
regulamentações anticorrupção, bem como com as políticas
internas e padrões éticos.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada
sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar,
encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta
Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus
administradores e sócios com poderes de administração,
observados o contraditório e a ampla defesa.
ACORDO DE LENIÊNCIA
O “acordo de leniência” é celebrado na via administrativa,
previsto nos artigos 16 e 17 da Lei Anticorrupção, é o
instrumento que permite geração de benefícios mútuos, para a
empresa e para a Administração Pública.
Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública
poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas
responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que
colaborem efetivamente com as investigações e o processo
administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando
couber; e
II - a obtenção célere de informações e documentos que
comprovem o ilícito sob apuração.
Empresa
102
• redução das sanções a que se sujeitaria
Administração
• pode identificar demais envolvidos na irregularidade
• obtém documentos e provas com maior celeridade
Requisitos do acordo de leniência
• PJ admita sua participação no ilícito
• PJ coopere plena e permanentemente com as investigações
e o processo Administrativo
- comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada,
a todos os atos processuais, até seu encerramento
• PJ seja a 1ª a se manifestar sobre seu interesse em cooperar
para a apuração do ato ilícito
• PJ cesse completamente seu envolvimento na infração
- a partir da data de propositura do acordo
Caso a pessoa jurídica descumpra obrigações assumidas no acordo,
ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 anos,
contados do conhecimento, pela administração pública, do seu
descumprimento (art. 16, §8º).
Efeitos gerados pelo acordo
• redução da multa em até 2/3
• isenção
- publicação extraordinária da condenação
- proibição de receber benefícios, doações ou empréstimos
do poder público
• possibilidade de redução ou isenção das sanções da Lei
14.133
• não afasta a reparação integral do dano
• interrompe o prazo prescricional
• proposta de acordo é sigilosa, até sua efetivação
Competência para celebração
A Lei 12.846 atribui à Controladoria-Geral da União (CGU) a
competência para celebrar os acordos de leniência no âmbito do
Poder Executivo federal e também em relação a atos lesivos
praticados contra a administração pública estrangeira (art. 16, §
10).
RESPONSABILIZAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL
SANÇÕES
• perdimento dos bens, direitos ou valores que representem
vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da
infração
- ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé
103
• suspensão ou interdiçãoparcial de suas atividades
• dissolução compulsória da pessoa jurídica
• proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e
de instituições financeiras públicas ou controladas pelo
poder público
- de 1 a 5 anos
INSTRUMENTOS DE CONTROLE JUDICIAL
LEGITIMADOS OBJETO OBSERVAÇÃO
M
a
n
d
a
d
o
d
e
S
e
g
u
ra
n
ç
a
- pessoas
-
universalidades
reconhecidas
- órgãos
públicos
independentes/
autônomos
e respectivos
agentes
políticos, na
defesa de suas
prerrogativas
- MP
- direito líquido e
certo, não
amparado
por HC ou HD
responsável pela
ilegalidade ou
abuso de poder
deve ser
autoridade
pública ou
agente
de pessoa
jurídica no
exercício de
atribuições do
Poder Público
(autoridade
coatora)
M
a
n
d
a
d
o
d
e
S
e
g
u
ra
n
ç
a
c
o
le
t
iv
o
- partido
político com
representação
no Congresso
Nacional
- organização
sindical
- entidade de
classe
- associação em
funcionamento
há pelo menos 1
ano
direito líquido e
certo, não
amparado
por HC ou HD,
desde
que seja:
- coletivo ou
- individual
homogêneo
caso de
substituição
processual
104
M
a
n
d
a
d
o
d
e
In
ju
n
ç
ã
o
pessoas
(naturais ou
jurídicas)
titulares dos
direitos
falta de norma
regulamentadora
--------------
H
a
b
e
a
s
D
a
t
a
pessoa física ou
jurídica
diretamente
interessada
- obter
informações
de registros de
entidades
governamentais
ou de caráter
público
- retificação de
dados
somente em
caso de negativa
de fornecimento
na via
administrativa.
A
ç
ã
o
P
o
p
u
la
r
cidadão (capac.
eleitoral
ativa), mas
requer
representação
por
advogado
- anular ato
lesivo
- finalidade
primária:
desconstituir o
ato lesivo
(anulá-lo)
- secundária:
condenar o
respon.
a reparar o dano
A
ç
ã
o
C
iv
il
P
ú
b
li
c
a
- Ministério
Público
- Defensoria
Pública
- Entidades
políticas
(U,E,DF,M)
- Entidades
administrativas
(autarquias,
fundações
públicas e
estatais)
- Associação:
constituída há,
pelo menos, 1
ano com
finalidades
institucionais
específicas
apurar
responsabilidades
por danos ao
patrimônio
público
(entre outros),
tutelando
direitos:
- difusos
- coletivos
- individuais
homogêneos
( jurisprudência)
responsabilidade
por danos
morais e
patrimoniais
105
PRESCRIÇÃO
O artigo 25 da Lei estabelece o prazo prescricional de 5 anos para
que as sanções sejam aplicadas, também para as sanções
judiciais. Tal prazo é contado da data da ciência da infração ou,
no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que
tiver cessado.
INDEPENDÊNCIAS DE INSTÂNCIAS
Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa
jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na
esfera judicial.
CADASTRO NACIONAL DE EMPRESAS PUNIDAS
Art. 22. Fica criado no âmbito do Poder Executivo federal o
Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP, que reunirá e
dará publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as
esferas de governo com base nesta Lei.
§ 1º Os órgãos e entidades referidos no caput deverão informar e
manter atualizados, no Cnep, os dados relativos às sanções por
eles aplicadas.
§ 2º O Cnep conterá, entre outras, as seguintes informações
acerca das sanções aplicadas:
I - razão social e número de inscrição da pessoa jurídica ou
entidade no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
II - tipo de sanção; e
III - data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador
ou impeditivo da sanção, quando for o caso.
106
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Lei de caráter nacional, aplicável a atos de improbidade
cometidos em todos os entes da federação (União, Estados, DF e
Municípios) e em todos os Poderes.
APLICABILIDADE (RETROATIVIDADE X IRRETROATIVIDADE)
Em agosto de 2022, o STF definiu que a nova LIA se aplica aos
casos anteriores à sua vigência que tratarem de ato culposo de
improbidade, desde que sem trânsito em julgado. Ou seja, nos
casos de improbidade dolosa, a lei não poderia retroagir.
MORALIDADE X PROBIDADE
Entende-se por moralidade a congregação de costumes, deveres
e modo de proceder dos homens para com os seus semelhantes,
o corpo de preceitos e regras para dirigir as ações humanas
segundo a justiça e a equidade natural. A probidade, por sua vez,
consiste em honradez, integridade de caráter, honestidade,
pundonor.
EXIGÊNCIA DE DOLO
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências
públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta
a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.
NATUREZA JURÍDICA DO ILÍCITO DE IMPROBIDADE
NATUREZA DAS SANÇÕES
POLÍTICA suspensão dos direitos políticos
107
ADMINISTRATIVA perda da função pública e proibição de
contratar com o poder público e de receber benefícios
fiscais/creditícios
CIVIL ressarcimento ao erário, multa civil e perda dos bens e
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio.
Vale destacar que o único crime previsto na LIA consiste na
denúncia caluniosa de ato de improbidade. Isto é, aquela pessoa
que denúncia alguém por prática de ato de improbidade sabendo
que o denunciado era inocente: LIA, art. 19. Constitui crime a
representação por ato de improbidade contra agente público ou
terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe
inocente.
Caso o ato de improbidade administrativa seja também
sancionado com base na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013),
as sanções da Lei de Improbidade não serão aplicadas àquela
PJ (art. 3º, § 2º).
COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
A CF/88 não delimitou uma competência específica para legislar
sobre a probidade ou improbidade administrativa. Nesse sentido,
o art. 22, I, afirma que a União tem a competência para legislar
sobre processo em sentido geral. Sabe-se que as leis formuladas
pela União podem ser federais, quando aplicadas apenas no
âmbito do governo federal, ou nacionais, quando aplicadas para
todo o país. Nesse contexto, pode-se dizer que a Lei 8.429/92
possui tanto aspectos aplicáveis apenas no âmbito federal
quanto aplicáveis aos servidores de todo o país, especialmente
no que ser refere aos atos de improbidade.
MUDANÇA – ELEMENTO SUBJETIVO
Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas
dolosas, ou seja, conduta culposa não é mais ato de improbidade.
SUJEITO PASSIVO – SUJEITO ATIVO
SUJEITOS PASSIVOS
Administração pública
- direta e indireta
- qualquer dos poderes
- da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
108
Entidade privada
- que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício, de entes públicos
- para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou
concorra no seu patrimônio ou receita atual. [ressarcimento de
prejuízos é limitado à repercussão do ilícito sobre a contribuição
dos cofres públicos]
SUJEITOS ATIVOS
Agente público (sentido amplo)
Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o
agente político, o servidor público e todo aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas
entidades referidas no art. 1º desta Lei.
Com exceção do presidente da República, todos os demais
agentes políticos estão sujeitos à responsabilização pelos atos
de improbidade administrativa.
Equiparado a agente público
Pela celebração de convênio, contrato de repasse ou ajusteequivalente
Particular
- desde que tenha INDUZIDO à prática do ato de improbidade;
CONCORRIDO dolosamente para o ato;
CATEGORIAS DE ATOS DE IMPROBIDADE
• importam enriquecimento ilícito art. 9º (rol
exemplificativo)
• causam prejuízo ao erário art. 10 (rol exemplificativo)
• atentam contra os princípios da administração pública art.
11 (rol taxativo)
DOS ATOS QUE IMPORTAM EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando
em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato
doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão
do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de
atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e
notadamente:
• receber vantagem patrimonial indevida de quem tem interesse
na atividade exercida pelo agente público
109
• perceber vantagem econômica para facilitar a aquisição ou
locação por preço superior ao valor de mercado
• perceber vantagem econômica para facilitar a alienação, o
fornecimento ou locação de bem público por preço inferior ao
valor de mercado
• utilizar em proveito próprio, em obra ou serviço particular,
qualquer bem móvel do poder público, bem como o trabalho de
servidores públicos ou terceirizados por elas contratados
• receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar prática de qualquer atividade ilícita, como
jogos de azar, narcotráfico e contrabando
• receber vantagem econômica para fazer declaração falsa sobre
qualquer dado técnico de obra pública ou serviços contratados
pelo poder público, como medição, quantidade, peso, medida e
qualidade
• adquirir bens de valor desproporcional à evolução do
patrimônio do agente público
(assegurada a demonstração da licitude da origem dessa
evolução)
• aceitar emprego ou consultoria para pessoa que tenha interesse
na atividade do agente público
• perceber vantagem econômica para intermediar a liberação de
verba pública
• receber vantagem econômica para omitir ato de ofício
• incorporar ao seu patrimônio bens ou valores do patrimônio
público
• usar, em proveito próprio, bens ou valores do patrimônio
público
SANÇÕES – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO
Perda dos bens acrescidos ilicitamente
Ressarcimento integral do dano (se houver dano efetivo)
Perda da função pública
Suspensão dos direitos políticos de até 14 anos
Multa civil igual ao acréscimo patrimonial
Proibição de contratar com Poder Público ou receber benefícios
por até 14 anos
DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM
PREJUÍZO AO ERÁRIO
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje,
efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres
das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
110
• facilitar a indevida incorporação ao patrimônio particular de
bens ou valores públicos
•permitir que pessoa privada utilize bens públicos sem a
observância das form. legais
•doar, ainda que de fins educativos ou assistências, bens ou
valores públicos, sem observância das formalidades legais
aplicáveis
•permitir a alienação, permuta ou locação de bem público ou a
prestação de serviço por ente público por preço inferior ao de
mercado
•permitir a aquisição de bem ou serviço por preço superior ao de
mercado
• realizar operação financeira sem observância das normas legais
ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea
• conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância
das formalidades aplicáveis
• frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo
seletivo para celebração de parcerias
com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los
indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva
•ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas
em lei ou regulamento
• agir ilicitamente na arrecadação de tributo ou na conservação
do patrimônio público
•permitir que terceiro se enriqueça ilicitamente
•permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,
maquinário de entidades públicas ou o trabalho de servidor
público
• celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente
dotação orçamentária
• agir para a configuração de ilícito na celebração, na
fiscalização e na análise das prestações de contas de parcerias
firmadas pela administração pública com entidades privada
• facilitar a incorporação, ao patrimônio particular de valores
públicos transferidos a entidades privadas mediante parceria,
sem a observância das formalidades aplicáveis
• conceder benefício financeiro ou tributário que contrarie as
regras referentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza (ISSQN)
SANÇÕES – PREJUÍZO AO ERÁRIO
Perda dos bens acrescidos ilicitamente (se ocorrer esta
circunstância)
Ressarcimento integral do dano (se houver dano efetivo)
Perda da função pública
111
Suspensão dos direitos políticos de até 12 anos
Multa civil igual ao dano ao erário
Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
por até 12 anos
DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM
CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública a ação ou omissão
dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de
legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:
• revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das
atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando
beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em
risco a segurança da sociedade e do Estado
• negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua
imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado
ou de outras hipóteses instituídas em lei
• frustrar o caráter concorrencial de concurso público, de
chamamento ou de procedimento licitatório, em ofensa à
imparcialidade, com vistas à obtenção de benefício
• deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo,
desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar
irregularidades
• revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro,
antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política
ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou
serviço
• descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e
aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração
pública com entidades privadas
• nepotismo (nomear cônjuge/companheiro ou parente de até 3º
grau para cargo em comissão/de confiança ou para função
gratificada)
• promover enaltecimento do agente público e personalização de
atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos
órgãos públicos (CF, art. 37, §1º)
Art. 9º IV - utilizar, em obra ou serviço particular, qualquer
bem móvel, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades referidas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho
de servidores, de empregados ou de terceiros contratados por
essas entidades;
112
Art. 10º XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro
se enriqueça ilicitamente;
Art. 10º XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço
particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer
das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o
trabalho de servidor público, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades.
Art. 10º VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de
processo seletivo para celebração de parcerias com entidades
sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente,
acarretando perda patrimonial efetiva;
Art. 11 V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráterconcorrencial de concurso público, de chamamento ou de
procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício
próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;
SANÇÕES – PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Ressarcimento integral do dano (se houver dano efetivo)
Multa civil de até 24 vezes a remuneração do agente
Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
por até 4 anos
APLICAÇÃO DAS SANÇÕES
Não depende de:
- Comprovação do prejuízo ao erário, SALVO atos que importam
prejuízo ao erário (art. 10) e condenação a ressarcimento ao
erário (nas demais categorias).
- Rejeição ou aprovação das contas por órgãos de controle – juiz
considera atos, provas e decisões dos órgãos de controle
Quanto à fixação das penas, o juiz observará uma série de
circunstâncias, como a gravidade do fato (art. 12, caput), a
extensão do dano causado, o proveito patrimonial e os
antecedentes do agente infrator (art. 17-C, IV).
Além disso, em uma ideia consequencialista e considerando o
princípio da função social da
empresa, a LIA passou a prever que, na responsabilização da
pessoa jurídica, deverão ser
considerados os efeitos econômicos e sociais das sanções, de
modo a viabilizar a manutenção de suas atividades (art. 12, § 3º).
113
RESPONSABILIDADE DOS SUCESSORES
Tratando-se de atos que importe enriquecimento ilícito (art. 9º)
e que causem dano ao erário (art. 10), as sanções poderão
alcançar os sucessores do agente condenado.
LIA, art. 8° O sucessor ou o herdeiro daquele que causar dano ao
erário ou que se enriquecer ilicitamente estão sujeitos apenas à
obrigação de repará-lo até o limite do valor da herança ou do
patrimônio transferido.
A Lei 14.230 deixou claro que esta responsabilidade dos
sucessores aplica-se também nas hipóteses de alteração
contratual, de transformação [é a operação pela qual a sociedade
passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo
para outro, por exemplo de S/A para Ltda.], de incorporação [é a
operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por
outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, sendo
que a sociedade incorporada deixa de existir, mas a
incorporadora continuará existindo.], de fusão [é a operação pela
qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade
nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações,
extinguindo-se todas as sociedades fusionadas.] ou de cisão de
empresas (art. 8º-A).[ é a operação pela qual a companhia
transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais
sociedades, extinguindo-se a companhia cindida, se houver
versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital,
se parcial a versão]
Especificamente nos casos de fusão e de incorporação de
empresas, a responsabilidade da sucessora será restrita à
obrigação de reparação integral do dano causado, até o limite do
patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais
sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e de fatos
ocorridos antes da data da fusão ou da incorporação (art. 8º-A,
parágrafo único).
No entanto, havendo comprovação de simulação ou de evidente
intuito de fraude, tal regra deixa de ser aplicada, e a sucessora
poderia responder além daquele limite.
APURAÇÃO DE VÁRIAS INSTÂNCIAS
SENTENÇAS CIVIS ou PENAIS por
- inexistência de conduta ou negativa de autoria (se comunicam
com a ação por improbidade)
SANÇÕES APLICADAS EM OUTRAS ESFERAS
- compensadas
114
§ 3º As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à
ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da
conduta ou pela negativa da autoria.
§ 4º A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos,
confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da
qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os
fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei
nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
§ 5º Sanções eventualmente aplicadas em outras esferas deverão
ser compensadas com as sanções aplicadas nos termos desta
Lei.
PROCESSO
MEDIDAS CAUTELARES
Afastamento cautelar do acusado
- autoridade judicial
- sem prejuízo de remuneração (90+90 dias)
Indisponibilidade de bens
- autoridade judicial decreta com ou sem oitiva prévia
- bens para garantir – recomposição do erário; - perda dos bens
- não alcança valor de multa civil – renda por atividade
lícita
- requer demonstração do perigo da demora até o valor de 40
salários mínimos
- não pode sem bloqueados: bme de família, excedo se fruto
da vantagem indevida.
Art. 16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser
formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de
indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral
recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante
de enriquecimento ilícito.
§ 1º-A O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o
caput deste artigo poderá ser formulado independentemente da
representação de que trata o art. 7º desta Lei.
§ 2º Quando for o caso, o pedido de indisponibilidade de bens a
que se refere o caput deste artigo incluirá a investigação, o
exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações
financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei
e dos tratados internacionais.
§ 3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput
deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no
115
caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado
útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade
da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com
fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a
oitiva do réu em 5 (cinco) dias.
§ 4º A indisponibilidade de bens poderá ser decretada sem a oitiva
prévia do réu, sempre que o contraditório prévio puder
comprovadamente frustrar a efetividade da medida ou houver
outras circunstâncias que recomendem a proteção liminar, não
podendo a urgência ser presumida.
§ 5º Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores
declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado
na petição inicial como dano ao erário ou como enriquecimento
ilícito.
§ 6º O valor da indisponibilidade considerará a estimativa de dano
indicada na petição inicial, permitida a sua substituição por
caução idônea, por fiança bancária ou por seguro-garantia
judicial, a requerimento do réu, bem como a sua readequação
durante a instrução do processo.
§ 7º A indisponibilidade de bens de terceiro dependerá da
demonstração da sua efetiva concorrência para os atos ilícitos
apurados ou, quando se tratar de pessoa jurídica, da instauração
de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a ser
processado na forma da lei processual.
§ 8º Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no
que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei
nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
§ 9º Da decisão que deferir ou indeferir a medida relativa à
indisponibilidade de bens caberá agravo de instrumento, nos
termos da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de
Processo Civil).
§ 10. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem
exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem
incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título
de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de
atividade lícita.
§ 11. A ordem de indisponibilidade de bens deverá priorizar
veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral,
116
semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades
simples e empresárias, pedras e metais preciosose, apenas na
inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias, de forma a
garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade
empresária ao longo do processo.
§ 12. O juiz, ao apreciar o pedido de indisponibilidade de bens do
réu a que se refere o caput deste artigo, observará os efeitos
práticos da decisão, vedada a adoção de medida capaz de
acarretar prejuízo à prestação de serviços públicos.
§ 13. É vedada a decretação de indisponibilidade da quantia de até
40 (quarenta) salários mínimos depositados em caderneta de
poupança, em outras aplicações financeiras ou em conta-
corrente.
§ 14. É vedada a decretação de indisponibilidade do bem de família
do réu, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem
patrimonial indevida, conforme descrito no art. 9º desta Lei.
Art. 17. A ação para a aplicação das sanções de que trata esta
Lei será proposta pelo Ministério Público e seguirá o
procedimento comum previsto na Lei nº 13.105, de 16 de março
de 2015 (Código de Processo Civil), salvo o disposto nesta Lei.
RITO ORDINÁRIO
Juízo de 1º grau – local do dano ou da pessoa jurídica prejudicada
1. Petição inicial da ACP por Improbidade - instruída com os
documentos comprobatórios dos atos de improbidade ou,
pelo menos, com as devidas justificativas da existência de
indícios
PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO REQUERIDO PARA APRESENTAR
MANIFESTAÇÃO
2. Recebendo a petição inicial, o Juiz ordenará a notificação
do requerido para apresentar manifestação (não é
Contestação) no prazo de 15 DIAS
JUÍZO DE PRELIBAÇÃO
3. Após a manifestação do réu da ACP, o Juiz decidirá no prazo
de 30 DIAS por 3 (três) caminhos diversos:
- Rejeição da Ação – se convencido da inexistência do ato
de improbidade;
- Improcedência da Ação – se, apesar de eventualmente
existir o ato configurado, não restou comprovada
materialidade ou autoria, etc.
117
- Carência de Ação – pela inadequação da via eleita (ACP
por Improbidade não é o caminho formal adequado).
CITAÇÃO
4. Depois da manifestação do Réu é que o Juiz receberá ou
não a Petição Inicial (fará juízo de admissibilidade) e
realizará a CITAÇÃO do réu para apresentar CONTESTAÇÃO
no prazo de 15 DIAS. Assim, o requerido se manifesta em 1º
lugar e só depois é que ele se torna RÉU, quando terá que
contestar a ação.
5. A decisão do Juiz que recebe a Petição Inicial é considerada
uma Decisão Interlocutória (que não põe fim ao processo).
Com isto, ela é recorrível por meio de Agravo de
Instrumento.
6. Efeitos da Sentença.
- Em caso de procedência da ACP por Improbidade, a
Sentença determinará a reparação do dano ao erário ou a
decretará a perda dos bens havidos ilicitamente, com o
pagamento ou reversão dos bens, em favor da pessoa
jurídica prejudicada. Ex: em favor de Autarquia Federal, no
caso de ato de improbidade praticado por servidor público
federal da Autarquia.
RECURSO DAS DECISÕES
§ 21. Das decisões interlocutórias caberá agravo de instrumento,
inclusive da decisão que rejeitar questões preliminares
suscitadas pelo réu em sua contestação.
SENTENÇA NULA
§ 10-F. Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de
improbidade administrativa que:
I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na
petição inicial;
II - condenar o requerido sem a produção das provas por ele
tempestivamente especificadas.
§ 11. Em qualquer momento do processo, verificada a
inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda
improcedente.
NÃO SE APLICA
§ 19. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa:
I - a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em
caso de revelia;
II - a imposição de ônus da prova ao réu, na forma dos §§ 1º e 2º
do art. 373 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de
Processo Civil);
118
III - o ajuizamento de mais de uma ação de improbidade
administrativa pelo mesmo fato, competindo ao Conselho
Nacional do Ministério Público dirimir conflitos de atribuições
entre membros de Ministérios Públicos distintos;
IV - o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de
extinção sem resolução de mérito.
ASSESSORIA JURÍDICA – PARECER DE LEGALIDADE PRÉVIA –
OBRIGA-SE A DEFENDER
§ 20. A assessoria jurídica que emitiu o parecer atestando a
legalidade prévia dos atos administrativos praticados pelo
administrador público ficará obrigada a defendê-lo
judicialmente, caso este venha a responder ação por
improbidade administrativa, até que a decisão transite em
julgado.
ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO CIVIL
Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as
circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não
persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os
seguintes resultados:
I - o integral ressarcimento do dano;
II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida
obtida, ainda que oriunda de agentes privados.
§ 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo
dependerá, cumulativamente:
I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou
posterior à propositura da ação;
II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão
do Ministério Público competente para apreciar as promoções de
arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da
ação;
III - de homologação judicial, independentemente de o acordo
ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade
administrativa.
§ 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o
caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a
natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do
ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse
público, da rápida solução do caso.
§ 3º Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido,
deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente,
que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no
prazo de 90 (noventa) dias.
119
§ 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser
celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso
da ação de improbidade ou no momento da execução da
sentença condenatória.
§ 5º As negociações para a celebração do acordo a que se refere
o caput deste artigo ocorrerão entre o Ministério Público, de um
lado, e, de outro, o investigado ou demandado e o seu defensor.
§ 6º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá
contemplar a adoção de mecanismos e procedimentos internos
de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de
irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de
conduta no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso, bem como
de outras medidas em favor do interesse público e de boas
práticas administrativas.
§ 7º Em caso de descumprimento do acordo a que se refere o caput
deste artigo, o investigado ou o demandado ficará impedido de
celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado do
conhecimento pelo Ministério Público do efetivo
descumprimento.
PRESCRIÇÃO
Prazo de 8 anos, contados a partir da
- Ocorrência do fato
- Da cessação (infrações permanentes)
Ressarcimento ao erário por ato doloso de improbidade
- Imprescritível
Prescrição intercorrente
- 4 anos
- de ofício ou a requerimento
- oitiva prévia do MP
Inquérito civil
365 dias + 365 dias
Após tal prazo, ação proposta em até 30 dias
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo
interrompe-se:
I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;
II - pela publicação da sentença condenatória;
III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunalde Justiça
ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença
condenatória ou que reforma sentença de improcedência;
120
IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal
de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma
acórdão de improcedência;
V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal
Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma
acórdão de improcedência.
§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia
da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste
artigo. (8 ANOS)
§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos
relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato
de improbidade.
§ 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do
mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a
qualquer deles estendem-se aos demais.
SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO
Instauração de inquérito civil
Instauração de processo administrativo para apuração dos
ilícitos
Nestes casos, a prescrição fica suspensa por, no máximo, 180
dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão ou,
caso não concluído o processo, após esgotado tal prazo (art. 23,
§ 1º).
DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA
Requisito para posse e exercício – concurso
121
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Teoria da irresponsabilidade do Estado
Estado não respondia (responsabilidade subjetiva)
Teorias com base na culpa
• Teoria da culpa comum
Dano sofrido + culpa do agente público + nexo de causalidade
entre o dano e a conduta estatal = responsabilidade subjetiva
• Teoria da culpa administrativa
Dano sofrido + falha do serviço + nexo de causalidade entre o
dano e a conduta estatal = responsabilidade subjetiva
FALHA DO SERVIÇO (inexistência do serviço; mau
funcionamento do serviço; retardamento do serviço)
Teoria do risco administrativo (em regra adotada)
Dano sofrido + mera existência de atuação estatal + nexo de
causalidade entre o dano e a conduta estatal = responsabilidade
objetiva
A teoria do risco administrativo admite algumas hipóteses de
exclusão de responsabilidade civil. Portanto, são elas: Caso
fortuito ou força maior, culpa exclusiva da vítima e fato
exclusivo de terceiro.
Teoria do risco integral (danos ambientais, adotada)
O Estado está fadado a indenizar o particular, estando
impossibilitado de arguir excludentes que pudessem afastar ou
minorar sua responsabilidade. (responsabilidade objetiva)
Entende-se que o risco é integralmente do Estado ou do
prestador dos serviços públicos.
122
Danos:
- danos nucleares
- danos ambientais
- atentado terrorista ou guerra contra aeronaves brasileiras
ABRANGÊNCIA
Responsabilidade objetiva
Todas as PJ de direito público
Administração direta
Autarquias
Fundações de direito público
PJ de direito privado que prestam serviços públicos
Fundações públicas de direito privado
Empresas públicas
Sociedades de Economia Mista
Particulares que prestam serviços públicos
- Concessionários
- Permissionários
- Autorizatários
Empresas estatais
- exploradoras de atividade econômica em sentido estrito
regra: responsabilidade SUBJETIVA
- prestadoras de serviços Públicos
responsabilidade OBJETIVA com base no art. 37, §6º
A Administração Pública pode responder civilmente pelos danos
causados por seus agentes, ainda que estes estejam
amparados por causa excludente de ilicitude penal.
Agente de fato – Estado responde
Usurpador de função – Estado não responde
RESPONSABILIDADES CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA PODEM SER
CUMULADAS?
Sim. Um único ato cometido por servidor pode repercutir,
simultaneamente, nas esferas administrativa, penal e civil.
ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM A RESPONSABILIDADE DO ESTADO
1) dano
2) existência da conduta estatal
3) nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano
123
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
Pode ser objetiva – quando os atos praticados pelos agentes
públicos resultam em prejuízos ou danos a terceiros, mesmo sem
culpa – ou subjetiva, quando basta demonstrar o dano provocado
pelo agente do Estado, e o nexo causal.
RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO
Tratando-se de conduta omissiva do Estado tem-se entendido
que deve ser aplicada, de maneira geral, a responsabilidade
subjetiva, na modalidade culpa administrativa.
A principal diferença é que, nestes casos, a vítima deverá provar
a falha na prestação do serviço.
Isto é, deverá provar que era dever do Estado prestar um serviço
e que este era deficitário ou
inexistente.
Assim sendo, o terceiro lesado ficará encarregado de comprovar
o seguinte:
1) dano sofrido
2) falha no serviço público
3) nexo de causalidade entre a falha no serviço e o dano sofrido
Portanto, como regra geral, tratando-se de omissão estatal, sua
responsabilidade civil será subjetiva, fundamentada na teoria da
culpa administrativa (também chamada de culpa anônima).
São casos em que há um dever específico atribuído ao Estado e
este o descumpre. Nestas situações, o Estado deveria atuar
como garante, já que possui um dever legal de assegurar a vida
e a integridade das pessoas e dos bens colocados sob sua
custódia e proteção.
Assim sendo, em razão desta omissão específica, o Estado será
chamado a responder de modo objetivo pelo dano causado.
omissão genérica (ou imprópria) - resp. subjetiva (culpa
administrativa
omissão específica (ou própria) - resp. objetiva (risco
administrativo)
124
EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Excludentes
- caso fortuito
- força maior
- culpa exclusiva da vítima
- culpa de terceiros
Transporte de pessoas
Não se admite a culpa de terceiro como excludente da
responsabilidade da concessionária de serviço público: serviço
público de transporte de passageiros;
O concessionário de serviço público continua obrigado a
indenizar o passageiro, mesmo que o acidente tenha sido
integralmente provocado por terceiro.
Atos de multidão
Como regra geral, o Estado não responde por danos causados por
agrupamento de pessoas. Tal conclusão decorre do entendimento
de que são atos de terceiros.
Atenuantes
- culpa concorrente
RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS NÃO ADMINISTRATIVOS
ATOS LEGISLATIVOS
Como regra geral, o Estado não responde civilmente por danos
decorrentes de atos legislativos. Isto porque o Poder Legislativo,
ao exercer a função legiferante, manifesta a própria soberania
do Estado e, assim, não deve ser responsabilizado pelo regular
exercício desta função.
Comporta de duas a quatro exceções, a saber:
1) leis inconstitucionais
2) leis de efeitos concretos
3) omissão legislativa
4) decretos e outros atos administrativos normativos
inconstitucionais ou ilegais
ATOS JUDICIAIS
Quanto aos atos jurisdicionais a regra geral é também pela
irresponsabilidade do Estado.
Portanto, quando um agente do Poder Judiciário pratica um ato
no exercício da sua função típica, o Estado não será chamado a
indenizar o particular que sofreu um dano decorrente daquele
ato.
125
Hipóteses excepcionais:
1) erro judiciário na esfera penal
2) preso além do tempo fixado na sentença
3) conduta dolosa do magistrado que cause dano a terceiros
DA RESPONSABILIDADE POR OBRA PÚBLICA
Existem situações em que os danos decorrem da má execução
da obra pública e, em outros casos, o dano decorre da existência
da obra em si e não de sua execução indevida.
Da Responsabilidade decorrente da má execução da obra
Nas hipóteses as quais a obra é executada pelo próprio Estado e,
nestes casos, a responsabilidade objetiva é indiscutível;
Se a obra mal executada foi realizada por um empreiteiro,através
de contrato administrativo, e que o dano foi provocado por culpa
exclusiva do executor, de acordo com a corrente majoritária lhe
será atribuída responsabilidade subjetiva (importante saber que
não se trata de prestação de serviço público pelo empreiteiro).
Da Responsabilidade pelo simples fato da obra
É irrelevante saber quem está executando a obra. Ocorrendo o
prejuízo, ter-se-á a responsabilidade objetiva do Estado (ente
Estatal).
PRESCRIÇÃO
Lei 9.494/1997, art. 1º -C. Prescreverá em cinco anos o direito de
obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas
jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviços públicos.
Súmula 647 do STJ, no sentido de que:
São imprescritíveis as ações indenizatórias por danos morais e
materiais decorrentes de atos de perseguição política com
violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime
militar.
Quanto ao prazo prescricional aplicável à ação de regresso, é
preciso destacarmos importante discussão jurídica travada no
átrio do STF quanto ao assunto.
A tendência, para fins de prova, é que prevaleça este prazo de 5
anos esposado na jurisprudência do STJ.
É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública
decorrente de ilícito civil.
126
São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas
na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade
Administrativa.
Reparação de dano à vítima (vítima x Estado)
- 5 anos
Ação de regresso (Estado x agente público)
- ilícitos civis - 5 anos (regra)
- improbidade administrativa dolosa e ilícitos criminais -
imprescritível
127
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
A intervenção do Estado na propriedade como sendo “toda e
qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim
ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que
está condicionada.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS
Art. 5º, XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
Art. 5º, XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro,
ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular, assegurada
ao proprietário indenização ulterior, se houver dano [vemos aqui
o fundamento da requisição administrativa];
Art. 182, § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social
quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano direto
CF, art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade
rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de
exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e
preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de
trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores
MODALIDADES DE INTERVENÇÃO
RESTRITIVA
Estado impõe restrições e condições ao uso da propriedade, sem
retirá-la do seu dono
• servidão
• requisição administrativa
• ocupação temporária
• limitações administrativas
• tombamento
128
SUPRESSIVA
Estado transfere para si a propriedade de um terceiro
• desapropriação
1) desapropriação por necessidade pública
2) desapropriação por utilidade pública
3) desapropriação por interesse social
Além destas 3 formas, é importante lembrarmos da
desapropriação confiscatória
MODALIDADE SUPRESSIVA
ORDINÁRIA
Desapropriação por [pressupostos] necessidade / utilidade pública
(ordinária)
A desapropriação por necessidade pública é aquela que resulta de
situação de emergência.
A desapropriação por utilidade pública, a seu turno, decorre de
uma conveniência da
Administração.
Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu
abastecimento regular de meios de
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para
aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza
científica, artística ou literária;
(...)
Desapropriação por interesse social (ordinária)
Esta modalidade comporta três espécies, a saber:
a) desapropriação para fins de reforma agrária (UNIÃO) - títulos
da dívida agrária
b) desapropriação urbanística (plano diretor – município/DF)
- títulos da dívida pública; desatendimento do plano diretor –
somente após parcelamento/utilização compulsória; IPTU
progressivo por 5 anos
c) desapropriação ordinária (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios)
- a desapropriação por interesse social será decretada para
“promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o
seu uso ao bem-estar social.
129
EXTRAORDINÁRIA
Desapropriação sancionatória urbana
Art. 182 - § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social
quando atende às exigências fundamentais de ordenação da
cidade expressas no plano diretor.
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com
prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei
específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos
da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado,
subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida
pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal,
com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais
e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros
legais.
Desapropriação sancionatória rural
- Descumprimento da função rural
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para
fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo
sua função social, mediante prévia e justa indenização em
títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor
real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo
ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em
dinheiro.
§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social,
para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação
de desapropriação.
§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento
contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial
de desapropriação.
§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da
dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender
ao programa de reforma agrária no exercício.
§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as
operações de transferência de imóveis desapropriados para fins
de reforma agrária.
130
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de
reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei,
desde que seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à
propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos
requisitos relativos a sua função social.
- Desapropriação cultivo ilegal de plantas psicotrópica ou
trabalho escravo
Desapropriação sancionatória confiscatória (extraordinária)
Desapropriação das propriedades rurais e urbanas nas quais
forem identificadas o cultivo ilegal deexercem uma atividade consultiva para outros
órgãos.
Exemplo: o Ministério da Transparência, Fiscalização e
Controladoria-Geral da União e etc.
QUANTO À ESTRUTURA
Simples ou unitários
Compostos
QUANTO À ESTRUTURA: SIMPLES OU UNITÁRIOS
Único centro de competências (concentração)
Ex. portarias
QUANTO À ESTRUTURA: COMPOSTOS
Reúnem diversos órgãos subordinados (desconcentração)
Ex. Ministérios
QUANTO À ESFERA DE AÇÃO
Centrais
Locais
11
QUANTO À ESFERA DE AÇÃO: CENTRAIS
Os centrais, exercem atribuições em todo o território nacional,
estadual, distrital e municipal. Assim, temos os ministérios e
secretarias.
QUANTO À ESFERA DE AÇÃO: LOCAIS
Os locais, atuam em parte do território, como delegacias de
polícia, postos de saúde etc.
AUTARQUIAS
AUTARQUIAS: ASPECTOS GERAIS
Pessoa jurídica de Direito Público
Atividade típica do Estado (não exploram atividade econômica)
Criadas mediante lei específica
Regime único de pessoal
Não há subordinação à Adm. Direta
A autarquia possui patrimônio próprio, em geral formado a partir
da transferência de bens do ente federativo que a criou. (bens
públicos)
Privilégios processuais da Fazenda Pública em juízo.
AUTARQUIAS: ESPÉCIES
Administrativas
Especiais
Fundacionais
Corporativas
Territoriais
AUTARQUIAS ADMINISTRATIVAS
As autarquias administrativas (ou comuns) são aquelas que não
apresentam particularidades. Ex. INSS.
AUTARQUIAS ESPECIAIS
As autarquias especiais (ou sob regime especial) consistem nas
autarquias que possuem uma ou outra peculiaridade que as
diferem das “administrativas”.
Como exemplo, temos as Agências Reguladoras, que possuem um
regime diferenciado de nomeação e destituição de seus
dirigentes. Exemplos: Sudam – Superintendência do
Desenvolvimento da Amazônia e Agências reguladoras, como
Anatel e Aneel.
12
AUTARQUIAS FUNDACIONAIS
As autarquias fundacionais (ou fundações autárquicas) são as
fundações públicas instituídas sob regime de direito público.
Diferentemente das autarquias (que são “serviço público
personificado”), as fundações se caracterizam por serem um
patrimônio personalizado. Exemplo: Funasa – Fundação Nacional
de Saúde
AUTARQUIAS CORPORATIVAS
As autarquias corporativas são definidas como aquelas que
exercem, com total autonomia em relação à entidade política
matriz, atividades de regulação e fiscalização profissional, por
delegação legal.
Exemplos: CREA, CRM, Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e
tantas outras.
AUTARQUIAS TERRITORIAIS
Os territórios federais, quando criados, assumem a forma de
autarquias territoriais.
AUTARQUIAS: OAB
O STF firmou o entendimento de que a OAB não possui natureza
jurídica de autarquia e não está vinculada à Administração
Indireta, sendo uma entidade sui generis.
AUTARQUIAS RESPONSABILIDADE CIVIL
Responsabilidade Civil objetiva, também é primária ou direta, ou
seja, a própria autarquia é que deve ser acionada judicialmente
para reparação dos danos. Assim, a administração direta
somente seria acionada, por dívidas da autarquia, de modo
subsidiário.
AUTARQUIAS SOB REGIME ESPECIAL
Maior independência
Para que esta tome suas decisões da maneira mais imparcial
possível. Nomeação diferenciada dos dirigentes destas
autarquias.
Ex. agências reguladoras, o Banco Central e a CVM (Comissão de
Valores Mobiliários).
AUTARQUIAS: AGÊNCIAS REGULADORAS
Poder de polícia
Ex. ANA, ANS, ANVISA
Regulam e controlam as atividades que foram objeto de
concessão, permissão ou autorização de serviço público
(telecomunicações, energia elétrica, transportes etc) ou de
13
concessão para exploração de bem público (petróleo, rodovias
etc). Ex. Aneel, Anatel.
Características das agências reguladoras
1)Autonomia política dos dirigentes;
2) independência normativa;
3) autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
4) autonomia técnico-decisória
AUTARQUIAS: PRERROGATIVAS
Imunidade tributárias recíproca
Impenhorabilidade/imprescritibilidade de seus bens
Prescrição quinquenal
Créditos sujeitos à execução fiscal
MEDIDA PROVISÓRIA PODE CRIAR AUTARQUIA?
O STF não admite MP para criação de Autarquia.
CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL SÃO AUTARQUIAS
ESPECIAIS E ESTÃO SUJEITAS A REGIME DE PRECATÓRIO?
STF: Conselhos profissionais não estão sujeitos ao regime de
precatórios
AGÊNCIAS REGULADORAS X AGÊNCIAS EXECUTIVAS
A agência executiva é uma autarquia ou fundação pública que
recebe uma qualificação jurídica que confere a ela maior
autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Em
contrapartida, a entidade qualificada se submete a um regime
de controle sobre metas de desempenho e prazos. (contrato de
gestão)
A agência reguladora é um dos instrumentos do Estado para
intervenção na economia. Ela é um mecanismo de atuação do
Estado nos diversos setores econômicos e sociais, realizando a
normatização, a fiscalização, a sanção e o fomento.
Trata-se de autarquia criada com um regime jurídico especial
que lhe confere maior autonomia técnica e maiores poderes
administrativos para regular determinado setor relevante da
sociedade (atividade econômica ou prestação de serviço público).
CONTRATO DE GESTÃO X CONTRATO DE DESEMPENHO
CONTRATO DE GESTÃO resulta na ampliação da autonomia de
órgãos e entidades da Administração Pública, especificamente a
autonomia gerencial, orçamentária e financeira; a fixação de
14
metas de desempenho para o ente público. São reduzidos os
controles sobre as atividades-meio (orçamento, finanças e
práticas gerenciais) e são intensificados os controles sobre os
resultados (desempenho) destas organizações públicas. Além
disso, caso o contrato de gestão seja celebrado com uma
autarquia ou com uma fundação pública, esta receberá a
qualificação de agência executiva.
O CONTRATO DE DESEMPENHO busca assegurar o
comprometimento dos entes públicos com o alcance de
resultados (princípio da eficiência). (i) apresentar desempenho
superior na prestação de serviços,
(ii) melhor qualidade dos produtos gerados e
(iii) trabalhar com prazos garantidos.
Em contrapartida, maior autonomia administrativa:
(i) celebração de contratos,
(ii) realização de despesas de pequeno vulto com limites
diferenciados
(iii) estabelecimento de banco de horas em favor de seus
servidores. Gera relação de supervisão entre dois entes públicos:
ente supervisor e ente supervisionado.
AGÊNCIA EXECUTIVA É UMA QUALIFICAÇÃO OU UMA PESSOA
JURÍDICA NOVA? E A AGÊNCIA REGULADORA?
A agência executiva é uma autarquia ou fundação pública que
recebe uma qualificação jurídica que confere a ela maior
autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Em
contrapartida, a entidade qualificada se submete a um regime
de controle sobre metas de desempenho e prazos.
Agência executiva: pode ocorrer a desqualificação mediante
decreto, caso ela descumpra exigências estabelecidas na
legislação ou no contrato de gestão. A desqualificação em nada
afeta a natureza da entidade que continua sendo a mesma
autarquia ou fundação pública. A celebração de contrato de
gestão com o poder público é condição obrigatória para a
obtenção da qualificação. Exige-se ainda, que a entidade tenha
um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento.
As agências executivas e as agências reguladoras, apesar da
nomenclatura, não são uma nova espécie de entidade
administrativa ou de pessoa jurídica, mas espécies de autarquia
sob regime especial em razão de uma qualificação diferenciada,
seguindo, em regra, o mesmo regime jurídico dessas entidades.
15
TEORIA DA CAPTURA OU "CAPTURE THEORY"
Teoria da captura, a ilegalidade se configura quando a agência
perde sua condição de autoridade comprometida com a
realização doplantas psicotrópicas ou
a exploração de trabalho escravo (CF, art. 243). (sem
indenização)
Há três características marcantes desta modalidade:
a) o proprietário não recebe qualquer indenização
b) os bens expropriados já têm destino determinado: reforma
agrária e programas de habitação popular
c) não há necessidade de expedição de decreto desapropriatório
prévio
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do
País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas
psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da
lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a
programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao
proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei,
observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico
apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado
e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma
da lei.
BENS
Todo bem que possua valor patrimonial está sujeito à
desapropriação, seja móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo,
público ou privado (exemplos: subsolo, ações de uma empresa,
veículos, terrenos e edifícios).
131
Quem pode desapropriar
União desapropria bens dos Estados e Municípios
Estado desapropria bens dos Municípios do seu Estado.
Quem não pode desapropriar
Os municípios e o Distrito Federal não podem desapropriar bens
nas demais entidades federativas [somente os próprios] e a
União não poderá ter os seus bens desapropriados.
CONDIÇÕES
Art. 2º, § 2º Será exigida autorização legislativa para a
desapropriação dos bens de domínio dos Estados, dos Municípios
e do Distrito Federal pela União e dos bens de domínio dos
Municípios pelos Estados.
§ 2º-A. Será dispensada a autorização legislativa a que se refere
o § 2º quando a desapropriação for realizada mediante acordo
entre os entes federativos, no qual serão fixadas as respectivas
responsabilidades financeiras quanto ao pagamento das
indenizações correspondentes.
Pressuposto de utilidade pública, interesse social ou necessidade
pública.
CONSEQUÊNCIAS:
Gera perda da propriedade para o Estado
O bem ingressa no domínio público livre de qualquer ônus e
gravames
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A competência para legislar sobre o tema “desapropriação” é
privativa da União; poderá ser delegada aos estados e ao Distrito
Federal a competência para legislar sobre questões específicas,
desde que por meio de lei complementar (CF, art. 22, parágrafo
único).
COMPETÊNCIA DECLARATÓRIA (MATERIAL)
a competência para declarar determinado bem - como de
utilidade ou necessidade pública ou de interesse social - para
fins de desapropriação (competência declaratória) é comum a
todos os entes federativos.
COMPETÊNCIA EXECUTÓRIA
Todos os entes federativos
132
Administração indireta
Delegatários de serviços públicos
Fases do Procedimento de Desapropriação
declaratória
executória
- administrativa
- judicial
Na fase declaratória, o poder público irá declarar a existência de
utilidade pública, necessidade pública ou interesse social em
relação a determinado(s) bem(ns).
Na fase executória pode ocorrer na via administrativa ou
judicial.
Ocorrerá na via administrativa quando houver consenso entre o
particular e o poder público quanto ao valor da indenização.
Ação de desapropriação (fase executória na via judicial) – o
proprietário será citado e pode contestar, o juiz pode conceder
imissão de posse provisória e estipular o valor da indenização.
Prazo para início da fase executória
Tratando-se de desapropriação por utilidade ou necessidade
pública este prazo será de 5 anos, contados da expedição do
decreto.
Tratando-se de desapropriação por interesse social, por outro
lado, o prazo é de 2 anos.
Indenização
A indenização deverá ser justa e, como regra geral, prévia e em
dinheiro. Seu valor deverá englobar:
✓ o valor atual do bem expropriado
✓ os danos emergentes
✓ os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade
✓ os juros moratórios e compensatórios
✓ a atualização monetária
✓ os honorários advocatícios e as despesas judiciais incorridas
pelo proprietário
Forma de pagamento: dinheiro ou títulos
- desapropriação para fins de reforma agrária (terra nua) -
resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do 2º ano de sua
emissão; benfeitoria – pagas em dinheiro.
- desapropriação para fins urbanísticos - títulos da dívida
pública, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas iguais
e sucessivas.
133
Tredestinação
Tredestinação diz respeito à situação em que o bem é
desapropriado para atender a uma finalidade (que consta do
decreto de desapropriação), mas, na prática, acaba sendo
utilizado em outra finalidade.
- licita: finalidade pública
Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada
destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da
inicialmente prevista no decreto expropriatório
- ilícita – desvio de finalidade (atendeu interesse privado)
Nesse caso, ocorre a retrocessão:
CCB, art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para
que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços
públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço
atual da coisa.
Desapropriação indireta
O poder público primeiro toma posse do bem e posteriormente
discute o valor dele perante a justiça.
Não podem ser objeto de reivindação. proprietário deve pleitear
perdas e danos
Características da desapropriação indireta
Dentre as principais características da desapropriação indireta é
possível elencar:
• que ela se trata de um direito pessoal;
• que o seu pressuposto é o perigo público iminente;
• que ela incide sobre bens imóveis, móveis ou serviços;
• que ela tem caráter transitório;
• que sua indenização pode acontecer apenas após o bem ter
sido tomado pelo poder público;
• que pode haver ausência de indenização.
MODALIDADE RESTRITIVA
Estado impõe restrições e condições ao uso da propriedade, sem
retirá-la do seu dono: servidão, requisição administrativa,
ocupação temporária, limitações administrativas E
tombamento.
SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
Pressuposto: Execução de obras e serviços de interesse coletivo
(perda da exclusividade do bem)
Objeto: Bens imóveis
134
Instituição: por acordo - 1º imóvel é declarado como sendo de
utilidade publica; 2º é celebrado acordo entre o proprietário e o
poder público; sentença judicial - 1º imóvel é declarado como
sendo de utilidade publica; 2º não houve acordo. Então, o poder
público ajuiza ação pleiteando o reconhecimento judicial da
servidão
Indenização: Quando couber
Autoexecutoriedade: Não é autoexecutória. Depende de acordo
ou decisão judicial.
Perpetuidade / Temporariedade: definitiva
Exemplos: instalação de placas em edifícios privados, contendo
avisos para a população (como nomes de ruas); colocação de
ganchos na fachada de edifícios particulares para sustentar a
rede elétrica; instalação de gasoduto em terreno particular.
REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA
Pressuposto: Perigo público iminente
Objeto: Bens móveis e imóveis; serviços
Indenização: Quando couber, será ulterior (indenização só se
causar dano)
Autoexecutoriedade: É autoexecutória
Perpetuidade / Temporariedade: transitória
Exemplos: determinado município do interior vive situação de
calamidade pública decorrente de um furacão, de sorte que as
autoridades públicas requisitaram: (i) o avião particular de um
empresário da cidade (bem móvel), para levar feridos à capital
do Estado; (ii) um estacionamento particular (bem imóvel) parainstalação de um posto de inteligência de resgate às vítimas;
(iii) serviços médicos de um hospital particular (requisição de
serviços).
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Pressuposto: Meio de apoio à execução de obras e serviços
públicos
Objeto: Bens imóveis
Indenização: Quando couber (condicionado à ocorrência de
prejuízo)
Autoexecutoriedade: É autoexecutória
Perpetuidade / Temporariedade: transitória
Exemplos: utilização de escolas, shoppings e clubes para
realização das eleições; ocupação de terrenos subjacentes a
obras públicas, para colocação de equipamentos.
135
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
Pressuposto: Obrigações impostas aos particulares em relação a
suas propriedades (poder de polícia): de deixar de fazer algo
(obrigações negativas) ou obrigações de fazer (obrigações
positivas) em relação às suas propriedades privadas.
Características: : (i) sua generalidade e (ii) gratuidade
Objeto: Bens móveis ou imóveis
Indenização: não cabe (somente se demonstrar prejuízo)
Autoexecutoriedade: ----
Perpetuidade / Temporariedade: definitiva
Exemplos: imposição da limpeza de terrenos ou edificação
compulsória (busca de salubridade); imposição de restrição de
altura dos edifícios, conhecida como “gabarito” (motivos de
estética ou de segurança); imposição de “recuos” nas edificações
em determinada região.
STJ - É indevido o direito à indenização se o imóvel expropriado
foi adquirido após a imposição de limitação administrativa,
porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade
já foram consideradas na fixação do preço do imóvel.
TOMBAMENTO
Pressuposto: proteção do patrimônio cultural brasileiro
Objeto: Bens móveis ou imóveis [se restringe à obrigação de o
proprietário manter o bem dentro de suas características
culturais originais – sem causar prejuízo patrimonial ao
proprietário.]
Espécies: voluntário - há consentimento do proprietário do bem;
compulsório - há resistência ou inconformismo por parte do
proprietário
Eficácia: provisório - enquanto está em curso o processo
administrativo; definitivo - após concluído o processo
administrativo; ocorre inscrição do bem no "livro do tombo.
Instituição: por meio de ato administrativo do Poder Executivo
É obrigatória a instauração de processo administrativo,
assegurando-se ao proprietário o direito ao contraditório e à
ampla defesa (o chamado “devido processo legal de
tombamento”)
Indenização: não cabe (regra) [a indenização existirá somente se
o proprietário demonstrar que o tombamento lhe causou
prejuízo]
Autoexecutoriedade: ----
Perpetuidade / Temporariedade: definitiva
Direito de preferência foi revogado em 2015
136
Não existe direito de preferência na alienação de bem tombado
em relações entre particulares
Art.892 No caso de leilão de bem tombado, a União, os Estados
e os Municípios terão, nessa ordem, o direito de preferência na
arrematação, em igualdade de oferta.
• A coisa tombada não poderá sair do país, salvo por curto
prazo para fim de intercâmbio cultural.
• Os bens públicos tombados, que pertençam à União,
Estados e Municípios, são inalienáveis por natureza. Logo,
só podem ser transferidas entre uma entidade federada
para outra.
137
LICITAÇÃO
ABRANGÊNCIA
- Administração direta e indireta
- exceção: Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias (faz
licitação, mas por lei própria, não por regras da 14.133/21)
APLICAÇÃO
Art. 2º Esta Lei aplica-se a:
I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;
II - compra, inclusive por encomenda;
III - locação;
IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;
V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais
especializados;
VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;
VII - contratações de tecnologia da informação e de
comunicação
Aplicação subsidiária:
• licitações para serviços de publicidade (Lei 12.232/2010)
• licitações p/ concessão de serviço público (Leis 8.987/95 e
11.079/04)
Não aplica-se:
Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:
I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno
ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações
de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a
esses contratos;
II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação
própria
138
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS:
• legalidade
• moralidade
• publicidade
• eficiência
(redução de
despesas)
• impessoalida
de
• eficácia
(objetivos e
metas)
• economicida
de
• competitivida
de
• celeridade
• desenvolvime
nto nacional
sustentável
• igualdade
• interesse
• público
• probidade
administrativ
a
• planejamento
• Transparência
• razoabilidade e
proporcionalid
ade
• segurança
jurídica
• segregação de
funções
• motivação
• vinculação ao
edital
• julgamento
objetivo
Princípio do julgamento objetivo
O julgamento das propostas deve se basear unicamente no
critério previsto no edital (como menor preço, técnica e preço
etc), sem margem para subjetivismos.
Art. 33
I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - técnica e preço;
V - maior lance, no caso de leilão;
VI - maior retorno econômico.
PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO
Art. 12, III - o desatendimento de exigências meramente formais
que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou
a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu
afastamento da licitação ou a invalidação do processo;
VEDAÇÕES PARA PARTICIPAR [não podem participar da disputa]
• Agente público do órgão licitante
• Pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da
licitação, impossibilitada de participar da licitação em
decorrência de sanção que lhe foi imposta; (inclusive
laranja* em nome dela)
* também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra
pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade
da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora,
controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o
139
ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do
licitante.
• Aquele que mantenha vínculo de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com
dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente
público que desempenhe função na licitação ou atue na
fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja
cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa
proibição constar expressamente do edital de licitação;
• Empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos
termos da Lei das SAs concorrendo entre si;
• Pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores
à divulgação do edital, tenha sido condenada
judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de
trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a
condições análogas às de escravo ou por contratação de
adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
SÓ PODEM PARTICIPAR SE FOR ATIVIDADE DE APOIO (SOB
SUPERVISÃO)
• Autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto
executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação
versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a
ele relacionados;
* Equiparam-se aos autores do projeto as empresas
integrantes do mesmo grupo econômico.
• Empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável
pela elaboração do projeto básico ou do projeto
executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja
dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de
mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a
voto, responsável técnico ou subcontratado,quando a
licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de
bens a ela necessários;
PRAZO DE IMPEDIMENTO PARA LICITAR
Sanção: III - impedimento de licitar e contratar;
Pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
Sanção: IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
140
PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS
• Salvo vedação devidamente justificada no processo
licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação
em consórcio:
• Indicação de empresa líder do consórcio
• Impedimento de a empresa consorciada participar, na
mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma
isolada;
• Responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos
praticados em consórcio, tanto na fase de licitação
quanto na de execução do contrato.
• O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo
de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o
valor exigido de licitante individual para a habilitação
econômico-financeira, salvo justificação.
• O acréscimo previsto não se aplica aos consórcios
compostos, em sua totalidade, de microempresas e
pequenas empresas.
• O edital de licitação poderá estabelecer limite máximo
para o número de empresas consorciadas, com
justificativa técnica.
• Substituição de consorciado deverá ser expressamente
autorizada pelo órgão ou entidade contratante
MARGEM DE PREFERÊNCIA
I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a
normas técnicas brasileiras;
II - bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme
regulamento.
A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados
nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção
desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior:
I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou
II - aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do
objeto, quando for o caso.
OBJETOS DA LICITAÇÃO
compra
alienação de bens
serviços
obras
locações
141
concessões
permissões
COMPRAS
• aquisição remunerada de bens
• compra imediata = prazo de entrega de até 30 dias da
• ordem de fornecimento
• bens
- comuns pregão
- especiais concorrência
OBRAS
“Obras públicas” se destinam à Execução indireta de construção,
reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bens públicos.
Execução direta é aquela em que a própria Administração
Execução indireta é aquela que contrata um terceiro
SERVIÇOS
[pregão ou concorrência]
Comuns aqueles serviços cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado.
[concorrência]
Serviços especiais - por sua alta heterogeneidade ou
complexidade, não podem ser descritos objetivamente no edital
como os comuns.
[pregão ou concorrência]
Serviços comuns de engenharia
[concorrência]
Serviços especiais de engenharia
LOCAÇÕES
A locação de bem imóvel ser realizada sem uma licitação prévia,
mediante inexigibilidade de licitação
ALIENAÇÃO DE BENS
Imóveis
• interesse público devidamente justificado;
• avaliação prévia;
• autorização legislativa, inclusive para autarquias e
fundações dispensada se imóvel oriundo de procedimentos
judiciais, dação em pagamento;
• licitação na modalidade de leilão dispensada nos casos do
art. 76 da nova Lei
142
Móveis
• interesse público devidamente justificado
• avaliação prévia
• licitação na modalidade leilão dispensada nos casos do art.
76 da nova Lei
Art. 76
I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às
autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e
dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a
realização de licitação nos casos de:
permuta por outros imóveis que atendam aos requisitos
relacionados às finalidades precípuas da Administração;
investidura
venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública de
qualquer esfera de governo;
alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis
residenciais construídos (programa de habitação – regularização
fundiária)
alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito
real de uso, locação e permissão de uso de bens imóveis
comerciais até 250m²
alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa,
de terras públicas rurais da União – regularização fundiária
Móveis
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse
social;;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades
da Administração Pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa,
observada a legislação específica;
d) venda de títulos, observada a legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por entidades
da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos sem utilização previsível
por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades da
Administração Pública.
CONCESSÃO E PERMISSÃO
Concessão: a delegação de prestação de serviço público, feita
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
143
Permissão: a delegação, a título precário, mediante licitação, da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco. [não estipulada qual
modalidade de licitação]
EXCEÇÕES
COMPRAS
No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a
Administração poderá excepcionalmente:
I - indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que
formalmente justificado, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade
com plataformas e padrões já adotados pela Administração;
c) quando determinada marca ou modelo comercializados por
mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às
necessidades do contratante;
d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais
bem compreendida pela identificação de determinada marca ou
determinado modelo aptos a servir apenas como referência;
SERVIÇOS COMUNS DE ENGENHARIA
As licitações de serviços atenderão aos princípios:
I - da padronização, considerada a compatibilidade de
especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;
II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e
economicamente vantajoso.
Poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades
materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos
assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou
da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na
contratação do serviço terceirizado;
ANTEPROJETO, PROJETO BÁSICO E PROJETO EXECUTIVO
Projeto básico
(Define e dimensiona a obra)
orçamento detalhado da obra não é obrigatório: (i) contratação
integrada ou a (ii) contratação semi-integrada.
Projeto executivo
(detalha o Projeto Básico para execução completa)
144
Anteprojeto
(peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração
do projeto básico. O anteprojeto será elaborado a partir dos
“estudos técnicos preliminares da contratação”)
ANTEPROJETO PROJETO
BÁSICO
PROJETO
EXECUTIVO
REGRA GERAL Não é exigido Adm elabora Adm elabora
CONTRATAÇÃO
SEMI-
INTEGRADA
Não é exigido Adm elabora Contrato
elabora
CONTRATAÇÃO
INTEGRADA
Adm elabora Contrato
elabora
Contrato
elabora
FASES DA LICITAÇÃO
O processo de licitação observará as seguintes fases, em
sequência:
(fase interna)
I - preparatória;(fase externa)
II - de divulgação do edital de licitação;
III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV - de julgamento;
V - de habilitação;
VI - recursal;
VII - de homologação.
Pode haver inversão por ato motivado:
Habilitação ser antes da apresentação das propostas
Fase preparatória:
• Estudo técnico preliminar (ETP)
• proj. básico e executivo, termo de referência (ou
anteprojeto)
• orçamento estimado
• análise de riscos
• edital
• análise jurídica
145
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
PREGÃO
•OBRIGATÓRIO p/ bens e serviços comuns
•FACULTATIVO p/ serviços de engenharia comuns
•INVIÁVEL p/ serv. tec. especializados, obras, objetos especiais e
serv. engenharia especiais
•critérios "menor preço" ou "maior desconto"
•procedimento comum
•pregoeiro conduz
CONCORRÊNCIA
•bens e serviços especiais
•obras
•serviços de engenharia especiais (obrigatória) e comuns
(facultativa)
•todos os critérios, exceto maior lance
• procedimento comum
•agente de contratação (regra) ou comissão (facultativo – no
caso de bens e serviços especiais)
CONCURSO
•escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (TCA)
• vencedor recebe prêmio/remuneração
•critério: melhor técnica ou conteúdo artístico
•antecedência mínima: 35 dias úteis
LEILÃO
•alienação de bens
•leiloeiro oficial ou servidor designado
•critério: maior lance
•procedimento: sem habilitação; sem registro cadastral prévio
•afixação do edital na sede da Admin.
•antecedência mínima: 15 dias úteis
DIÁLOGO COMPETITIVO
•inovação / adaptação de soluções
•edital de pré-seleção (25 dias úteis): reuniões reservadas
•edital da fase competitiva (60 dias úteis)
•somente participam da fase competitiva licitantes pré-
selecionados
•comissão de 3 servidores/empregados permanentes
146
OBRAS: CONCORRÊNCIA
SERVIÇOS DE ENGENHARIA:
- ESPECIAIS: CONCORRÊNCIA
- COMUNS: PREGÃO OU CONCORRÊNCIA
SERVIÇOES EM GERAL:
- ESPECIAIS: CONCORRÊNCIA
- COMUNS: PREGÃO
COMPRAS:
- BENS ESPECIAIS: CONCORRÊNCIA
- BENS COMUNS: PREGÃO
ALIENAÇÕES: LEILÃO
TRABALHO TÉCNICO, CIENTÍFICO OU ARTÍSTICO: CONCURSO
INOVAÇÃO (ATENDIDOS OS REQUISITOS): DIÁLOGO COMPETITIVO
CRITÉRIOS DE JULGAMENTO
CONCORRÊNCIA:
Modalidade de licitação para contratação de:
bens e serviços especiais
de obras
serviços comuns e especiais de engenharia
CRITÉRIO DE JULGAMENTO poderá ser
a) menor preço;
b) melhor técnica ou conteúdo artístico;
c) técnica e preço;
d) maior retorno econômico;
e) maior desconto.
CONCURSO
Modalidade de licitação para:
escolha de trabalho técnico, científico ou artístico.
CRITÉRIO DE JULGAMENTO será o de:
Melhor técnica ou conteúdo artístico e concessão de prêmio ou
remuneração ao vencedor.
LEILÃO:
Modalidade de licitação para:
alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou
legalmente apreendidos a quem oferecero maior lance.
147
PREGÃO:
Modalidade de licitação OBRIGATÓRIA para:
aquisição de bens e serviços comuns
FACULTATIVA para:
Serviços comuns de engenharia
CRITÉRIO DE JULGAMENTO poderá ser:
o de menor preços ou o de maior preço
DIÁLOGO COMPETITIVO
Modalidade de licitação para:
Contratação de obras, serviços e compras em que a
Administração realiza diálogo com licitantes previamente
selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de
desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às
suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta
final após o encerramento dos diálogos.
APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
Os (i) modos de disputa e (ii) a garantia de proposta:
Modos de disputa
O edital da licitação irá definir o modo de disputa:
(I) ABERTO,
isolado, os licitantes apresentarão suas propostas por meio de
lances públicos e sucessivos (crescentes ou decrescentes). Ex.
pregão
é vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e
preço.
(II) FECHADO e
isolado, as propostas permanecem em sigilo até o momento
designado para sua divulgação.
é vedada a utilização isolada do modo de disputa fechado quando
adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior
desconto
(III) MISTO ABERTO/FECHADO - art. 56
GARANTIA DE PROPOSTA
A comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia
de proposta, como requisito de pré-habilitação. Quando exigida,
esta garantia de proposta será imposta a todos os licitantes e
não poderá ser superior a 1% do valor estimado para a
contratação. ((i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública, (ii) seguro-garantia ou (iii) fiança bancária.
148
EMPATE NA LICITAÇÃO
Critérios de desempate e preferência
Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão
utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados
poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à
classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes,
para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros
cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações
previstos nesta Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre
homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme
regulamento;
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade,
conforme orientações dos órgãos de controle.
§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será
assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços
produzidos ou prestados por:
I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito
Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual
ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão
ou entidade de Município, no território do Estado em que este se
localize;
II - empresas brasileiras;
III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento
de tecnologia no País;
IV - empresas que comprovem a prática de mitigação,
CONTRATAÇÃO DIRETA
DISPENSA (ROL TAXATIVO)
(decisão do legislador)
- Licitação dispensável (ART. 75)
(discricionário)
- Dispensada (ART. 76)
(vinculado)
INEXIGIBILIDADE (ART. 75)
(inviabilidade de competição)
ROL EXEMPLIFICATIVO
149
DISPENSADA
VALORES INFERIORES
- para contratação que envolva valores inferiores
a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras
e serviços de engenharia ou de serviços de
manutenção de veículos automotores;
[Valor atualizado 2024: R$ 125.451,15 (cento e
vinte e cinco mil quatrocentos e cinquenta e um
reais e quinze centavos)]
- para contratação que envolva valores inferiores
a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de
outros serviços e compras;
[Valor atualizado 2024: R$ 62.725,59 (sessenta e
dois mil setecentos e vinte e cinco reais e
cinquenta e nove centavos)]
LICITAÇÃO REALIZADA HÁ MENOS DE 01 ANO
Para contratação que mantenha todas as
condições definidas em edital de licitação
realizada há menos de 1 (um) ano, quando se
verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram
apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado ou
incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
150
Para contratação que tenha por objeto:
a) bens, componentes ou peças de origem
nacional ou estrangeira necessários à
manutenção de equipamentos, a serem
adquiridos do fornecedor original desses
equipamentos durante o período de garantia
técnica, quando essa condição de
exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
b) bens, serviços, alienações ou obras, nos
termos de acordo internacionalespecífico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as
condições ofertadas forem manifestamente
vantajosas para a Administração;
c) produtos para pesquisa e desenvolvimento,
limitada a contratação, no caso de obras e
serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00
(trezentos mil reais);
[Valor atualizado 2024: R$ 376.353,48 (trezentos
e setenta e seis mil trezentos e cinquenta e três
reais e quarenta e oito centavos)]
d) transferência de tecnologia ou licenciamento
de direito de uso ou de exploração de criação
protegida, nas contratações realizadas por
instituição científica, tecnológica e de inovação
(ICT) pública ou por agência de fomento, desde
que demonstrada vantagem para a
Administração;
151
e) hortifrutigranjeiros, pães e outros gêneros
perecíveis, no período necessário para a
realização dos processos licitatórios
correspondentes, hipótese em que a contratação
será realizada diretamente com base no preço do
dia;
f) bens ou serviços produzidos ou prestados
no País que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnológica e defesa nacional;
g) materiais de uso das Forças Armadas,
com exceção de materiais de uso pessoal e
administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronização
requerida pela estrutura de apoio logístico
dos meios navais, aéreos e terrestres,
mediante autorização por ato do
comandante da força militar;
h) bens e serviços para atendimento dos
contingentes militares das forças
singulares brasileiras empregadas em
operações de paz no exterior, hipótese
em que a contratação deverá ser
justificada quanto ao preço e à escolha
do fornecedor ou executante e ratificada
pelo comandante da força militar;
i) abastecimento ou suprimento de
efetivos militares em estada eventual de
curta duração em portos, aeroportos ou
localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional ou de adestramento;
152
j) coleta, processamento e comercialização de
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis,
em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,
realizados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder público como catadores
de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas
técnicas, ambientais e de saúde pública;
k) aquisição ou restauração de obras de arte e
objetos históricos, de autenticidade certificada,
desde que inerente às finalidades do órgão ou com
elas compatível;
l) serviços especializados ou aquisição ou locação
de equipamentos destinados ao rastreamento e à
obtenção de provas previstas nos incisos II e V
do caput do art. 3º da Lei nº 12.850, de 2 de agosto
de 2013, quando houver necessidade justificada de
manutenção de sigilo sobre a investigação;
[ Lei de organizações criminosas:
I - se há concurso de funcionário público, valendo-se
a organização criminosa dessa condição para a
prática de infração penal;
IV - se a organização criminosa mantém conexão
com outras organizações criminosas independentes;]
m) aquisição de medicamentos destinados
exclusivamente ao tratamento de doenças raras
definidas pelo Ministério da Saúde;
V - para contratação com vistas ao
cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-
A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de
dezembro de 2004, observados os princípios
gerais de contratação constantes da referida Lei;
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3ii
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm#art3v
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art3a
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art4.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art5.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20.
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.973.htm#art20.
153
VI - para contratação que possa acarretar
comprometimento da segurança nacional,
nos casos estabelecidos pelo Ministro de
Estado da Defesa, mediante demanda dos
comandos das Forças Armadas ou dos demais
ministérios;
VII - nos casos de guerra, estado de defesa,
estado de sítio, intervenção federal ou de
grave perturbação da ordem;
VIII - nos casos de emergência ou de
calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de
situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a continuidade dos
serviços públicos ou a segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares, e somente para
aquisição dos bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou
calamitosa e para as parcelas de obras e
serviços que possam ser concluídas no prazo
máximo de 1 (um) ano,
contado da data de
ocorrência da emergência ou da calamidade,
vedadas a prorrogação dos respectivos
contratos e a recontratação de empresa já
contratada com base no disposto neste inciso;
IX - para a aquisição, por pessoa jurídica
de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por
órgão ou entidade que integrem a
Administração Pública e que tenham sido criados
para esse fim específico, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado;
154
X - quando a União tiver que intervir no domínio
econômico para regular preços ou normalizar o
abastecimento;
XI - para celebração de contrato
de programa com ente federativo
ou com entidade de sua
Administração Pública indireta
que envolva prestação de
serviços públicos de
forma associada
nos termos autorizados em contrato de consórcio
público ou em convênio de cooperação;
XII - para contratação em que houver
transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de
Saúde (SUS), conforme elencados em ato
da direção nacional do SUS, inclusive por
ocasião da aquisição desses produtos
durante as etapas de absorção
tecnológica, e em valores compatíveis
com aqueles definidos no instrumento
firmado para a transferência de
tecnologia;
XIII - para contratação de profissionais para
compor a comissão de avaliação de critérios de
técnica, quando se tratar de profissional técnico
de notória especialização;
XIV - para contratação de associação
de pessoas com deficiência, sem fins
lucrativos e de comprovada
idoneidade, por órgão ou entidade da
Administração Pública, para a
prestação de serviços, desde que o
preço contratado seja compatível com o praticado no mercado e
os serviços contratados sejam prestados exclusivamente por
pessoas com deficiência;
155
XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por
finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de
ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para
gerir administrativa e financeiramente
essas atividades, ou para contratação de
instituição dedicada à recuperação social da
pessoa presa, desde que o contratado tenha
inquestionável reputação ética e
profissional e não tenha fins lucrativos;
XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de
direito público interno, de insumos
estratégicos para a saúde produzidos por
fundação que, regimental ou
estatutariamente, tenha por finalidade
apoiar órgão da AdministraçãoPública
direta, sua autarquia ou fundação em
projetos de ensino, pesquisa, extensão,
desenvolvimento institucional, científico e
tecnológico e de estímulo à inovação,
inclusive na gestão administrativa e
financeira necessária à execução desses
projetos, ou em parcerias que envolvam
transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o SUS, nos termos do inciso
XII deste caput, e que
tenha sido criada para
esse fim específico em
data anterior à entrada em vigor desta Lei,
desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado;
XVII - para contratação de entidades privadas sem
fins lucrativos para a implementação de cisternas
ou outras tecnologias sociais de acesso à água
para consumo humano e produção de alimentos,
a fim de beneficiar as famílias rurais de baixa
renda atingidas pela seca ou pela falta regular de
água; e
156
XVIII - para contratação de entidades privadas
sem fins lucrativos, para a implementação do
Programa Cozinha Solidária, que tem como
finalidade fornecer alimentação gratuita
preferencialmente à população em situação de
vulnerabilidade e risco social, incluída a população
em situação de rua, com vistas à promoção de
políticas de segurança alimentar e nutricional e de
assistência social e à efetivação de direitos sociais,
dignidade humana, resgate social e melhoria da
qualidade de vida.
§ 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites
referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser
observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício
financeiro pela respectiva unidade gestora;
II - o somatório da despesa realizada com objetos
de mesma natureza, entendidos como tais aqueles
relativos a contratações no mesmo ramo de
atividade.
§ 2º Os valores referidos nos incisos I
e II do caput deste artigo serão
duplicados para compras, obras e
serviços contratados por consórcio
público ou por autarquia ou fundação
qualificadas como agências executivas na forma da lei.
§ 3º As contratações de que tratam os
incisos I e II do caput deste artigo serão
preferencialmente precedidas de
divulgação de aviso em sítio eletrônico
oficial, pelo prazo
mínimo de 3 (três) dias úteis, com a
especificação do objeto pretendido e com a
manifestação de interesse da Administração
em obter propostas adicionais de eventuais
interessados, devendo ser selecionada a
proposta mais vantajosa.
157
§ 4º As contratações de que tratam os
incisos I e II do caput deste artigo serão
preferencialmente pagas por meio de
cartão de pagamento, cujo extrato deverá
ser divulgado e mantido à disposição do
público no Portal Nacional de
Contratações Públicas (PNCP).
§ 5º A dispensa prevista na alínea “c” do inciso IV
do caput deste artigo, quando aplicada a obras e
serviços de engenharia, seguirá procedimentos
especiais instituídos em regulamentação
específica.
§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste
artigo, considera-se emergencial a
contratação por dispensa com objetivo de
manter a continuidade do serviço público, e
deverão ser observados os valores praticados
pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as
providências necessárias para a conclusão do processo
licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos
agentes públicos que deram causa à situação emergencial.
§ 7º Não se aplica o disposto no § 1º deste
artigo às contratações de até R$ 8.000,00
(oito mil reais) de serviços de manutenção
de veículos automotores de propriedade do
órgão ou entidade contratante, incluído o
fornecimento de peças.
[Valor atualizado em 2024: R$ 10.036,10 (dez mil trinta e seis
reais e dez centavos)]
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art23
158
DISPENSADA
DAS ALIENAÇÕES
Art. 76. A alienação de bens da
Administração Pública, subordinada à
existência de interesse público devidamente
justificado, será precedida de avaliação e
obedecerá às seguintes normas:
I - tratando-se de BENS IMÓVEIS, inclusive os pertencentes às
autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e
dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a
realização de licitação nos casos de:
a) DAÇÃO em pagamento;
b) DOAÇÃO, permitida exclusivamente para outro órgão ou
entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de
governo, ressalvado o disposto nas alíneas “f”, “g” e “h” deste
inciso;
c) PERMUTA por outros imóveis que atendam aos requisitos
relacionados às finalidades precípuas da Administração, desde
que a diferença apurada não ultrapasse a metade do valor do
imóvel que será ofertado pela União, segundo avaliação prévia,
e ocorra a torna de valores, sempre que for o caso;
d) INVESTIDURA;
e) VENDA a outro órgão ou entidade da Administração Pública de
qualquer esfera de governo;
f) ALIENAÇÃO GRATUITA OU ONEROSA, AFORAMENTO, CONCESSÃO
DE DIREITO REAL DE USO, LOCAÇÃO E PERMISSÃO DE USO de bens
imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente
usados em programas de habitação ou de regularização fundiária
de interesse social desenvolvidos por órgão ou entidade da
Administração Pública;
g) ALIENAÇÃO GRATUITA OU ONEROSA, AFORAMENTO, CONCESSÃO
DE DIREITO REAL DE USO, LOCAÇÃO E PERMISSÃO de uso de bens
imóveis comerciais de âmbito local, com área de até 250 m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados) e destinados a
programas de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgão ou entidade da Administração Pública;
h) ALIENAÇÃO E CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO, GRATUITA
OU ONEROSA, DE TERRAS PÚBLICAS RURAIS da União e do
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) onde
incidam ocupações até o limite de que trata o § 1º do art. 6º da
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art6%C2%A71..
159
Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009, para fins de regularização
fundiária, atendidos os requisitos legais;
i) LEGITIMAÇÃO DE POSSE de que trata o art. 29 da Lei nº 6.383,
de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos
órgãos da Administração Pública competentes;
j) LEGITIMAÇÃO FUNDIÁRIA E LEGITIMAÇÃO DE POSSE de que trata
a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017;
II - tratando-se de BENS MÓVEIS, dependerá de licitação na
modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos
de:
a) DOAÇÃO, permitida exclusivamente para fins e uso de
interesse social, após avaliação de oportunidade e conveniência
socioeconômica em relação à escolha de outra forma de
alienação;
b) PERMUTA, permitida exclusivamente entre órgãos ou
entidades da Administração Pública;
c) VENDA DE AÇÕES, que poderão ser negociadas em bolsa,
observada a legislação específica;
d) VENDA DE TÍTULOS, observada a legislação pertinente;
e) VENDA DE BENS produzidos ou comercializados por entidades
da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;
f) VENDA DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS sem utilização
previsível por quem deles dispõe para outros órgãos ou entidades
da Administração Pública.
§ 1º A alienação de bens imóveis da Administração Pública cuja
aquisição tenha sido derivada de procedimentos judiciais ou de
dação em pagamento dispensará autorização legislativa e exigirá
apenas avaliação prévia e licitação na modalidade leilão.
§ 2º Os imóveis doados com base na alínea “b” do inciso I
do caput deste artigo, cessadas as razões que justificaram sua
doação, serão revertidos ao patrimônio da pessoa jurídica
doadora, vedada sua alienação pelo beneficiário.
§ 3º A Administração poderá conceder TÍTULO DE PROPRIEDADE
OU DE DIREITO REAL DE USO DE IMÓVEL, admitida a dispensa de
licitação, quando o uso destinar-se a:
I - OUTRO ÓRGÃO OU ENTIDADEDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA,
qualquer que seja a localização do imóvel;
II - PESSOA NATURAL que, nos termos de lei, regulamento ou ato
normativo do órgão competente, haja implementado os
requisitos mínimos de cultura, de ocupação mansa e pacífica e
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art6%C2%A71..
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6383.htm#art29
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm
160
de exploração direta sobre área rural, observado o limite de que
trata o § 1º do art. 6º da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009.
§ 4º A aplicação do disposto no inciso II do § 3º deste artigo será
DISPENSADA DE AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA e submeter-se-á aos
seguintes condicionamentos:
I - aplicação exclusiva às áreas em que a detenção por particular
seja comprovadamente anterior a 1º de dezembro de 2004;
II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime
legal e administrativo de destinação e de regularização fundiária
de terras públicas;
III - vedação de concessão para exploração não contemplada na
lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas ou nas
normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-
econômico;
IV - previsão de extinção automática da concessão, dispensada
notificação, em caso de declaração de utilidade pública, de
necessidade pública ou de interesse social;
V - aplicação exclusiva a imóvel situado em zona rural e não
sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente à exploração
mediante atividade agropecuária;
VI - limitação a áreas de que trata o § 1º do art. 6º da Lei nº
11.952, de 25 de junho de 2009, vedada a dispensa de licitação
para áreas superiores;
VII - acúmulo com o quantitativo de área decorrente do caso
previsto na alínea “i” do inciso I do caput deste artigo até o
limite previsto no inciso VI deste parágrafo.
§ 5º Entende-se por INVESTIDURA, para os fins desta Lei, a:
I - alienação, ao proprietário de imóvel lindeiro, de área
remanescente ou resultante de obra pública que se tornar
inaproveitável isoladamente, por preço que não seja inferior ao
da avaliação nem superior a 50% (cinquenta por cento) do valor
máximo permitido para dispensa de licitação de bens e serviços
previsto nesta Lei;
II - alienação, ao legítimo possuidor direto ou, na falta dele, ao
poder público, de imóvel para fins residenciais construído em
núcleo urbano anexo a usina hidrelétrica, desde que considerado
dispensável na fase de operação da usina e que não integre a
categoria de bens reversíveis ao final da concessão.
§ 6º A doação com encargo será licitada e de seu instrumento
constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu
cumprimento e a cláusula de reversão, sob pena de nulidade do
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art6%C2%A71..
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art6%C2%A71..
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11952.htm#art6%C2%A71..
161
ato, dispensada a licitação em caso de interesse público
devidamente justificado.
§ 7º Na hipótese do § 6º deste artigo, caso o donatário necessite
oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de
reversão e as demais obrigações serão garantidas por hipoteca
em segundo grau em favor do doador.
Art. 77. Para a venda de bens imóveis, será concedido direito de
preferência ao licitante que, submetendo-se a todas as regras do
edital, comprove a ocupação do imóvel objeto da licitação.
INEXIGIBILIDADE
Art. 74. É inexigível a licitação quando INVIÁVEL A COMPETIÇÃO,
em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou
contratação de serviços que SÓ POSSAM SER FORNECIDOS POR
PRODUTOR, EMPRESA OU REPRESENTANTE COMERCIAL
EXCLUSIVOS;
II - CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL DO SETOR ARTÍSTICO,
diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que
consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III - CONTRATAÇÃO DOS SEGUINTES SERVIÇOS TÉCNICOS
ESPECIALIZADOS de natureza predominantemente intelectual
com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada
a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos
executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras
ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e
ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e
monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio
ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no
disposto neste inciso;
162
IV - OBJETOS que devam ou possam ser contratados por meio de
credenciamento;
V - AQUISIÇÃO OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL cujas características de
instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a
Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição
mediante ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE, CONTRATO DE
EXCLUSIVIDADE, DECLARAÇÃO DO FABRICANTE ou outro
documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido
ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivos, vedada a preferência por marca específica.
§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo,
considera-se EMPRESÁRIO EXCLUSIVO a pessoa física ou jurídica
que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que
ateste a exclusividade permanente e contínua de representação,
no País ou em Estado específico, do profissional do setor
artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por
inexigibilidade por meio de empresário com representação
restrita a evento ou local específico.
§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo,
considera-se de NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO o profissional ou a
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou
outros requisitos relacionados com suas atividades, permita
inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente
adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III
do caput deste artigo, é VEDADA A SUBCONTRATAÇÃO DE
EMPRESAS OU A ATUAÇÃO DE PROFISSIONAIS DISTINTOS daqueles
que tenham justificado a inexigibilidade.
§ 5º Nas CONTRATAÇÕES com fundamento no inciso V
do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes
requisitos:
I - AVALIAÇÃO PRÉVIA DO BEM, do seu estado de conservação,
dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às
necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos
investimentos;
II - CERTIFICAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE IMÓVEIS PÚBLICOS VAGOS
e disponíveis que atendam ao objeto;
163
III - justificativas que demonstrem a SINGULARIDADE DO IMÓVEL
a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem
vantagem para ela.
EXECUÇÃO INDIRETA DE OBRA PÚBLICA
Art. 46. Na execução indireta de obras e
serviços de engenharia, são admitidos os
seguintes regimes:
I - empreitada por preço unitário;
II - empreitada por preço global;
III - empreitada integral;
IV - contratação por tarefa;
V - contratação integrada;
VI - contratação semi-integrada;
VII - fornecimento e prestação de serviço associado.
164
§ 1º É vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem
projeto executivo,ressalvada a hipótese prevista no § 3º do art.
18 desta Lei.
§ 2º A Administração é dispensada da elaboração de projeto
básico nos casos de contratação integrada, hipótese em que
deverá ser elaborado anteprojeto de acordo com metodologia
definida em ato do órgão competente, observados os requisitos
estabelecidos no inciso XXIV do art. 6º desta Lei.
§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto
básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações,
memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido
à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em
relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com
as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade
ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade
integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.
§ 4º Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o
edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as
providências necessárias para a efetivação de desapropriação
autorizada pelo poder público, bem como:
I - o responsável por cada fase do procedimento expropriatório;
II - a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas;
III - a estimativa do valor a ser pago a título de indenização
pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos;
IV - a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o
risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a
estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos
ocasionados por atraso na disponibilização dos bens
expropriados;
V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão
provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem
desapropriados.
§ 5º Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização
da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde
que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo
contratado em termos de redução de custos, de aumento da
qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de
manutenção ou operação, assumindo o contratado a
responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do
projeto básico.
§ 6º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida
da conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos
trabalhos relativos às etapas anteriores.
§ 7º (VETADO).
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art18%C2%A73
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art18%C2%A73
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art6xxiv
165
§ 8º (VETADO).
§ 9º Os regimes de execução a que se referem os incisos II, III, IV,
V e VI do caput deste artigo serão licitados por preço global e
adotarão sistemática de medição e pagamento associada à
execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas
ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de
sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou
referenciada pela execução de quantidades de itens unitários.
166
GRANDE VULTO
Valor atualizado 2024:
R$ 250.902.323,87 (duzentos e cinquenta milhões novecentos e
dois mil trezentos e vinte e três reais e oitenta e sete
centavos)
167
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Ato: manifestação unilateral de vontade
Contrato: manifestação bilateral de vontades (acordo de
vontades)
Contratos: os interesses são opostos
Convênios: os interesses são recíprocos, comuns ou mútuos
“CONTRATO DA ADMINISTRAÇÃO” é empregada para designar todo
e qualquer contrato celebrado pela Administração Pública, seja
sob regime de direito público ou privado.
Já a expressão “CONTRATO ADMINISTRATIVO” é reservada para
abranger apenas os ajustes em que a Administração, nesta
qualidade, celebra sob o regime jurídico de direito público.
CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -
Administração Pública não se coloca em um patamar de
superioridade, não fazendo uso integral de suas prerrogativas.
Contratos da administração
- contratos administrativos
- contratos privados da administração pública
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Aplicação primária
cláusulas do próprio contrato
preceitos de direito público
Aplicação supletiva
princípios da teoria geral dos contratos
preceitos de direito privado
168
CONCEITO
Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública,
agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade
administrativa para a consecução de objetivos de interesse
público, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
CARACTERÍSTICAS
O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra,
formal, oneroso, comutativo [existe equivalência ou
reciprocidade entre as obrigações a que se comprometeram as
partes.] e realizado intuitu personae (pessoalidade).[ são
celebrados em razão das condições pessoais da empresa
contratada]
Contrato verbal: REGRA - nulo e de nenhum efeito
EXCEÇÃO - pequenas compras e serviços de pronto pagamento
até R$ 11.981,20
SUBCONTRATAÇÃO
Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá
subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até
o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.
• Parcial (regra)
• Dentro dos limites autorizados pela administração
• Sem prejuízo das responsabilidades do contratado
PUBLICIDADE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Este é uma condição para que o contrato possa produzir efeitos,
de onde se diz que a “divulgação (..) é condição indispensável à
eficácia do contrato” (art. 94).
20 dias úteis se celebrado após licitação
10 dias úteis após contratação direta
FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e
serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação,
divulgados e mantidos à disposição do público em sítio
eletrônico oficial.
§ 1º Será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de
termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade
169
e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à
informação.
§ 2º Contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão
formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião,
cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público
em sítio eletrônico oficial.
§ 3º Será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos
e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em
regulamento.
§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do
contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal
do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas
Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas
Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de
impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo
processo.
CLÁUSULAS NECESSÁRIAS OU ESSENCIAIS
• Objeto (e seus elementos)
• Vinculação
- ao edital da licitação
- à proposta vencedora
- ao ato que autorizou a contratação direta
• Legislação aplicável inclusive quanto aos casos omissos
Regime de execução (ou forma de fornecimento)
• Preço e as condições de pagamento
• Mecanismos de reajustamento de preços e de atualização
monetária
• Critérios e periodicidade da medição (quando for o caso)
• Prazos p/ pagamento
• Prazos de início das etapas de execução, conclusão,
• Entrega, observação e recebimento definitivo
• Crédito pelo qual correrá a despesa com a classificação da
despesa
• Matriz de risco (quando for o caso)
• Prazo para responder pedido de repactuação (quando for o
caso)
• Prazo para responder pedido de reequilíbrio econômico-
financeiro (quando for o caso)• Garantias contratuais
• Prazo de garantia
• Direitos e as responsabilidades das partes
• Penalidades cabíveis e valores das multas
170
• Condições de importação e taxa de câmbio (quando for o
caso)
• Obrigação de o contratado manter todas as condições de
habilitação durante todo o contrato
• Obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva
de cargos para
- pessoa com deficiência (PcD)
- reabilitado do INSS
- aprendiz (entre outros)
• Modelo de gestão do contrato
• Casos de extinção
CLÁUSULAS EXORBITANTES
São aquelas que exorbitam do direito comum.
Estas cláusulas consistem em poderes, prerrogativas, conferidos
à Administração a fim de que o interesse público possa
prevalecer sobre o interesse privado.
171
ALTERAÇÃO UNILATERAL
Dividem-se em cláusulas econômicas (ou financeiras) e cláusulas
regulamentares (ou de serviço).
O poder da Administração de alterar unilateralmente o contrato
administrativo incide apenas sobre as cláusulas regulamentares
(ou de serviço).
Art. 104, § 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias
dos contratos não poderão
ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
Exigem acordo entre as partes (ART. 124 inciso II)
• Substituição da garantia de execução
• Modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários
Modificação da forma de pagamento, mantido o valor
inicial atualizado
• Restabelecer o equilíbrio econômico- financeiro inicial do
contrato, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou
previsíveis de consequências incalculáveis, que
inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado.
Dois limites para alterações quantitativas:
- limite de 25% para acréscimo ou supressão unilaterais
- limite de 50% só para acréscimo unilateral no caso de reforma
172
EXTINÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO
Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração,
exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria
conduta;
FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO
É especialmente designado um ou mais representantes da
administração, normalmente chamado(s) de “fiscal(is) de
contrato”.
Fiscal de contrato → representante da Administração
Preposto → representante do contratado
Auxiliar de fiscal de contrato
São diversas e complexas as atribuições deste fiscal de contrato,
a legislação possibilita a contratação de terceiros para auxiliá-
lo (art. 117).
O profissional que vier a ser contratado para auxiliar o fiscal
deverá atender ao seguinte (art. 117, § 4º):
❑ o terceiro contratado para auxiliar o fiscal não poderá exercer
atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato (mas apenas
auxiliá-lo)
❑ o contratado assumirá a responsabilidade civil objetiva pela
veracidade e pela precisão das informações prestadas
❑ o contratado firmará termo de confidencialidade
Além disso, a contratação destes terceiros não eximirá de
responsabilidade o fiscal do contrato, em regra o fiscal
continuaria será responsável por esta conduta, mesmo que seja
auxiliado por terceiros.
173
APLICAÇÃO DIRETA DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
A legislação confere à Administração o poder-dever de aplicar
sanções de natureza administrativa
à empresa contratada que cometer faltas.
ADVERTÊNCIA
Inexecução parcial do contrato, quando não justificar penalidade
mais grave
MULTA POR INFRAÇÃO
Todas as infrações administrativas previstas no art. 155
IMPEDIMENTO
- Inexecução parcial que cause grave dano
- inexecução total
- deixar de entregar a documentação exigida para a licitação
- não manter a proposta, salvo fato superveniente justificado
- não celebrar o contrato ou não entregar a documentação
exigida para a contratação, quando convocado
- ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto
da licitação sem motivo justificado
INIDONEIDADE
- Nas hipóteses ensejadoras do impedimento, quando se
justificar imposição de penalidade mais grave
- declaração ou documentação falsa
- fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do
contrato
- comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer
natureza
- praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da
licitação;
- praticar ato lesivo previsto na lei anticorrupção
174
OCUPAÇÃO PROVISÓRIA OU TEMPORÁRIA
Art. 104, V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e
utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas
hipóteses de:
a) risco à prestação de serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
A primeira hipótese se fundamenta no princípio da continuidade
dos serviços públicos;
Na segunda hipótese, a ocupação provisória consiste em medida
acautelatória, lançada para viabilizar a apuração de
irregularidade ocorrida na execução do contrato. Aqui o
legislador permitiu, até mesmo, a ocupação após a extinção do
contrato.
EXIGÊNCIA DE GARANTIAS
O gestor não está obrigado a exigir garantias. Sua exigência
encontra-se dentro da discricionariedade do gestor público.
As garantias das empresas podem ser exigidas pela
Administração em duas situações:
175
PARA PARTICIPAR DE UMA LICITAÇÃO (GARANTIA DE PROPOSTA)
Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da
proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de
garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação.
§ 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por
cento) do valor estimado
PARA A CONTRATAÇÃO (GARANTIA DE EXECUÇÃO CONTRATUAL)
A garantia é exigida imediatamente antes da assinatura do
contrato: a empresa vencedora.
A garantia se presta a assegurar o cumprimento integral do
contrato administrativo (art. 97), em regra sendo devolvida à
empresa após o fim do contrato (art. 100).
Limites das garantias de contrato
regra geral
- máximo 5% do valor inicial do contrato
exceções:
- complexidade técnica e riscos envolvidos máximo de 10% do
valor inicial do contrato
- obras e serviços de engenharia de grande vulto (acima de R$
239 milhões) máximo de 30% do valor inicial do contrato
(seguro-garantia)
O particular é quem escolherá a modalidade da garantia (art. 96,
§1º), dentre as seguintes:
• caução em dinheiro ou títulos da dívida pública
• seguro-garantia
• fiança bancária
• título de capitalização (pagamento único com resgate
total)
RESTRIÇÕES À EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
A nova lei conferiu à Administração a tolerância de 2 meses de
atraso nos pagamentos (contados da emissão da nota). A partir
do 2º mês de atraso, permanecendo a mora quanto ao
pagamento, como regra geral a empresa contratada poderá (i)
suspender automaticamente a execução do contrato ou, ainda, (ii)
pleitear a extinção do contrato.
Destaco, também, que a regra dos 2 meses não se aplica em
quatro situações excepcionais (art. 137, §3º, I): (i) calamidade
pública, (ii) grave perturbação da ordem interna, (iii) guerra ou
(iv) quando o atraso decorrer de ato ou fato que o contratado
176
tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha
contribuído.
DURAÇÃO DOS CONTRATOS
Regra: prazo determinado
Exceção: prazo indeterminado:
- contrato em que a Administração é usuária de serviço público
prestado em regime de monopólio existência de orçamento,
desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência
de créditos orçamentários vinculados à contratação.
REGRA GERAL
• prazo previsto no edital
• disponibilidade de créditos orçamentáriosem cada
exercício
• previsão no PPA (se ultrapassar um exercício financeiro)
DURAÇÃO MÁXIMA DE 5 ANOS
Os serviços e fornecimentos contínuos como o aluguel de
equipamentos e a utilização de programas de informática;
177
DURAÇÃO MÁXIMA DE 10 ANOS
DURAÇÃO MÁXIMA DE 15 ANOS
Exemplo: suponha que uma empresa privada é contratada pela
União para cuidar do funcionamento do sistema informatizado
que faz a gestão de todos os convênios federais, que é utilizado
por vários órgão e entidades em todo o país. Como trata-se de
sistema de TI estruturante, este contrato poderia ter a duração
máxima de 15 anos.
DURAÇÃO MÁXIMA DE 35 ANOS
Exemplo: a contratação, por um órgão, de sistema de geração de
energia solar (fotovoltaica), objetivando a redução da conta de
energia elétrica daquele órgão.
178
Seja para os contratos de eficiência ou para aqueles que gerem
receita, os prazos serão de até (art. 110):
SITUAÇÕES ESPECÍFICAS/ PRAZOS DIFERENCIADOS
CONTRATOS DE FORNECIMENTO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
ASSOCIADO
❑ sua vigência máxima será definida pela soma do prazo relativo
ao fornecimento inicial (ou à entrega da obra) com o prazo
relativo ao serviço de operação e manutenção
❑ o prazo do serviço de operação e manutenção é limitado a 5
anos, contados da data de recebimento do objeto inicial
❑ é possível a prorrogação deste contrato até o limite de 10
anos, na forma do art. 107, como ocorre em relação aos serviços
contínuos
CONTRATOS POR ESCOPO
Nos contratos com escopo predefinido, o contratado irá realizar
uma atividade específica e período predeterminado, a exemplo de
um projeto, de uma obra. Nestes casos, é natural que o foco seja
deslocado da duração do contrato (em X anos) para a conclusão
de 100% do escopo.
A este respeito, o legislador limitou-se a afirmar que seu prazo
de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto
não for concluído no período previsto em contrato (art. 111).
Mas, se o atraso ou a não conclusão decorrer de culpa do
contratado:
Art. 111, parágrafo único, I - o contratado será constituído em
mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas;
II - a Administração poderá optar pela extinção do contrato e,
nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a
continuidade da execução contratual.
179
GARANTIAS DO CONTRATADO – DEVIDO PROCESSO
ADMINISTRATIVO
Defesa prévia
Contraditório e da ampla defesa
Particularidades das sanções de impedimento e inidoneidade
Pela gravidade das situações envolvendo o (i) impedimento para
licitar e contratar e (ii) a declaração de inidoneidade, requisitos
adicionais:
Processo conduzido por comissão composta de 2 ou mais servidores
estáveis
❑ Dentro do prazo para defesa, a empresa poderá também
solicitar a produção de provas adicionais
❑ Caso o pedido de provas adicionais seja deferido, o contratado
poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 dias úteis,
contado da data da intimação
Por razões de segurança jurídica, a Administração tem o prazo
prescricional de 5 anos para apurar
a infração, sob pena de se operar a prescrição (art. 158, §4º). Este
prazo:
❑ É contado da ciência da infração pela Administração
❑ É interrompido pela instauração do processo de
responsabilização
❑ Fica suspenso pela celebração de acordo de leniência previsto
na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)
❑ Fica suspenso por decisão judicial que inviabilize a conclusão
da apuração administrativa
Recursos após a aplicação da sanção
Em relação às penalidades de “advertência”, “multa” e
“impedimento para licitar e contratar” cabe recurso, no prazo de
15 dias úteis, contado da data da intimação (art. 166, caput),
dirigido à autoridade que tiver aplicado a sanção:
Tratando-se, por outro lado, da “declaração de inidoneidade”,
como esta é aplicada por autoridades do nível de Ministro de
Estado, Secretário estadual ou municipal (ou autoridade máxima
180
do órgão), não caberá “recurso” propriamente dito. Aqui caberá
apenas “pedido de reconsideração”, que também deverá ser
apresentado no prazo de 15 dias úteis, contado da data da
intimação, e decidido no prazo máximo de 20 dias úteis, contado
do seu recebimento (art. 167).
Outros aspectos importantes
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
“teoria da desconsideração da personalidade jurídica”, autoriza
que os efeitos de uma sanção alcancem terceiros – abuso do
direito: desvio de finalidade / confusão patrimonial.
REABILITAÇÃO
Tratando-se das sanções de “impedimento para
licitar/contratar” e “declaração de inidoneidade”,
a lei autoriza que a empresa se reabilite perante a autoridade
que aplicou a sanção.
Exige-se o atendimento aos seguintes requisitos cumulativos
(art. 163):
❑ reparação integral do dano causado à Administração Pública;
❑ pagamento da multa;
❑ transcurso dos prazos mínimos de:
o 1 ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de
licitar e contratar
o 3 anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de
inidoneidade
❑ cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato
punitivo
❑ análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo
quanto ao cumprimento dos requisitos listados acima.
REGISTRO DAS PENALIDADES EM CADASTROS PÚBLICOS
APURAÇÃO CONJUNTA DE ATOS PREVISTOS NA LEI
ANTICORRUPÇÃO
A nova lei previu que os atos previstos como infrações
administrativas em seu texto que também sejam tipificados
como atos lesivos na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) serão
apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos,
observados o rito procedimental e a autoridade competente
definidos na Lei Anticorrupção (art. 159).
181
RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO CONTRATO
Situações em que:
(i) são detectados defeitos no trabalho realizado pelo
contratado,
(ii) o contratado causa danos à Administração ou a terceiros e
(iii) o contratado deixa de pagar certos encargos.
VÍCIOS E DEFEITOS NO PRODUTO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO
Art. 119. O contratado será obrigado a reparar, corrigir, remover,
reconstruir ou substituir, a suas expensas, no total ou em parte,
o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou
incorreções resultantes de sua execução ou de materiais nela
empregados.
DANOS CAUSADOS PELA EXECUÇÃO DO OBJETO
Art. 120. O contratado será responsável pelos danos causados
diretamente à Administração ou a terceiros em razão da
execução do contrato, e não excluirá nem reduzirá essa
responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo
contratante.
Tratando-se especificamente de obras, a nova lei fixou prazo
mínimo de 5 anos para a “garantia” por parte do contratado,
quanto à solidez e segurança dos materiais, estabelecendo
expressamente sua responsabilidade objetiva por defeitos
surgidos neste período.
ENCARGOS TRABALHISTAS, PREVIDENCIÁRIOS, FISCAIS E
COMERCIAIS
Somente o contratado será responsável pelos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da
execução do contrato.
Art. 121, § 1º A inadimplência do contratado em relação aos
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à
Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não
poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a
regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive
perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no
§ 2º deste artigo. (..)
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com
regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração
responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e
subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha
182
na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.interesse coletivo e passa a reproduzir atos
destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos
segmentos regulados.
A Teoria da captura das agências reguladoras consiste na
situação pela qual a agência reguladora passar a servir de
instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de
interesses privados dos segmentos regulados.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS: ASPECTOS GERAIS
Personificação de um patrimônio
Instituída por uma pessoa política
Sujeitas ao controle administrativo
Pessoa jurídica de direito público (natureza autárquica) - lei cria
Pessoa jurídica de direito privado (regime jurídico híbrido) - lei
autoriza
- concurso público
- licitações
- contrato administrativo
FUNDAÇÕES PÚBLICAS: DIREITO PÚBLICO X DIREITO PRIVADO
Direito Público
Criadas por lei
Imunidade tributária
Prerrogativas processuais
Regime de precatório
Bens Públicos
Licitações
Servidores efetivos
Direito Privado
Autorizadas por lei
Imunidade tributária
Sem Prerrogativas processuais
Sem Regime de precatório
Sem Bens Públicos
Licitações
Sem servidores efetivos
16
ASSOCIAÇÃO PÚBLICA (CONSÓRCIO PÚBLICO)
Associação pública: São pessoas jurídicas de direito público
criadas a partir da celebração de um consórcio público por
entidades federativas. Quando as entidades federativas celebram
um consórcio público, elas podem decidir se essa nova pessoa
criada será de direito público ou de direito privado. Se for de
direito público, será caracterizada como Associação Pública.
O objetivo de uma associação pública é estabelecer finalidades
de interesse comum entre as entidades federativas. Elas fixam
uma meta a ser atingida e a associação pública é um
instrumento para atingir essa meta.
A associação pública pertencerá à administração indireta de
todas as entidades federativas consorciadas.
Consórcio público: uma pessoa jurídica criada por lei com a
finalidade de executar a gestão associada de serviços públicos.
Quando um serviço público é de interesse de mais de um ente
federado, estes poderão se associar para criação de um consórcio
e assim realizarem uma gestão centralizada destes serviços.
Sendo assim, o consórcio público poderá ser instituído como
associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
EMPRESAS ESTATAIS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: ASPECTOS
GERAIS COMUNS
Criação autorizada em lei específica (CF, 37, XIX) Personalidade
jurídica de direito privado
Exigência de concurso público para contratação de pessoal
Pessoal é regido pela CLT (empregados públicos) Empregados não
detém estabilidade no emprego
Não sujeitas aos tetos constitucionais de remuneração, exceto
se receber recursos orçamentários para pagamento de despesas
de pessoal ou de custeio em geral
Sujeitas ao controle exercido pelos Tribunais de Contas
Causas que envolvam relação de trabalho: justiça do trabalho
EP E SEM: EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA É
EXCEPCIONAL?
A exploração de atividade econômica pelo Estado (Estado-
empresário) não deve ser a regra. Isto deve ocorrer, em caráter
excepcional, em apenas três situações básicas:
a) casos constitucionalmente previstos
b) relevante interesse coletivo
c) imperativos da segurança nacional.
17
Predominam as regras de direito privado, próprio das empresas
privadas
Não gozam de benefício fiscal
Sem imunidade tributária
EP E SEM: PRESTADORA DE
SERVIÇO PÚBLICO
Patrimônio
Bens privados impenhoráveis
se indispensáveis ao serviço
Precatório
Aplicável se prestadoras de
serviço público em regime
não concorrencial
Regime de pessoal
Concurso público; CLT; sem
estabilidade (exceto os
admitidos antes da EC nº
19/1998)
Dispensa de pessoal
Para a ECT (Correios) exige
motivação
Atos
Em regra, privados, salvo se
relacionados a função
administrativa (licitações e
dos concursos públicos)
Contratos
Em regra, privados. Podem ser
administrativos se
relacionados ao serviço
público
Licitação
Sujeitos à lei 13.303/2016;
dispensável para atividade-
fim
Responsabilidade civil
Objetiva
Controle do Tribunal de contas
Sujeito
Imunidade tributária recíproca
Se beneficiam desde que não
remuneradas por preço ou
tarifa dos usuários
EP E SEM: EXPLORADORAS DE
ATIVIDADE ECONÔMICA
Patrimônio
Bens privados penhoráveis
Precatório
Não se aplica
Regime de pessoal
Concurso público; CLT; sem
estabilidade (exceto os
admitidos antes da EC nº
19/1998)
Dispensa de pessoal
Não exige motivação
Atos
Em regra, privados, salvo se
relacionados a função
administrativa (licitações e
dos concursos públicos)
Contratos
Privados
Licitação
Sujeitos à lei 13.303/2016;
dispensável para atividade-
fim
Responsabilidade civil
Subjetiva
Controle do Tribunal de contas
Sujeito
Imunidade tributária recíproca
Se beneficiam apenas se
atuarem em regime de
monopólio
Falência
Não se sujeitam
18
Falência
Não se sujeitam
EMPRESAS ESTATAIS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: ASPECTOS
DIVERGENTES
Empresas estatais
Constituição
Constituída sob qualquer forma admitida (Ltda, S/A...)
Capital social
Capital social integralmente público
Foro
Empresa pública federal: foro processual é a justiça federal
Sociedade de Economia Mista
Constituição
Sempre constituída sob a forma de sociedade anônima (S/A)
Capital social
Capital social misto
Foro
Foro processual será a justiça estadual
EMPRESAS SUBSIDIÁRIAS X SOCIEDADES CONTROLADAS PELO
PODER PÚBLICO
Empresas subsidiárias das estatais
Por “subsidiária”: empresa em cujo capital votante uma empresa
estatal detenha participação majoritária e o controle da sua
gestão. A “subsidiária” de empresa estatal é, assim,
necessariamente, também uma empresa estatal — integrante,
pois, da estrutura orgânica do estado, isto é, de seu aparelho
administrativo.
As subsidiárias de EP e SEM também são regidas pela Lei das
Estatais
São empresas estatais cuja maioria das ações com direito a voto
pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a
sociedade de economia mista;
Criação de subsidiárias pelas entidades da administração
indireta e a participação destas entidades em empresas privadas
também requer autorização legislativa;
O STF entendeu ser desnecessária a edição de lei específica para
a criação de cada subsidiária. A Corte Suprema firmou
jurisprudência no sentido de que basta uma autorização
genérica na lei que autorizou a criação da empresa estatal
matriz para que esta possa criar subsidiárias.
19
Empresas controladas
Por “controlada”: empresa não estatal cujo capital votante
pertença majoritariamente a pessoas físicas ou a empresa não
estatal — à iniciativa privada, portanto — e minoritariamente a
uma empresa estatal, sendo essa participação minoritária,
todavia, relevante, de modo a assegurar à acionista minoritária
estatal certo grau de compartilhamento do poder de controle,
em regra disciplinado por acordo de acionistas.
SOCIEDADES CONTROLADAS PELO PODER PÚBLICO
Existem empresas estatais que não integram a Administração
Pública Indireta, como é o caso de empresas cujo controle
acionário passou para o Ente Federado. São as chamadas
“sociedades controladas pelo Poder Público”.
Elas não compõem a Administração Pública por uma questão
meramente formal, visto que não foram observados os requisitos
legais para criação das Empresas Estatais, como a autorização
legislativa.
ÓRGÃOS PÚBLICOS X ENTIDADES PÚBLICAS
Os órgãos públicos são divisões internas do Estado que
trabalham na execução de políticas, as entidades públicas são
organizações com personalidade jurídica que prestam serviços
públicos de forma autônoma.
Entidades públicas: ex. autarquias, fundações
Órgãos públicos: Ex. secretaria(FISCAIS E COMERCIAIS NÃO)
MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser
utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de
controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê
de resolução de disputas e a arbitragem.
É possível que os contratos sejam aditados para preverem a
adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias
(art. 153).
ARBITRAGEM
É um método heterocompositivo de solução de conflitos (pois há
alguém externo à relação jurídica conflituosa), até porque a
decisão deste árbitro será imposta às partes.
• A arbitragem será sempre de direito (e não por equidade) e
observará o princípio da publicidade (art. 152).
• O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais
e dos comitês de resolução de disputas observará critérios
isonômicos, técnicos e transparentes (art. 154).
CONCILIAÇÃO
Um conciliador é chamado para estimular às partes objetivando
que elas cheguem a um consenso. Caso a conciliação não seja
aceita, as partes ainda poderão acionar o Poder Judiciário para
sanar a questão.
MEDIAÇÃO
Um mediador (um terceiro imparcial) ouve ambas as partes e faz
propostas a elas, com vistas a pôr fim ao processo. Caso a
mediação não seja aceita, as partes ainda poderão acionar o
Poder Judiciário para sanar a questão.
COMITÊ DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS
DISPUTE BOARD - um conjunto de profissionais é chamado para
auxiliar às partes a chegarem a um consenso.
O assunto ainda carece de regulamentação legal no país, mas
internacionalmente existem comitês com poderes decisórios
(como um árbitro), não decisórios (como um mediador ou
conciliador) e híbridos.
183
EXTINÇÃO E ANULAÇÃO DO CONTRATO
A anulação do contrato consiste no desfazimento do contrato
em razão de uma ilegalidade.
Extinção:
• Unilateralmente, exceto no caso de descumprimento
decorrente da própria conduta da Administração
• Consensual, por acordo, por conciliação, mediação ou por
comitê de resolução de disputas
• Por decisão judicial ou arbitral (litigiosa)
UNILATERAL
• há interesse da Administração
• não aplicável no caso de descumprimento por parte da
Administração
• necessária autorização por escrito e fundamentada da
autoridade competente
CONSENSUAL
• há interesse da Administração
• hipóteses:
•acordo
•conciliação
•mediação
•comitê
• necessária autorização por escrito e fundamentada da
autoridade competente
LITIGIOSA
• não depende de interesse da Administração
• hipóteses:
•judicial
•arbitral
• determinação judicial ou arbitral
HIPÓTESES DE EXTINÇÃO
(a) situações imputáveis ao particular contratado
(b) situações imputáveis à Administração
(c) por circunstâncias alheias às partes
184
(A) SITUAÇÕES IMPUTÁVEIS AO PARTICULAR CONTRATADO
Art. 137
I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas
editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de
projetos ou de prazos;
II - desatendimento das determinações regulares emitidas pela
autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução
ou por autoridade superior;
III - alteração social ou modificação da finalidade ou da
estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o
contrato;
IV - decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da
sociedade ou falecimento do contratado;
IX - não cumprimento das obrigações relativas à reserva de
cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas,
para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência
Social ou para aprendiz.
(B) SITUAÇÕES IMPUTÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO
Art. 137
VII - atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a
desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de
liberação dessas áreas;
VIII - razões de interesse público, justificadas pela autoridade
máxima do órgão ou da entidade contratante;
Art. 137 §2º
I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou
compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato
além dos limites permitidos [em regra de 25%]
II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da
Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;
III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis,
independentemente do pagamento obrigatório de indenização
pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações
e mobilizações e outras previstas;
IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota
fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos
pela Administração por despesas de obras, serviços ou
fornecimentos; [restrição à oposição do contrato não cumprido
[I - não serão admitidas em caso de calamidade pública, de grave
perturbação da ordem interna ou de guerra, bem como quando
decorrerem de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do
qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído;
185
II - assegurarão ao contratado o direito de optar pela suspensão
do cumprimento das obrigações assumidas até a normalização
da situação, admitido o restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, na forma da alínea “d” do
inciso II do caput do art. 124 desta Lei.]
V - não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de
área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou
fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no
projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das
obrigações atribuídas pelo contrato à Administração
relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas
ou a licenciamento ambiental.
(C) POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS ÀS PARTES
Art. 137
V - caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados,
impeditivos da execução do contrato;
VI - atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade
de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela
resultar, ainda que obtida no prazo previsto;
ANULAÇÃO
O contrato poderá ser declarado nulo quando se concluir que ele
padece de uma irregularidade insanável.
Isto porque, caso se esteja diante de uma irregularidade sanável,
o gestor público deveria optar pela correção da irregularidade
(saneamento), sem chegar ao extremo de desfazer o contrato.
Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório
ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento,
a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração
de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que
se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre
outros.
Avaliação dos impactos da anulação
• impactos econômicos e financeiros
• riscos sociais, ambientais e à segurança da população local
• custo de nova licitação ou celebração de novo contrato
• motivação social e ambiental do contrato
• custo da deterioração ou perda das parcelas executadas
186
• despesa p/ preservar as instalações e serviços já
executados
• despesa p/ desmobilização e ao posterior retorno às
atividades
187
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
A criação desta modalidade especial de concessão representa uma
tentativa moderna de o poder público estabelecer parcerias com
o setor privado.
A grande maioria das regras da Lei 11.079/2004 aplicam-se a
todas as esferas de governo (União, Estados/DF e Municípios), de
onde se diz que a Lei sobre as PPPs possui aplicação nacional.
TRÊS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS PPPS:
1) Financiamento do setor privado:
2) Compartilhamento dos riscos:
3) Pluralidade compensatória do Estado em favor do
concessionário: na PPP admite-se o pagamento da
188
contraprestação sob diversas formas. Além do pagamento em
pecúnia, a legislação admite a cessão decréditos não tributários
e a outorga de certos direitos da Administração, fora outros
estabelecidos em lei.
Comparando as PPPs com as concessões tradicionais, 3 principais
diferenças:
1) compartilhamento de riscos (art. 5º, III, Lei 11.079/2004) – já
destacada acima;
2) estabelecimento de garantias do poder público em favor do
parceiro privado (art. 5º, VIII, Lei 11.079/2004); e
3) pré-constituição de uma sociedade de propósito específico
(SPE), incumbida de implantar e de gerir o objeto da parceria.
CONCEITO
Parceria público-privada é o contrato administrativo de
concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
(NATUREZA CONTRATUAL)
Acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor
privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços
públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de
bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação
pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos
ganhos entre os pactuantes.
Lei 10.079/2004, art. 2º, § 3º Não constitui parceria público-
privada a concessão comum, assim entendida a concessão de
serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
MODALIDADES
PATROCINADA
Tarifa + contraprestação do poder público
É a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver,
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-
lhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.987/95 [regime de
concessão e permissão da prestação de serviços públicos], e nas
leis que lhe são correlatas.
189
ADMINISTRATIVA
Contraprestação do poder público
É o contrato de prestação de serviços de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-
se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39
da Lei nº 8.987/95 [regime de concessão e permissão da prestação
de serviços públicos], e no art. 31 da Lei nº 9.074/95 [normas para
outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços
público]
VEDAÇÕES
É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez
milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco)
anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-
obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a
execução de obra pública.
Valor superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
Prestação de serviços por no máximo 35 anos (incluído
prorrogações)
Como objeto deve-se mesclar ao menos duas das seguintes
atividades:
- fornecimento de mão-de-obra
- fornecimento e instalação de equipamentos
- execução de obra pública
CRIAÇÃO DE SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO
Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída
sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir
o objeto da parceria.
§ 1º A transferência do controle da sociedade de propósito
específico estará condicionada à autorização expressa da
Administração Pública, nos termos do edital e do contrato,
observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei nº
8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
190
§ 2º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma
de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a
negociação no mercado. (ou fechada)
§ 3º A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões
de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações
financeiras padronizadas, conforme regulamento.
§ 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do
capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
§ 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se aplica à eventual
aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito
específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público
em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
CONTRAPRESTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Lei 11.079/2004, art. 7º A contraprestação da Administração
Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do
serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
Lei 11.079/2004, art. 7º, 1o É facultado à administração pública,
nos termos do contrato, efetuar o pagamento da
contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do
contrato de parceria público-privada.
Pluralidade remuneratória
Meios de pagamento ao parceiro privado
• ordem bancária
• cessão de créditos NÃO tributários
• outorga de direitos em face da Administração Pública
• outorga de direitos sobre bens
• públicos dominicais
• outros meios admitidos em lei
Lei 11.079/2004, art. 6º, § 1º O contrato poderá prever o
pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de
qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
GARANTIAS
Quatro espécies de garantias aplicáveis a uma PPP:
a) garantia de execução do contrato (art. 5º, VIII): parceiro privado
presta ao público
191
b) garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas
pelo poder público (art. 8º): parceiro público presta ao privado
c) contragarantia à entidade financiadora do projeto (art. 5º, §2º):
parceiro público presta à financiadora
d) PPPs de estados, DF ou municípios (art. 28): União presta
garantia aos demais entes federados
GARANTIA DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Parceiro privado presta ao público
As garantias de execução devem ser suficientes e compatíveis
com os ônus e riscos envolvidos, sendo que tais garantias serão
limitadas a 10% do valor do contrato. Se a Administração entregar
bens ao parceiro privado, o valor destes bens deverá ser acrescido
na garantia a ser prestada.
Como seguro-garantia, fiança bancária, caução em dinheiro.
PPP na modalidade patrocinada que envolva a execução de obra,
a garantia deve-se limitar ao valor da obra.
GARANTIAS DAS OBRIGAÇÕES CONTRAÍDAS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Administração Pública presta ao parceiro privado.
A prestação de garantias ao parceiro privado não é obrigatória
(art. 11, parágrafo único), tratando- se de faculdade da
Administração.
O parceiro público poderá garantir o pagamento de suas
obrigações pecuniárias por meio do oferecimento das
modalidades de garantia:
a) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do
art. 167 da Constituição Federal (que veda a vinculação à receita
de impostos)
b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei
c) contratação de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público
d) garantia prestada por organismos internacionais ou
instituições financeiras
e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal
criada para essa finalidade
f) outros mecanismos admitidos em lei
CONTRAGARANTIA AO FINANCIADOR
Nesta situação, o próprio contrato da PPP poderá prever
garantias do parceiro público em favor
192
do financiador. Tal garantia pode ser prestada das seguintes
formas:
a) transferência do controle ou administração temporária da
sociedade de propósito
específico (SPE) aos financiadores e garantidores (step-in right)
b) emissão de empenho em nome dos financiadores
c) legitimidade dos financiadores do projeto para receber
indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como
pagamentos efetuadospelos fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias público-privadas.
GARANTIA DA UNIÃO EM PPPS DOS ESTADOS, DF OU MUNICÍPIOS
Em razão da cooperação federativa, a União poderá prestar
garantias em favor dos Estados, DF ou municípios para viabilizar
a celebração de PPPs por estes (art. 28).
LICITAÇÃO PRÉVIA
Celebração de uma PPP deve ser precedida de licitação, na
modalidade concorrência ou diálogo competitivo.
Também admite que o edital preveja a inversão da ordem das
fases de habilitação e julgamento.
AVALIAÇÕES PRÉVIAS
AVALIAÇÃO ORÇAMENTÁRIA
A Administração deve estimar o impacto orçamentário-financeiro
provocado pelo empreendimento, devendo o ordenador de
despesa declarar que as obrigações decorrentes do contrato são
compatíveis com a LDO (lei de diretrizes orçamentárias) e que
estão previstas na LOA (lei orçamentária anual).
CONSULTA PÚBLICA OBRIGATÓRIA
O legislador impôs a realização de consulta pública como
condição para a publicação do edital.
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA
Exige-se autorização legislativa específica quando se pretender
celebrar concessão patrocinada, quando couber à Administração
o pagamento de mais de 70% da remuneração a ser paga ao
concessionário.
EDITAL AVALIADO
Exige que o edital da licitação seja submetido e avaliado pelo
“órgão gestor de PPP”
193
CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DA LICITAÇÃO
➢ menor valor da tarifa
➢ combinação do menor valor da tarifa + melhor técnica
➢ menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração
➢ combinação do menor valor da contraprestação da
Administração + melhor técnica
NORMAS APLICÁVEIS À UNIÃO
Órgão gestor de PPPs
Fundo Garantidor de PPPs (FGP)
194
TERCEIRO SETOR
O TERCEIRO SETOR é composto por entidades privadas da
sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem
finalidade lucrativa.
ENTIDADE PARAESTATAL
Entidades Paraestatais: entidades que estão fora da
Administração Pública, mas colaboram com o Estado no
desempenho de atividades de interesse público.
As entidades paraestatais são entidades privadas que realizam
atividades de interesse coletivo, sem fins lucrativos que recebem
incentivos de entidades públicas.
O conceito de entidades paraestatais compreende: (TERCEIRO
SETOR)
✓ Serviços sociais autônomos (também conhecidos como
“Sistema S”, a exemplo de Sesi, Sesc, Senat)
✓ Entidades de apoio
✓ Organizações Sociais (OS)
✓ Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip)
✓ Organizações da Sociedade Civil (OSC)
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito
Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias
sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo
mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições
parafiscais.
ENTIDADES DE APOIO
Entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em
195
nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou
cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços
sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com
entidades da Administração Direta ou Indireta, em regra por meio
de convênio.
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
(Oscip)
Qualificação concedida a instituições privadas sem fins
lucrativos que buscam trabalhar em parceria com o poder
público.
ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)
Um particular receberá recursos públicos (pessoal, bens ou
recursos orçamentários), mas ficará sujeito a uma série de regras
do direito público, a exemplo de controles mais rígidos e da
fiscalização quanto à aplicação dos recursos recebidos. (contrato
de gestão)
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL (OSC)
São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que
fazem parceria com a Administração Pública, em regime de mútua
colaboração, para a consecução de finalidades de interesse
público e recíproco, mediante execução de atividades ou de
projetos previamente estabelecidos nos termos de fomento,
termos de colaboração ou acordos de cooperação.
CARACTERÍSTICAS COMUNS ÀS ENTIDADES PARAESTATAIS
• Não são criadas pelo Estado, ainda que algumas sejam
autorizadas por lei ou dependam de algum tipo de impulso
estatal.
• Em regra, não desempenham serviço público delegado pelo
Estado, mas atividade privada de interesse público. São os
chamados serviços sociais não exclusivos do Estado.
• Particulares que atuam em colaboração com o Estado.
• Recebem algum tipo de incentivo do Poder Público, como a
outorga de um título, auxílios e subvenções orçamentárias,
cessão de servidores públicos ou outorgas para uso de bens
públicos
• Têm vínculos jurídicos com o Poder Público, por meio de
convênio, termo de parceria, contrato de gestão, entre
outros.
• Seu regime jurídico é de direito privado, parcialmente
derrogado por normas de direito público.
196
• Não integram a Administração Pública, pertencendo ao
terceiro setor.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (“SISTEMA S”)
✓ são pessoas privadas, não integrantes da Administração
Pública, embora tenham a criação prevista em lei
✓ têm por objeto uma atividade social, sem finalidade de lucro.
Em geral, prestam serviço de utilidade pública em benefício de
determinado grupo social ou profissional
✓ mantidos por contribuições parafiscais (natureza tributária) e
por dotações orçamentárias do poder público
✓ Pessoal:
o não são obrigadas a realizar concurso público. Devam
realizar processo seletivo seguindo princípios da Administração
Pública
o equiparado a funcionário público para fins penais e de
improbidade administrativa
✓ Contratação com terceiros:
o não seguem as mesmas normas de licitação pública
o devam adotar regulamentos próprios que sigam os
princípios da Administração Pública
✓ sujeitos à prestação de contas perante o TCU e à sua
fiscalização
ENTIDADES DE APOIO
✓ entidades privadas sem fins lucrativos, instituídas por
servidores públicos, para prestação de serviços sociais não
exclusivos do Estado
Constituídas sob a forma de fundações privadas (sem fins
lucrativos)
✓ vínculo com o poder público: em regra, mediante convênio
- os servidores públicos prestam o serviço (regidos pela CLT)
- o serviço é prestado nas instalações públicas (bens públicos
imóveis)
- a entidade de apoio arrecada a receita e a administra
✓ devem se registrar e credenciar junto ao Ministério da Educação
e o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações
✓ dispensável licitação para IFES e ICTs contratarem fundações de
apoio
[Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais
Instituições Científicas e Tecnológicas (ICTs)]
✓ caso autorizado, servidores públicos podem participar das
atividades prestadas pela entidade de apoio:
o sem vínculo empregatício
o recebimento de bolsa
197
o regra: fora da jornada de trabalho do vínculo estatutário
✓ prestam contas aos seus financiadores quanto aos recursos
recebidos
Temos as entidades de apoio que orbitam hospitais públicos e
universidades públicas, como a Fundação de Apoio Universitário
(FAU), que apoia a Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - OS
✓ pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos
✓ deve habilitar-se perante a Administração Pública, para obter a
qualificação de "organização social"
✓ qualificação como OS é ato discricionário, de competência do
Ministério/entidade responsável pela área
✓ podem atuar nas áreas de ensino, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde
✓ celebra contrato de gestão com o poder público (metas, prazos
de execução, indicadores e critérios de avaliação, programa de
trabalho)
O contratode gestão é instrumento que irá selar a cooperação
entre a entidade privada e o poder público. Ele estabelece
atribuições e responsabilidades das duas partes (OS e poder
público). O contrato deve ser submetido ao Ministro de Estado da
área correspondente à atividade fomentada
✓ execução do contrato de gestão é supervisionada por órgão ou
entidade público, avaliando-se o alcance do resultado pactuado
✓ no caso de irregularidade no uso de recursos públicos, órgão
supervisor deve dar ciência ao TCU,
sob pena de responsabilidade solidária
✓ fomento mediante: (i) destinação de recursos orçamentários; (ii)
cessão especial de servidores públicos, com ônus para o poder
público; (iii) bens públicos
✓ seus empregados não são servidores públicos (são empregados
privados). (CLT)
✓ não estão obrigadas a realizar concurso público, mas a seleção
de pessoal deve ser conduzida de forma pública, objetiva e
impessoal
OS exercem atividades privadas de utilidade pública ou interesse
social, em seu próprio nome, com incentivo (fomento) do Estado.
De toda forma, tal qualificação consiste em título jurídico
outorgado pelo poder público, no caso competência do Poder
Executivo.
Consiste na participação de representantes do poder público no
Conselho de Administração da OS.
198
Desqualificação: Caso a entidade descumpra as disposições
contidas no contrato de gestão, ela poderá perder sua
qualificação de organização social, mediante processo
administrativo, em que se oportunize o contraditório e a ampla
defesa.
Os dirigentes da OS poderão responder individualmente e, de
forma solidária (e não subsidiária), pelos prejuízos causados ao
poder público.
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO -
OSCIP
✓ qualificação como OSCIP é ato vinculado, de competência do
Ministério da Justiça
✓ exige-se funcionamento há pelo menos 3 anos
✓ celebra termo de parceria com o poder público (objeto,
metas/resultados, critérios de avaliação, receitas e despesas e
obrigações da Oscip)
✓ selecionadas mediante concurso de projetos
✓ presta contas dos recursos e envia relatório anual ao ente
repassador, sob jurisdição dos Tribunais de Contas.
✓ contratação de terceiros: precedida de cotação prévia de preços
✓ uma entidade não pode ser qualificada, ao mesmo tempo, como
OS e como Oscip
A entidade privada não poderá distribuir lucros (ou excedentes
operacionais), os quais, se existirem, devem ser integralmente
reinvestidos no próprio objeto social da entidade.
É permitida (facultativa) a participação de servidores públicos
na composição de conselho ou diretoria de Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público. (obrigatória criação)
Rol exemplificativo de área de atuação:
assistência social
cultura
patrimônio histórico e artístico
promoção gratuita da educação
promoção gratuita da saúde
segurança alimentar e nutricional
meio ambiente
desenvolvimento sustentável
voluntariado
desenvolvimento econômico e social
combate à pobreza
Oscip → ato vinculado
OS → ato discricionário
Oscip → termo de parceria
OS → contrato de gestão
199
ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)
• Celebra contrato de
gestão com o poder
público
• Qualificação é ato
discricionário
• Qualificação é
competência do Ministro
de Estado ou órgão da
área a que se vincula a
instituição privada
• Legislação não prevê
prazo mínimo de
funcionamento da OS
• Dispensável a licitação
para a contratação de OS
pelo poder público
(serviços contemplados
no contrato de gestão).
• É possível a cessão de
servidores públicos
• Obrigatória a
participação de
representante do poder
público no Conselho de
Administração
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE
CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
(OSCIP)
• Celebra termo de
parceria
• É ato vinculado
• Qualificação será sempre
competência do
Ministério da Justiça
• Em funcionamento há
pelo menos 3 anos
• Não existe hipótese
específica de dispensa de
licitação para a
contratação de Oscip
pelo poder público.
• Não há previsão expressa
de cessão de servidores
públicos para prestação
de serviços na Oscip
• É facultativa a presença
de servidor público na
composição do conselho
fiscal
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL - OSC
✓ OSC:
o entidade privada sem fins lucrativos que não distribua lucros
o cooperativas
o organizações religiosas que não tenham fins exclusivamente
religiosos
✓ Instrumentos: (vínculo com o poder público)
o termo de colaboração: proposta de parceria é feita pela
Administração Pública e envolve transferência de recursos
financeiros
o termo de fomento: proposta de parceria é feita pela OSC e
envolve transferência de recursos financeiros
o acordo de cooperação: não envolve transferência de recursos
financeiros
✓ regra: OSC são selecionadas para a parceria mediante
chamamento público
✓ Plano de trabalho:
200
o Prevê atividades/projetos, receitas/despesas, formas de
execução e de cumprimento
o parte integrante do instrumento celebrado
o modificável
o obrigatório para os 3 instrumentos
Há situações excepcionais, em que a legislação dispensa sua
realização. São as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de
chamamento público:
Dispensada
✓no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de
paralisação de atividades de relevante interesse público
✓nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da
ordem pública ou ameaça à paz social
✓quando se tratar da realização de programa de proteção a
pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a
sua segurança;
✓no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de
educação, saúde e assistência social, desde que executadas por
organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo
órgão gestor da respectiva política.
✓dispensado o chamamento público são os de termos de
colaboração ou de termos de fomento que envolvam recursos
decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias
anuais
Será considerado inexigível o chamamento público:
I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em
acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam
indicadas as instituições que utilizarão os recursos;
II - a parceria decorrer de transferência para organização da
sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja
identificada expressamente a entidade beneficiária
Esfera de celebração da parceria - Tempo de existência da OSC
Municípios 1 ano
Estados e DF 2 anos
União 3 anos
Oscip → termo de parceria
OS → contrato de gestão
OSC → termo de colaboração / termo de fomento/ acordo de
cooperação (chamamento público)
Entidades de apoio → convênio
Sistema S → previsto em lei
201de educação, ministério
EXISTEM ÓRGÃOS PÚBLICOS NA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA?
Lei 9.784/99:
§ 2 Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da
Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
PODE-SE ADMITIR A EXISTÊNCIA DE ENTIDADES DA
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA VINCULADAS TAMBÉM ÀS ESTRUTURAS
DOS PODERES LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO?
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios ....
20
CONCESSIONÁRIA X PERMISSIONÁRIA X AUTORIZAÇÃO
Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
Permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo
poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Autorização é um ato administrativo unilateral, discricionário e
precário, sendo passível de revogação a qualquer tempo e sem
qualquer direito à indenização para o administrado.
OS DELEGATÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS, CONCESSIONÁRIAS OU
PERMISSIONÁRIAS, INTEGRAM A ADM. PÚBLICA INDIRETA?
As concessionárias e permissionárias de serviços públicos não
integram a administração pública em nenhum efeito. Estão fora
do Poder Público pois são pessoas jurídicas de direito privado,
constituídas por particulares, sendo prestadoras de serviços
públicos quando entram em licitação.
A CÂMARA DE VEREADORES POSSUI PERSONALIDADE JUDICIÁRIA?
E A CAPACIDADE PROCESSUAL?
A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas
apenas personalidade judiciária, de modo que só pode demandar
em juízo para defender os seus direitos institucionais,
entendidos esses como aqueles relacionados ao seu
funcionamento, autonomia e independência. (Súmula n. 525 STJ)
21
AGENTES PÚBLICOS
CONCEITO
O conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma
função pública como prepostos
do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser
remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou
jurídica.
Toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou
sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função pública.
Lei de improbidade “Art. 2º Para os efeitos desta Lei, consideram-
se agente público o agente político, o servidor público e todo
aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem
remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação
ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º
desta Lei.”
ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS
Agentes POLÍTICOS
Elaboram políticas públicas e dirigem a Administração Pública.
Aos agentes políticos incumbem as funções de direção e
supervisão geral da administração
pública e a elaboração das diretrizes governamentais (fixação de
políticas públicas).
Ex: Chefes do Executivo e membros do Legislativo
Agentes ADMINISTRATIVOS
Desempenham atividades administrativas
22
Os agentes administrativos ocupam cargos públicos, empregos
públicos e funções públicas na
Administração, direta e indireta, dos diversos entes federados.
Os agentes administrativos, por sua vez, se subdividem em:
servidor público, empregado público e agente temporário para
atender à excepcional interesse público
Ex: servidores públicos, empregados públicos e agentes
temporários
Agentes HONORÍFICOS
Prestam serviços relevantes ao Estado, transitoriamente. Os
cidadãos são escolhidos em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou notória capacidade profissional, os honoríficos
não possuem qualquer vínculo profissional com a Administração.
Ex: mesários e jurados
Agentes DELEGADOS
Particulares em colaboração com o Estado. Os agentes delegados
são particulares que recebem a incumbência da execução de
determinada atividade, obra ou serviço público, para o
realizarem em nome próprio, por sua conta e risco, sob as
normas e fiscalização do Estado. Podem ser pessoas física ou
jurídicas.
Ex: concessionários de serv. público, tabeliães
Agentes CREDENCIADOS
Representam a Administração em ocasiões específicas. A
categoria de agentes credenciados representa os particulares
que recebem a incumbência da Administração para representá-
la em determinado ato ou praticar determinada atividade
específica, mediante remuneração do Poder Público
credenciante.
Ex: artista que vai representar o Brasil em um Congresso no
exterior
AGENTE DE FATO
O desempenho da função pública em decorrência de uma
situação excepcional. A doutrina os subdivide em duas
categorias: os agentes necessários e os agentes putativos:
Necessários: praticam atos em situações excepcionais, em
colaboração com o Poder Público, como se fossem agentes de
direito
Ex: situações de emergência
23
Putativos: desempenham atividade pública na presunção de que
há legitimidade, embora tenha havido alguma ilegalidade na sua
investidura
Ex: servidor que toma posse sem cumprir os requisitos do cargo
(investidura irregular)
Em razão da teoria da aparência, em regra são considerados
válidos os atos praticados pelos agentes de fato perante
terceiros de boa-fé. Por oportuno, aproveito para lembrar que o
“agente de fato” não se confunde com o usurpador da função.
CELETISTAS, ESTATUTÁRIOS E TEMPORÁRIOS
ESTATUTÁRIO
Cargos públicos são ocupados por servidores públicos de pessoas
jurídicas de direito
público. Seu vínculo é estatutário, vínculo legal. (nomeação)
CELETISTA
O emprego público também consiste na menor unidade de
atribuições de um agente público. Seu vínculo é contratual.
Embora sejam mais comuns nas pessoas de direito privado, eles
poderão se fazer presentes em pessoas de direito privado ou
público, como ocorre em alguns municípios brasileiros.
(contratação)
TEMPORÁRIO
Exerce função pública – não ocupa cargo ou emprego público
(relação jurídica especial). Contratados por tempo determinado
para atender à necessidade temporária de excepcional interesse
público, regime jurídico especial. (contratação)
Função pública: fala-se em função pública, à qual é dada um
conceito residual, ou seja: é o conjunto de atribuições às quais
não corresponde um cargo ou emprego.
Função de confiança: (chefia, direção ou assessoramento) de
natureza permanente, exercida exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo criação depende de lei (natureza
permanente) Ex: função de confiança de assessor de Ministro do
TCU
Agente temporário, contratado por excepcional interesse público:
contratação temporária por excepcional interesse público
24
criação não depende de lei (caráter temporário) Ex: professor
estrangeiro em universidade brasileira
Todo cargo ou emprego público tem função, mas pode haver
função sem cargo e sem emprego. A função sem cargo e sem
emprego é denominada função autônoma, que na forma da
Constituição atual, abrange: A função temporária – exercida
por servidores temporários na forma do art. 37, IX da CF – e a
função de confiança – prevista no art. 37, V, da CF, e exercida
exclusivamente por servidores públicos titulares de cargos
efetivos e que se destinam a apenas às atribuições de direção,
chefia e assessoramento.
MODALIDADE DE PROVIMENTO
PROVIMENTO é o ato administrativo de preenchimento de cargo
público, regulamentado no Brasil pela Lei Nº 8.112,de 11 de
novembro de 1990.
De acordo com a legislação, o provimento poderá se dar
mediante nomeação, promoção, readaptação, reversão,
aproveitamento, reintegração e recondução.
ORIGINÁRIA: pressupõe a inexistência de uma relação jurídica
anterior mantida entre o Servidor e a Administração. A única
forma de Provimento Originário é a nomeação.
Nomeação - Cargo Efetivo: pressupõe a aprovação em concurso
público de provas ou de provas e Títulos – sabemos que a
aprovação em concurso NÃO ENSEJA O DIREITO ADQUIRIDO À
NOMEAÇÃO.
DERIVADA: as formas derivadas de provimento dos cargos
públicos, decorrem de um vínculo anterior entre Servidor e
Administração. Promoção, aproveitamento, reversão,
readaptação, reintegração, recondução.
Promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra
dentro de uma mesma carreira. Com isso, houve a vacância de
um cargo inferior e conseqüentemente o provimento do cargo
superior.
Aproveitamento: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que se
encontrava em disponibilidade e foi aproveitado – deve realizar-
se em cargo semelhante àquele anteriormente ocupado. A
25
Administração deve realizar o aproveitamento de forma
prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.
Readaptação: é a passagem do Servidor para outro cargo
compatível com a deficiência física que ele venha a apresentar.
Reversão: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor aposentado
por invalidez quando insubsistentes os motivos da
aposentadoria – pode acontecer para o mesmo cargo se ele ainda
estiver vago ou para um outro semelhante. Se não houver cargo
vago, o Servidor que reverter ficará como EXCEDENTE.
Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:
I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar
insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou
II - no interesse da administração,
Reintegração: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que fora
demitido, quando a demissão for anulada administrativamente
ou judicialmente, voltando para o mesmo cargo que ocupava
anteriormente. Dá-se com o ressarcimento de todas as
vantagens que o servidor deixou de receber durante o período
em que esteve afastado.
Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no
cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua
transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão
administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as
vantagens.
Recondução: é o retorno ao cargo anteriormente ocupado, do
servidor que não logrou êxito no estágio probatório de outro
cargo para o qual foi nomeado decorrente de outro concurso.
Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo
anteriormente ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.
DISPONIBILIDADE E APROVEITAMENTO
A disponibilidade é uma situação em que o servidor está afastado
do exercício de suas funções por motivos como excesso de
pessoal ou extinção de órgãos ou cargos, enquanto o
aproveitamento ocorre quando esse mesmo servidor é colocado
em uma nova posição em outro órgão ou entidade, desde que
sejam observados os critérios previstos na lei.
NOMEAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO
Pela nomeação, o indivíduo é designado para o cargo público. Pela
posse, ele toma assento na Administração, ocupando o cargo
para o qual foi nomeado; é o ato de aceitação expressa do
26
nomeado às prerrogativas, atribuições e responsabilidades
referentes ao cargo público. Complementando a investidura do
nomeado no cargo, é com a posse que o aprovado passa à
condição de servidor público, sujeito de direitos e deveres
funcionais. E pelo exercício, ele desempenha legalmente suas
funções.
ESTABILIDADE
A estabilidade pode ser entendida como a garantia de
permanência no serviço público assegurada ao servidor
estatutário, nomeado em decorrência de concurso público, após
3 anos de efetivo exercício.
O estágio probatório consiste no período de teste do servidor em
relação às atividades do cargo, verificando se ele está apto para
o cargo. Pode ser encarado como um encargo a ser
desempenhado pelo servidor.
A estabilidade, por sua vez, apesar de implicitamente depender
da aprovação no estágio probatório, tem relação com o serviço
público (e não especificamente com aquele cargo). Além disso,
uma vez cumpridos os requisitos acima mencionados, consiste
em um direito do servidor.
Requisitos da Estabilidade
Cargo de provimento efetivo
Prévia aprovação em concurso público
3 anos de efetivo exercício no cargo
Aprovação em avaliação especial de desempenho
Estabilidade – ADCT
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da
promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados, e que não tenham sido admitidos na forma
regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis
no serviço público.
§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será
contado como título quando se submeterem a concurso para fins
de efetivação, na forma da lei.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de
cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem
aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço
27
não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto
se se tratar de servidor.
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível
superior, nos termos da lei.
B
VACÂNCIA
A vacância é um ato administrativo pelo qual um cargo público
torna-se vago, desocupado, sem titular.
Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:
I - exoneração;
Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do
servidor, ou de ofício.
Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á:
I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;
II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em
exercício no prazo estabelecido.
II - demissão;(é uma penalidade)
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo
em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio
nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas
III - promoção;
VI - readaptação;
Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de
atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que
tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em
inspeção médica.
§ 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando
será aposentado.
§ 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins,
respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e
equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de
28
cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como
excedente, até a ocorrência de vaga.
VII - aposentadoria;
VIII - posse em outro cargo inacumulável;
IX - falecimento.
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de
ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de
sede.
Art. 37. Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento
efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal,
para outro órgão ou entidade do mesmo Poder;
REMUNERAÇÃOE SUBSÍDIO
Há dois sistemas remuneratórios dos servidores da ativa (ou
“remuneração” em sentido amplo), a saber:
REMUNERAÇÃO (SENTIDO ESTRITO)
• parte fixa (vencimento) + parte variável (vantagens
pecuniárias)
A parcela fixa, em geral, é chamada de vencimento, que
corresponde ao padrão remuneratório daquele cargo fixado em
lei. Já a parcela variável, chamada de “vantagens pecuniárias”,
corresponde aos adicionais, gratificações e demais vantagens de
caráter individual, também decorrentes de previsão legal.
SUBSÍDIO
• parcela única
O agente recebe uma parcela única, sendo vedado o acréscimo
de “qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória” (CF, art. 39, §4º).
A aplicação do sistema de subsídio é obrigatória para
determinados agentes públicos e facultativa para outros. Em
outras palavras, alguns agentes públicos receberão
obrigatoriamente por meio de subsídio (parcela única).
Obrigatório:
Presidente da República, governadores, prefeitos, senadores,
deputados, vereadores, ministros de Estado, Secretários
estaduais e municipais, juízes, membros do MP e ministros e
conselheiros de TC)
Servidores Públicos mencionados na CF: integrantes da AGU,
procuradores dos Estados/DF, defensores públicos e policiais (PF,
PRF, policias civis e militares) e bombeiros militares
29
Facultativo:
Servidores públicos organizados em carreira
Também tem outros dois tipos: salário (CLT) e proventos (agentes
públicos inativos)
TETO REMUNERATÓRIO
União – subsídio dos Ministros do STF (teto único)
Estado – Executivo: subsídio do governador
- Legislativo: subsídios dos deputados estaduais/ distritais
- Judiciário: (desembargadores do TJ) subsídios dos
Ministros do STF (90,25%), membros do MP, procuradores do
Estado e defensores públicos
Município – Executivo: subsídios do prefeito
- Legislativo: 20% a 75% do subsídio dos deputados
estaduais
- Procurador: subsídio de desembargador do TJ
É importante destacar, também, a situação das empresas
estatais e subsidiárias. A depender do seu enquadramento legal,
estas poderão estar ou não submetidas aos tetos:
CF, art. 37, § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas
públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias,
que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral.
É oportuno já adiantar tese fixada pelo STF no sentido de que o
teto remuneratório deve ser observado, ainda que implique
redução salarial:
O teto de retribuição estabelecido pela EC 41/2003 possui
eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo
nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória
percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime
legal anterior.
Neste julgado, o STF deixou assente que o valor recebido pelo
exercício de gratificação por cargo de chefia faz parte da
remuneração do servidor e, portanto, deve ser considerada para
fins de cômputo do teto.
Ressalva - pensão
No entanto, o TCU fez ressalva a um caso. Trata-se da
acumulação de proventos ou remunerações com pensão por
30
morte em que a situação jurídica surgiu após a Emenda
Constitucional 19/1998. Nessa situação é cabível considerar, para
efeito de teto, o somatório de valores percebidos a título de
remuneração, proventos e pensão.
“O fundamento da distinção é que, no caso de pensão por morte,
o fato gerador do benefício tem origem distinta do provento ou
remuneração auferida pelo servidor, uma vez que foi gerado pelo
trabalho do instituidor da pensão [falecido]”.
VANTAGENS EXCLUÍDAS DO TETO REMUNERATÓRIO
A limitação do teto constitucional não alcança parcelas de
caráter indenizatório (como diárias para viagem);
O STF deixou assente que o valor recebido pelo exercício de
gratificação por cargo de chefia faz parte da remuneração do
servidor e, portanto, deve ser considerada para fins de cômputo
do teto;
ACUMULAÇÃO DE CARGOS
Em regra é vedada;
Alcance: administração direta; administração indireta, inclusive
subsidiárias e as sociedades controladas pelo poder público;
todas as esferas.
Hipóteses em que se admite a acumulação:
a) professor + professor
b) professor + cargo técnico/científico
c) 2 cargos/empregos na área de saúde (profissão
regulamentada)
Deve haver compatibilidade de horários e cada remuneração,
isoladamente, não deve ser superior ao teto remuneratório;
Além destas 3 exceções estatuídas no rol do art. 37, ao longo do
texto constitucional podem ser ainda encontradas as seguintes:
1) permissão de acumulação para vereadores (havendo
compatibilidade de horários)
2) permissão para juízes exercerem o magistério
3) permissão para membros do Ministério Público exercerem o
magistério
4) permissão de acumulação para profissionais de saúde das
Forças Armadas (com prevalência da atividade militar)
5) militares dos Estados, DF e territórios (com prevalência da
atividade militar – CF, art. 42, §3º No máximo, 2 cargos,
empregos ou funções públicas. Assim, não seria permitida a
acumulação de 3 vínculos de professor, por exemplo.
31
Portanto, deve-se verificar se, isoladamente (ou “de per si”), cada
remuneração extrapola ou não o teto remuneratório (e não mais
o conjunto das remunerações).
Na inatividade, cargos acumuláveis na ativa, cargos eletivos e
cargos em comissão.
É possível a acumulação do exercício de um cargo com os
proventos da aposentadoria de outro, também será possível o
recebimento de proventos de duas aposentadorias à conta do
regime próprio:
CF, art. 40, § 6º Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos
cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a
percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de
previdência previsto neste artigo.
Acumulação ilegal
Lei 8.112/1990, art. 133. Detectada a qualquer tempo a
acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a
autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por
intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no
prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e,
na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua
apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo
disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases;
Assim, identificada a irregularidade, o servidor poderá optar
entre um cargo ou outro e, caso não faça tal opção, será
instaurado procedimento administrativo disciplinar (PAD), com o
objetivo de promover a demissão do servidor.
GREVE SERVIDORES PÚBLICOS
Embora a Lei nº 7.783/1989 disponha sobre o exercício geral do
direito de greve, a norma constitucional de extensão aos
servidores públicos é de eficácia limitada e até hoje não foi
editada lei específica para o tema. O Supremo Tribunal Federal
passou a conferir, então, concretude ao texto constitucional e
determinou a aplicação subsidiária da Lei nº 7.783/1989 (Lei Geral
de Greve) aos servidores públicos, enquanto inexista a
regulamentação do artigo 37, VII, da Constituição Federal.
32
Polícia civil
O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou
modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores
públicos que atuem diretamente na área de segurança pública.
Desconto dos dias
Servidor público em greve recebe descontos na remuneração dos
dias parados, decide STF.
APOSENTADORIA
Aposentadoria voluntária
No inciso III do §1º, temos a previsão da aposentadoria
voluntária, que passou a ter os seguintes requisitos de idade (EC
103/2019):
CF, art. 40, §1º, III - no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois)
anos deidade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de
idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda
às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o
tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em
lei complementar do respectivo ente federativo.
Além da idade (definida acima para os servidores federais),
deverá ser atendido o requisito do tempo mínimo de
contribuição, que será definido por lei da União. Até que esta lei
seja editada, o art. 10, §1º, I, ‘b’, da EC 103/2019 previu o tempo
mínimo de 25 anos de contribuição (além de 10 anos de serviço
público e 5 anos no cargo em que for concedida a aposentadoria)
Antes da EC 103/2019
União
Homem = 65 anos
Mulher = 60 anos
Demais entes
Homem = 65 anos
Mulher = 60 anos
Após a EC 103/2019
União
Homem = 65 anos
Mulher = 62 anos
Demais entes
Regras a serem definidas por
cada
Aposentadoria especial – professores
Tratando-se de professor (ensino infantil, fundamental e médio),
poderá haver a redução em 5 anos nestes requisitos; Professor
de nível superior não tem aposentadoria especial.
33
Aposentadoria por incapacidade permanente
Nesta situação, o servidor sofreu uma limitação em sua
capacidade física ou mental, tornando-o permanentemente
incapaz para o trabalho. Em geral, o servidor nesta situação
passa por uma perícia médica, a qual confirma a situação de
invalidez do servidor e fundamenta a concessão do benefício.
CF, art. 40, §1º, I - por incapacidade permanente para o trabalho,
no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de
readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de
avaliações periódicas para verificação da continuidade das
condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na
forma de lei do respectivo ente federativo;
Aposentadoria compulsória
A aposentadoria compulsória, chamada carinhosamente de
“expulsória”, é aquele em que o servidor atinge a idade máxima
para estar em exercício no serviço público: (servidores e
empregados)
CF, art. 40, §1º, II - compulsoriamente, com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos
de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de
lei complementar; (Prevalece 75 anos)
Aplicável:
titulares de cargos efetivos
membros de Poder Judiciário, membros do MP, de TC e defensores
públicos
empregados públicos
Não aplicável:
titulares de cargos em comissão
titulares de serventias extrajudiciais e judiciais não estatizadas
Pensão por morte
A pensão consiste no benefício devido a familiares do servidor
falecido. O valor da pensão passou a ser determinado da seguinte
forma:
CF, art. 40, § 7º Observado o disposto no § 2º do art. 201, quando
se tratar da única fonte de renda formal auferida pelo
dependente, o benefício de pensão por morte será concedido nos
termos de lei do respectivo ente federativo, a qual tratará de
forma diferenciada a hipótese de morte dos servidores de que
trata o § 4º-B [agente penitenciário, agente socioeducativo e
policial] decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão
da função.
34
MANDATO ELETIVO
Servidor eleito para mandato político
REGRA GERAL
Servidor deve ser afastado do seu cargo anterior recebe a
remuneração do cargo eletivo;
Cargos de Prefeito e Vice-Prefeito
Servidor deve ser afastado do seu cargo pode optar pela
remuneração de Prefeito ou do cargo afastado;
Cargo de Vereador COM compatibilidade de horários
Acumula os 2 cargos e ambas remunerações (não se afasta);
Cargo de Vereador SEM compatibilidade de horários
Afastado do seu cargo, mas pode optar pela remuneração
(mesma regra do prefeito);
PERMANÊNCIA NO CARGO – POSSE PRECÁRIA – TEORIA DO FATO
CONSUMADO
"O STJ e o STF sedimentaram o entendimento de que é inaplicável
a teoria do fato consumado quando a posse e a manutenção no
cargo público ocorrem em virtude de provimento judicial de
natureza precária. (não definitiva)
CLÁUSULA DE BARREIRA – CONCURSO
A cláusula de barreira é uma restrição estabelecida pela
administração pública no concurso, exigindo que mesmo os
candidatos que atendem aos critérios especificados no edital,
tenham que ultrapassá-la para avançar para as próximas etapas
do concurso.
Devido a essa cláusula, os candidatos que alcançaram uma
pontuação mínima de 50% em cada módulo do concurso são
considerados aptos, porém, por não terem ultrapassado a
barreira estabelecida, que limita o número de candidatos para a
próxima fase de acordo com as vagas disponíveis, eles não são
convocados para as etapas seguintes.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
PODE ABRIR PAD COM DENÚNCIA ANÔNIMA?
"Desde que devidamente motivada e com amparo em
investigação ou sindicância, é permitida a instauração de
processo administrativo disciplinar com base em denúncia
anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à
35
Administração". (STJ. 1ª Seção. Aprovada em 09/05/2018, DJe
14/05/2018).
De acordo com a Súmula 611, editada pela Primeira Seção em
2018, é permitida a instauração do processo com base em
denúncia anônima, desde que devidamente motivada e com
amparo em investigação ou sindicância.
NOTÍCIAS ANÔNIMAS / APÓCRIFAS
As notícias anônimas ("denúncias apócrifas") não autorizam, por
si sós, a propositura de ação penal ou mesmo, na fase de
investigação preliminar, o emprego de métodos invasivos de
investigação, como interceptação telefônica ou busca e
apreensão.
E-MAIL CORPORATIVO DE SERVIDOR PÚBLICO
As informações obtidas por monitoramento de e-mail
corporativo de servidor público não configuram prova ilícita
quando relacionadas com aspectos "não pessoais" e de interesse
da Administração Pública e da própria coletividade,
especialmente quando exista, nas disposições normativas acerca
do seu uso, expressa menção da sua destinação somente para
assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência
sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações
dos usuários para cumprir disposições legais ou instruir
procedimento administrativo.
UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA
Essa prova pode constar tanto de outro procedimento disciplinar
(Sindicância ou Processo Administrativo Disciplinar) como pode
ter sido produzida em qualquer outro tipo de processo
administrativo, assim como em processo que tramita no âmbito
do Poder Judiciário. Não importa o tipo do processo, tendo
ciência da existência dessa prova, a comissão ou o acusado
pode vir a se interessar pelo seu conteúdo, porque é de interesse
para elucidação dos fatos investigados.
EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO
O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo
disciplinar não gera, por si só, qualquer nulidade no feito, desde
que não haja prejuízo para o acusado. Isso porque não se
configura nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief).
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
A resposta é positiva. Diante de condutas com reduzido potencial
ofensivo e preenchidos os requisitos exigidos pelo princípio da
36
insignificância, a Administração Pública pode deixar de aplicar
uma penalidade ao servidor público.
Inaplicabilidade do princípio da insignificância no caso de
infração disciplinar que gere demissão
REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE MATO GROSSO DO
SUL
CARÁTER E CONTRIBUINTES
O RPPS/MS tem caráter contributivo e solidário e será mantido
por meio da contribuição do Ente, dos servidores efetivos ativos,
dos aposentados e dos pensionistas dos Poderes Executivo,
incluídos os das Autarquias e das Fundações, e Legislativo, além
dos membros e dos servidores efetivos ativos, aposentados e
pensionistas do Poder Judiciário, do Ministério Público, do
Tribunal de Contas e da DefensoriaPública, nos termos dos
incisos I, II e III do caput do art. 31-B da Constituição Estadual.
CONTRIBUINTES SUBSIDIÁRIOS
Os órgãos e entidades contribuirão, subsidiariamente, para a
manutenção do MSPREV, visando a preservar seu equilíbrio
financeiro e atuarial, nos termos dos artigos 40 e 249 da
Constituição Federal.
PRINCÍPIOS
O MSPREV rege-se pelos seguintes princípios:
I - caráter contributivo e solidário, atendidos critérios que lhe
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial;
II - universalidade de participação nos planos previdenciários;
III - irredutibilidade do valor dos benefícios, salvo por erro de
fixação;
IV - vedação à criação, majoração ou extensão de qualquer
benefício sem a correspondente fonte de custeio total;
V - manutenção dos benefícios de aposentadoria ou pensão em
valor mensal não inferior ao salário-mínimo nacional;
VI - promoção da gestão do sistema com a participação de
órgãos e entidades contribuintes e dos beneficiários, de forma
colegiada;
VII - subordinação das aplicações de reservas, fundos e provisões
a critérios atuariais em função da natureza dos benefícios.
PERMANÊNCIA DE AFILIADOS
Art. 6º Permanece filiado ao MSPREV, na qualidade de segurado,
o servidor titular de cargo efetivo que estiver:
37
I - cedido a órgão ou entidade da administração direta e indireta
de outro ente federativo, com ou sem ônus para o Estado;
II - afastado ou licenciado, observado o disposto no § 3° do art.
28;
III - afastado do cargo efetivo para o exercício de mandato
eletivo;
IV - afastado por cessão ou licenciamento com remuneração.
Art. 7º O servidor requisitado da União, de outro Estado, do
Distrito Federal ou de Município permanece filiado ao regime
previdenciário de origem.
SEGURADOS
Art. 8º São segurados do MSPREV:
I - os servidores efetivos ativos do Poder Executivo, incluídos os
das Autarquias e das Fundações;
II - os servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, do
Ministério Público, do Tribunal de Contas e da Defensoria Pública;
III - os membros da Magistratura, do Ministério Público, do
Tribunal de Contas, do Ministério Público Especial e da Defensoria
Pública;
IV - os servidores estáveis, na forma do art. 19 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição
Federal;
V - os admitidos até 5 de outubro de 1988 que não atendiam,
nessa data, aos requisitos para a estabilidade excepcional no
serviço público;
VI - os aposentados e os servidores em disponibilidade.
NÃO SEGURADOS
§ 1º Não se inclui na condição de segurado do MSPREV o servidor
ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em
lei de livre nomeação e exoneração, de cargo eletivo, bem como
de outro cargo temporário ou emprego público.
PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO
Art. 9º A perda da condição de segurado do MSPREV ocorrerá nas
hipóteses de:
I - morte, exoneração ou demissão;
II - afastamento ou licenciamento sem subsídio ou remuneração
do Estado, atendidos os prazos previstos em lei.
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INSCRIÇÃO
Suspensão da qualidade de segurado
Art. 11. Suspende-se a qualidade de segurado até a:
I - quitação, a inscrição e o direito ao benefício do segurado que
deixar de contribuir para o MSPREV por mais de três meses
consecutivos ou seis meses intercalados;
II - regularização, o pagamento do benefício do aposentado ou
pensionista que não atualizar o seu cadastro ou que não se
submeter ao recenseamento previdenciário.
Parágrafo único. Ocorrendo o óbito do segurado cujos direitos
estiverem suspensos, por período de até doze meses, os
benefícios devidos aos seus dependentes serão deferidos, desde
que requeridos na forma e nos prazos estabelecidos em
regulamento, após o recolhimento das quantias em atraso,
atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
Cancelamento da inscrição
Art. 12. É cancelada a inscrição do segurado que perder a
condição de servidor público efetivo (...)
INSCRIÇÃO DE DEPENDENTES
Art. 16. Incumbe ao segurado a inscrição de dependente no
MSPREV.
§ 1º A inscrição como beneficiário do regime de previdência social
é pré-requisito para a percepção de qualquer benefício.
DEPENDENTES
Dos dependentes preferenciais:
a) cônjuge e filhos;
b) companheira ou companheiro;
c) equiparado a filho: certidão judicial de tutela quanto ao menor
tutelado;
Pais
Irmãos
§ 1º Os segurados que têm dependentes definidos nos incisos IV
e V do art. 13 desta Lei estão obrigados a declarar a dependência
econômica.
IV - os pais, desde que comprovem a dependência econômica em
relação ao segurado, existente na data do óbito do instituidor
da pensão por morte;
V - o(a) irmão(ã) não emancipado, de qualquer condição, menor
de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência
intelectual, mental ou grave.
39
NÃO INCLUI NA REMUNERAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO
Art. 21. Não se incluem na remuneração de contribuição dos
servidores efetivos ativos dos Poderes Executivo, incluídos os
das Autarquias e das Fundações, e Legislativo, e dos membros e
dos servidores efetivos ativos do Poder Judiciário, do Ministério
Público, do Tribunal de Contas e da Defensoria Pública, as
vantagens pecuniárias temporárias previstas em lei, em especial:
I - as gratificações pelo exercício de cargo em comissão ou de
função de confiança;
II - o adicional ou abono de férias;
III - as diárias, a ajuda de custo e parcelas de caráter
indenizatório;
IV - o salário-família;
V - os auxílios financeiros diversos;
VI - as gratificações temporárias ou por trabalhos
extraordinários;
VII - as gratificações pelo trabalho em horário noturno, por difícil
acesso ou provimento e quaisquer outras vinculadas às
condições e/ou locais de trabalho;
VIII - o abono de permanência.
PERCENTUAL DE CONTRIBUIÇÃO
SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS – 14%
ENTES – 25% sobre a soma dos subsídios e das remunerações
mensais de seus segurados ativos do RPPS/MS e proventos de
pensão.
BENEFÍCIOS
a) aposentadoria por incapacidade permanente para o trabalho;
b) aposentadoria voluntária;
d) aposentadoria compulsória;
f) gratificação natalina;
g) auxílio-doença;
II - quanto ao dependente:
a) pensão por morte do segurado;
b) pensão por desaparecimento ou ausência do segurado;
d) gratificação natalina.
B
APOSENTADORIA
DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O
TRABALHO
Art. 35. A aposentadoria por incapacidade permanente para o
trabalho é devida ao segurado que for considerado, mediante
perícia oficial em saúde, incapaz definitivamente para o
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exercício de seu cargo e insusceptível de reabilitação ou de
readaptação para o exercício de outro cargo, hipótese em que
será obrigatória a realização de avaliação médico-pericial a ser
efetuada, no máximo, a cada 2 (dois) anos, para a verificação da
continuidade das condições que ensejaram a concessão da
aposentadoria.
Alguns equiparados a acidente em serviço
a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por
terceiro ou companheiro de serviço;
b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de
disputa relacionada ao serviço;
c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro
ou de
companheiro de serviço;
d) ato de pessoa privada do uso da razão;
e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou
decorrentes de força maior;
DA APOSENTADORIA COMPULSÓRIA
Art. 40. O segurado será aposentado compulsoriamente aos
setenta e cinco anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição, calculados na forma estabelecida no art.
76-A desta Lei, não podendo ser inferiores ao valor do salário-
mínimo;
DA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA
Art. 41-A. O servidor fará jus à aposentadoria voluntária por
idade com proventos proporcionais ao tempo de contribuição eMais conteúdos dessa disciplina
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